zaffaroni eugênio manual direito penal brasileiro 2011

vicie p. /O/

EUGENIO RAUL ZAFFARONI JOS HENRIQUE PIERANGELI

MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO

Volume 1 Parte Geral

9.' edio revista e atualizada

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CII') (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Zaffaroni, Eugenio Raill Manual de direito penal brasileiro : volume 1 : parte geral / Eugenio Rani

Zaffaroni, Jos Henrique Pierangeli. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011.

Bibliografia . ISBN 978-85-203-3963-3

1. Direito penal 2. Direito penal Brasil I. Pierangeli, Jos Henrique. II. Ttulo. 11-00912 CDU-343(81) ndices para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Direito penal 343(81) EDITORA rl REVISTA DOS TRIBUNAIS

MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO

Volume 1 Parte Geral

9. edio revista e atualizada

EUGENIO RAL ZAFFARONI JOS HENRIQUE PIERANGELI 1. "edio: 1997-2.'edio: 1999

3. edio: 2001 4.'edio: 2002

5.'edio: 2004 6."edio: 2006 7. edio, J.' tiragem: julho de 2007, 2. "tiragem: abril de 2008 8.'edio: 2009.

Diagramao eletrnica: Linotec Fotocomposio e Fotolito Ltda., CNPJ 60.442.175/0001-80.

Impresso e encadernao: Prol Editora Grfica Ltda., CNPJ 52.007.010/0004-03.

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O desta edio [2011] EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.

ANTONIO BELINELO Diretor responsvel

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e indenizaes diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO RT

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Impresso no Brasil [02 2011] Universitrio [texto]

Atualizado at [01.02.2011]

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EDITORA AFILIADA

Em memria dos saudosos companheiros do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, professores

ALFONSO REYES ECHANDA e HELENO CLUDIO FRAGOSO, cujos ideais nos animam e aqui se mantm.

OS AUTORES

NOTA 9.a EDIO

A clssica obra Manual de Direito Penal brasileiro Parte Geral, chega a sua 9.a edio.

Vem atualizada com a Lei 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110 do Cdigo Penal, eliminando a prescrio retroativa para momento anterior ao recebimento da denncia.

Os j consagrados ensinamentos de Direito Penal ganham a necessria atualizao de acordo com a reforma ortogrfica da lngua portuguesa.

Eugenio Ral Zaffaroni jurista argentino famoso pelo desenvolvimento das teorias da tipicidade conglobante e da coculpabilidade e Jos Henrique Pierangeli jurista nacional de renome descrevem os institutos da Parte Geral do Cdigo Penal de forma nica.

O livro contm representaes grficas das explicaes de temas comple-xos e os quadros com snteses sobre temas pontuais considerados de relevncia pelos autores.

A Editora Revista dos Tribunais cumpre seu compromisso em alimentar o mercado editorial com este trabalho, to festejado e bem recebido pela melhor doutrina.

A EDITORA

NOTA 8.a EDIO

Este clssico Manual de Direito Penal brasileiro Parte Geral, de autoria dos renomados autores Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, chega a sua 8.a edio.

Trata-se de uma das principais obras do Direito Penal brasileiro, constante-mente citada em trabalhos cientficos e respeitada por todos aqueles que militam na rea criminal.

Eugenio Ral Zaffaroni jurista argentino famoso pelo desenvolvimento das teorias da tipicidade conglobante e da coculpabilidade e Jos Henrique Pierangeli jurista nacional de renome descrevem os institutos da Parte Geral do Cdigo Penal de forma nica.

Nesse sentido, os autores defendem a ideia de uma tipicidade global, que s pode ser constatada com uma viso abrangente de todo o ordenamento jurdico. Como hipteses possveis dessa tipicidade, indicam as colises de interesses, as intervenes cirrgicas, as prticas desportivas e outras atividades de risco. Apresentam estudos sobre o princpio da insignificncia e da adequao social.

Destaquem-se as representaes grficas das explicaes de temas comple-xos e os quadros com snteses sobre temas pontuais considerados de relevncia pelos autores.

A EDITORA

DUAS NOVAS PALAVRAS

1111T ,TIT 1I TT 1-

Depois de cinco edies e sucessivas tiragens, chegamos sexta edio do nosso Manual de direito penal brasileiro Parte Geral, v. 1. Esse fato muito significa para ns porque, enquanto nos traz uma grande felicidade, significa que o nosso propsito de colaborar para a evoluo da doutrina brasileira, e de cooperar para que os estudantes e estudiosos da nossa cincia dispusessem de um manual fundado num direito penal moderno, cada vez mais complexo e, muitas vezes, at contraditrio, foi alcanado.

Com satisfao vemos o Manual entrar em definitivo nas faculdades de di-reito do nosso Pas, do norte ao sul e do leste ao oeste, formando novas geraes de penalistas. As constantes citaes em obras doutrinrias e em acrdos dos tribunais nos envaidecem, e o mesmo ocorre quando tomamos conhecimento de que as modernas concepes do direito penal aqui expostas, e as ideias que defendemos, so objeto de discusso aqui e l, inclusive nas bancas de concur-so das vrias carreiras jurdicas em quase todo o Brasil. Experimentamos uma enorme alegria, ao atingir a meta proposta. Um fim ambicioso, ode fazer cincia. Impossvel deixarmos de mencionar as inmeras e at constantes referncias e citaes feitas pelo renomado penalista portugus JORGE DE FIGUEIREDO DIAS no seu livro Questes fundamentais do direito penal revistadas, publicado por esta editora em 1999, a ele se referindo como moderno direito penal brasileiro.

A presente edio foi devidamente atualizada. Todas as reformas legislativas processadas foram examinadas e substitudas as citaes do antigo Cdigo Civil pelo atual (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), ora em vigor.

E, certamente, o nosso objetivo est sendo atingido. Julho de 2006.

OS AUTORES

PRLOGO 1.a EDIO

Este livro fruto do trabalho comum de seus autores, que reelaboraram o Manual de Direito Penal escrito, originariamente, sobre a base do direito penal argentino. a primeira vez que se empreende uma obra desta natureza na nossa rea cientfica, e, por certo, no se trata de um labor esttico. Trabalhos parciais dos ltimos anos anunciam mudanas de perspectivas, que clamam por mo-dificaes estruturais num futuro prximo, e que sejam postas ao alcance dos estudantes de uma maneira sistemtica.

Os autores esperam concretiz-las em sucessivas edies e ter a oportuni-dade de demonstrar que as fronteiras da geografia e do tempo so, a cada dia, mais relativas.

OS AUTORES

PREFCIO 1." EDIO

Na dcada de 80 os ares da Poltica Criminal tinham tomado outra direo. A ressocializao, como objetivo nuclear e legitimador da interveno penal, tinha perdido espao. A tese abolicionista de que o crime no tinha realidade ontolgica e de que os conflitos sociais ou problemas que realmente existiam s poderiam ser equacionados atravs da negociao de todas as partes neles envolvidas entrara num processo de crise. Surgiram, nessa poca, movimentos progressistas, centrados nos grupos ecolgicos, feministas e alternativos, e tais movimentos provocaram novas reivindicaes de interveno penal. As posturas da criminologia crtica foram colocadas de quarentena exatamente por grupos ideologicamente prximos. A proposta da abolio do controle social penal foi posta em xeque no apenas pelos movimentos, feminista e ecolgico, mas prin-cipalmente pelos criminlogos que constituram o grupo denominado "novos realistas" ou "realistas de esquerda".

Eram exatamente os fracos, os dbeis do sistema social, diziam que sofriam as conseqncias das aes delitivas, de forma que a supresso do mecanismo penal servia para atingi-los em primeiro lugar. Era preciso, portanto, lutar contra o crime e para este combate deveria ser empregado o prprio instrumento repressivo submetido, no entanto, a um controle menos seletivo. Ao mesmo tempo, novos bens jurdicos supraindividuais comearam a vir tona e a exigir tutela penal. Tudo estava a indicar novos rumos, outro paradigma. O Direito Penal liberal e as garantias, que lhe eram prprias, tornaram a ressurgir a todo vapor. No apenas as garantias formais, mais principalmente as garantias materiais que estavam nsitas no prprio ncleo da ideia de Estado Democrtico de Direito. Admitir este tipo de pacto fundador significava ao mesmo tempo reconhecer validade de princpios, tais como os da culpabilidade, da humanidade da pena, da igualdade, da proporcionalidade e da ressocializao. E isto sem que se perdesse de vista o carter preventivo norteador da interveno penal estatal, isto , sem que se pusessem de lado os princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade da tutela penal. Se se pudesse resumir em duas palavras o novo paradigma, o "ga-rantismo" e o "direito penal mnimo" constituiriam, por certo, as expresses mais significativas. O controle social penal deveria ser cercado de garantias para que a liberdade do cidado no fosse conspurcada. Bem por isso deveria ser racional,

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previsvel, transparente. Para tanto, necessitaria ser formal: a "desformalizao" no se traduz no melhor meio de solucionar os conflitos porque pe em risco as garantias do cidado. Por outro lado, num Estado Democrtico de Direito, a interveno penal no poderia ter uma dimenso expansionista: deveria ser necessariamente mnima, expressando, apenas e exclusivamente, a ideia de pro-teo de bens jurdicos vitais para a livre e plena realizao da personalidade de cada ser humano e para a organizao, conservao e desenvolvimento da comunidade social em que ele est inserido. Os anos 80 renovaram a discus-so que, nas dcadas anteriores, ficara num segundo plano sobre o Direito Penal que, devendo ser mnimo e garantstico, teria por misso a defesa dos direitos humanos.

Os ltimos anos da dcada de 80 e os anos iniciais da dcada de 90 puseram, no entanto, em crise o novo paradigma que foi sendo taticamente sufocado por um movimento de pinas. De um lado, colocou-se a preveno geral positiva, a denominada preveno de integrao, como o critrio legitimador bsico da interveno penal. Como observaANToNIO GARCIA-PABLOS (Derecho Penal, p. 92-93, Madrid, Universidad Complutense, 1995), "o centro de gravidade dapena passa da subjetividade do indivduo e do mundo axiolgico, dos valores, para o sistema e as expectativas institucionais, evitando-se qualquer reflexo crtica alheia funcionalidade do castigo para o sistema". A preveno geral positiva "desvincula a pena da funo protetora de bens jurdicos na medida em que define o delito no como leso desses bens, mas como expresso simblica de falta de lealdade ao Direito que pe em questo a confiana institucional no sistema". Destarte, "a preservao do sistema antepe-se aos valores, direitos e garantias do indivduo". De outro lado, alm da preveno de integrao, passou a ter acolhida a tese desformalizadora: os conflitos jurdico-penais poderiam ser equacionados fora do processo formal, num esquema de carter transacional. SILVA

SNCHEZ (Nuevas tendencias poltico-criminales y actividad jutisprudencial del Tribunal Supremo Espafiol, Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 15, p. 39-50)

observou, com grande acuidade, que o primeiro posicionamento atacou direta e profundamente o garantismo na medida em que o contedo de determinados princpios garantistas passou a ser objeto de "um puro processo de definio social", com conseqente "perda de conotaes valorativas", de forma que a "virtualidade limitadora" desses princpios foi "consideravelmente reduzida". J o segundo posicionamento, reforado pela postura vitimolgic a que deu cada vez mais protagonismo vtima no campo penal e processual penal, excluiu a problemtica do crime "do nico mbito (o jurdico-dogmtico e o do processo formal) em que tem sentido colocar a vigncia dos princpios garantistas, para inseri-lo num contexto de transao (a chamada conciliao) no qual tais prin-cpios ou se tornam alheios ou so destitudos de toda virtualidade". Os reflexos

dessa tomada de posio poltico-criminal deixaram traos identificadores e bem significativos na legislao positiva. ainda SILVA SNCHEZ (ob. cit.) quem, com percuciente capacidade definitria, chama a ateno para o "trplice ocaso" que tomou conta, nos ltimos tempos, do direito penal e processual penal: a) o ocaso das garantias formais; b) o ocaso das garantias materiais; e c) o ocaso do princpio de utilidade da interveno penal. O princpio da legalidade, sob a angulao da tcnica legislativa de composio tpica, passa a ter contnuos agravos. So inumerveis os preceitos penais nos quais o legislador desavisa-do ou malicioso emprega clusulas gerais para efeito de descrio da conduta proibida ou ordenada, de maneira a estabelecer o regime da impreciso tpica. No so poucos os tipos compostos de termos vagos ou porosos que, ao invs de garantir o direito de liberdade do cidado frente ao poder repressivo do Estado, tornam-se instrumentos polticos da prpria ao estatal. O princpio da legali-dade, em conexo com os princpios da igualdade e da culpabilidade estes de clara entonao material , sofre ainda inquestionvel leso com a formulao de modelos de transao ou conciliao, que depreciam o processo formal. Mas no so apenas as garantias formais que ficam submetidas a esse processo de deteriorao. As garantias materiais do Direito Penal (proporcionalidade, cul-pabilidade, igualdade, humanidade da pena, ressocializao etc.) so tambm atingidas. H, por toda parte, um intervencionismo penal cada vez mais intenso e abrangente. Criam-se novos delitos, em especial, na rea socioeconmica e ambiental, e quase todos eles com a caracterstica de crimes de perigo abstrato. Amplia-se o contedo de tipos j existentes. Alargam-se, sem nenhum critrio idneo e com total desrespeito ao princpio da proporcionalidade, as margens punitivas. Dissolvem-se diferenas conceituais j consagradas entre autoria e participao, entre atos de execuo e atos preparatrios. Se tudo isto j no bastasse, a funo nitidamente instrumental do Direito Penal ingressa numa fase crepuscular cedendo passo, na atualidade, considerao de que o controle penal desempenha uma funo puramente simblica. A interveno penal no objetiva mais tutelar, com eficcia, os bens jurdicos considerados essenciais para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto tranqilizador sobre o cidado e sobre a opinio pblica, acalmando os sentimentos, individual ou coletivo, de insegurana.

As novas tendncias poltico-criminais, que j influenciaram a legislao po-sitivados pases centrais, chegaram com extrema rapidez, merc da extraordinria capacidade de propagao dos meios de comunicao, aos pases perifricos, e se adaptaram bem viso autoritria dos segmentos hegemnicos dominantes. Na prpria Constituio Federal, de 1988, o modelo garantstico e o princpio da interveno penal mnima, que so, sem dvida, dados caracterizadores do Estado Democrtico de Direito, no o foram acolhidos em sua inteireza, adrni-

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tindo nocivas interferncias. "Como entender que possa estar em consonncia com o paradigma constitucional urna figura como a do 'crime hediondo' ? Como considerar em coerncia com um sistema democrtico, fundado na dignidade da pessoa humana, tipos imprescritveis? Como admitir numa Constituio de inspirao liberal que se determine a espcie de pena que o legislador infracons- titucional deve cominar para determinado delito? Como estabelecer, em nvel constitucional, que o legislador ordinrio deve necessariamente criminalizar condutas ou atividades lesivas ao meio ambiente ou a menores? Por meio dessas infiltraes, verdadeiros ovos de serpente, posto em xeque o carter instrumen-tal e garantstico da interveno penal para atribuir-se ao controle social penal ou uma funo puramente promocional ou uma funo meramente simblica." "O clima poltico-ideolgico, que havia infludo poderosamente sobre o posi-cionamento do legislador constituinte, encontrou consistente reforo nos atos criminosos dirigidos contra segmentos privilegiados da sociedade brasileira. Menos de dois anos aps a Constituio Federal de 1988, o legislador ordinrio, pressionado por uma orquestrada atuao dos meios de comunicao social, formulava a Lei 8.072/90. Um sentimento de pnico e de insegurana muito mais produto de comunicao do que de realidade tinha tomado conta do meio social e acarretava como conseqncias imediatas a dramatizao da violncia e sua politizao" (ALBERTO SILVA FRANCO, Do princpio da mnima interveno ao princpio da mxima interveno, p. 175.187, Revista Portuguesa de Cincia Criminal,

ano 6, fasc. 2., 1996). A Lei 8.072/90 foi a resposta articulada por grupos polticos autoritrios: um verdadeiro edital de convocao para a luta contra urna determinada tipologia delitiva. No se definia o crime hediondo: dava-se essa etiqueta a algumas figuras tpicas preexistentes. Mas a atuao do legislador no se resumia ao novo rtulo: aumentava-se, ao mesmo tempo e de forma desproporcionada, a penalizao. E mais: eliminavam-se tradicionais garantias penais e processuais penais. Sabia-se, de antemo, no entanto, que a Lei de Crimes Hediondos no atenderia aos objetivos de sua formulao, mas o que menos interessava, nessa altura, era utilizar o mecanismo controlador penal como instrumento de tutela de bens jurdicos valiosos. O mais importante era apenas acalmar a coletividade amedrontada, dando-lhe a ntida impresso de que o legislador estava atento problemtica da criminalidade violenta e oferecia, com presteza, meios penais cada vez mais radicais para sua superao. Cedo, comprovou-se a inutilidade da Lei de Crimes Hediondos e seu efeito meramente simblico tornou-se transparente. Amiudaram-se os fatos criminosos etiqueta- dos como hediondos e a aplicao da lei revelou-se frustrante. Os "dficits de funcionamento" incentivaram o aumento da represso ("more of the same"), com igual insucesso. Nessa linha, produziu-se a Lei. 8.930/94 para incluir o homicdio entre os crimes hediondos. Na mesma direo e com igual impostao

simblica, formulou-se a Lei 9.034/95 que, sem definir o que seja organizao criminosa o que, de resto, constitui uma hiptese de dificlima categorizao procurou apenas atender aos reclamos da populao manipulada pelos meios de comunicao de massa e por segmentos polticos, inclusive vinculados a posies ideolgicas de esquerda (sob este ngulo, merece especial leitura o artigo de MARIA LucIA KARAM publicado na revista Discursos Sediciosos, vol. I, p. 79-82, publicao do Instituto Carioca de Criminologia). E j se anuncia, a curto prazo, uma outra produo legislativa concretizando uma outra categoria criminosa aparentada ao crime hediondo: o crime de especial gravidade. Por certo, como as demais leis j mencionadas, ser um novo tiro no vcuo, mas com amplo referencial acstico...

Faz-se, no Brasil dos tempos presentes, o discurso do Direito Penal de interveno mnima, mas no h nenhuma correspondncia entre esse discurso e a realidade legislativa. Ao invs da renncia formal ao controle penal para a soluo de alguns conflitos sociais ou da adoo de um processo mitigador de penas, com a criao de alternativas pena privativa de liberdade, ou mesmo da busca, no campo processual, de expedientes idneos a sustar o processo de forma a equacionar o conflito de maneira no punitiva, parte-se para um destemperado processo de criminalizao no qual a primeira e nica resposta estatal, em face do surgimento de um conflito social, o emprego da via penal. Descriminaliza-o, despenalizao e diversificao so conceitos fora da moda, em desuso. A palavra de ordem, agora, criminalizar, ainda que a feio punitiva tenha uma finalidade puramente simblica.

Deu-se, ento, a edio da Lei 9.099/95 que parecia, primeira vista, transitar na contramarcha da tendncia criminalizadora. Alm de propiciar a suspenso condicional do processo e a exigncia da representao em relao a certos tipos delitivos, o novo diploma legal admitia a transao, em nvel do processo penal, para os delitos de pequeno potencial ofensivo. A doutrina bra-sileira, de uma forma quase unnime, teceu loas nova lei. Com

ela, tornava-se possvel descongestionar o aparelho judicirio, fazendo baixar os processos das prateleiras; ressocializar, com eficincia, o autor da infrao penal na medida em que este se v obrigado a assumir, perante a vtima, sua responsabilidade moral; dar um nvel maior de satisfao prpria vtima que poderia obter, de pronto, a reparao material ou moral que lhe era devida e evitar, assim, ser novamente vitimizada atravs do processo formal. Seria correta essa interpretao? As vantagens proclamadas, e outras adicionais acrescidas por vrios doutrinadores, no teriam nenhum custo? No seria mais adequado descriminalizar os fatos de pequeno potencial ofensivo do que equacionar solues de conflitos fora do pro-cesso formal? No ser necessrio, em verdade, nenhum esforo argumentativo

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especial para deixar patente que a frmula transacionalpelo menos nos termos em que foi definida pela Lei 9.099/95 representa evidente agravo a garantias formais e materiais prprias do Estado Democrtico de Direito e expressa a tendncia poltico-criminal em voga no sentido da desformalizao do processo penal. Vantagens eventualmente detectveis no compensam a quebra de garantias conquistadas a preo de tantas lutas. Na transao, bastante discutvel a existncia de uma relao efetiva de equilbrio entre o rgo acusatrio e o autor da infrao. Aquele dispe de um poder real, efetivo, um quase-juiz que pode mover-se livremente no espao legal que lhe foi deferido, e exerce, em verdade, uma posio de fora. Para este, como observa PERFECTO

ANDRS IBA&EZ (El Ministerio Fiscal entre "viejo" y "nuevo" proceso, La reforma del proceso penal,

p. 81-119, Tecnos, Madrid, 1990), o objeto da transao "uma parte de sua prpria liberdade. Normalmente, dever ceder, de maneira 'voluntria' renun- ciando a defender-se , uma poro daquela, como recurso ttico para no pr em risco uma quota maior dela". No h, portanto, na transao, uma correlao de foras; antes uma negociao, em posies desiguais, entre as partes. Mas no s. Vulnera-se, tambm, o princpio da culpabilidade na medida em que se abstrai, na transao, o fato do agente ser ou no verdadeiramente responsvel pela prtica da infrao. No se discute a pertinncia do fato: se era ou no do agente. Prescinde-se, assim, da verdade material que substituda pelo consenso. E feita a transao, pode o autor receber uma pena restritiva de direitos, mas, se no cumpri-la adequadamente, pode ter tal pena convertida em pena privativa de liberdade. Nessa situao, no se estaria impondo pena sem o devido processo penal e margem do princpio da culpabilidade? Por derradeiro, no funo do juiz, num Estado Democrtico de Direito, verificar, obedecidas as garantias de um processo justo, a verdade processual? Ou essa pode ser degradada a uma verdade puramente consensual que tem por pressuposto a fixao dos fatos por acordo das partes? Podem elas, pelo consenso, tornar verdadeiro o que falso ou vice-versa? Bem por isso, assiste razo a LUIGI FERRAJOLI (O Direito como sistema de garantias, p. 29-49, in Revista do Ministrio Publico, vol. 61, ano 95), ao enfatizar a inaceitabilidade e o perigo "para as garantias do processo justo, e acima de tudo as do processo penal", "das doutrinas `consensualistas ' ou `discursivas' da verdade quenascidas noutros contextos disciplinares, como a filosofia das cincias naturais (KuHN), ou a filosofia moral e poltica (HA-BERMAS)

alguns penalistas e processualistas gostariam hoje de importar para o processo penal, talvez para justificao desses aberrantes institutos processuais que so as negociaes da pena. Nenhum consenso nem o da maioria, nem o do argido pode valer como critrio de produo da prova. As garantias dos direitos no so derrogveis, nem disponveis. Aqui, no processo penal, no h outros critrios que no sejam os propostos pela lgica da induo: a pluralidade

ou no das provas ou conformaes, a ausncia ou a presena de contraprovas, a refutao ou no das hipteses alternativas s da acusao". No h como admi-tir a desformalizao do processo a servio de uma eficincia antigarantstica.

diante desse quadro extremamente perturbador provocado pelas no-vas tendncias poltico-criminais, que objetivam estrangular o "garantismo" e o "Direito Penal mnimo", e ainda influir na legislao positiva que se lana, em boa hora, o Manual de Direit Penal brasileiro, Parte Geral, do Prof. EUGENIO RA (IL ZAFFARONI, em parceria com o Prof. JosE HENRIQUE PIERANGELI. O Prof. ZAFFARONI , sem nenhuma margem de contestao, o penal ista de maior expresso da Amrica Latina. No h quem no o conhea por sua consagrada competncia, por seu pensamento denso, por seu agudo poder da crtica, por sua fina sensibilidade e, principalmente, por sua defesa ardorosa dos Direitos Humanos, quer os incorporados nos textos constitucionais, quer os que decor-rem de tratados internacionais subscritos pelos pases latino-americanos. Em qualquer atividade exercida, como Professor, como Juiz e, atualmente, corno Poltico, tem a capacidade de entusiasmar quem dele se acerca e de ajudar a todos a olhar um horizonte mais distante. Falando fluentemente o portugus, o Prof. ZAFFARONI mantm contatos freqentes com os penalistas brasileiros e tem trazido ao Brasil, em inmeros seminrios e congressos, sua mensagem de f na democracia substantiva e nos direitos fundamentais do ser humano. O Prof. PIERANGELI, que, a partir de um texto bsico argentino, adaptou a nova obra s peculiaridades do direito ptrio, ocupa, na atualidade, um lugar de especial destaque entre os penalistas brasileiros. Professor e Procurador de Justia, o Prof. Pierangeli autor de inmeros livros jurdicos do maior escalo cientfico. Apesar da importncia de seu papel no cenrio do Direito Penal brasileiro, o Prof. PIERANGELI no perdeu as caractersticas da autenticidade e da simplicidade que ornam os homens do interior do Estado e, em especial, dos que procedem da pequena e inigualvel Brotas, que nos une, numa amizade fraterna, h mais de trinta e cinco anos.

A leitura do Manual de Direito Penal brasileiro dar a todos os interessados uma viso do sistema penal dentro do quadro abrangente de controles sociais, formais e informais, que compem urna sociedade plural, e permitir verificar como deveria atuar e como, na realidade, atua o mais gravoso dos tipos de controle social. Mais do que isso, no exame de cada questo penal, em particular, estar sempre presente a considerao do conjunto, do todo, onde o problema se insere. Valem, como exemplo, sob este ngulo, as argutas consideraes feitas pelos Professores ZAFFARONI e PIERANGELI a respeito do crime hediondo. Abordando esse tema especfico, acentuam que se cuida no caso, de uma hiptese adequada discusso da teoria da inconstitucional idade de normas constitucionais em face do conflito do texto constitucional, que criou o referido tipo, com outros princi-

Z I

tr.

pios constitucionais, tais como o da inocncia, o da igualdade e o da proibio de penas cruis e ainda com regras de tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

Por fim e o que de mais relevante se poder extrair da leitura do Manual de Direito Penal brasileiro a convocao do leitor para que se comprometa, tal como os Professores ZAFFARONI e PIERANGELI, com a democracia, com a

igualdade, com as garantias, com os direitos humanos e com a universalidade desses direitos. "Realizar a democracia, levar a srio os direitos fundamentais do homem, tal corno so solenemente proclamados nas nossas constituies e nas declaraes internacionais, quer dizer hoje pr fim a esse grande

apartheid que exclui da sua fruio quatro quintos do gnero humano" (LUIGI FERRAJOLI, ob. cit.). , enfim, reconhecer os direitos bsicos do ser humano e incluir, na vida e na histria das sociedades, os "Ninguns" de que falava

EDUARDO GALEANO (El libro de los abrazos, p. 59, 1989): "Los nadies: los hijos de nadie, los duefios de nada. Los nadies: los ningunos, los ninguneados, corriendo la liebre, muriendo

la vida, jodidos, rejodidos: Que non son, aunque sean. Que no hablan idiomas, sino dialectos. Que no profesan religiones, sino supersticiones. Que no hacen arte, sino artesana. Que no practican cultura, sino folklore. Que no son seres humanos, sino recursos humanos. Que no tienen cara, sino brazos. Que no tienen nombre, sino nmero. Que no figuran en la historia universal, sino en la crnica roja de la prensa local. Los nadies, que cuestan menos que la bala que los mata".

ALBERTO SILVA FRANCO

SUMRIO

NOTA 9.' EDIO 7 NOTA 8." EDIO 9 DUAS NOVAS PALAVRAS 11 PRLOGO 1.a EDIO 13 PREFCIO 1.a EDIO ALBERTO SILVA FRANCO 15

PRIMEIRA PARTE TEORIA DO SABER DO DIREITO PENAL

TTULO I DELIMITAO DO OBJETO

DO SABER DO DIREITO PENAL

CAPTULO I - CONTROLE SOCIAL, SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL

1 Controle social e sistema penal

1. O delito como "construo" e como "realidade" 59 2. Conceito e formas de controle social 62 3. Saber e controle social (saber e poder) 63 4. Caractersticas da manipulao ideolgica 65 5. Os direitos humanos e o controle social 66 6. A importncia do controle social institucionalizado ou formalizado 68

II

Sistema penal e direito penal 7. Conceito de "sistema penal" 69 8. Os distintos setores do sistema penal 70 9. Os discursos do sistema penal 72

10. Condicionamentos do sistema penal 74

11. A funo social do sistema penal

12. O princpio da interveno mnima na Amrica Latina

13. O sistema penal e a lei penal

Bibliografia

CAPTULO II - O HORIZONTE DE PROJEO DO SABER DO DIREITO PENAL

I - O direito penal 14. Diviso da parte geral do direito penal

15. Conceito geral de direito penal

16. Denominao

17. O horizonte de projeo do saber do direito penal

18. O direito penal e a filosofia

19. O carter pblico do direito penal

H- O objetivo da legislao penal 20. Tem sentido perguntar-se pelo objetivo da legislao penal? 21. As respostas usuais

22. Existe a "segurana jurdica"?

23. O que a defesa social?

24. Tutela de bens jurdicos ou de valores ticos?

III-A tarefa asseguradora do direito penal

no marco da ordem jurdica 25. O carter diferenciador do direito penal

26. O carter sancionador do direito penal e sua autonomia

IV - A coero penal como meio de prover a segurana jurdica

27. O conceito de coero penal

28. Crtica da tese da preveno geral

29. Preveno geral e funo simblica da pena

30. A preveno penal como objetivo da pena

31. A preveno especial em relao ao sujeito passivo

75 78 79 81

83 83 84 85 85 86

88 88 90 92 93

95 97

98 99

101 102 106

V - Direito penal de culpabilidade e de periculosidade 32. Direito penal de culpabilidade e de periculosidade

33. Direito penal de autor e direito penal de ato

VI - As "teorias da pena" 34. As chamadas teorias da pena 35. Sistemas unitrios e sistemas pluralistas

36. As medidas de segurana

Bibliografia

CAPTULO III - FONTES, LIMITES E RELAES DO DIREITO PENAL

I -As fontes do direito penal 37. Fontes de produo e de conhecimento da legislao penal

38. A fonte de produo do direito penal brasileiro a Unio

39. Fontes de conhecimento do saber jurdico-penal

40. As fontes de informao da cincia do direito penal

II - Legislao penal, cincia do direito penal e poltica criminal ou criminolgica

41. Poltica criminal ou criminolgica

42. Poltica criminal e legislao penal

43. Poltica criminolgica e saber penal

III - O direito penal e as outras disciplinas jurdicas 44. Relaes como direito constitucional

45. O direito penal e os direitos humanos

46. O problema dos crimes hediondos e outras discriminaes constitucionais

47. O esquema geral das disciplinas jurdico-penais

48. Relaes com o direito processual penal

49. Direito penal e direito de execuo penal

50. Direito penal e direito penal militar

51. Direito contravencional 52. Direito penal e direito do menor

107 110

111 112 114 115

117 118 119 120

122 123 124

125 126 127 128 129 131 132 132 133

CAPTULO IV - O MTODO E OS PRINCPIOS INTERPRETATIVOS DO SABER DO DIREITO PENAL

1 - O problema do mtodo no direito penal 59. A dogmtica

60. O mtodo dogmtico como mtodo cientfico

61. A necessidade prtica da construo que pretende ser logicamente com-pleta

149 150

53. Direito penal e direito administrativo 54. Relaes com o direito internacional

IV - Relaes e delimitao do direito penal com a criminologia e outras disciplinas

55. A criminologia

56. A criminologia positivista

57. A criminologia da "reao social" 58. As "cincias penais"

Bibliografia

62. O mocha operandi do mtodo dogmtico

63. Os "fatos" que o dogmtico deve levar em conta para a construo 64. Dogmtica e ideologia

65. O mtodo comparativo no direito penal

II- Princpios a que deve ajustar-se toda interpretao da lei penal

66. Proscrio da analogia

67. A interpretao restritiva ou o princpio in dubio pro reo

68. O princpio de intranscendncia ou de personalidade da pena 69. O princpio de humanidade

Leituras complementares

CAPTULO V - EVOLUO DA LEGISLAO PENAL I- O direito penal antigo

70. Objeto do estudo da evoluo legislativa

71. O direito penal das culturas distantes

72. O direito penal greco-romano como marco de laicizao da legislao penal 168

73. O direito penal romano 170

II - O direito penal medieval e moderno 74. Os germanos 172 75. O direito penal cannico 173 76. O direito penal rabe 173 77. Os prticos e os glosadores 174 78. A Carolina 174 79. A legislao penal ibrica: Espanha 175 80. Portugal: os forais e as Ordenaes do Reino 177

III- O movimento reformador do sculo XVIII 81. As reformas penais do despotismo ilustrado 189

IV - A gnese da legislao contempornea

82. A codificao do sculo XIX 189 83. Os principais textos do sculo XX 191

V -A legislao penal brasileira do sculo XIX

84. O Cdigo Criminal do Imprio 193 85. O Cdigo da Repblica Velha (1890) 196 86. Os projetos de VIEIRA DE ARAJO 197 87. Avaliao geral da legislao penal do sculo XIX 198

VI -A evoluo at o Cdigo de 1940

88. O projeto GALDINO SIQUEIRA (1913) 198 89. Projetos de S PEREIRA (1927, 1928 e 1935) 198 90. O projeto ALCNTARA MACHADO 199 91. O Cdigo de 1940 199

VII -A legislao atual

92. A tentativa de substituio do Cdigo de 1940: o Cdigo de 1969 e suas reformas

200

136 138

143 144 145 146 148

151 152 154 156 157

157 159 160 161 162

163 164

93. A nova parte geral de 1984 0

= 94. Perspectiva

201

w Bibliografia 202 -ot 202

...; CAPTULO VI - A LEI PENAL EM RELAO AO TEMPO

...-;-- E A PESSOAS QUE DESEMPENHAM

=

-et DETERMINADAS FUNES C I -A lei penal no tempo .4. 95. O princpio geral e a exceo

96. Leis temporrias e excepcionais

97. Retroatividade e medidas de segurana

98. O momento da ao ou omisso

99. As leis descriminalizadoras anmalas: leis de anistia

II - O direito da aplicao da lei penal em relao a pessoas que desempenham determinadas funes

100. Indenidades e imunidades

204 206 207 207 209

215 216 218 219 221 222 222

110. O pensamento ps-aristotlico

223 111. O pensamento medieval em geral

224 112. SANTO AGOSTINHO

225 113. A escolstica medieval

226 114. A mstica

228 115. O ensinamento do pensamento medieval

228

77 - O industrialismo: mudanas estruturais e conseqncias penais 116. Revoluo industrial e controle social

229

III - O contratualismo retributivo: a defesa do capitalismo incipiente frente nobreza

117. O talio: a indenizao pela violao do contrato

233 118. As respostas ao kantismo do liberalismo (FEUERBACH) e do socialismo

(MARAT) 236

IV - Os penalistas do contratualismo

119. BECCARIA 239 120. MELLO FREIRE

240 121. LARDIZBAL 242 122. ROMAGNOSI

243 123. A "escola toscana" (CARMIGNANI E CARRARA)

243

V -A ideologia do treinamento para a produo industrial (a ideologia da defesa do capitalismo incipiente frente s massas)

124. As penas: do "corpo" "alma"

245 125. BENTHAM e a "ideologia panptica" 246 Bibliografia

248

CAPTULO VIII - AS IDEOLOGIAS PENAIS DA CONSOLIDAO DO PODER DO CAPITAL NOS PASES CENTRAIS E SUA CRISE

I - O giro para o organicismo 126. O deslocamento do conflito

249 127. O organicismo social

250

210 210 211 212

101. Indenidades ou imunidades absolutas parlamentares 102. Imunidades diplomticas e consulares


TTULO II FUNDAMENTAO FILOSFICO-POLTICA DO HORIZONTE

DE PROJEO DO SABER DO DIREITO PENAL (AS IDEOLOGIAS PENAIS)

CAPTULO VII - O SURGIMENTO DO PENSAMENTO PENAL MODERNO: O INDUSTRIALISMO

I - As ideologias penais anteriores ao industrialismo 103. A iniludvel referncia s ideologias

104. O pensamento oriental e sua influncia sobre o saber penal 105. O pensamento grego

106. Os sofistas

107. SCRATES

108. PLATO

109. ARISTTELES

II -A ideologia penal hegeliana

129. A projeo do pensamento hegeliano

128. Hegelianismo penal

253 III -As ideologias penais das respostas ao hegelianismo

130. O krausismo penal (correcionalismo)

253 131. A reao anti-hegeliana do "direito penal popular"

255 132. A reao nietzscheana

256 133. A reao marxista

257 IV- O organicismo positivista

134. O positivismo como ideologia do capitalismo incipiente consolidado no poder

260 135. A antropologia criminal de LOMBROSO

262 136. O positivismo penal sociolgico: FERRI

263 137. A "luta de escolas"

264 138. O platonismo rudimentar de GAROFALO 266

V -As variantes do positivismo 139. O evolucionismo espiritualista de VON LISZT

140. O positivismo correcionalista: DORADO MONTERO

141. O positivismo jurdico

142. BINDING

VI -A crise do positivismo organicista 143. A primeira viso macrossociolgica moderna do crime (DURKHEIM) Bibliografia

273

267 269 270 271

274

CAPTULO IX - A IDEOLOGIA PENAL NO "ESTADO DO BEM-ESTAR" NOS PASES CENTRAIS

I -A ideologia criminal a partir da crise do positivismo organicista 144. A separao das ideologias

276

II -As ideologias da criminologia norte-americana 145. As teorias sociolgicas da unidade cultural 278 146. As teorias do conflito

280

III - A ideologia do tratamento 147. A ideologia do tratamento

282 148. A nova defesa social

283

IV -A ideologia do direito penal retributivo europeu 149. O neocriticismo penal

284 150. O neopositivismo (ou positivismo lgico ou "crculo de Viena")

286 151. O neoescolasticismo 287 152. A tica material (SCHELER-HARTMANN)

288 Bibliografia

290

CAPTULO X - A IDEOLOGIA PENAL EM PASES CENTRAIS COM DIFICULDADE DE ACUMULAO

DE CAPITAL PRODUTIVO

I -A atitude geral do direito penal "de acumulao rpida" 153. A crtica ao "direito penal liberal"

291 154. O conceito de direito penal liberal

291

II -As polticas penais dos autoritarismos de pr-guerra 155. As polticas penais fascista e nacional-socialista 293 156. A poltica penal sovitica de pr-guerra 296

III -A poltica penal sovitica 157. O direito penal sovitico da ltima etapa

299

IV - Os princpios poltico-penais da Igreja Catlica 158. A considerao dos problemas penais pelos ltimos pontfices

299 Leituras complementares 301

CAPTULO XI - PANORAMA ATUAL DO PENSAMENTO PENAL E A PROBLEMTICA PERIFRICA

I - Bases filosficas realistas provenientes dos pases centrais 159. Existencialismo

303 160. A teoria das estruturas lgico-objetivas ou lgico-reais

306 161. A teoria crtica da sociedade

307

251

315 316 317 318 318

309 311 313 314

11- Linhas poltico-criminais enunciadas nos pases centrais

162. Tendncias penais utpicas

163. A "nova direita" penal

164. A "poltica criminal verde"

165. Descriminalizao, despenalizao, diversificao e interveno mnima

III - O pensamento penal atual na Amrica Latina 166. O "retribucionismo" na Amrica Latina

' 67. O perigosismo na Amrica Latina

168. O direito penal de segurana nacional

169. A crtica penal latino-americana

Bibliografia

li-Necessidade de estratificar a teoria do delito 176. Conceito de estratificao

177. Teoria estratificada e teoria unitria do delito

178. Estratificado o conceito obtido pela anlise, no o delito

CAPTULO XIV - ESBOO ESTRUTURAL I - Os nveis analticos da teoria do delito

179. Colocao geral 180. Representao do proceder analtico

181. O critrio sistemtico que surge da estrutura analtica

338 339 340

341 344 344

77- Outros possveis critrios sistemticos e sua crtica

182. Do autor conduta 183. O critrio objetivo-subjetivo

CAPTULO XII - OS CAMINHOS ABERTOS PARA UMA FUNDAMENTAO ANTROPOLGICA DO DIREITO PENAL

I -A necessidade da fundamentao antropolgica 170. A inevitabilidade das perguntas fundamentais

320

//- Direito penal efetivo, direito penal no efetivo e puro exerccio do poder 171. A distino

172. Quando h direito penal e quando h mero exerccio de poder?

///- O direito penal efetivo e o direito penal no efetivo 173. Condies de efetividade do direito penal

174. Efeitos da ausncia de fundamentao antropolgica

330

345 346

347 347 348 350 350 351 354

III - Evoluo da teoria do delito

184. Injusto objetivo - Culpabilidade psicolgica (LIszT)

185. Distino dentro do injusto entendido objetivamente: a tipicidade (BELING) 321 186. A ruptura do esquema objetivo-subjetivo

322 187. O tipo complexo e o finalismo 188. A teoria do delito no Brasil

189. Excursus: a discusso nos ltimos anos

323 Bibliografia

SEGUNDA PARTE TEORIA DO DELITO

TTULO I ESTRUTURAO DA TEORIA DO DELITO

CAPTULO XIII - NECESSIDADE DA TEORIA DO DELITO

I - Utilidade da teoria do delito 175. Incumbncia da teoria

TITULO II A CONDUTA

CAPTULO XV - CONCEITO E FUNO DA CONDUTA I - O direito penal no altera o conceito de conduta

190. Ato de vontade e ato de conhecimento

191. O direito e a conduta humana

192. No h delito sem conduta

337 193. Tentativas de desconhecimento do nullum crimen sine conducta

357 357 358 359

77- A questo terminolgica 194. Conduta, ao, ato, fato

III - Conduta implica vontade

195. Vontade e desejo

196. Vontade e finalidade

197. Vontade e vontade "livre"

IV - Estrutura da conduta 198. A antecipao biociberntica

199. A estrutura da conduta segundo o conceito ntico-ontolgico e sua tradio

200. Localizao do resultado e do nexo causal

V- A conduta como carter genrico comum a todas as formas tpicas 201. Carter comum para as formas tpicas dolosas e culposas

202. Carter comum para as formas tpicas ativa e omissiva

CAPTULO XVI - OUTROS CONCEITOS DE CONDUTA E SUA CRITICA

I -A teoria causal da ao 203. Conceito geral de conduta para o causalismo

204. Crtica do conceito

II-As teorias "sociais" da conduta

205. Os seus diversos sentidos

206. Conceito "social" e teoria finalista

207. Esterilidade do conceito "social"

III-As tentativas de estruturar o conceito de conduta a partir

de exigncias sistemticas 208. O idealismo gnosiolgico no possibilita apenas o conceito causal de conduta


CAPTULO XVII - AUSNCIA DE CONDUTA I - Panorama

209. Enumerao das hipteses

361

362 362 363

363 364 365

367 368

369 371

372 373 374

374 376

377

11 - Fora fsica irresistvel

210. Delimitao 211. Hipteses de fora fsica irresistvel

212. Fora fsica irresistvel "interna"

14I - Involuntariedade

213. Conceito e delimitao

214. Estado de inconscincia

215. Casos particulares de inconscincia

216. A involuntariedade procurada

217. Ausncia de conduta na omisso

IV - Importncia da distino com outros aspectos negativos do delito

218. Efeitos da ausncia de conduta Bibliografia

TTULO III A TIPICIDADE

CAPTULO XVIII - ESTRUTURA DOS TIPOS PENAIS E SUAS RELAES COM A ANTIJURIDICIDADE

1 - Conceito de tipo e tipicidade

219. Definio de tipo penal 220. Tipo e tipicidade 221. Outros usos da palavra "tipo"

77-Modalidades tcnico-legislativas dos tipos

222. Tipos legais e tipos judiciais 223. Tipos abertos e tipos fechados 224. Outra forma de abertura tpica 225. Tipo de autor e tipo de ato 226. A lei penal em branco

378

379

380

381 381 382 383 383

383 384

387 388 389

389 390 391 391 392

416 417

418

419

420 421 421 422 422 423 423

427

430 430 431 432 433

IV- Classificaes secundrias 248. Sua importncia e quadro geral


CAPTULO XX - TIPOS ATIVOS DOLOSOS: ASPECTO SUBJETIVO

I- Estrutura do tipo doloso subjetivo 249. Tipos subjetivos que se esgotam no dolo e tipos subjetivos que reconhecem

outros elementos

II- Conceito de dolo

250. Definio e aspectos

III-0 aspecto cognoscitivo do dolo

251. As formas de conhecimento

252. O grau de atualizao exigido pelo dolo

253. Dolo e conhecimento da antijuridicidade

254. Dolo valorado e dolo desvalorado

255. Os conhecimentos requeridos pelo dolo

256. Previso da causalidade e do resultado

257. Alguns erros sobre a causalidade

IV -A ausncia de dolo por erro de tipo

258. O erro de tipo: sua natureza

259. Os efeitos do erro de tipo

260. As concepes tradicionais do erro e sua crtica

261. O princpio error juris nocet e a soluo legal vigente

262. O erro de tipo no o "erro de fato"

263. O erro de tipo psiquicamente condicionado

III - Concepes complexa e objetiva 227. A concepo objetiva do tipo penal

393 228. A concepo complexa do tipo penal 394

IV-Tipicidade e antijuridicidade 229. Panorama das distintas posies

230. Interesse, bem e norma

231. A antinormatividade

232. Tipicidade penal: tipicidade legal mais tipicidade conglobante 233. Antinormatividade e antijuridicidade

234. Atipicidade conglobante e justificao

V- Os bens jurdicos penalmente tutelados 235. A importncia do bem jurdico

236. Conceito de bem jurdico

237. Preciso do conceito de "relao de disponibilidade"

238. A moral como bem jurdico

239. Pode-se prescindir do bem jurdico?

240. Classificao dos tipos penais em razo dos bens jurdicos afetados Leituras complementares

402 403 403 405 406 406 408

CAPTULO XIX - TIPOS ATIVOS DOLOSOS: ASPECTO OBJETIVO

1- Panorama da estrutura do tipo doloso 241. Aspecto objetivo e subjetivo do tipo doloso ativo

II -Aalteraofi'sica 242. O resultado material

243. A relao de causalidade

244. A natureza da relao de causalidade

III- Os sujeitos, as referncias e os elementos normativos 245. Os sujeitos

246. As referncias

247. Os elementos normativos

"1

V-0 aspecto volitivo do dolo

264. As distintas classes de dolo segundo seu aspecto volitivo: o dolo direto 433

265. O dolo eventual

434

396 397 398 399 401 401

409

410 411 412

414 415 415

VI- Os elementos subjetivos do tipo distintos do dolo 266. Conceito e localizao

267. Dificuldades que acarretam para a teoria objetiva do tipo

268. Classes de tipos com elementos subjetivos distintos do dolo

269. Elementos subjetivos do tipo distintos do dolo e componentes da culpabi-lidade


CAPTULO XXI - TIPOS CULPOSOS

I- Panorama da problemtica da culpa 270. Culpa e finalidade

271. Os tipos culposos como tipos abertos

272. A funo do fim no tipo culposo

II- O aspecto objetivo do tipo culposo 273. A funo do resultado nos tipos culposos

274. A causalidade no tipo culposo

275. A violao do dever de cuidado

276. Relao de determinao entre a violao do dever de cuidado e a produo do resultado (conexo de antijuridicidade)

III - O aspecto subjetivo do tipo culposo

277. Sua natureza

278. Componentes subjetivos

279. Culpa com fim de causar o resultado

280. Culpa com representao e culpa inconsciente

IV - Outras posies a respeito da culpa e sua crtica

281. A tentativa de fundamentar a culpa na causalidade e a previsibilidade

282. Localizao da culpa na culpabilidade

283. Crticas ao conceito finalista de tipo culposo


435 436 437

439 440

441 442 443

444 445 445

447

448 448 449 450

451 451 453 454

CAPTULO XXII - O PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

I- O chamado "princpio de culpabilidade"

284. Contedo do chamado "princpio de culpabilidade"

285. Violao do nullum crimemine culpa: a responsabilidade objetiva

77-As figuras complexas 286. A preterinteno e outras hipteses

287. Delitos "qualificados pelo resultado"

III - O versari in re illicita e suas manifestaes 288. O princpio do nullum crimen sine culpa e seu desconhecimento

289. A teoria da actio libera in causa

290. Crtica teoria da actio libera in causa

291. O problema da embriaguez na legislao brasileira


CAPTULO XXIII - OS TIPOS OMISSIVOS

I- Natureza da omisso

292. A omisso uma estrutura tpica

293. No h omisses pr-tpicas

II -A estrutura do tipo omissivo objetivo 294. Situao, exteriorizao e possibilidade

295. Equivalente tpico da causao

296. O autor

297. A omisso imprpria e sua problemtica

298. As fontes da posio de garantidor

III - O tipo omissivo subjetivo: o dolo na omisso 299. O dolo omissivo

455 455

456 457

458 459 460 463 466

467 468

469 469 469 470 472

473

gagitgigia

ffilep."

IV -As omisses culposas 300. A culpa omissiva

301. Estrutura culposa e estrutura omissiva

V- Excursus poltico-criminal 302. O significado poltico-criminal da omisso


CAPTULO XXIV - A TIPICIDADE CONGLOBANTE COMO CORRETIVO DA TIPICIDADE LEGAL

I- Funo da tipicidade conglobante 303. Remisso

II - O cumprimento de um dever jurdico

304. Natureza

305. Coliso de deveres

306. Conseqncias de sua natureza

///- Casos particulares de atipicidade conglobante distintos do cumprimento de dever

307. Acordo

308. As intervenes cirrgicas

309. As leses desportivas

310. As atividades perigosas fomentadas

IV -A afetao do bem jurdico como requisito indispensvel da tipicidade conglobante

311. Dano e perigo

312. O princpio da insignificncia

V- Excursus esclarecedor 313. A teoria da adequao social da conduta


475

476

476

477

478

479

480

481

482 484 486 487

487

488

489

490

TTULO IV A ANTIJURIDICIDADE

CAPTULO XXV - ANTIJURIDICIDADE E JUSTIFICAO

I -Antinormatividade e antijuridicidade 314. Ordem normativa e ordem jurdica

315. O conceito geral de antijuridicidade

316. Antijuridicidade formal e material

317. A justificao "supralegal" e o injusto "supralegal"

318. A politizao da antijuridicidade material

319. Nossa posio

II -Antijuridicidade objetiva e subjetiva

320. Antijuridicidade e injusto

321. Outros sentidos da "objetividade" da antijuridicidade

322. O problema do injusto pessoal

III - Os tipos permissivos em geral

323. Estrutura do tipo permissivo

324. A congruncia no tipo permissivo

325. O fundamento genrico dos tipos permissivos

326. Classificao dos tipos permissivos


CAPTULO XXVI - LEGTIMA DEFESA

1- Natureza e fundamento 327. O fundamento individual e o fundamento social

328. Necessidade e defesa

II - Caractersticas da defesa legtima

329. Bens defensveis

330. A agresso injusta

331. A questo da provocao

493 493 494 495 495 496

496 497 497

498 499 500 501 501

502 502

503 504 505

og.

1TYTITTYTTITTI9Fyyrr

n-/V1V1,

332. Necessidade da defesa 506 333. Moderao da defesa 507

334. A defesa da administrao da justia e a vida 508

335. Aspecto subjetivo do tipo permissivo 509 336. A defesa do Estado


CAPTULO XXVII - OUTROS TIPOS PERMISSIVOS EM PARTICULAR I -A regulao legal do estado de necessidade,. justificao

e excludente de culpabilidade 337. A frmula legal 511

338. As dificuldades enfrentadas pela teoria do estado de necessidade 512

339. As autonomias tericas como nica soluo 513

340. O estado de necessidade como justificao e como excluso de culpabili-dade

513

II - O estado de necessidade justificante 341. Conceito

514 342. Requisitos do estado de necessidade justificante

515

/H- O excesso nas causas de justificao 343. O conceito de "excesso"

344. Excesso doloso e excesso culposo


517 518 518

TTULO V A CULPABILIDADE

CAPTULO XXVIII - CONCEITO, FUNDAMENTO E DELIMITAO I - Conceito de culpabilidade

345. Ideia geral

346. Evoluo da teoria da culpabilidade: a teoria psicolgica da culpabilidade

347. Evoluo da teoria da culpabilidade: a culpabilidade como relao psico-lgica e como reprovabilidade

348. O pice da evoluo: a culpabilidade como reprovabilidade

521 522

523 524

II - O princpio de culpabilidade 349. Fundamento antropolgico

525 350. A impossibilidade da culpabilidade sobre outra base antropolgica

526

III - Culpabilidade de ato e de autor

351. A culpabilidade pela conduta de vida 526

352. Aristteles e a culpabilidade pela conduta de vida

527

IV - Outros conceitos de culpabilidade 353. A chamada "coculpabilidade"

529 354. A culpabilidade fundamentada na teoria do fim da pena

529 355. A teoria da "possibilidade de atribuio"

529 356. Inculpabilidade e impunidade

530

V - Panorama da culpabilidade normativa e sua ausncia

357. Culpabilidade e inculpabilidade normativas

530 Leituras complementares

531

CAPTULO XXIX - A POSSIBILIDADE EXIGVEL DE COMPREENSO DA ANTIJURIDICIDADE

I - Localizao sistemtica 358. Exigncia legal

532 359. Teorias que situam a "conscincia da antijuridicidade" no dolo

532 360. Teorias que situam o problema na culpabilidade

534 361. Nossa posio

535

77-Natureza 362. Conscincia da antijuridicidade e conscincia individual

535 363. Natureza da compreenso da antijuridicidade

536 364. O contedo da possibilidade de compreenso da antijuridicidade


538

CAPTULO XXX - A INEXIGIBILIDADE DA COMPREENSO DA ANTIJURIDICIDADE PROVENIENTE

DE INCAPACIDADE PSQUICA I - Conceito, localizao e delimitao

365. Conceito de imputabilidade e inimputabilidade

539 366. Outros conceitos de imputabilidade

541

Pui, F

NIO

RAUL

ZAFF

AR 11

A incapacidade psquica de entender a ilicitude no direito vigente 367. Os efeitos psquicos que acarretam incapacidade

542 368. A enfermidade mental e o desenvolvimento incompleto ou retardado.

Menoridade

544 369. Emoo e paixo

547 III

A culpabilidade diminuda 370. O conceito legal


550 CAPTULO XXXI - ERRO DE PROIBIO (INEXIGIBILIDADE

DA COMPREENSO DA ANTIJURIDICIDADE PROVENIENTE DE ERRO)

I Conceito e classificao 371. Conceito

551 372. Classificao

551 // O erro de proibio visto sob o ngulo de outras teorias

do delito e do injusto 373. O erro de proibio para as teorias que situam a conscincia do injusto no

dolo 553

374. O erro de proibio na chamada "teoria limitada da culpabilidade" 553

/// O erro de proibio no nosso Cdigo 375. As frmulas legais

554 IV O erro de compreenso

376. Erro de conhecimento e de compreenso 556 377. A conscincia dissidente e o erro de compreenso

557 378. O erro de compreenso e o erro culturalmente condicionado em geral

558 V Casos especiais de erro

379. Erro de proibio, de subsuno e de punibilidade 559

VI Erro de proibio vencvel e invencvel 380. Orientao geral


Li IVI/11,. IV

CAPTULO XXXII - INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA PELA SITUAO REDUTORA DA AUTODETERMINAO

I Caracterizao geral 381. Diversidade de hipteses bsicas

11Estado de necessidade exculpante 382. Regulamentao legal

383. Estado de necessidade e coao

384. Desconhecimento e fals suposio da situao de necessidade

385. Culpabilidade diminuda pelo estado de necessidade incompleto

III A obedincia hierrquica 386. Hipteses distintas

IV Impossibilidade de dirigir as aes conforme a compreenso da antijuridicidade

387. A segunda hiptese da inimputabilidade

V Culpabilidade supralegal 388. A inexigibilidade de outra conduta


TTULO VI PROBLEMTICA ESPECIAL DA TIPICIDADE

CAPTULO XXXIII - A AUTORIA I A problemtica do concurso de pessoas

389. Colocao geral do problema

390. Natureza dos conceitos de autor e participe

391. O sistema penal vigente

II Autoria e participao 392. Critrios que tm sido defendidos

393. Formas de delimitao entre autoria e participao

394. O critrio do domnio do fato como indicador da autoria

562

563 564 565 566

567

568

569 570

573 573 574

575 576 577

T11919TYTTT

III - Formas de autoria

395. Autoria direta e autoria mediata

396. Autoria e coautori a

IV - A autoria dolosa e a autoria culposa 397. Explicitao das diferentes bases conceituais

398. Consequncias da diferena

V- O autor de determinao 399. Delitos de mo prpria e delicta propria

400. O tipo especial de autor de determinao

VI - O cmplice com participao de maior importncia 401. Coautoria e cumplicidade necessria

VII -Autoria mediata com determinado culpvel e punvel 402. A autoria de escritrio


CAPTULO XXXIV - PARTICIPAO (INSTIGAO E CUMPLICIDADE)

I - Conceito geral 403. Natureza

404. Outras opinies acerca de sua natureza

405. Deslinde acerca de outras hipteses de concurso

406. Participao e favorecimento

IV - Instigao

578 412. Conceito e meios 597

581 413. O resultado da instigao 597 414. O dolo de instigao 598

415. Instigao ao suicdio e a autoleso 599 582 582 V - Cumplicidade

416. Conceito e classes 599 417. A participao de menor importncia 600 Leituras complementares 600

CAPTULO XXXV - A TENTATIVA

586 I - Conceitos gerais

418. Conceito de tentativa 601

587 419. O fundamento da punio da tentativa 602

588 11- Estrutura do delito tentado 420. O dolo na tentativa 603

421. A consumao como limite da tentativa 604

422. Atos executivos e preparatrios 604

423. Classes de tentativa 606 589 424. Tentativa na omisso 607 590 591 III -A tentativa inidnea (delito impossvel)

592 425. Conceito 607

583 584

II - Requisitos da participao

407. Aspecto interno da acessoriedade

408. Aspecto externo

///- Problemas particulares da participao 409. Formas especiais de configurao

410. Erro na participao

411. A chamada "comunicabilidade das circunstncias"

IV -A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz 594 426. Fundamento e natureza 594 427. Consequncias da natureza jurdica

428. Consequncias do fundamento 429. Diferena entre a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz

595 430. O arrependimento posterior 595 431. A tentativa qualificada 596 Leituras complementares

609 611 612 612 612 613 613

fita ti &aluam IV - Concurso material ou real 442. Concurso material e pluralidade de condutas

443. Concurso material atenuado ou falso crime continuado 444. Os graus de atenuao do concurso material

V- Consideraes de lege ferenda 445. Crtica lei vigente

VI - Concursos aparentes 446. O concurso aparente de tipos


630

627 627 629

630 632

CAPTULO XXXVI - UNIDADE E PLURALIDADE DE TIPICIDADES

I - Pluralidade de crimes e de tipicidades 432. Realismo e idealismo nos concursos real e ideal

II - Unidade e pluralidade de condutas ou aes

433. O problema na legislao comparada

434. Os sistemas dos Cdigos brasileiros

435. A questo da unidade ou pluralidade de crimes e sua base ntica 436. O sistema no Cdigo vigente

437. Quando h uma e quando h vrias condutas? 438. Casos distintos de considerao tpica unitria da pluralidade de movimen-

tos voluntrios com plano comum

439. O verdadeiro delito continuado

///- Concurso formal 440. Concurso formal e unidade de conduta

441. Concurso formal qualificado

615

616 616 617 618 620

621 622

624 625

TERCEIRA PARTE TEORIA DA COERO PENAL

TTULO I COERO MATERIALMENTE PENAL

CAPTULO XXXVII - CONDIES DE OPERATIVIDADE DA COERO PENAL

1 - Conceito geral 447. Coero formal e materialmente penal

448. A "punibilidade" 637

449. Condies que fazem atuar a coero penal 639

II-As condies penais de operatividade da coero penal

450. Ausncia de causas pessoais que excluem a punibilidade 641

451. Casos especiais de causas pessoais que cancelam a punibilidade 642

452. A graa ou indulto como causa pessoal de extino da punibilidade 643

453. Perdo judicial 644 454. A prescrio da pena como causa pessoal de extino da punibilidade

645 455. A questo da imprescritibilidade 646

III-A prescrio no nosso Cdigo Penal

456. Introduo 646 457. Prescrio da pretenso punitiva (ou da ao)

647 458. Prescrio das penas restritivas de direito

649 459. Prescrio da pretenso executria

649 460. Reduo de prazos 649 461. Interrupo do prazo da prescrio da pretenso punitiva

650 462. Interrupo do prazo prescricional da pretenso executria

651 463. Comunicabilidade das causas interruptivas

652 464. Absoro de penas 652 465. Suspenso do prazo prescricional

652 466. Prescrio intercorrente

654 467. Prescrio retroativa 655 468. Recurso da acusao 656

469. Prescrio e leis especiais 657

470. Prescrio e mrito 658

IV- Excursus sobre as chamadas "condies objetivas de punibilidade"

471. O problema 658

472. Existem as "condies objetivas de punibilidade"? 658

V -As condies processuais de atuao da coero penal

473. Exerccio das aes 659 637

474. Ao penal e crime complexo

475. Decadncia

476. Perempo

477. Renncia do direito de queixa

663 663 665 666

VI- Efeitos 478. Alcance da extino da punibilidade


CAPTULO XXXVIII - MANIFESTAES DA COERO PENAL I - Manifestaes da coero penal no direito penal vigente: panorama geral

479. As penas do Cdigo Penal

480. A relativa indeterminao da pena

//- O problema da pena de morte 481. A legislao brasileira

482. A pena de morte no mundo

483. A pena de morte no uma pena

///- Manifestaes da coero penal excludas da legislao penal 484. Manifestaes excludas pela Constituio Federal

485. Outras penas que no constam do Cdigo

486. Penas propostas recentemente

IV-As penas privativas de liberdade 487. Consideraes gerais 675

488. As penas privativas de liberdade no Cdigo vigente 677

489. Clculo do tempo da pena e detrao penal 678

490. O limite mximo de durao da pena privativa de liberdade 680

491. Execuo das penas privativas de liberdade 682

492. A execuo das penas privativas de liberdade no Brasil 683

493. A remio pelo trabalho 685 494. Os direitos dos presos 685

J

V - Livramento condicional

495. Requisitos 686 496. Livramento condicional subordinado a condies especficas

689 497. Condies a que deve se submeter o liberado

689 498. Revogao do livramento condicional

690

VI - Penas restritivas de direitos

499. Enunciado e natureza 691

500. Converso das penas restritivas de direitos em penas privativas de liber-dade 692

501. Prestao pecuniria 692 502. Perda de bens e valores

693 503. Prestao de servios comunidade 693 504. Interdio temporria de direitos

695 505. Limitao de fim de semana 696 506. A pena pecuniria e sua crtica

696 507. O sistema do Cdigo Penal

697 508. Converso da pena de multa em pena privativa de liberdade

699 509. A multa substitutiva 700

VII - Efeitos da condenao 510. Natureza 700 511. Confisco 700 512. As inabilitaes acessrias

701

VIII - Reabilitao

513. Natureza 702 514. Direito penal de registro

703 515. Extino das consequncias da condenao

704 516. Condies para que ocorra a reabilitao


CAPTULO XXXIX - A DETERMINAO DA PENA NO CASO CONCRETO

I - Conceito de individualizao da pena

517. Direito de quantificao da pena 706

668

669 670

670 670 671

672 673 674

4

lllIUUlJllillUUJli

II O sistema do Cdigo Penal e a fixao da pena-base

518. Mecnica e etapas

519. Determinao da pena-base

III Circunstncias agravantes e atenuantes

520. Alcance da sua incidncia na pena

521. Circunstncias que decorrem de um efetivo contedo do injusto do delito 522. Circunstncias correspondentes ao grau de culpabilidade do delito

523. Circunstncias que decorrem de consideraes poltico-criminais

524. Algumas circunstncias inominadas

IV Reincidncia: circunstncia agravante pelo maior contedo do injusto, presumido juris et de jure

525. Fundamento, natureza e crtica

526. Condies da reincidncia na lei vigente

V Causas de atenuao ou de agravao (escalas penais alteradas)

527. Classificao

528. Escalas alteradas pelo contedo do injusto

529. Escalas alteradas pelo grau de culpabilidade

530. Escalas alteradas por razes poltico-criminais

V/ Alguns problemas particulares da individualizao da pena

531. A individualizao da pena de multa

532. Individualizao da pena em caso de cmulo aritmtico de privaes de liberdade

VII Suspenso condicional da pena 533. Sursis e probation

534. Requisitos

535. Condies

536. Revogao da suspenso

722

707 709

711 712 714 715 715

716

719

111 722 723 724 41

724

725

725 726 727 727

TTULO II COERO FORMALMENTE PENAL

CAPTULO XL MEDIDAS DE SEGURANA E EFEITOS CIVIS DA CONDENAO PENAL

I As medidas de segurana

537. Introduo 538. As medidas de segurana do Cdigo Penal

539. As medidas de segurana no tm limite mximo?

II Efeitos civis da condenao penal 540. Reparao do dano ex delicto 541. Efeitos da sentena absolutria Bibliografia

ANEXO

CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS "Pacto de San Jos de Costa Rica" 1969

OBRAS DOS AUTORES

731 732 733

734 736 736

739

767

PRIMEIRA PARTE

TEORIA DO SABER DO DIREITOPENAL

TTULO I - Delimitao do objeto do saber do direito penal TTULO II - Fundamentao filosfico-poltica do horizonte de projeo

do saber do direito penal (as ideologias penais)

ke.

TTULO I DELIMITAO DO OBJETO

DO SABER DO DIREITO PENAL

CAPTULO 1 Controle social, sistema penal e direito penal

CAPTULO II - O horizonte de projeo do saber do direito penal CAPTULO 111 - Fontes, limites e relaes do direito penal

CAPTULO IV - O mtodo e os princpios interpretativos do saber do direito penal

CAPTULO V - Evoluo da legislao penal

CAPTULO VI A lei penal em relao ao tempo e a pessoas que desempenham determinadas funes

CAPITULO I CONTROLE SOCIAL, SISTEMA PENAL

E DIREITO PENAL

I Controle social e sistema penal

1. O delito como "construo" e como "realidade"

S E DISPENSAMOS o cdigo e as leis penais e formulamos uma pergunta indiscreta realidade social, no necessitamos maior aprofundamento para percebermos que nada h em comum entre a conduta de quem emite um cheque sem proviso de fundos e a de quem ataca uma mulher e a estupra, isto , que se trata de duas aes com significado social completamente distinto.

O nico trao em comum entre essas duas condutas que ambas esto previstas na lei penal, ameaadas legalmente com uma pena, submetidas a um processo de verificao prvio e institucionalizado, realizado por meio de funcio-nrios pblicos, pelo qual seus autores podem ser privados de liberdade em uma priso. Isto basta para demonstrarmos que "o delito" no existe sociologicamente se prescindimos da soluo institucional comum. Na realidade social existem condutas, aes, comportamentos que significam conflitos que se resolvem de um modo comum institucionalizado, mas que isoladamente considerados possuem significados sociais completamente diferentes.

No s isso o que observamos, mas, tambm em relao s mesmas con-dutas que geram conflitos com solues institucionais idnticas, vemos que as instituies operam de um modo diferente: o estupro e o homicdio costumam ser divulgados pelos jornais; as emisses de cheques sem fundos no, como tampouco os furtos. Ademais, o curioso que na imensa maioria dos casos a soluo comum institucional no se justifica: o receptor do cheque quer cobr-lo e se no bem-sucedido d por encerrado o assunto; a vtima de furto quer recuperar a coisa ou parte dela e pode deixar de fazer a delao que prejudique este objetivo; a vtima de estupro pode no querer denunciar para no submeter-se desonra pblica. Na realidade, se cada cidado fizesse um rpido exame de conscincia, comprovaria

que vrias vezes em sua vida infringiu as normas penais: no devolveu o livro emprestado, levou a toalha de um hotel, apropriou-se de um objeto perdido etc.

Em s conscincia, cada um de ns tem um "volumoso pronturio". Os juzes incrementam-no diariamente, ao subscrever falsamente declaraes como aquelas prestadas em sua presena e nas quais jamais esto presentes. Os serventurios da Justia certificam diariamente vrias destas falsidades ideolgicas.

Poder-se- afirmar que tais aes no so delito ou que so delitos levssi-mos. No entanto, h numerosssimas condenaes penais por fatos anlogos e ainda mais insignificantes: furto de uma xcara de caf barata por parte de um servente da limpeza; apropriao de duas latas de pssegos por um empregado; negativa do motorista de nibus urbano a deter-se em uma parada para que desa um passageiro; furto de uma folha de um talonrio de cheques intil, referente a uma conta encenada etc.

A isso se acrescenta que, no panorama geral do mundo, a mxima quan-tidade de dano causado ao maior nmero de pessoas, ao menos no sculo XX, no provm daqueles que so detectados e classificados como "criminosos" ou "delinquentes", mas de rgo dos Estados, em guerra ou fora dela (GuiNNEv-WILDEMAN). Do ponto de vista jurdico no resta dvida de que o armamen-tismo que desemboca na "dissuaso nuclear" configura um conjunto de aes preparatrias de crimes de guerra, como demonstrou recentemente o professor da Universidade Catlica de Louvain JACQUES VERHAEGEN; porm ningum criminalizado por isto, embora pela estrutura jurdica da OTAN sejam compe-tentes as autoridades judiciais dos Estados Unidos e da Europa. Por outro lado, chama tambm a ateno o fato de que na grande maioria dos casos os que so chamados de "delinquentes" pertencem aos setores sociais de menores recursos. Em geral, bastante bvio que quase todas as prises do mundo esto povoadas por pobres. Isto indica que h um processo de seleo das pessoas s quais se qualifica como "delinquentes" e no, como se pretende, um mero processo de seleo das condutas ou aes qualificadas como tais.

Quanto ao mais, aes nada desejveis ou imorais e conflitivas existem mui-tas: ter relaes sexuais com uma prostituta e no pagar-lhe o preo combinado; no pagar o salrio ao empregado; no pagar a conta da luz eltrica etc. Contudo, no primeiro caso no se pode buscar nenhuma soluo por via institucional; no segundo a soluo deve ser procurada mediante uma ao trabalhista; e no terceiro o fornecedor age unilateralmente interrompendo o abastecimento. Entretanto, nem todas as aes imorais ou indesejveis e conflitivas abrem a possibilidade de uma soluo penal.

Isso significa que em qualquer situao conflituosa a soluo punitiva do conflito somente uma das possveis. Um autor contemporneo exemplifica com

o caso de cinco estudantes que moram juntos e um deles, em certo momento, golpeia e quebra o televisor. Cada um dos restantes analisar o acontecimento sua maneira e adotar uma atitude diferente. Um, furioso, declarar que no quer mais viver com o primeiro; outro reclamar que pague o dano ou compre outro televisor novo; outro afirmar que seguramente no est em seu perfeito juzo; e o ltimo observar que, para que tenha lugar um fato desta natureza, algo deve andar mal na comunidade, ..o que exige um exame comum de conscincia (HULSMAN). Estas diferentes reaes mostram quatro estilos diversos para resolver um conflito: o punitivo, o reparatrio, o teraputico e o conciliatrio.

A primeira destas possveis solues, ou seja, a punitiva, admite duas variveis: a excluso desse estudante do grupo (eliminatria), e a de atingi-lo diretamente (retributiva). A primeira delas, a eliminatria, confunde-se, muitas vezes, com a teraputica: isolar uma pessoa pelo resto de sua vida, num mani-cmio, equivale sua destruio. Obviamente, trata-se de uma punio sob um discurso ou pretexto teraputico.

Por outro lado, nem todos os conflitos que atualmente se resolvem pela via punitiva tm sido sempre resolvidos de uma nica maneira. Os conflitos aparecem e desaparecem na histria, e, enquanto persistem, tambm ostentam solues diversificadas. O concubinato atualmente no constitui um conflito, mas houve tempos, no muito distantes, em que o era e admitia soluo punitiva. A homossexualidade continua a ser um conflito, como nos demonstra a luta dos movimentos gays. No obstante, dessas solues punitivas terrveis e absurdas (morte, castrao etc.) passou-se para as punies no formais (arbitrariedade policial, por exemplo), e a propiciarem-se solues conciliatrias. As bruxas no mais so levadas fogueira; ou se lhes reconhece poderes paranormais, do que resulta para elas certo prestgio social, ou so consideradas enfermas e se busca uma soluo teraputica. No obstante, a soluo punitiva dos conflitos possui um inquestionvel efeito negativo, que consiste na excluso das outras solues possveis. Quando se opta pela punio institucionalizada, o conflito no poder ser solucionado por nenhuma outra via.

Em sntese: aes conflitivas de gravidade e significado social muito di-versos se resolvem por via punitiva institucionalizada, mas nem todos os que as realizam sofrem essa soluo, e sim unicamente uma minoria nfima deles, depois de um processo de seleo que quase sempre seleciona os mais pobres; outras aes conflitivas se resolvem por outras vias institucionalizadas e outras carecem de soluo institucional; a soluo punitiva (eliminatria ou retributiva) somente uma alternativa que exclui a possibilidade das outras formas de resol-ver os conflitos (reparatria, teraputica e conciliatria). Corno se no bastasse isso, as aes que abrem a possibilidade de soluo penal de maior gravidade so cometidas pelos prprios Estados que institucionalizam tais solues.

Nestas condies, tem-se total impresso de que "o delito" uma constru-o destinada a cumprir certa funo sobre algumas pessoas e acerca de outras,

e no uma realidade social individualizvel. J veremos se esta impresso verdadeira, mas o certo que, com esta constatao to simples, ningum mais pode contentar-se com meras respostas formais ao encarar a pretenso de saber "algo" a respeito do direito penal.

E 2. Conceito e formas de controle social

O homem sempre aparece em sociedade interagindo de maneira muito estreita com outros homens. Renem-se dentro da sociedade em grupos per-manentes, alternativa ou eventualmente coincidentes ou antagnicos em seus interesses e expectativas. Os conflitos entre grupos se resolvem de forma que, embora sempre dinmica, logra uma certa estabilizao que vai configurando a estrutura de poder de uma sociedade, que em parte institucionalizada e em parte difusa.

O certo que toda sociedade apresenta uma estrutura de poder, com grupos que dominam e grupos que so dominados, com setores mais prximos ou mais afastados dos centros de deciso. De acordo com essa estrutura, se "controla" socialmente a conduta dos homens, controle que no s se exerce sobre os grupos mais distantes do centro do poder, como tambm sobre os grupos mais prximos a ele, aos quais se impe controlar sua prpria conduta para no debilitar-se (mesmo na sociedade de castas, os membros das mais privilegiadas no podem casar-se com aqueles pertencentes a castas inferiores).

Deste modo, toda sociedade tem uma estrutura de poder (poltico e econmi -co) com grupos mais prximos e grupos mais marginalizados do poder, na qual, logicamente, podem distinguir-se graus de centralizao e de marginalizao. H sociedades com centralizao e marginalizao extremas, e outras em que o fenmeno se apresenta mais atenuado, mas

em toda sociedade h centralizao e marginalizao do poder.

Esta "centralizao-marginalizao" tece um emaranhado de mltiplas e proticas formas de "controle social" (influncia da sociedade delimitadora do mbito de conduta do indivduo). Investigando a estrutura de poder explicamos o controle social e, inversamente, analisando este, esclarecemos a natureza da primeira.

O mbito do controle social amplssimo e, dada sua protica configurao e a imerso do investigador no mesmo, ele nem sempre evidente. Este fenmeno de ocultamento do controle social mais pronunciado nos pases centrais do que nos perifricos, onde os conflitos so mais manifestos. De qualquer modo, inclusive nos pases perifricos, o controle social tende a ser mais anestsico

entre as camadas sociais mais privilegiadas e que adotam os padres de consumo dos pases centrais.

Assim, por exemplo, os meios de comunicao social de massa induzem padres de conduta sem que a populao, em geral, perceba isso como "controle social", e sim como formas de recreao. Qualquer instituio social tem uma parte de controle social que inerente a sua essncia, ainda que tambm possa ser instrumentalizada muito alm do que corresponde a essa essncia. O controle social se exerce, pois, atravs da famlia, da educao, da medicina, da religio, dos partidos polticos, dos meios massivos de comunicao, da atividade artstica, da investigao cientfica etc.

O controle social se vale, pois, desde meios mais ou menos "difusos" e encobertos at meios especficos e explcitos, como o sistema penal (polcia, juzes, agentes penitencirios etc.). A enorme extenso e complexidade do fenmeno do controle social demonstra que uma sociedade mais ou menos autoritria ou mais ou menos democrtica, segundo se oriente em um ou outro sentido a totalidade do fenmeno e no unicamente a parte do controle social institucionalizado ou explcito.

Assim, para avaliar o controle social em um determinado contexto, o ob-servador no deve deter-se no sistema penal, e menos ainda na mera letra da lei penal, mas mister analisar a estrutura familiar (autoritria ou no), a educao (a escola, os mtodos pedaggicos, o controle ideolgico dos textos, a univer-sidade, a liberdade de ctedra etc.), a medicina (a orientao "anestesiante" ou puramente organicista, ou mais antropolgica de sua ideologia e prtica) e mui-tos outros aspectos que tornam complicadssimo o tecido social. Quem quiser formar urna ideia do modelo de sociedade com que depara, esquecendo esta pluridimensionalidade do fenmeno de controle, cair em um simplismo ilusrio.

n 3. Saber e controle social (saber e poder) Tradicionalmente se repete o princpio positivista, segundo o qual quanto

maior o saber, maior o poder, que para ns se tornou "lgico". Parecia uma verdade incontestvel que o homem com mais conhecimentos cientficos tinha mais poder, sobretudo considerando os xitos tecnolgicos de nossa civilizao industrial. Entretanto, a estas alturas da Histria, o que parece inquestionvel o contrrio: o poder que condiciona o saber.

inquestionvel que no mundo h uma estrutura de poder que se vale de ideologias em grande parte "encobridoras" ou "de ocultao", ou francamente "criadoras da realidade". O certo que nossa civilizao industrial chegou, em sua corrida em busca de um permanente aumento de produo, a um ponto em que se teme seriamente pela viabilidade futura da vida no planeta, que no s

est ameaado por explosivos nucleares capazes de arras-lo, ou pelo perigo de uma guerra qumica ou biolgica, mas tambm por uma acelerada destruio dos bosques, esgotamento de recursos no renovveis e crescente poluio da atmosfera e dos mares, sem contar com a contaminao radioativa. Nesta situao, se destinam mais de quinhentos bilhes de dlares anuais cifra que cresce acumulativamente em 8% a cada ano a armamentos, enquanto morrem de fome anualmente quarenta milhes de crianas, e muitos milhes mais jamais alcanaro um desenvolvimento completo da inteligncia em virtude de carncias alimentares nos primeiros anos de vida. A isto soma-se o fato de que os pases centrais realizam experincias biolgicas que podem permitir ao poder central condicionar a evoluo futura do homem e das espcies animais e vegetais e criar toda classe de hbridos atravs da engenharia gentica.

As estruturas do poder mundial, tanto no mundo mal chamado "ocidental" (ca-pitalista ou de economia descentralizada) como no chamado "oriental" (comunista ou de economia centralizada), reconhecem pases centrais e pases perifricos. O controle social, em cada um desses pases, ser diferente, segundo se trate de pases de economia descentralizada (capitalistas) ou estatal ou centralizada e, ainda, entre os perifricos, segundo seu grau e momento de desenvolvimento (economia rural, em vias de industrializao etc.). Em cada um deles, o poder gerar, condicionar, fomentar ou ser inclinado a explicaes ou verses da "realidade" que, em forma de ideologias (sistemas de ideias, isto , com con-tedo no pejorativo) abarcaro tambm as ideologias cientficas. Toda cincia ideolgica (porque qualquer saber ideolgico) e o poder, em cada caso, a manipular segundo convenha sua conservao, privilegiando urna ideologia e descartando (ou reprimindo, limitando o desenvolvimento ou ocultando) as que considere perigosas ou negativas para ela.

Por maior que seja a aparncia de seriedade e assepsia de uma ideologia, sempre ser uma ideologia. A iluso cientfica de "objetividade" no passou de um elemento sedativo e anestsico que hoje no tem mais utilidade.

Quando, hoje, nos apercebemos de que a sociologia surgiu numa forma organicista, porque se constitua numa necessidade para a burguesia europeia que, ento no poder, tinha de desvencilhar-se da carga ideolgica do liberalismo centralista, ou quando descobrimos que a harmnica construo da antropologi a primitiva provm de teses racistas nas verses de GOBINEAU ou SPENCER, que tornavam a ideologia de justificao dos empreendimentos colonialistas ingle-ses ou franceses, no podemos deixar de encontrar srias analogias entre estas "cincias" pretensiosamente "objetivas" e a alquimia e a astrologia. Com

maior razo, isto se torna evidente quando se trata do conhecimento que versa sobre o prprio controle social, corno o o de que nos ocupamos. Decorre precisamente

disso a enorme confrontao ideolgica que se opera no campo das cincias penais e em seu iniludvel tratamento.

A Amrica Latina se encontra entre os pases perifricos, ou seja, na injustia social que se gera em nvel internacional como resultado da diviso internacional do trabalho (exemplarmente criticada na Encclica Laborem Exercens), nossas sociedades apresentam caractersticas particulares que se revelam em seu con-trole social e em seus sistemas penais, e delas mais adiante nos ocuparemos. No obstante, ao explicar nosso direito penal como parte do controle social , se passam por alto estas caractersticas, tratando de importar ideologias massiva-mente. Por outro lado, a mesma posio perifrica nos impediu de elaborar um desenvolvimento ideolgico prprio, o que nos mantm em posio tributria das ideologias dos pases centrais.

H autores tanto em nossa rea como fora dela que, em razo do grande choque ideolgico que se opera no campo jurdico, afirmam que o conhecimento jurdico no tem carter cientfico. Sem pretender entrar neste debate, o certo que o fenmeno que revelam comum a todo saber relacionado mais ou menos diretamente com o social, e de modo algum exclusivo do Direito. De outra parte, nem sequer as cincias mais distantes do social ficam margem da manipulao ideolgica: na Biologia, o evolucionismo simplista foi a base ideolgica do ra-cismo, justificao cientificista do colonialismo; na Fsica, o mecanicismo foi a base do determinismo positivista, ideologia tpica das camadas sociais mais beneficiadas com a industrializao.

4. Caractersticas da manipulao ideolgica O poder instrumentaliza as ideologias na parte em que estas lhe so teis

e as descarta quanto ao resto. Deste modo, recolhe do sistema de ideias de qualquer autor a parte que lhe convm, com o qual frequentemente tergiversa. Assim, o autoritarismo no tomou de HEGEL a parte liberal, e sim a exaltao do Estado; o racismo no tomou do evolucionismo as advertncias prudentes, mas ostentou uma "ortodoxia" evolucionista jamais sustentada com seriedade por seus criadores; as tendncias teocrticas tomam das

zaffaroni eugênio manual direito penal brasileiro 2011

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