tartuce. direito civil -vol. 3

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Tartuce, Flvio Direito civil, v. 3 : teoria geral dos contratos e contratos em espcie / Flvio Tartuce; 9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro : Forense So Paulo : MTODO, 2014. BibliografiaISBN 978-85-309-5401-7 1. Contratos. Brasil - I. Ttulo. II. Ttulo: Teoria geral dos contratos e contratos em espcie.

07-0118. CDU: 347.44(81)

A todos aqueles que acreditamno Direito Civil Personalizado,

mais humanizado e digno:

Vamos precisar de todo mundoPra banir do mundo a opresso

Para construir a vida novaVamos precisar de muito amor

A felicidade mora ao ladoE quem no tolo pode ver

(O Sal da Terra.Beto Guedes e Ronaldo Bastos).

Not a da Edit ora: o Acordo Ort ogrf ico foi aplicado int egralment e nest a obra.

NOTA DO AUTOR 9.a EDIO

Os Volumes 1, 2 e 3 desta coleo de Direito Civil avanam, ano a ano e vm conquistando,gradualmente, novos horizontes no mercado editorial brasileiro.

Neste ano de 2014, o Volume 1 que trata da Lei de Introduo e da Parte Geral alcana aemblemtica 10a edio, o que demonstra o aniversrio de uma dcada como autor. De livros escritosinicialmente para as provas e concursos pblicos, as obras chegaram aos cursos de graduao e de ps-graduao...

Mais uma vez, os volumes foram revistos, ampliados e atualizados. Como de costume, foramacrescentadas as principais alteraes legislativas do ltimo ano devidamente comentadas , novasdoutrinas, os julgamentos mais importantes de 2013 sobretudo do Superior Tribunal de Justia enovas questes de provas para que o aluno, desde a graduao, possa verificar seus conhecimentos, oque se tornou muito importante no mercado jurdico brasileiro. Para as edies de 2014, foramincludos, ainda, os Enunciados aprovados na VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselhoda Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, em maro do ltimo ano. Mais uma vez, tive ahonra de participar do evento, atuando como relator da comisso de Responsabilidade Civil.

Destaco, tambm, o acrscimo de novas concluses e pensamentos, diante do intenso trabalhoacadmico desenvolvido no ltimo ano, notadamente no programa de mestrado e doutorado daFaculdade Autnoma de Direito (FADISP). Sempre s teras-feiras, tive a feliz oportunidade deministrar as disciplinas Funo social e constitucionalizao do Direito Privado: Direito Existenciale Direito Patrimonial e Desafios Concretos do Direito Civil Constitucional. Gostaria de agradecer aosmeus orientandos e alunos-professores pela profundidade e extenso dos debates, que possibilitaram omeu crescimento acadmico e profissional, em especial a Jos Antonio Martos (doutorando), lcioArruda (doutorando), Tas Fernandes Duarte (doutoranda), Carlos Alexandre Moraes (doutorando),Maurcio Prazak (doutorando), Fbio Ricardo Rodrigues Brasilino (doutorando), Jos Luiz Toro(doutorando), Adriana Augusta Telles (doutoranda), Silvia Bellandi Paes (mestranda), LeandroEduardo Pereira Lemos (mestrando) e Andr Luiz Mattos (mestrando).

Espero que o prximo ano seja to rico como o ltimo, at porque ampliarei minha atuao emcursos de ps-graduao stricto sensu.

No poderia deixar de agradecer Professora Giselda Hironaka por mais essa oportunidade, quemudou o meu perfil de atuao como docente.

Agradeo, por fim, minha famlia, por sempre estar ao meu lado nos momentos em queefetivamente precisei. O meu afeto minha me Maria Eliana, minha irm Fernanda Tartuce (comquem convivi ainda mais, por conta da FADISP) e aos meus filhos, Enzo e Las. Por fim, minhaPrincesa Leia, a quem devo a inspirao de sempre e os conselhos para percorrer os mais rduoscaminhos da minha vida pessoal e profissional.

Vila Mariana, So Paulo, fim de novembro de 2013.

PREFCIO

Receber um convite para prefaciar uma obra sempre motivo de muita alegria. Explico. Se o autornos pede um prefcio, porque por ns nutre estima intelectual em razo de nossa prpria produocientfica, porm, mais que isso, uma prova de afeto quele que convida.

No caso de Flvio Tartuce, esse motivo de alegria multiplicado. Apesar de termos sidocontemporneos no perodo de graduao na Faculdade de Direito do Largo So Francisco (formei-meem 1996, e Tartuce, em 1998), no o conheci naquela poca.

Anos depois, em 2004, quando a Prof.a Giselda Hironaka criou seu grupo de estudos, Tartuce e eufomos convidados para participar desse seleto grupo de jovens estudiosos de Direito Civil. Assim oconheci oficialmente. Desde logo admirei o mpeto e a vontade em defender um Direito Civil maisjusto, renovado, passando pela leitura da Constituio Federal.

Confesso que foi Flvio Tartuce quem me apresentou o chamado Direito Civil Constitucional,inicialmente pensado por Pietro Perlingieri na Itlia e, no Brasil, por Luiz Edson Fachin, Paulo LuizNetto Lbo e Gustavo Tepedino.

Essa viso principiolgica me encantou e me encanta, ainda que tenha uma viso crtica sobre aleitura que se faz atualmente do Direito Civil, como se a simples principiologia, constitucional ou no,bastasse para sua compreenso.

A partir de 2005, dividimos cursos diversos, mesas e palestras inesquecveis ( de se lembraraquela ocorrida em Portugal no ano de 2006), bem como tive oportunidade de ser coautor dos volumes4, 5 e 6 desta coleo de Direito Civil publicada pelo Grupo GEN. Mais que isso, tive a oportunidadede conhecer a famlia do Tartuce, e uma slida amizade se consolidou.

Antes de aceitar um convite para dar aula em determinado curso preparatrio (no qual hoje nomais damos aulas), perguntei a ele (que j era professor da casa) se eu o atrapalharia. Tartuce, demaneira generosa, disse que trabalhar comigo seria motivo de muita alegria, porque nada melhor doque trabalhar com quem comungamos os mesmos ideais.

O livro que se prefacia obra completa. Tartuce se dedicou ao estudo dos contratos desde seumestrado na PUC/SP, sob a orientao de Maria Helena Diniz: A funo social do contrato. Assimsendo, alm de profunda abordagem sobre a teoria geral dos contratos, Tartuce cuida de maneira rica ecompleta de cada uma das espcies de contrato civil ou empresarial disciplinadas pelo Cdigo Civil,mantendo o marco terico do Direito Civil constitucional.

A obra inicialmente pensada para o pblico dedicado preparao para concursos pblicos, desdeo incio transbordou em informaes e contedo, o que fez dela obra de referncia em cursos degraduao e de ps-graduao.

A linguagem escorreita e de fcil compreenso logo conquistou o mercado editorial brasileiro,estando o livro sempre na lista dos mais vendidos por bastante tempo.

Conforme tive a chance de refletir quando de meu ltimo estudo sobre o Tempo e Direito Civil Prescrio e Decadncia, o poder do tempo devastador. verdade que, nas palavras de Jean-ClaudeCarrire, tudo que o tempo toca ele arrasa, aniquila, destri. Mas, se isso verdade, no menos

verdade que o tempo tem um poder de reconstruo de velhas amizades.O tempo permite dizer que sempre admirei e continuo a admirar o trabalho de Flvio Tartuce e sua

nsia por defender um Direito Civil mais justo e solidrio.Fiz poucos prefcios em minha vida acadmica, mas todos tm uma coisa marcante: a profunda

alegria de recomendar a leitura de uma obra que leio e indico aos meus prprios alunos.Da quente noite paulistana de primavera, em dezembro de 2011.

Jos Fernando SimoLivre-Docente, Doutor e Mestre pela Faculdade de Direito

do Largo de So Francisco (USP)

SUMRIO

1. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS INTRODUO. CONCEITOS INICIAIS1.1 Conceito de contrato. Conceito clssico e conceito contemporneo1.2 A suposta Crise dos Contratos1.3 A tese do dilogo das fontes. Dilogos entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 em relao aos

contratos1.4 Elementos constitutivos dos contratos. A Escada Ponteana1.5 Principais classificaes contratuais

1.5.1 Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas ou quanto presena de sinalagma1.5.2 Quanto ao sacrifcio patrimonial das partes1.5.3 Quanto ao momento do aperfeioamento do contrato1.5.4 Quanto aos riscos que envolvem a prestao1.5.5 Quanto previso legal1.5.6 Quanto negociao do contedo pelas partes. O conceito de contrato de adeso. Diferenas em relao ao contrato de

consumo1.5.7 Quanto presena de formalidades1.5.8 Quanto independncia do contrato. O conceito de contratos coligados1.5.9 Quanto ao momento do cumprimento1.5.10 Quanto pessoalidade1.5.11 Quanto s pessoas envolvidas1.5.12 Quanto definitividade do negcio

1.6 Resumo esquemtico1.7 Questes correlatasGabarito

2. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS OS PRINCPIOS CONTRATUAIS NO CDIGOCIVIL DE 20022.1 Introduo. O contrato na perspectiva civil constitucional2.2 O princpio da autonomia privada2.3 O princpio da funo social dos contratos

2.3.1 Anlise dos arts. 421 e 2.035, pargrafo nico, do Cdigo Civil2.3.2 Eficcia interna e externa da funo social dos contratos2.3.3 Dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de 2002 consagradores da funo social dos

contratos2.4 O princpio da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda)2.5 O princpio da boa-f objetiva

2.5.1 Conceitos bsicos relacionados boa-f objetiva e eticidade2.5.2 O princpio da boa-f objetiva ou boa-f contratual. Anlise do art. 422 do Cdigo Civil2.5.3 A funo de integrao da boa-f objetiva. Os conceitos oriundos do direito comparado: Supressio, Surrectio, Tu

quoque, Venire Contra Factum Proprium e Duty to mitigate the loss2.6 O princpio da relatividade dos efeitos contratuais2.7 Resumo esquemtico2.8 Questes correlatasGabarito

3. A FORMAO DO CONTRATO PELO CDIGO CIVIL E PELO CDIGO DE DEFESADO CONSUMIDOR3.1 A formao do contrato pelo Cdigo Civil

3.1.1 Fase de negociaes preliminares ou de puntuao3.1.2 Fase de proposta, policitao ou oblao3.1.3 Fase de contrato preliminar3.1.4 Fase de contrato definitivo

3.2 A formao do contrato pelo Cdigo de Defesa do Consumidor3.3 A formao do contrato pela via eletrnica3.4 Resumo esquemtico3.5 Questes correlatasGabarito

4. A REVISO JUDICIAL DOS CONTRATOS PELO CDIGO CIVIL E PELO CDIGO DEDEFESA DO CONSUMIDOR4.1 Introduo4.2 A reviso contratual pelo Cdigo Civil4.3 A reviso contratual pelo Cdigo de Defesa do Consumidor4.4 Resumo esquemtico4.5 Questes correlatasGabarito

5. EFEITOS DOS CONTRATOS OS VCIOS REDIBITRIOS, OS VCIOS DO PRODUTO EA EVICO5.1 Introduo5.2 Os vcios redibitrios no Cdigo Civil5.3 Os vcios do produto no Cdigo de Defesa do Consumidor5.4 A evico5.5 Resumo esquemtico5.6 Questes correlatasGabarito

6. A EXTINO DOS CONTRATOS6.1 Introduo6.2 Extino normal dos contratos6.3 Extino por fatos anteriores celebrao6.4 Extino por fatos posteriores celebrao6.5 Extino por morte de um dos contratantes6.6 Resumo esquemtico6.7 Questes correlatasGabarito

7. CONTRATOS EM ESPCIE DA COMPRA E VENDA7.1 Conceito de compra e venda e seus elementos principais7.2 Natureza jurdica do contrato de compra e venda7.3 A estrutura sinalagmtica e os efeitos da compra e venda. A questo dos riscos e das despesas advindas do contrato7.4 Restries compra e venda

7.4.1 Da venda de ascendente a descendente (art. 496 do CC)7.4.2 Da venda entre cnjuges (art. 499 do CC)7.4.3 Da venda de bens sob administrao. As restries constantes do art. 497 do CC7.4.4 Da venda de bens em condomnio ou venda de coisa comum O direito de prelao legal do condmino (art. 504 do

CC)7.5 Regras especiais da compra e venda

7.5.1 Venda por amostra, por prottipos ou por modelos (art. 484 do CC)

7.5.2 Venda a contento ou sujeita a prova (arts. 509 a 512 do CC)7.5.3 Venda por medida, por extenso ou ad mensuram (art. 500 do CC)7.5.4 Venda de coisas conjuntas (art. 503 do CC)

7.6 Das clusulas especiais da compra e venda7.6.1 Clusula de retrovenda7.6.2 Clusula de preempo, preferncia ou prelao convencional7.6.3 Clusula de venda sobre documentos7.6.4 Clusula de venda com reserva de domnio


8. CONTRATOS EM ESPCIE DA TROCA E DO CONTRATO ESTIMATRIO8.1 Da troca ou permuta

8.1.1 Conceito e natureza jurdica8.1.2 Objeto do contrato e relao com a compra e venda8.1.3 Troca entre ascendentes e descendentes

8.2 Contrato estimatrio ou venda em consignao8.2.1 Conceito e natureza jurdica8.2.2 Efeitos e regras do contrato estimatrio


9. CONTRATOS EM ESPCIE DA DOAO9.1 Conceito e natureza jurdica9.2 Efeitos e regras da doao sob o prisma das suas modalidades ou espcies

9.2.1 Classificao da doao quanto presena ou no de elementos acidentais9.2.2 Doao remuneratria9.2.3 Doao contemplativa ou meritria9.2.4 Doao a nascituro9.2.5 Doao sob forma de subveno peridica9.2.6 Doao em contemplao de casamento futuro (doao propter nuptias)9.2.7 Doao de ascendentes a descendentes e doao entre cnjuges9.2.8 Doao com clusula de reverso9.2.9 Doao conjuntiva9.2.10 Doao manual9.2.11 Doao inoficiosa9.2.12 Doao universal9.2.13 Doao do cnjuge adltero ao seu cmplice9.2.14 Doao a entidade futura

9.3 Da promessa de doao9.4 Da revogao da doao9.5 Resumo esquemtico9.6 Questes correlatasGabarito

10. CONTRATOS EM ESPCIE LOCAO DE COISAS E FIANA10.1 Locao. Conceitos gerais10.2 Locao de coisas no Cdigo Civil (arts. 565 a 578 do CC)10.3 Locao de imvel urbano residencial ou no residencial. Estudo da Lei de Locao (Lei 8.245/1991) e das alteraes

includas pela Lei 12.112/200910.3.1 Introduo10.3.2 Caractersticas e regras gerais da Lei de Locao. Aspectos materiais

10.3.3 Deveres do locador e do locatrio na locao de imvel urbano10.3.4 Regras quanto extino da locao residencial e da locao para temporada10.3.5 Regras quanto extino da locao no residencial10.3.6 O direito de preferncia do locatrio10.3.7 Benfeitorias e nulidades contratuais10.3.8 Transferncia do contrato de locao10.3.9 As garantias locatcias10.3.10 Regras processuais relevantes da Lei de Locao. As aes especficas

10.3.10.1 Da ao de despejo (arts. 59 a 66 da Lei 8.245/1991)10.3.10.2 Da ao de consignao de aluguis e acessrios da locao (art. 67 da Lei 8.245/1991)10.3.10.3 Da ao revisional de aluguel (arts. 68 a 70 da Lei 8.245/1991)10.3.10.4 Da ao renovatria (arts. 51 a 53 e 71 a 75 da Lei 8.245/1991)10.3.10.5 Das regras processuais comuns (art. 58 da Lei 8.245/1991)

10.4 Contrato de fiana10.4.1 Conceito e natureza jurdica10.4.2 Efeitos e regras relativas fiana10.4.3 Extino da fiana10.4.4 A impenhorabilidade do bem de famlia do fiador


11. CONTRATOS EM ESPCIE PRESTAO DE SERVIO E EMPREITADA11.1 Introduo11.2 O contrato de prestao de servio

11.2.1 Conceito e natureza jurdica11.2.2 Regras do contrato de prestao de servios previstas no Cdigo Civil de 200211.2.3 A extino da prestao de servio e suas consequncias jurdicas

11.3 O contrato de empreitada11.3.1 Conceito e natureza jurdica11.3.2 Regras especficas quanto empreitada no Cdigo Civil de 200211.3.3 Extino do contrato de empreitada


12. CONTRATOS EM ESPCIE DO EMPRSTIMO (COMODATO E MTUO) E DODEPSITO

12.1 Do contrato de emprstimo. Introduo12.2 Do comodato ou emprstimo de uso12.3 Do mtuo ou emprstimo de consumo12.4 Do contrato de depsito

12.4.1 Conceito e natureza jurdica12.4.2 Regras quanto ao depsito voluntrio ou convencional12.4.3 O depsito necessrio12.4.4 A priso do depositrio infiel na viso civil-constitucional


13. CONTRATOS EM ESPCIE DO MANDATO13.1 Conceito e natureza jurdica13.2 Principais classificaes do mandato

13.3 Regras e efeitos do mandato13.4 Do substabelecimento13.5 Extino do mandato13.6 Resumo esquemtico13.7 Questes correlatasGabarito

14. DOS CONTRATOS EM ESPCIE DA COMISSO, DA AGNCIA E DISTRIBUIO EDA CORRETAGEM

14.1 Introduo14.2 Da comisso14.3 Da agncia e distribuio14.4 Da corretagem14.5 Resumo esquemtico14.6 Questes correlatasGabarito

15. DOS CONTRATOS EM ESPCIE DO TRANSPORTE15.1 Conceito e natureza jurdica15.2 Regras gerais para o contrato de transporte15.3 Do transporte de pessoas15.4 Do transporte de coisas15.5 Resumo esquemtico15.6 Questes correlatasGabarito

16. DOS CONTRATOS EM ESPCIE DO CONTRATO DE SEGURO16.1 Conceito e natureza jurdica16.2 Regras gerais quanto ao contrato de seguro constantes do Cdigo Civil16.3 Do seguro de dano16.4 Do seguro de pessoa16.5 Resumo esquemtico16.6 Questes correlatasGabarito

17. CONTRATOS EM ESPCIE DA CONSTITUIO DE RENDA E DO JOGO E APOSTA17.1 Da constituio de renda17.2 Do jogo e da aposta17.3 Resumo esquemtico17.4 Questes correlatasGabarito

18. CONTRATOS EM ESPCIE DA TRANSAO E DO COMPROMISSO18.1 Introduo18.2 Da transao18.3 Do compromisso e da arbitragem18.4 Resumo esquemtico18.5 Questes correlatasGabarito

BIBLIOGRAFIA

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS INTRODUO. CONCEITOS INICIAIS

Sumrio: 1.1 Conceito de contrato. Conceito clssico e conceito contemporneo 1.2 A suposta Crise dosContratos 1.3 A tese do dilogo das fontes. Dilogos entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civilde 2002 em relao aos contratos 1.4 Elementos constitutivos dos contratos. A Escada Ponteana 1.5Principais classificaes contratuais: 1.5.1 Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas ou quanto presena de sinalagma; 1.5.2 Quanto ao sacrifcio patrimonial das partes; 1.5.3 Quanto ao momento doaperfeioamento do contrato; 1.5.4 Quanto aos riscos que envolvem a prestao; 1.5.5 Quanto previso legal;1.5.6 Quanto negociao do contedo pelas partes. O conceito de contrato de adeso. Diferenas em relaoao contrato de consumo; 1.5.7 Quanto presena de formalidades; 1.5.8 Quanto independncia do contrato. Oconceito de contratos coligados; 1.5.9 Quanto ao momento do cumprimento; 1.5.10 Quanto pessoalidade; 1.5.11Quanto s pessoas envolvidas; 1.5.12 Quanto definitividade do negcio 1.6 Resumo esquemtico 1.7Questes correlatas Gabarito.

1.1 CONCEITO DE CONTRATO. CONCEITO CLSSICO E CONCEITOCONTEMPORNEO

A doutrina unnime em apontar que to antigo como o prprio ser humano o conceito decontrato, que nasceu a partir do momento em que as pessoas passaram a se relacionar e a viver emsociedade. A prpria palavra sociedade traz a ideia de contrato.

A feio atual do instituto vem sendo moldada desde a poca romana sempre baseada na realidadesocial. Com as recentes inovaes legislativas e com a sensvel evoluo da sociedade brasileira, noh como desvincular o contrato da atual realidade nacional, surgindo a necessidade de dirigir os pactospara a consecuo de finalidades que atendam aos interesses da coletividade. Essa a primeira face dareal funo dos contratos.

O contrato um ato jurdico bilateral, dependente de pelo menos duas declaraes de vontade,cujo objetivo a criao, a alterao ou at mesmo a extino de direitos e deveres de contedopatrimonial. Os contratos so, em suma, todos os tipos de convenes ou estipulaes que possam sercriadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessrios.

Dentro desse contexto, o contrato um ato jurdico em sentido amplo, em que h o elementonorteador da vontade humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial (ato jurgeno); constituium negcio jurdico por excelncia. Para existir o contrato, seu objeto ou contedo deve ser lcito, nopodendo contrariar o ordenamento jurdico, a boa-f, a sua funo social e econmica e os bonscostumes.

Em suma, e em uma viso clssica ou moderna, o contrato pode ser conceituado como sendo umnegcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa criao, modificao ou extino de direitos edeveres com contedo patrimonial. Esse conceito clssico est muito prximo daquele que consta doCdigo Civil Italiano que, em seu art. 1.321, estipula que il contrato laccordo di due ou pi partiper costituire, regolare ou estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (o contrato umacordo de duas partes ou mais, para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relao jurdicapatrimonial). Entretanto, como se ver mais adiante, existem tentativas de alterao dessa construo,

com a busca de um conceito contemporneo ou ps-moderno de contrato.Pois bem, nosso Cdigo Civil de 1916, assim como outros Cdigos (v.g., o alemo, o polons, o

suo e o da antiga URSS), preferiu no trazer o conceito do instituto, talvez porque a tarefa dedefinio deve caber doutrina. O Cdigo Civil de 2002 segue na mesma esteira, e no o conceitua,apesar de trazer como um dos seus baluartes o princpio da operabilidade, que tende facilitao dotrabalho do jurista e aplicador da norma, pela meno expressa a conceitos jurdicos, constituindo esseum dos princpios do atual Cdigo Civil, ao lado da eticidade e da socialidade. Alis, interessanteobservar que o Cdigo Civil de 2002 conceitua as figuras contratuais em espcie, mas no diz o que contrato, o que um contrassenso.

Superada essa constatao, imperioso concluir ser o contrato a fonte principal do direito dasobrigaes, revestindo-se como instituto primordial ao Direito Privado.

Para preencher essa lacuna deixada pela lei, a doutrina ptria ainda procura trazer tona o conceitode contrato, fazendo-o com grande preciso. Vejamos, ento, a excelncia dos conceitos apresentadospelos nossos maiores civilistas de ontem, hoje e sempre.

Entre os clssicos, Clvis Bevilqua afirma ser o contrato o acordo de vontades para o fim deadquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos (Cdigo..., 1977, p. 194). Para Orlando Gomes ocontrato o negcio jurdico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes observncia de condutaidnea satisfao dos interesses que a regularam (Contratos..., 1996, p. 10). Washington de BarrosMonteiro conceitua o contrato como sendo o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ouextinguir um direito (Curso..., 2003, p. 5).

Entre os contemporneos, lvaro Villaa Azevedo, seguindo o conceito italiano, conceitua ocontrato como sendo manifestao de duas ou mais vontades, objetivando criar, regulamentar, alterare extinguir uma relao jurdica (direitos e obrigaes) de carter patrimonial (Teoria..., 2002, p. 21).Na mesma linha, de acordo com os ensinamentos de Maria Helena Diniz o contrato o acordo deduas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer umaregulamentao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguirrelaes jurdicas de natureza patrimonial (Curso..., 2003, p. 25).

Anote-se que esses so conceitos clssicos de contrato. Todavia, diante das profundas alteraespelas quais vem passando o instituto, alguns autores, como Paulo Nalin, propem um conceito ps-moderno ou contemporneo de contrato. Para o doutrinador paranaense, o contrato constitui a relaojurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada produo de efeitos jurdicosexistenciais e patrimoniais, no s entre os titulares subjetivos da relao, como tambm peranteterceiros (Do contrato..., 2005, p. 255). Olhando para o futuro, e porque no j para o presente, dese concordar com esse conceito. Primeiro, porque o contrato est amparado em valoresconstitucionais. Segundo, porque envolve tambm situaes existenciais das partes contratantes.Terceiro, porque o contrato pode gerar efeitos perante terceiros, sendo essa, justamente, a feio daeficcia externa da funo social dos contratos, como ser estudado adiante.

Na civilstica nacional, porm, ainda prevalece o conceito tradicional ou clssico de contrato,anteriormente exposto. Buscando a estrutura contratual, Maria Helena Diniz aponta dois elementosessenciais para a formao do instituto: um estrutural, constitudo pela alteridade presente noconceito de negcio jurdico; e outro funcional, formado pela composio de interesses contrapostosmas harmonizveis (Tratado..., 2002, p. 8-12). Vale lembrar que a alteridade constitui-se pelapresena de pelo menos duas pessoas quando da constituio do contrato.

Justamente pela existncia desses dois elementos que seria vedada a autocontratao, oucelebrao de um contrato consigo mesmo. Mas dvidas surgem quanto a essa possibilidade, seanalisado o art. 117 do atual Cdigo Civil Brasileiro, cuja redao nos pertinente:

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse oupor conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

Pargrafo nico. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem ospoderes houverem sido substabelecidos.

Pois bem, de acordo com o dispositivo em questo possvel a outorga de poderes para que apessoa que representa outrem celebre um contrato consigo mesmo, no caso, um mandato em causaprpria (mandato com clusula in rem propriam ou in rem suam). No estando presente essaautorizao ou havendo proibio legal, o mandato em causa prpria anulvel. A regra ainda mereceaplicao em casos de substabelecimento (cesso parcial do mandato), conforme o pargrafo nico doreferido dispositivo legal.

Quanto ao prazo para ingressar com a ao anulatria, filia-se ao entendimento pelo qual deve seraplicado o art. 179 do CC, que traz um prazo geral de dois anos para tanto, contados da constituio donegcio, para constituir negativamente o ato eivado de vcio. Consigne-se que este ltimo comandolegal traz um prazo geral para anulao de negcio jurdico, no havendo prazo especial fixado pelalei.

A grande dvida que surge desse dispositivo se ele traz ou no uma hiptese de autocontrataoperfeita, em que no h a referida alteridade. Para este autor, a resposta negativa.

Para ilustrar, imagine um caso em que A outorga poderes para B vender um imvel, com aautorizao para que o ltimo venda o bem para si mesmo. Celebrado esse negcio haveria umaautocontratao, pelo menos aparentemente. Mas interessante perceber que a alteridade continuapresente, na outorga de poderes para que o segundo negcio seja celebrado.

Desse modo, o presente autor entende que no h uma autocontratao perfeita, sem alteridade,na figura referenciada no art. 117 do CC. O elemento destacado, a presena de duas pessoas, continuasendo essencial para a validade de todo e qualquer contrato.

Superada essa discusso e voltando concepo histrica do contrato, como j exposto, o conceitode contrato to antigo como a prpria humanidade, eis que desde o incio os seres humanosbuscaram relacionar-se em sociedade. A partir do momento em que se teve a primeira relao pessoalpara a perpetuao da espcie, negcios jurdicos foram firmados com o intuito de manter a vida doser humano no planeta.

De realce lembrar que a troca ou escambo, contrato tipificado pela codificao privada atual (art.533 do Cdigo Civil), era comum em vrias sociedades arcaicas, constituindo um contrato no melhorsentido da expresso, repousando neste instituto nominado os primrdios do Direito Contratual.

Figura tipificada e presente no direito romano, poucos conceitos evoluram tanto quanto ocontrato. Tal evoluo foi objeto de um estudo clssico de San Tiago Dantas, para quem a doutrinacontratual representa o termo de uma evoluo, atravs da qual foram sendo eliminadas normas erestries sem fundamento racional, ao mesmo tempo em que se criavam princpios flexveis, capazesde veicular as imposies do interesse pblico, sem quebra do sistema (Evoluo..., Revista dosTribunais..., 1981, p. 144).

Entretanto, na realidade contempornea ou ps-moderna, alguns autores, tanto do Direito

Comparado como do Direito Ptrio, tm apontado que o contrato est em crise, prximo do seu fim.Aqui, interessante abordar essa suposta derrocada como natural evoluo do instituto.

1.2 A SUPOSTA CRISE DOS CONTRATOSComo projeo natural da vontade e do consenso, o contrato inerente prpria subsistncia da

sociedade moderna. Caio Mrio da Silva Pereira chega a afirmar que o mundo moderno o mundo docontrato, eis que a vida moderna o tambm, e, em tal alta escala que, se se fizesse abstrao porum momento do fenmeno contratual na civilizao de nosso tempo, a consequncia seria aestagnao da vida social. O homo aeconomicus estancaria as suas atividades. o contrato queproporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria e a atividade dohomem limitar-se-ia aos momentos primrios (Instituies..., 1990, p. 9).

Apesar do respeito e da ateno que merecem os demais institutos civis, de se concordar com aspalavras transcritas, podendo-se afirmar que o contrato o instituto mais importante de todo o DireitoCivil e do prprio Direito Privado.

Mas, atualmente est em voga no Direito Comparado, e mesmo no Brasil, afirmar sobre a crisedos contratos, chegando Savatier a profetizar que o contrato tende a desaparecer, surgindo outroinstituto em seu lugar. Luiz Gasto Paes de Barros Lees comenta tal crise, ao elucidar que h algunsanos, a decadncia do Direito contratual apregoada num tom fnebre, que anuncia iminentedesenlace. H inclusive quem j tenha lavrado a sua certido de bito. Grant Gilmore, em 1974,publicou um livro com ttulo provocador The Death of Contract (Columbus, Ohio) ondeassinalou a ao demolidora dos novos tempos no edifcio conceitual do contrato. O fenmeno dapadronizao das transaes, decorrente de uma economia de mass production, teria subvertidointeiramente o princpio da liberdade contratual, transformando o contrato numa norma unilateralimposta pela empresa situada numa posio dominante. Teria ocorrido assim um retorno ao status(Prefcio, in Strenger, Irineu. Contratos..., 1999, p. 17).

Sobre tal profetizao, Fernando Noronha comenta que para Gilmore, professor da Yale LawSchool, contract is being reabsort into the mainstream of tort A teoria clssica do contrato poderiabem ser descrita como uma tentativa para instituir um enclave dentro do domnio geral daresponsabilidade civil (tort). Os diques foram erguidos para proteger o enclave, est bastante claro,tm vindo a derrocar a uma velocidade cada vez mais rpida (O direito..., 1994, p. 9).

Pela leitura do trabalho do Direito Comparado aludido, foroso deduzir que o contrato estsujeito a todas as variaes possveis pelas quais passa a sociedade, decorrentes da interpretao da leino campo prtico. Em verdade, superada a anlise da obra de Grant Gilmore, tida como clssica nodireito norte-americano, entendemos que a palavra crise significa mais mudana de estrutura do quepossibilidade de extino. E realmente isso que est ocorrendo quanto ao contrato, uma intensa econvulsiva transformao, uma renovao dos pressupostos e princpios da Teoria Geral dosContratos, que tem por funo redimensionar seus limites, e no extingui-los.

A Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka tambm captou que no se pode falar emcrise propriamente dita, no sentido de derrocada, mas em alterao de estrutura e de funo, saudvelpara o Direito Privado. So suas palavras:

Confundindo-se, muitas vezes, liberdade de contratar com liberdade contratual, o diagnstico foi sempre muito pessimista,a respeito da sobrevida institucional do contrato. Mas, como o sonho de John Lennon, o contrato no morreu. Nem declinou,

nem encolheu, nem perdeu espao, nem poder. Rui de Alarco escreveu, e com toda a razo, que tal pessimismo foi claramentedesmentido, a significar que o alarde foi exagerado e que a ps-modernidade prescreve a necessidade de novos modelos derealizao do direito, estando entre eles, certamente, os novos modelos contratuais que todos os dias se multiplicam, indicandouma fertilidade inesgotvel desses paradigmas e o seu verdadeiro e sempre renovado papel de organizador eautorregulamentador dos interesses privados. Ora mais publicizado, ora mais socializado, ora mais poroso interveno estatal,ora mais limitado quanto ao seu contedo especfico, ora mais funcionalizado, no importa. Todas essas faces so as faces docontrato que se transmuda e evolui sempre, como a prpria transmudao e evoluo da pessoa humana e das relaes queestabelece com os demais. A dinmica prpria da vida dos homens e a realidade jurdica subjacente conseguem explicar ejustificar essa mobilidade, traando-a naturalmente, conforme convm, e imprimindo o devido grau de certeza acerca danecessidade e urgncia desta releitura contratual. Construo e crtica se alternaram [desde o incio do anterior sculo],produzindo um movimento de edificao de uma teoria [geral do direito privado] to slida quanto voltil. Esse movimento absolutamente saudvel, rejuvenescedor e revigorante para as instituies privadas, mesmo porque, dizendo respeito a relaesde natureza intersubjetiva, quer dizer, dos sujeitos entre si, essas instituies se renovam com o prprio uso, e o seu eventualdesuso que pode acarretar sua morte, por inrcia. O contrato no caiu em desuso nunca e, por isso, permanece vivo; sua forarevela sua indispensabilidade no trato das relaes jurdicas e da mantena da segurana (Contrato..., Disponvel em:. Acesso em: 10 de janeiro de 2006).

Como no poderia ser diferente, concorda-se integralmente com a Professora Giselda Hironaka,uma vez que o contrato definitivamente no est em decadncia, mas sim em seu apogeu comoinstituto emergente e central do Direito Privado.

Nesse sentido, cumpre observar que uma das principais alteraes em matria contratual se refere autonomia da vontade das partes na avena. Discute-se muito atualmente a possibilidade da revisodo contrato, a liberdade de extinguir o pacto e de se decidir pela concluso da relao entre as partes.A grande problemtica do contrato, sem dvida, est relacionada com os seus efeitos no tempo e noespao, ou seja, s consequncias jurdicas que dele advm aps a sua celebrao, inclusive na questode sua eficcia perante terceiros estranhos relao contratual. Nesse contexto, aduz-se que haveruma crescente falta de certeza e segurana com essa alterao de estrutura, o maior desafio a serencarado pelo civilista contemporneo.

um grave equvoco aceitar e compreender o contrato com sua estrutura clssica, concebido sob agide do pacta sunt servanda puro e simples, com a impossibilidade da reviso das clusulas e do seucontedo. Surgem princpios sociais contratuais como a boa-f objetiva, a funo social dos contratos,a justia contratual e a equivalncia material. Diante de um campo minado negocial, em que muitasempresas cometem abusos no exerccio da autonomia privada, tais princpios mitigam sobremaneira afora obrigatria do contrato, em prol de uma interpretao mais justa, baseada na lei e nos fatossociais.

Assim, de se repudiar a ideia de crise de contratos, conforme construda por alguns autores dodireito aliengena. O melhor caminho acreditar em um novo conceito emergente, dentro da novarealidade do direito social. Acatam-se as antigas, mas sempre atuais palavras de Manuel IncioCarvalho de Mendona, pelas quais os contratos ho de ser sempre a fonte mais fecunda, maiscomum e mais natural dos direitos de crdito (Contratos..., 1957, p. 7).

Concluindo, no se pode falar em extino do contrato, mas no renascimento de um novo instituto,como uma verdadeira Fnix que surge das cinzas e das trevas. Uma importante revoluo atingiu osdireitos pessoais puros e as relaes privadas, devendo tais institutos ser interpretados de acordo coma sistemtica lgica do meio social. Em suma, este autor adepto de uma posio otimista na anlisedo Direito Privado, acreditando na emergncia e na efetividade de novos institutos jurdicos,renovando todo o direito, afastando-se dos cientistas que afirmam estar ocorrendo uma verdadeiracrise do Direito Privado. Superado esse ponto de pessimismo sombrio, parte-se anlise de uma dasmais festejadas e atuais teses quanto aos contratos: o dilogo das fontes.

1.3 A TESE DO DILOGO DAS FONTES. DILOGOS ENTRE O CDIGO DE DEFESA DOCONSUMIDOR E O CDIGO CIVIL DE 2002 EM RELAO AOS CONTRATOS

Em outras oportunidades este autor j exps o entendimento pelo qual o contrato hoje o institutojurdico mais relevante para o Direito Privado (Tartuce, Flvio. Funo..., 2007). Isso porque ocontrato exerce um papel importantssimo, com vistas circulao de riquezas, pois conferesegurana s relaes jurdicas. Porm, no esse o seu papel principal. O seu fundamento aperpetuao da vida humana, ou seja, o atendimento das necessidades da pessoa. A real funo docontrato no atender aos interesses do mercado, mas sim da pessoa humana!

Por isso que o contrato deve ser analisado sob o prisma da personalizao do Direito Privado edo Direito Civil Constitucional, a fim de atender o mnimo para que a pessoa viva com dignidade. Ofoco principal do contrato no o patrimnio, mas sim o indivduo que contrata. Alis, talvez seja poresse motivo que Luiz Dez-Picazo e Antonio Gulln afirmam que no correto utilizar a expressoautonomia da vontade, mas sim autonomia privada, eis que a autonomia no da vontade, mas dapessoa (Sistema..., 2003, p. 379).

Diante da valorizao da pessoa e dos trs princpios do Direito Civil Constitucional (dignidade dapessoa humana, solidariedade social e igualdade em sentido amplo), no se pode olvidar que houveuma forte aproximao entre dois sistemas legislativos importantes para os contratos, sendo certo quetanto o Cdigo Civil de 2002 quanto o Cdigo de Defesa do Consumidor consagram umaprincipiologia social do contrato.

Nesse contexto, muitos doutrinadores propem hoje um dilogo necessrio entre as duas leis e nomais um distanciamento, como antes era pregado. Por uma questo lgica, o Cdigo de Defesa doConsumidor estava distante do Cdigo Civil de 1916, que era individualista e apegado a umtecnicismo exagerado. Isso no ocorre em relao ao Cdigo Civil de 2002.

Por muito tempo, afirmou-se que, em havendo relao jurdica de consumo, no seria possvel aaplicao concomitante do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor. Isso, na vigncia dacodificao privada anterior, eminentemente patrimonialista e muito afastado da proteo dovulnervel prevista na Lei Consumerista.

Entretanto, tem-se defendido atualmente um dilogo das fontes entre o Cdigo Civil e o Cdigo deDefesa do Consumidor. Por meio desse dilogo, deve-se entender que os dois sistemas no seexcluem, mas, muitas vezes, se complementam (dilogo de complementaridade). A tese foi trazidapara o Brasil por Claudia Lima Marques, a partir dos ensinamentos que lhe foram transmitidos porErik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, Alemanha. A renomada professora gachademonstra as razes filosficas e sociais da tese do dilogo das fontes da seguinte forma:

Segundo Erik Jayme, as caractersticas da cultura ps-moderna no direito seriam o pluralismo, a comunicao, a narrao,o que Jayme denomina de le retour des sentiments, sendo o Leitmotiv da ps-modernidade a valorizao dos direitoshumanos. Para Jayme, o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da ps-modernidade. O pluralismomanifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificao ou a imploso dos sistemasgenricos normativos (Zersplieterung), manifesta-se no pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo deconsumidores ou os que se beneficiam da proteo do meio ambiente, na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relao,como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relaes extremamente despersonalizadas. Pluralismo tambm nafilosofia aceita atualmente, onde o dilogo que legitima o consenso, onde os valores e princpios tm sempre uma duplafuno, o double coding, e onde os valores so muitas vezes antinmicos. Pluralismo nos direitos assegurados, nos direitos diferena e ao tratamento diferenciado aos privilgios dos espaos de excelncia (Jayme, Erik. Identit..., p. 36 e ss.)(MARQUES, Claudia Lima. Comentrios..., 2004, p. 24).

Como reconhece a prpria doutrinadora em obra mais recente, a bela expresso dilogo das fontes,de Erik Jayme, j se encontra consagrada em nosso Pas, diante da constante citao em julgados,inclusive dos Tribunais Superiores (MARQUES, Claudia Lima. Manual..., 2007, p. 89). Paracomprovar a sua afirmao, interessante transcrever duas ementas de julgados, com menoexpressa teoria:

Embargos de declarao. Ensino particular. Desnecessidade de debater todos os argumentos das partes. Aplicao doCdigo de Defesa do Consumidor. Dilogo das fontes. Em matria de consumidor vige um mtodo de superao das antinomiaschamado de dilogo das fontes, segundo o qual o diploma consumerista coexiste com as demais fontes de direito como oCdigo Civil e Leis esparsas. Embargos desacolhidos (TJRS, Embargos de Declarao 70027747146, Caxias do Sul, 6.aCmara Cvel, Rel.a Des.a Lige Puricelli Pires, j. 18.12.2008, DOERS 05.02.2009, p. 43).

Responsabilidade civil. Defeito em construo. Contrato de empreitada mista. Responsabilidade objetiva do empreiteiro.Anlise conjunta do CC e CDC. Dilogo das fontes. Sentena mantida. Recurso improvido (TJSP, Apelao com reviso281.083.4/3, Acrdo 3196517, Bauru, 8.a Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 21.08.2008, DJESP09.09.2008).

A aplicao do dilogo das fontes justifica-se no Brasil diante de uma aproximaoprincipiolgica entre os dois sistemas legislativos (CDC e CC/2002), principalmente no que tange aoscontratos. Sobre essa aproximao, foi aprovado o Enunciado n. 167 na III Jornada de Direito Civil,promovida pelo Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, em dezembro de2004 (Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esseCdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao contratual, uma vez queambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos). As razes apontadas pelomagistrado paraibano e civilista Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, autor da proposta quegerou o enunciado, so pertinentes, merecendo transcrio o seguinte trecho:

Entretanto pode-se dizer que, at o advento do Cdigo Civil de 2002, somente o Cdigo de Defesa do Consumidorencampava essa nova concepo contratual, ou seja, somente o CDC intervinha diretamente no contedo material dos contratos.Entretanto, o Cdigo Civil de 2002 passou tambm a incorporar esse carter cogente no trato das relaes contratuais,intervindo diretamente no contedo material dos contratos, em especial atravs dos prprios novos princpios contratuais dafuno social, da boa-f objetiva e da equivalncia material. Assim, a corporificao legislativa de uma atualizada teoria geraldos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Cdigo Civil de 2002, o qual, a exemplodaquele, encontra-se carregado de novos princpios jurdicos contratuais e clusulas gerais, todos hbeis a proteo doconsumidor mais fraco nas relaes contratuais comuns, sempre em conexo axiolgica, valorativa, entre dita norma e aConstituio Federal e seus princpios constitucionais. Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 so, pois,normas representantes de uma nova concepo de contrato e, como tal, possuem pontos de confluncia em termos de teoriacontratual, em especial no que respeita aos princpios informadores de uma e de outra norma.

As palavras do autor do enunciado doutrinrio so confirmadas pelo que ensina Claudia LimaMarques, ainda discorrendo sobre o referido dilogo de complementaridade. Para a renomadadoutrinadora, parece-me que o CDC tende a ganhar com a entrada em vigor do CC/2002, pois seusprincpios bsicos so quase os mesmos. Como vimos, quatro so os princpios bsicos do CDC queafetam diretamente o novo direito obrigacional brasileiro: o da vulnerabilidade, o da confiana, o daboa-f e o do equilbrio contratual. O primeiro tem reflexo direto no campo de aplicao do CDC, isto, determina quais relaes contratuais estaro sob a gide desta lei tutelar e de seu sistema decombate ao abuso. O segundo estabelece as bases da garantia legal de produtos e servios, e possibilitaa imputao de uma responsabilidade objetiva para toda a cadeia de fornecimento. O terceiro princpio basilar de toda conduta contratual, mas aqui deve ser destacada a funo limitadora da liberdadecontratual. O quarto princpio tem maiores reflexos no combate leso ou quebra da base do

negcio, mas pode ser aqui destacada a sua funo de manuteno da relao no tempo. Note-se que, exceo do princpio especial da vulnerabilidade, que d sustento especialidade do CDC, os outrostrs princpios do CDC encontram-se hoje incorporados no sistema geral do direito privado, poispresentes no novo Cdigo Civil, como vimos. Repita-se, pois, que, se o esprito do dilogo das fontesaqui destacado prevalecer, necessrio superar a viso antiga dos conflitos e dar efeito til s leisnovas e antigas! Mister preservar a ratio de ambas as leis e dar preferncia ao tratamentodiferenciado dos diferentes, concretizado nas leis especiais, como no CDC, e assim respeitar ahierarquia dos valores constitucionais, sobretudo coordenando e adaptando o sistema para umaconvivncia coerente! A convergncia de princpios e clusulas gerais entre o CDC e o CC/2002 e agide da Constituio Federal de 1988 garantem que haver dilogo e no retrocesso na proteo dosmais fracos na relao contratual. O desafio grande, mas o jurista brasileiro est preparado(Comentrios..., 2004, p. 52).

Alm do dilogo de complementaridade, Claudia Lima Marques prope, ainda, o dilogosistemtico de coerncia, o dilogo de subsidiariedade e o dilogo das influncias recprocassistemticas. A partir de sua recente e didtica obra, tais dilogos so assim explicados (Manual...,2007, p. 91):

a) Havendo aplicao simultnea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual para a outra, estar presente o dilogosistemtico de coerncia. Exemplo: os conceitos dos contratos de espcie podem ser retirados do Cdigo Civil mesmo sendoo contrato de consumo, caso de uma compra e venda (art. 481 do CC).

b) Se o caso for de aplicao coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (dilogo decomplementaridade) ou indireta (dilogo de subsidiariedade). O exemplo tpico ocorre com os contratos de consumo quetambm so de adeso. Em relao s clusulas abusivas, pode ser invocada a proteo dos consumidores constante do art. 51do CDC e tambm a proteo dos aderentes constante do art. 424 do CC.

c) Os dilogos de influncias recprocas sistemticas esto presentes quando os conceitos estruturais de uma determinada leisofrem influncias de outra. Assim, o conceito de consumidor pode sofrer influncias do prprio Cdigo Civil. Como diz aprpria Cludia Lima Marques, a influncia do sistema especial no geral e do geral no especial, um dilogo de doubl sens(dilogo de coordenao e adaptao sistemtica) (Manual..., 2007, p. 91).

No h dvidas de que tais dilogos so possveis, eis que a citada aproximao principiolgicarealmente existe. Assim sendo, h algum tempo este autor tem defendido a aplicao prtica dodilogo das fontes, determinando a anlise do Direito Privado com base no Cdigo Civil de 2002, noCdigo de Defesa do Consumidor e, por lgico, na Constituio Federal de 1988. Isso, nunca emprejuzo do consumidor vulnervel ou de outra parte que merea a proteo especial pela lei.

Nesse contexto, por diversas vezes nesta obra, ser utilizado o referido dilogo das fontes pararesolver questes interessantes envolvendo o contrato. Isso ocorrer, por exemplo, quando da anlisedos contratos de seguro e de transporte, normalmente caracterizados como contratos de consumo e deadeso. O que se percebe que a teoria do dilogo das fontes interessa prtica cvel, at pela comumcitao jurisprudencial.

Alm do dilogo entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, merece destaque ainterao entre as duas normas e a legislao trabalhista. Anote-se que, conforme o art. 8. da CLT, odireito comum incluindo logicamente o Direito Civil , seria mera fonte subsidiria do Direito doTrabalho. Entendemos que o art. 8. da CLT, nesse ponto, perdeu aplicao em parte, merecendo novaleitura diante da tese do dilogo das fontes. Ora, no se pode mais dizer que o Direito Civil merafonte subsidiria do Direito do Trabalho, pois, em alguns casos, ter aplicao direta, como naquelesenvolvendo a responsabilidade civil do empregador, o abuso do direito no contrato de trabalho e oscontratos de prestao de servio e empreitada (TARTUCE, Flvio. Dilogos..., 2006, p. 30).

Destaque-se que, na jurisprudncia trabalhista, numerosos so os arestos que apontam o necessriodilogo das fontes em relao ao contrato de trabalho. Por todos, vejamos duas ementas:

Artigo 475-J, CPC. Aplicao ao processo trabalhista. Dilogo das fontes. Cabimento. A circunstncia de ser do estatuto deprocesso a disciplina traduzida no teor de seu artigo 475-j no importa, de per si, em sua inaplicabilidade ao processotrabalhista, nem que a CLT no seja omissa no particular, e isso porque, como se sabe, hodiernamente, diante do aumento dosmicrossistemas e da grande quantidade de normas inseridas nos mais diversos diplomas legais, regulando situaes especficas,imprescindvel o recurso ao denominado dilogo das fontes, como meio mais eficaz de proteo parte mais fraca de umarelao jurdica, no mbito processual inclusive, preservando-se a sua dignidade de pessoa humana, propiciando que a vontadeconstitucional prevalea, quanto proteo a ser dispensada a determinadas classes de pessoas e servindo mesmo, no campo doprocesso, de ponto de (re) equilbrio dos litigantes com desiguais condies de fazer valer suas pretenses e seus interesses emjuzo, tambm por possibilitar uma viso de conjunto que um olhar parcial, por bvio, no proporciona. Vale acrescentar que aproteo ao trabalhador no deve ser procurada e/ou limitada ao diploma consolidado, mas por todo o ordenamento jurdico,visto cuidar-se de imposio de rasgo constitucional (TRT da 15.a Regio, RO 0000423-02.2012.5.15.0129, Acrdo63113/2013, 3.a Turma, Rel. Des. Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, DEJTSP 02.08.2013, p. 638).

Terceirizao. Smula n. 331/TST. nus da prova. Omisso do poder pblico na prova da fiscalizao. Princpio daaptido da prova. Circunstncias do caso concreto que revelam culpa in vigilando, diante da violao dos direitos trabalhistas.Arrastamento da responsabilidade da administrao pblica direta, autrquica ou fundacional com base no artigo 37, XXI, CF eartigos 58, III, 67, caput e pargrafo 1., e 82 da Lei n. 8666/93 c/c arts. 186, 927, caput, e 944 do CC. 1. No julgamento daADC 16, houve pronncia pela constitucionalidade do artigo 71, pargrafo 1., da Lei n. 8.666/93, mas nos debates restouconsignado que a constitucionalidade no inibe o judicirio trabalhista, luz das circunstncias do caso concreto, base deoutras normas, reconhecer a responsabilidade subsidiria do poder pblico (notcias do STF, www.STF.Jus.br, 26.11.2010).Nesse passo, a Lei n. 8.666/93, em seu artigo 71, pargrafo 1., no traz o princpio da irresponsabilidade estatal, em termosabsolutos, apenas alija o poder pblico da responsabilidade pelos danos a que no deu causa. Havendo inadimplncia dasobrigaes trabalhistas que tenha como causa a falta de fiscalizao pelo rgo pblico contratante, o poder pblico responsvel. Logo, a excludente de responsabilidade incide, apenas, na hiptese em que o poder pblico contratante demonstreter, no curso da relao contratual, fiscalizado o adequado cumprimento das clusulas e das garantias das obrigaestrabalhistas pela fornecedora da mo de obra, o que lhe incumbe nos termos do artigo 37, inciso XXI, da CF e artigos 58, III, e67, caput e pargrafo 1., sob pena de responsabilidade civil prevista no artigo 82, ambos da Lei das licitaes. Ressalte-se que,nos termos do princpio da aptido da prova, deve ser imputado o nus de provar, parte que possui maior capacidade paraproduzi-la, no caso, o poder pblico. Resta clara sua aplicao no processo do trabalho, diante da teoria do dilogo das fontescom o sistema de defesa do consumidor, e que autoriza a inverso do nus da prova, nos termos do artigo 6., VIII do CDC,(...) quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias deexperincias. A ausncia de prova da fiscalizao por parte da administrao pblica (art. 818 CLT e 333 CPC) quanto aocorreto cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia aomisso culposa da administrao pblica, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica atoilcito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei n. 8.666/93) (TRT da 2.a Regio, RO 0001041-44.2012.5.02.0052, Acrdo2013/0524292, 4.a Turma, Rel.a Des.a Fed. Ivani Contini Bramante, DJESP 04.06.2013).

A aplicao direta das normas de Direito Civil ao Direito do Trabalho ser percebida, por diversasvezes, pela leitura do presente trabalho.

1.4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS CONTRATOS. A ESCADA PONTEANAO contrato constitui um negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Assim sendo, os elementos

constitutivos dos contratos so os mesmos que esto expostos no Volume 1 desta coleo, comoelementos constitutivos dos negcios jurdicos em geral. Cumpre aqui rever as questes que foramcomentadas naquela obra, agora com um maior aprofundamento e especificidade, como comum nosvolumes mais avanados das colees de manuais.

Sem prejuzo dessa anlise, fundamental lembrar que o contrato apresenta ainda elementosnaturais que o identificam e o diferenciam de outros negcios. o caso do preo, elemento natural dacompra e venda e do aluguel, nos casos de locao. Esses elementos, como nos casos citados, tambm

podem ser essenciais.Chegou o momento de recordar a teoria criada pelo grande jurista Pontes de Miranda, que

concebeu de forma exemplar a estrutura do negcio jurdico, analisando os seus elementosconstitutivos. Trata-se do que se convencionou denominar de Escada Ponteana ou Escada Pontiana.Sero expostos os ensinamentos que foram e continuam sendo transmitidos pela professora GiseldaMaria Fernandes Novaes Hironaka, Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direitoda USP. A construo da Escada Ponteana foi concebida, originariamente, a partir das discusses emseu grupo de estudos, sendo uma de suas linhas de pesquisa.

Pois bem, o negcio jurdico, na viso de Pontes de Miranda, dividido em trs planos: Plano da existncia. Plano da validade. Plano da eficcia.

No plano da existncia esto os pressupostos para um negcio jurdico, ou seja, os seus elementosmnimos, seus pressupostos fticos, enquadrados dentro dos elementos essenciais do negcio jurdico.Nesse plano h apenas substantivos sem adjetivos, ou seja, sem qualquer qualificao (elementos queformam o suporte ftico). Esses substantivos so: agente, vontade, objeto e forma. No havendoalgum desses elementos, o negcio jurdico inexistente, conforme defendem os doutrinadores queseguem risca a doutrina de Pontes de Miranda, caso de Marcos Bernardes de Mello (Teoria...Plano..., 2003).

No segundo plano, o da validade, as palavras indicadas ganham qualificaes, ou seja, ossubstantivos recebem adjetivos, a saber: agente capaz; vontade livre, sem vcios; objeto lcito,possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita e no defesa em lei. Esses elementos devalidade constam do art. 104 do CC/2002. Na realidade, no h meno vontade livre, mas certoque tal elemento est inserido no plano da validade, seja na capacidade do agente, seja na licitude doobjeto do negcio. O negcio jurdico que no se enquadra nesses elementos de validade, havendovcios ou defeitos quanto a estes, , por regra, nulo de pleno direito, ou seja, haver nulidade absoluta.Eventualmente, o negcio pode ser tambm anulvel, como no caso daquele celebrado porrelativamente incapaz ou acometido por algum vcio do consentimento.

Por fim, no plano da eficcia esto os elementos relacionados com as consequncias do negciojurdico, ou seja, com a suspenso e a resoluo de direitos e deveres relativos ao contrato, caso dacondio, do termo, do encargo, das regras relacionadas com o inadimplemento, dos juros, da multaou clusula penal, das perdas e danos, da resoluo, da resilio, do registro imobilirio e da tradio(em regra). De outra forma, nesse plano esto as questes relativas s consequncias e aos efeitosgerados pelo negcio em relao s partes e em relao a terceiros.

Logicamente, a Escada Ponteana indica que o plano seguinte no pode existir sem o anterior.Elucidando, para que o negcio ou contrato seja eficaz, deve ser existente e vlido, em regra. Para servlido, deve existir.

Todavia, possvel que um negcio ou contrato exista, seja invlido e esteja gerando efeitos. ocaso de um contrato acometido pelo vcio da leso (art. 157 do CC). Alis, se a ao anulatria no forproposta no prazo decadencial de quatro anos, a contar da celebrao do negcio, o contrato serconvalidado. A convalidao o fenmeno jurdico pelo qual o negcio invlido passa a ser tidojuridicamente como vlido. Tudo isso demonstra como a Escada Ponteana valiosa do ponto de vista

estrutural, didtico e metodolgico.A importncia da matria inquestionvel. Todas as vezes que foi mencionada a expresso

negcio jurdico, poder-se-ia substituir por contrato, pois todo contrato negcio jurdico. Dessaforma, a Escada Ponteana pode ser concebida conforme o grfico a seguir:

Conforme foi mencionado no Volume 1 da presente coleo, o atual Cdigo Civil Brasileiro noconcebeu de forma expressa e distinta o plano da existncia. Como se pode perceber, o seu art. 104trata, diretamente, do plano da validade. Na verdade, melhor considerar que o plano da existncia estinserido dentro da validade, ou, didaticamente, que o plano da existncia est embutido no davalidade.

No atual Cdigo Civil, no h dispositivo que explique to bem a Escada Ponteana quanto o art.2.035, caput, relacionando-a soluo de questes de direito intertemporal:

Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedeceao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aospreceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.

A redao do dispositivo traz duas constataes.A primeira que o comando legal tambm no adota o plano da existncia de forma destacada, eis

que o artigo comea tratando da validade dos negcios e demais atos jurdicos.A segunda constatao, regra quanto aplicao das normas no tempo, de que, quanto validade

dos negcios jurdicos deve ser aplicada a norma do momento da sua constituio ou celebrao.Desse modo, prev o comando legal que se o negcio tiver sido celebrado na vigncia do Cdigo Civilde 1916, quanto sua validade, devem ser aplicadas as regras que constavam na codificao anterior.Isso, em relao capacidade das partes, legitimao, vontade das partes, ao objeto, forma.

Por outra via, quanto ao plano da eficcia, devem ser aplicadas as normas existentes no momentoda produo de seus efeitos (... mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aospreceitos dele se subordinam...). Desse modo, quanto condio, ao termo, ao encargo, sconsequncias do inadimplemento do contrato, aos juros, multa, resoluo, resilio, ao registroimobilirio, deve ser aplicada a norma do momento da produo dos efeitos, que pode serperfeitamente o Cdigo Civil de 2002. Essa deve ser a concluso, mesmo tendo sido o negciocelebrado na vigncia da codificao anterior.

O que se percebe, portanto, que possvel aplicar a um mesmo contrato as duas leis geraisprivadas, ou seja, o Cdigo Civil de 1916 e o Cdigo Civil de 2002. Ilustrando, se o contrato foicelebrado em 1998, quanto capacidade das partes, ao objeto e forma ser aplicada a codificaoanterior. Relativamente ao inadimplemento, aos juros, clusula penal, entre outros elementos,incidir a codificao em vigor.

No h que se falar em inconstitucionalidade do art. 2.035, caput, do CC, por suposta leso proteo do direito adquirido e do ato jurdico perfeito (art. 5., XXXVI, da CF/1988). Isso porque taisinstitutos protegidos no Texto Maior somente se referem existncia e validade dos negciosjurdicos em geral, no eficcia, aplicando-se a regra tempus regit actum quanto ltima. O prprioSuperior Tribunal de Justia j reconheceu a constitucionalidade do excelente dispositivo, aplicando-oa caso envolvendo a hipoteca (STJ, REsp 691.738/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,julgado em 12.05.2005, DJ 26.09.2005, p. 372).

Este o momento de trazer exemplos de aplicao da Escada Ponteana e do art. 2.035, caput, doatual Cdigo Civil aos contratos.

Primeiramente, imagine-se um caso em que foi celebrado um contrato na vigncia do Cdigo Civilde 1916 (at 10 de janeiro de 2003). O contrato traz uma multa exagerada, desproporcional, estandopresente a onerosidade excessiva, a desproporo no negcio jurdico no que toca clusula penal. Odescumprimento do negcio ocorreu na vigncia do Cdigo Civil de 2002 (a partir de 11 de janeiro de2003, segundo a maioria da doutrina e da jurisprudncia). Pergunta-se: possvel aplicar o art. 413 doatual Cdigo Civil, que prev o dever do magistrado reduzir a clusula penal que for exagerada, a fimde evitar a onerosidade excessiva? Lembrando que essa reduo equitativa em caso de desproporoconstitui parcial novidade, de se responder positivamente. Isso porque o inadimplemento ocorreu navigncia da nova lei, estando a multa no plano da eficcia, o que justifica a aplicao da atuallegislao. A ttulo de exemplo, vale citar a sentena proferida pela 13.a Vara Cvel do Foro Central daCapital de So Paulo, no caso envolvendo o apresentador Boris Casoy e a Rede Record. Diante dodescumprimento do contrato por parte da emissora, o apresentador resolveu cobrar a multacompensatria prevista no contrato, de cerca de 27 milhes de reais. Aplicando o art. 413 do CC aocontrato, celebrado em 12 de abril de 2002, o magistrado reduziu a clusula penal para cerca de 6milhes de reais (Processo 583.00.2006.135945-8; sentena de 18 de outubro de 2006; Juiz AndrGustavo Cividanes Furlan).

Em junho de 2011, a decisio foi parcialmente reformada pelo Tribunal de Justia de So Paulo,que aumentou o valor da clusula penal para 10 milhes de reais, por entender que multa fixada pelaprimeira instncia era insuficiente. Vejamos a publicao da ementa do acrdo:

Indenizatria. Contrato de prestao de servios. Apresentador e editor-chefe de telejornal. Resciso imotivada. Multacompensatria estabelecida em clusula contratual. Montante manifestamente excessivo. Incidncia do art. 413 do CC. Reduoequitativa do valor da indenizao. Critrios a serem observados. Adoo de clculo aritmtico com vista ao tempo faltante decumprimento do contrato. Insuficincia. Indenizao majorada. Recurso dos autores provido para este fim. Acolhimento de

pedido subsidirio formulado na inicial. Reconhecimento da sucumbncia recproca. Apelo da r provido (TJSP, Apelao0062432-17.2007.8.26.0000, Acrdo 5211780, So Paulo, Trigsima Primeira Cmara de Direito Privado, Rel. Des. MiltonCarvalho, j. 21.06.2011, DJESP 28.06.2011).

De qualquer modo, o acrdo mantm a tese de incidncia do art. 413 do Cdigo Civil de 2002 acontrato celebrado na vigncia do Cdigo Civil de 1916, conforme aqui sustentado.

Como segundo exemplo de aplicao do art. 2.035 do CC, destaque-se o teor do Enunciado n. 164d a III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal e do Superior Tribunal de Justia,segundo o qual: Tendo incio a mora do devedor ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, sodevidos juros de mora de 6% ao ano at 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (datada entrada em vigor do novo Cdigo Civil), passa a incidir o art. 406 do CC/2002. Como se sabe, osjuros esto no plano da eficcia de uma obrigao ou de um contrato. Sendo assim, devem seraplicadas as normas do momento da eficcia do negcio jurdico. justamente isso que ordena oenunciado em questo, com o qual de se concordar integralmente. Vrios julgados do STJ vmaplicando o teor dessa concluso doutrinria (por todos: STJ, AgRg no Ag 714.587/RS, Rel. MinistroSidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11.03.2008, DJ 01.04.2008, p. 1; AgRg no REsp727.842/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 03.12.2007, DJ14.12.2007, p. 398; REsp 813.056/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em16.10.2007, DJ 29.10.2007, p. 184; AgRg no REsp 912.397/PR, Rel. Ministro Humberto Martins,Segunda Turma, julgado em 04.10.2007, DJ 17.10.2007, p. 281).

Outro exemplo envolve a necessidade da outorga conjugal. Como se sabe, o art. 1.647 do atualCdigo Civil exige a outorga uxria (da esposa) e marital (do marido) para a prtica de alguns atos enegcios, salvo se o regime entre eles for o da separao absoluta. A exigncia abrange a venda deimvel, as doaes e a prestao de fiana, dentre outros atos. A falta dessa outorga, no suprida pelojuiz, gera a anulabilidade do ato praticado (nulidade relativa), conforme determina o art. 1.649 doCC/2002. Pois bem, o Cdigo Civil de 1916 previa, nos seus arts. 235, 242 e 252, que os atos assimcelebrados, sem a outorga, seriam nulos (nulidade absoluta).

No entanto, e se a compra e venda de imvel foi celebrada na vigncia do CC/1916 por um doscnjuges sem a outorga do outro? Esse negcio nulo ou anulvel? O negcio ser nulo, pois se aplicaa norma do momento da celebrao. Consigne-se que a outorga conjugal hiptese de legitimao,uma espcie de capacidade, que est no plano da validade. O negcio nulo mesmo que a ao tenhasido proposta na vigncia do Cdigo Civil de 2002 (aps 11 de janeiro de 2003), pois a questo a seranalisada de natureza material, e no processual.

Tambm a ttulo de exemplo, imperioso apontar que a Escada Ponteana e o art. 2.035repercutem no contrato de sociedade, tpico do Direito Empresarial. De acordo com o art. 977 do atualCdigo Civil, faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que notenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. Odispositivo citado probe que cnjuges casados sob os regimes da comunho universal ou da separaototal obrigatria constituam sociedade entre si. Trata-se de regra de capacidade, que est no plano davalidade. Assim, o dispositivo somente se aplica s sociedades constitudas aps a entrada em vigordo atual Cdigo Civil.

No Cdigo Civil anterior no havia essa restrio em relao capacidade, havendo direitoadquirido quanto no aplicao do comando legal. Portanto, as sociedades anteriores no seroatingidas, pois quanto ao plano da validade deve ser aplicada a norma do momento da constituio do

negcio. A tese foi adotada na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal e doSuperior Tribunal de Justia, pelo teor do seu Enunciado n. 204: A proibio de sociedade entrepessoas casadas sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge associedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002. No mesmo sentido, o Parecerjurdico 125/2003, do Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC/COJUR). Ajurisprudncia tem decidido na mesma linha de raciocnio, servindo para ilustrar a seguinte decisio:

Mandado de segurana. Sociedade regularmente registrada na junta comercial entre marido e mulher. Supervenincia doCdigo Civil de 2002. Artigo 977 a proibir sociedade entre casados no regime da comunho universal ou no da separaoobrigatria. Direito adquirido dos scios. Segurana concedida. Apelo da Fazenda desprovido. Cdigo Civil. Art. 977.Desnecessidade de adoo de regime diverso de casamento 2. do artigo 1.639 do CC ou de desfazimento da sociedade oudo matrimnio, para cumprir o preceito do artigo 977. Direito adquirido dos cnjuges que formaram sociedade antes davigncia do novo Cdigo Civil. Apelo da Fazenda desprovido. A vedao do artigo 977 do CC no se aplica s sociedadesregistradas anteriormente vigncia da nova lei, mas incide apenas para as sociedades a serem constitudas aps 11.1.2003. Oartigo 2.031 do CC no incide sobre sociedades entre cnjuges cujos atos, constitutivos sejam anteriores ao advento da novanormatividade, pois a eles socorre o direito adquirido de ndole fundante e de nfase explicitada na Constituio de 1988, apartir da alterao topogrfica do captulo dos direitos e garantias individuais (TJSP, Apelao Cvel 358.867-5/0, So Paulo,1.a Cmara de Direito Pblico, Data do registro: 26.04.2006, Rel. Des. Renato Nalini, Voto 11.033).

A findar a presente abordagem, deve ficar claro que o art. 2.035, caput, do CC/2002 tem granderelevncia prtica para os contratos em geral. Que fique claro que este autor um dos entusiastas doreferido comando legal, um dos melhores da atual codificao. Nos prximos volumes da presentecoleo outras questes so tratadas envolvendo esse importante dispositivo.

1.5 PRINCIPAIS CLASSIFICAES CONTRATUAIS

Buscar a natureza jurdica de um determinado contrato procurar classific-lo dentre as maisdiversas formas e espcies possveis (categorizao jurdica). A matria interessa muito quando soestudados os contratos em espcie. Diante dessa fulcral importncia, sero analisadas a partir deento, luz da melhor doutrina, as principais classificaes contratuais.

1.5.1 Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas ou quanto presena de sinalagmaComo cedio, o negcio jurdico pode ser unilateral, bilateral ou plurilateral, o que depende do

nmero de partes ou vontades presentes. O contrato sempre negcio jurdico bilateral ou plurilateral,eis que envolve pelo menos duas pessoas (alteridade). No entanto, o contrato tambm pode serclassificado como unilateral, bilateral ou plurilateral.

O contrato unilateral aquele em que apenas um dos contratantes assume deveres em face dooutro. o que ocorre na doao pura e simples, uma vez que h duas vontades (a do doador e a dodonatrio), mas do concurso de vontades surgem deveres apenas para o doador; o donatrio apenasauferir vantagens. Tambm so exemplos de contratos unilaterais o mtuo (emprstimo de bemfungvel para consumo) e o comodato (emprstimo de bem infungvel para uso). Percebe-se, assim,que nos contratos unilaterais, apesar da presena de duas vontades, apenas uma delas ser devedora,no havendo contraprestao.

Atente-se que a doao modal ou com encargo modalidade de doao onerosa, por trazer umnus ao donatrio tida como contrato unilateral imperfeito. Essa figura contratual ser abordadaoportunamente neste livro.

Por outra via, o contrato ser bilateral quando os contratantes so simultnea e reciprocamentecredores e devedores uns dos outros, produzindo o negcio direitos e deveres para ambos, de formaproporcional. O contrato bilateral tambm denominado contrato sinalagmtico, pela presena dosinalagma, que a proporcionalidade das prestaes, eis que as partes tm direitos e deveres entre si(relao obrigacional complexa).

O tpico exemplo de contrato bilateral a compra e venda, com a seguinte estruturasinalagmtica:

o vendedor tem o dever de entregar a coisa e tem o direito de receber o preo; o comprador tem o dever de pagar o preo e tem o direito de receber a coisa.

Tambm so contratos bilaterais a troca ou permuta, a locao, a prestao de servios, aempreitada, o transporte, o seguro, entre outros.

Alm dessas formas contratuais, h ainda o contrato plurilateral, que aquele que envolve vriaspessoas, trazendo direitos e deveres para todos os envolvidos, na mesma proporo. So exemplos decontratos plurilaterais o seguro de vida em grupo e o contrato de consrcio.

O que deve ficar claro que a classificao do contrato aqui abordada no se confunde com aclassificao do negcio jurdico em unilateral, bilateral e plurilateral. Isso porque, comodemonstrado, todo contrato negcio jurdico pelo menos bilateral.

1.5.2 Quanto ao sacrifcio patrimonial das partes

Em relao ao sacrifcio patrimonial das partes contratuais, os contratos classificam-se emonerosos e gratuitos.

Os contratos onerosos so aqueles que trazem vantagens para ambos os contratantes, pois ambossofrem o mencionado sacrifcio patrimonial (ideia de proveito alcanado). Ambas as partes assumemdeveres obrigacionais, havendo um direito subjetivo de exigi-lo. H uma prestao e umacontraprestao. O exemplo tpico de contrato oneroso a compra e venda.

Por outro lado, os contratos gratuitos ou benficos so aqueles que oneram somente uma daspartes, proporcionando outra uma vantagem sem qualquer contraprestao. No que concerne aoscontratos gratuitos, deve ser observada a norma do art. 114 do CC, que prev a interpretao restritivados negcios benficos. O exemplo tpico de contrato gratuito a doao pura ou simples.

Como decorrncia lgica da estrutura contratual, em regra, os contratos onerosos so bilaterais eos gratuitos so unilaterais. Mas pode haver exceo, como o caso do contrato de mtuo de dinheirosujeito a juros (mtuo feneratcio), pelo qual, alm da obrigao de restituir a quantia emprestada(contrato unilateral), devem ser pagos os juros (contrato oneroso).

Quanto aos contratos onerosos, ser demonstrado que a onerosidade no pode ser excessiva deforma a gerar o enriquecimento sem causa de uma parte em relao outra. Rompido o ponto deequilbrio do contrato, o ponto estrutural da proporcionalidade ou sinalagma, a base do negciojurdico, justifica-se a sua reviso, luz da funo social dos contratos e da boa-f objetiva.

1.5.3 Quanto ao momento do aperfeioamento do contrato

No que tange ao momento do aperfeioamento, os contratos podem ser consensuais ou reais. Os

contratos consensuais so aqueles negcios que tm aperfeioamento pela simples manifestao devontade das partes envolvidas. So contratos consensuais a compra e venda, a doao, a locao, omandato, entre outros, conforme ser devidamente desenvolvido quando do estudo dos contratos emespcie.

Por outro lado, os contratos reais so aqueles que apenas se aperfeioam com a entrega da coisa(traditio rei), de um contratante para o outro. So contratos reais o comodato, o mtuo, o contratoestimatrio e o depsito. Nessas figuras contratuais, antes da entrega da coisa tem-se apenas umapromessa de contratar e no um contrato perfeito e acabado.

Insta verificar que no se pode confundir o aperfeioamento do contrato (plano da validade) com oseu cumprimento (plano da eficcia). A compra e venda gera efeitos a partir do momento em que aspartes convencionam sobre a coisa e o seu preo (art. 482 do CC). No caso da compra e venda deimveis, o registro mantm relao com a aquisio da propriedade do negcio decorrente, o mesmovalendo para a tradio nos casos envolvendo bens mveis. Utilizando a Escada Ponteana, o registro ea tradio esto no plano da eficcia desse contrato. Quanto tradio, melhor dizer que est, emregra, no plano da eficcia. Isso porque, no caso dos contratos reais, a entrega da coisa est no planoda validade.

1.5.4 Quanto aos riscos que envolvem a prestao

Relativamente aos riscos que envolvem a prestao, o contrato oneroso ser comutativo ou pr-estimado quando as partes j sabem quais so as prestaes.

Em determinados negcios no existe o fator risco em relao s prestaes, que sero certas edeterminadas. A compra e venda, por exemplo, , em regra, um contrato comutativo, pois o vendedorj sabe qual o preo a ser pago e o comprador qual a coisa a ser entregue. Tambm contratocomutativo o contrato de locao, pois as partes sabem o que ser cedido e qual o valor do aluguel.

Por outro lado, no contrato aleatrio a prestao de uma das partes no conhecida com exatidono momento da celebrao do negcio jurdico pelo fato de depender da sorte, da lea, que um fatordesconhecido. O Cdigo Civil de 2002 trata dos contratos aleatrios nos arts. 458 a 461.

Interessante ressaltar que alguns negcios so aleatrios devido sua prpria natureza, caso doscontratos de seguro e de jogo e aposta. Em outros casos, contudo, o contrato aleatrio em virtude daexistncia de um elemento acidental, que torna a coisa ou o objeto incerto quanto sua existncia ouquantidade, como ocorre na compra e venda de uma colheita futura. Percebe-se, por esse exemplo, quea compra e venda tambm pode assumir a forma aleatria, excepcionando a regra relativa suanatureza comutativa.

Dentro dessa linha de raciocnio, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 consagra duas formas bsicasde contratos aleatrios:

a) Contrato aleatrio emptio spei a hiptese em que um dos contratantes toma para si o risco relativo prpria existncia dacoisa, sendo ajustado um determinado preo, que ser devido integralmente, mesmo que a coisa no exista no futuro, desdeque no haja dolo ou culpa da outra parte (art. 458 do CC). Como se pode perceber, o risco maior. No caso de compra evenda, essa forma negocial pode ser denominada venda da esperana.

b) Contrato aleatrio emptio rei speratae o contrato ser dessa natureza se o risco versar somente em relao quantidade dacoisa comprada, pois foi fixado pelas partes um mnimo como objeto do negcio (art. 459 do CC). Nesse contrato o risco,apesar de existente, menor. Em casos tais, a parte ter direito a todo o preo, desde que de sua parte no tenha concorridocom culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada. Mas, se a coisa no vier a existir, alienao

no haver, e o alienante dever devolver o preo recebido (art. 459, pargrafo nico do Cdigo Civil). Na compra e vendatrata-se da venda da esperana com coisa esperada.

Complementando o tratamento da matria, o Cdigo Civil consagra ainda duas regras quanto aoscontratos aleatrios, que merecem ser pontuadas.

De incio, se for aleatrio o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco,assumido pelo adquirente, ter igualmente direito o alienante a todo o preo, posto que a coisa j noexistisse, em parte, ou de todo, no dia da celebrao do contrato. Essa a regra do art. 460 do CdigoCivil que trata da alienao de coisa existente sujeita a risco (DINIZ, Maria Helena. Cdigo..., 2005,p. 432).

No entanto, essa alienao aleatria poder ser anulada pelo prejudicado, por ser dolosa, se esseprovar que o outro contratante no ignorava a consumao do risco a que no contrato se consideravaexposta a coisa (art. 461 do CC). O caso de anulabilidade pela presena de dolo essencial, causa donegcio jurdico. Para a ao anulatria deve-se aplicar o art. 178, II, do CC, que prev prazodecadencial de quatro anos, contado da celebrao do ato.

Vale lembrar que no possvel, em regra, rever judicialmente um contrato aleatrio que assumirqualquer uma das formas apontadas, seja pela ocorrncia de uma imprevisibilidade ou em virtude dasimples onerosidade excessiva, pois o risco, em casos tais, da essncia do negcio celebrado.Entretanto, possvel rever a parte comutativa desses contratos, conforme est exposto, nesta obra, nocaptulo que trata da reviso contratual.

1.5.5 Quanto previso legal

A busca de uma teoria geral dos contratos atpicos foi muito bem delineada pelo Professor lvaroVillaa Azevedo, insigne mestre das Arcadas (Teoria..., 2002). Por certo que, o Cdigo Civil de 2002,ao mencionar no art. 425 a expresso contratos atpicos, acaba por adotar a sua tese. Dessa forma, oscontratos tpicos so aqueles regulados por lei, enquanto os atpicos aqueles que no encontrampreviso legal. Nos termos do citado dispositivo, lcito s partes estipular contratos atpicos, desdeque observadas as normas gerais estabelecidas pelo prprio Cdigo Civil. Como normas que devemser respeitadas, no caso normas de ordem pblica, podem ser mencionados os arts. 421 e 422 do CC,que tratam dos princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva (princpios sociaiscontratuais).

Alguns doutrinadores apontam que a expresso contratos atpicos seria sinnima de contratosinominados, enquanto a expresso contratos tpicos seria sinnima de contratos nominados.Entretanto, apesar de respeitar esse posicionamento, entendemos ser mais pertinente utilizar aexpresso que consta da lei, qual seja, a do art. 425 do CC.

Na verdade, existem sim diferenas entre os conceitos expostos como sinnimos. As expressescontratos nominados e inominados devem ser utilizadas quando a figura negocial constar ou no emlei. Por outro turno, os termos contratos tpicos e atpicos servem para apontar se o contrato tem ouno um tratamento legal mnimo.

Vejamos um exemplo para elucidar essa diferenciao.O art. 1., pargrafo nico, da Lei de Locao (Lei 8.245/1991) ao prever as hipteses de sua no

aplicao, faz meno ao contrato de garagem ou estacionamento, nos seguintes termos: Continuamregulados pelo Cdigo Civil e pelas leis especiais: a) as locaes: (...) 2. das vagas autnomas de

garagem ou de espaos de estacionamento de veculos. Pois bem, percebe-se que o contrato degaragem ou estacionamento nominado, pois o seu nome consta em lei. Entretanto, como no h umapreviso legal mnima, trata-se de um contrato atpico. Concluindo, o contrato em questo nominadoe atpico.

Essa diferenciao adotada, com maestria, pela Professora Giselda Maria Fernandes NovaesHironaka, merecendo destaque:

Nesse passo, levanto pedido de licena para registrar, desde logo, a inconvenincia e o desacerto de se prosseguir,doutrinaria e dogmaticamente, com aquela posio que sempre deu, como sinnimas, as expresses inominado e atpico. Sobnenhuma hiptese desconsidero tal crtica, eis que a atipicidade de um contrato no se traduz pelo fato de ter ele, ou no, umnomen juris, mas sim pelo fato de no estar devidamente regulamentado em lei. Reconhece-se com frequncia cada vez maisacentuada que contratos h que tm nome e nem por isso so nominados-tpicos j que, para que assim fossem considerados,estariam a exigir a presena de um regramento legislativo especfico. Fico com a melhor e dominante doutrina para admitir que prefervel se referir, nestes casos, a contratos tpicos e a contratos atpicos, em lugar de nominados e inominados. Assim, contrato tpico aquele que a lei regulamenta, estabelecendo regras especficas de tratamento e lhe concedendo um nomen juris.Alis, penso que a denominao decorre da regulamentao, e no vice-versa, como poderia parecer se o adjetivo preferidofosse nominado. A seu turno, portanto, contrato atpico aquele no disciplinado pelo ordenamento jurdico, embora lcito, pelofato de restar sujeito s normas gerais do contrato e pelo fato de no contrariar a lei, nem os bons costumes, nem os princpiosgerais de direito. Pouco importa se tem ou no um nome, porque este no a caracterstica da sua essncia conceitual; seu traocaracterstico prprio o fato de no estar sujeito a uma disciplina prpria (Contrato..., Disponvel em:. Acesso em: 10 de janeiro de 2006).

Sabe-se que so contratos tipificados pelo Cdigo Civil: a compra e venda, a troca ou permuta, alocao, a prestao de servio, a empreitada, o comodato, o mtuo, o contrato estimatrio, odepsito, a fiana, a doao, o mandato, o transporte, a comisso, a agncia e distribuio, acorretagem, a transao, o compromisso, o jogo e aposta, a constituio de renda e o seguro. Todasessas figuras negociais sero abordadas no presente volume da coleo.

Por outro lado, so contratos atpicos os contratos eletrnicos em geral, celebrados pela via digital,aplicando-lhes as normas do Cdigo Civil, conforme prescreve o mencionado art. 425 da atualcodificao.

Encerrando a presente seo, fundamental apontar que lvaro Villaa Azevedo criouclassificao interessante dos contratos atpicos, que deve ser conhecida e estudada. Para o professordo Largo de So Francisco, os contratos atpicos podem ser singulares ou mistos. Os contratosatpicos singulares so figuras atpicas, consideradas individualmente. Os contratos atpicos mistosapresentam-se: (a) com contratos ou elementos somente tpicos; (b) com contratos ou elementossomente atpicos; e (c) com contratos ou elementos tpicos e atpicos (Teoria..., 2002, p. 138).

Para esclarecer tais dedues, reproduzimos a nossa verso do quadro criado pelo ProfessorVillaa, completando-o com exemplos dessas figuras negociais por ele propostas:

Teoria Geral dos Contratos

1.5.6 Quanto negociao do contedo pelas partes. O conceito de contrato de adeso.Diferenas em relao ao contrato de consumo

Conforme exposto no incio do presente captulo, no h como afastar o contrato da constanteingerncia exercida pelo meio social. Nesse contexto se situa o contrato de adeso, que constitui umfenmeno h muito tempo percebido pela teoria contratual. Notrio que, com a evoluo dasociedade, passou-se a exigir uma maior celeridade e intensidade das relaes negociais, surgindo,nesse contexto, a estandardizao. Por isso que Enzo Roppo utiliza a expresso contratos standardpara denominar os contratos de adeso, expresso que nos parece a mais apropriada.

Orlando Gomes, em obra especfica sobre o tema, lembra que as exigncias prticas da vidaeconmica, a necessidade de circulao intensa de bens e de capital, entre outros fatores consolidaramde forma plena essa figura contratual. No mesmo trabalho, o autor baiano conceitua o contrato deadeso como sendo o negcio jurdico no qual a participao de um dos sujeitos sucede pelaaceitao em bloco de uma srie de clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato,pela outra parte, para constituir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas(Contrato..., 1972, p. 3).

Caio Mrio da Silva Pereira ensina que chamam-se contratos de adeso aqueles que no resultamdo livre debate entre as partes, mas provm do fato de uma delas aceitar tacitamente clusulas econdies previamente estabelecidas (Instituies..., 2004, p. 72). Ensina o doutrinador que algunsautores negam natureza contratual ao contrato de adeso, alegando ausncia de vontade, o que rebatido pelos irmos Mazeaud, pela sua presena (da vontade) na aceitao das clusulas, tese ltimacom a qual se deve concordar.

Maria Helena Diniz prefere utilizar a expresso contrato por adeso para denominar o contrato deadeso, verificando que se constitui pela adeso da vontade de um oblato indeterminado ofertapermanente do proponente ostensivo. Desse modo, os contratos por adeso (Standard Vertrgen)constituem uma oposio ideia de contrato paritrio, por inexistir a liberdade de conveno, visto

que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigncia entre as partes, uma vez que um doscontratantes se limita a aceitar as clusulas e condies previamente redigidas e impressas pelo outro(RT 519:163), aderindo a uma situao contratual j definida em todos os seus termos (DINIZ, MariaHelena. Tratado..., 2003, p. 104).

Compreende-se perfeitamente as razes apontadas pela eminente professora. Entretanto, pelaterminologia utilizada tanto pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 54), quanto pelo Cdigo Civilde 2002 (arts. 423 e 424), seguiremos, pois a preferimos, a expresso contrato de adeso.Corroborando parcialmente esse parecer, entendemos que as expresses contratos de adeso econtratos por adeso so sinnimas.

Mas h aqueles que no concluem dessa forma. Orlando Gomes, por exemplo, diferenciava as duasexpresses. Para ele o que caracteriza o contrato de adeso propriamente dito a circunstncia de queaquele a quem proposto no pode deixar de contratar, porque tem necessidade de satisfazer a uminteresse que, por outro modo, no pode ser atendido. Haveria, portanto, no contrato de adeso ummonoplio, no presente no contrato por adeso. Esta ltima figura estaria presente nos demais casosem que o contedo imposto por uma das partes, de forma total ou parcial (Contratos..., 1999, p.120).

Na realidade, o presente autor defende que contratos de adeso e contratos por adeso soexpresses sinnimas visando, inicialmente, a uma facilitao didtica e terminolgica. Ora, comotanto o Cdigo de Defesa do Consumidor quanto o atual Cdigo Civil utilizam a expresso contratosde adeso em sentido amplo, nos comandos citados, melhor caracterizar como sendo de adesoqualquer contrato em que no haja plena discusso das clusulas contratuais, ao contrrio do queocorre nos contratos paritrios.

Ademais, se fosse feita a diferenciao outrora mencionada, os arts. 423 e 424 da atual codificaoprivada, normas que protegem o aderente, no se aplicariam aos contratos por adeso, mas somenteaos contratos de adeso. Isso, a nosso ver, contraria o princpio da funo social do contrato, eis que ainteno do legislador parece ter sido a de proteo de todos aqueles que tiveram contra si a imposiode clusulas contratuais, de forma ampla ou restrita. Com a diferenciao, portanto, poderamoschegar a situaes injustas, em clara leso ao princpio da igualdade ou isonomia.

Portanto, o contrato de adeso aquele em que uma parte, o estipulante, impe o contedonegocial, restando outra parte, o aderente, duas opes: aceitar ou no o contedo desse negcio.Na opinio deste autor, o conceito deve ser visto em se

tartuce. direito civil -vol. 3

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