universidade tuiuti do paranÁ allan...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ALLAN KOVACZYKOVSKI
A AUTOCOMPOSIÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015
CURITIBA
2016
ALLAN KOVALCZYKOVSKI
A AUTOCOMPOSIÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador Professor e Dr. Felipe Augusto da Silva Alcure
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
ALLAN KOVALCZYKOVSKI
A AUTOCOMPOSIÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015
Trabalho de conclusão de curso julgado e aprovado para a obtenção do título de Bacharel em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, __ de _______ de 2016.
Bacharelado em Direito Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________________________ Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________________________ Orientador: Professor Felipe Augusto da Silva Alcure
Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________________________ Professor
Universidade
________________________________________________ Professor
Universidade
À memória de meu irmão, sem o qual esta
conquista não seria possível
AGRADECIMENTOS
Este trabalho e produto de minha tese de bacharel no curso de Direito, na
Faculdade de Ciências Jurídica da Universidade Tuiuti do Paraná. Os maiores
ganhos ao finalizar uma tese, fruto de trabalho e pesquisa, não são de resultado,
mas de percurso. E nesse percurso de cinco anos, pessoas muito especiais
estiveram presentes em minha vida, e merecem o mais sincero agradecimento.
Primeiramente, a minha família. Agradeço aos meus pais Adão
Kovalczykovski e Janete Eliana Alves de Oliveira, a quem dedico esse TCC, pelo
apoio incondicional que me deram e pela base familiar que me fortalece em todos os
momentos e em todos os projetos, de vida e profissão. Aos meus irmãos Luiz
Augusto Kovalczykovski, Óctavio Augusto Alves de Oliveira e Christian
Kovalczykovski, grandes companheiros e amigos, que estiveram em momentos mais
importantes desse trabalho, um agradecimento especialíssimo, que estendo à minha
segunda mãe Liciane Júnia Baltazar. Sem o apoio da minha família, nenhuma
conquista teria o mesmo valor, pois eles são o meu ponto de partida e de chegada,
sempre.
Um agradecimento especial ao meu orientador, professor e Dr. Felipe
Augusto da Silva Alcure, que tem acompanhado o meu percurso acadêmico e a
quem devo a oportunidade de iniciar e o estímulo para prosseguir, pois a sua
dedicação à acadêmica, à docência e aos alunos é um grande exemplo para mim.
Só há ganhos quando todos ganham. Roberto Portugal Bacellar
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de concurso tem por objetivo fazer uma breve análise sobre os métodos conciliatórios de resolução de conflitos de interesse, em especial a mediação, sob o novo Código de Processo Civil de 2015. O principal interesse nesta pesquisa foi demonstrar as possibilidades de pacificação social e de redução de litígios judiciais, por meio de reaproximação das partes e do restabelecimento das relações. Assim, ao desenvolver e estimular a cultura da paz e sendo esta gradativamente assimilada pelos indivíduos, acredite –se que a medição e a conciliação terá papel determinante na evolução cultural e comportamento na sociedade de hoje. Palavras Chave: Conflito, interesse, conciliação, mediação, pacificação
ABSTRACT
This course conclusion work aims to make a brief analysis of the conciliatory methods of resolving interest conflicts, especially the reconciliation under the aegis of the new Civil Procedure Code of 2015. The main interest in this research was to demonstrate the social peace possibilities and reduction of litigation through the rapprochement of the parts and the restoration of relations.Therefore, to develop and encourage a culture of peace, and this being gradually assimilated by individuals, it is believed that the reconciliation will have decisive role in cultural and behavioral evolution in today's society.
Key-words: Conflict, interest, conciliation, pacification.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
Art. - Artigo
CC - Código Civil
CPC – Código de Processo Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CFRB - Constituição Federal da República Federativa do Brasil
CP - Código Penal
CTB - Código de Trânsito Brasileiro
DIRETRAN - Diretoria de Trânsito de Curitiba
ESTAR - Estacionamento Regulamentado
SETRAN – Secretaria Municipal de Trânsito
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJ – Tribunal de Justiça
TRF – Tribunal Regional Federal
URBS - Urbanização de Curitiba S/A
SUMÁRIO
SUMÁRIO ................................................................................................................. 10
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 12
1 CONCEITO DOS INSTITUTOS E SUA APLICAÇÃO .................................... 14
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS .......... 17
2.1 MÉTODOS DE SOLUÇÕES DE CONFLITOS .................................................... 23
2.2 A AUTOTUTELA ............................................................................................ 23
2.3 A HETEROCOMPOSIÇÃO ............................................................................ 25
2.3.1 A JURISDIÇÃO .............................................................................................. 25
2.4 VIAS JUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: CONCILIATÓRIA X
IMPOSITIVA ................................................................................................... 28
2.5 DIREITOS QUE NÃO ADMITEM TRANSAÇÃO ............................................... 30
3 AS RELAÇÕES SOCIAS E O DECORRENTE CONFLITO DE INTERESSES
........................................................................................................................ 31
3.1 DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA ................................... 33
4 AS INOVAÇÕES ADOTADAS PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.36
4.1 A OPÇÃO DO AUTOR, MANIFESTAR-SE, NA PETIÇÃO INICIAL, PELA
REALIZAÇÃO OU NÃO DA AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO (ART. 319º, INC.
VII) .................................................................................................................. 36
4.2 AUDIÊNCIA PRÉVIA DE CONCILIAÇÃO ANTECEDE A CONTESTAÇÃO
DA AÇÃO (ART. 334º) ................................................................................... 38
4.3 FALTA DE INTERESSE NA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE
CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO (ARTS; 334º, PAR. 6º, E 335º, INC. II) 38
4.4 OBRIGAÇÃO DE AS PARTES A COMPARECEREM A AUDIÊNCIA PRÉVIA
(ART. 334º, PAR. 8º) ...................................................................................... 39
4.5 AUSÊNCIA DAS PARTES NA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU
MEDIAÇÃO; ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA;
OBRIGAÇÃO DE PAGAR MULTA (ART. 334º, PAR. 8º) ............................. 40
4.6 O RISCO DA CONCILIAÇÃO IMPOSITIVA ....................................................... 41
5 MEDIAÇÃO .................................................................................................... 44
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 48
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 50
12
INTRODUÇÃO
O uso de métodos apropriados de resolução de disputas tem crescido
progressivamente nos últimos trinta anos no Brasil1. Especialmente nos últimos seis
anos com a implantação do Movimento pela Conciliação no Conselho Nacional de
Justiça e as iniciativas da Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da
Justiça, houve significativa evolução na área de mediação e a conciliação no âmbito
do Poder Judiciário. Com essa expansão, houve diversos questionamentos
referentes à efetividade institucional de programas de formação de mediadores
judiciais. No Brasil, inicialmente, alguns iniciaram capacitações que, ao término dos
cursos, não formavam mediadores atuantes2. Mas apenas os sensibilizavam para a
importância da mediação na atualidade. Isso porque ao final de um treinamento em
técnicas de mediação, espera-se que o mediador efetivamente possa auxiliar as
partes a se comunicarem melhor, a perceberem o conflito de forma mais eficiente, a
negociarem melhor, a administrarem melhor algumas emoções, entre outras ações
de facilitação e aproximação das partes. Contudo, pretende-se demonstrar o quanto
a conciliação e mediação, método de solução consensual de conflitos, agora
adotado com maior propriedade pelo novo Código de Processo Civil, poderá ser útil
para agilizar a prestação jurisdicional, graças à nova sistemática adotada, que
estimula os mecanismos alternativos de solução de conflitos, porque, agora, o réu
será citado não somente para contestar a ação, mas também para comparecer à
audiência de conciliação3.
Os meios alternativos de solução de conflitos – conciliação e mediação –
poderão resolver problemas estruturais da justiça, quer oportunizando a
1 Cf. AZEVEDO, André Gomma de. Autocomposição e processo construtivos: uma breve análise de projetos-piloto de mediação forense e alguns de seus resultados. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.) Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupo de Pesquisas, 2004. v. 3. 2 Naturalmente, estas dificuldade - e soluções dessas correntes – foram também encontradas em outros países. Sobre o tema cf. STULBERG, Joseph B.; MONTGOMERY, B. Ruth. Requisitos de planejamentos para programas de formação de mediadores. In: AZEVEDO, André Gomma (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupo de Pesquisa, 2003. V. 2. Esse artigo foi publicado originalmente sob o título “Design requirements for mediator development program”, na Hofstra Law Review, Hempstead. v. 15, n. 3, p. 499-533, 1987; e na Hofstra Law Review, v. 17, p 499-533, 1987. 3 CASTRO MENDES, Aluísio Gonçalves; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo C.P.C. brasileiro. Informativo do Escritório Wambier & Arruda Alvim Wambier. Ano X, nr. 22, Ago/Set/Out/2015, p. 10.
13
autocomposição dos litígios pelas partes envolvidas no conflito, quer proporcionando
maior satisfação para os envolvidos, contribuindo, enfim, para a pacificação social4.
Segue esse pensamento o ilustre mestre paulista CANDIDO RANGEL
DINAMARCO, ao afirmar que:
No processo civil moderno a busca de soluções alternativas para os conflitos inter ou supra-individuais, reputadas como legítimos caminhos para a pacificação social sem todo o custo social e os desgastes econômicos e psicológicos que são inerentes ao processo.5
Evidente que não se deve utilizar o instituto da conciliação e mediação
apenas com a finalidade de esvaziar as prateleiras do Poder Judiciário, mas como
meio de incrementar as políticas públicas de acesso à Justiça, assegurando, assim,
a humanização dos conflitos e a busca de decisões mais justas6.
Há, porém, quem discorde da utilização dos meios de solução alternativa
dos conflitos, sob o argumento de que, adotando-se o aforismo “vale mais um
acordo ruim do que um processo bom”, a parte estaria renunciando o respeito ao
direito material e decretando a falência do Poder Judiciário7.
Esse entendimento não pode prevalecer. Os meios de solução de conflitos,
na verdade, devem ser estimulados pelos operadores judiciais, magistrados,
advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público8. Para tanto, as
novas medidas adotadas pelo CPC/2015 contribuem para que haja uma mudança
não só de comportamento, mas também de mentalidade, com o objetivo de que
ocorra o deslinde da controvérsia, numa participação efetiva, consensual, em busca
da pacificação social9.
4 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. DANTAS, Bruno. TALAMINI, Eduardo. DIDIER, Fredie. Breves Comentários ao C.P.Cvil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015, p. 875. 5 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Malheiros, 3. Ed. 2000, p. 965. 6 SOARES MEIRELLES, Delton Ricardo Soares; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Nota sobre a mediação e a conciliação no projeto do novo C.P.Civil. In: ROSSI, Fernando (Org.). O futuro do Processo civil no Brasil. Belo Horizonte: Editora Forum, 2011, p. 125. 7 ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Novo CPC Código de Processo Civil Lei 13.105/2015. Inovações. Alterações. Supressões. Comentadas. São Paulo: Editora Método. 2015, p. 30. 8 BARBOSA GARCIA, Gustavo Felipe. Novo CPC. Principais modificações. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 120. 9 AZEVEDO BARBOSA, Oriana Piske de; SILVA. Cristiano Alves da Silva. Os métodos consensuais de solução de conflitos no âmbito do novo Código de Processo Civil Brasileiro (Lei nº 13.105/2015) In: Juris Plenum, nº 64. Caxias do Sul, 2015, p. 101
14
1 CONCEITO DOS INSTITUTOS E SUA APLICAÇÃO
A etimologia e origem da palavra mediação, medius, mediador, surgiu para
designar a intervenção humana entre duas partes. O termo mediação deriva do latim
“Mediare” que dentre outros significados é dado o de intervir. Significa, então, intervir
de maneira pacífica, imparcial na solução de conflitos.
Assim como trata Serpa (1999, p 365):
O verbo latino “Mediare” que significa medir, dividir ao meio, intervir ou colocar-se no meio, deu origem ao termo mediação. [...] Esse termo significa a maneira pacífica e não adversarial de resolução de disputas.
Historicamente podemos observar o artifício da mediação presente desde o
início da existência dos grupos sócias nos mais diversos países do mundo, indo até
os dias de hoje onde a mediação demonstra ser um valioso mecanismo para
resolução de conflitos com agilidade e satisfação entre as partes.
A palavra mediação conforme Lalande (1993), procede do adjetivo inglês
mediate (embora se admita também vinculação com o francês midiat e, em seguida
Médiation) do qual se originou o substantivo médiation e seus derivados, como
intermediation. Em alemão Vermittelung, se faz presente sobretudo na filosofia de
Hegel.
O conceito de mediação procede principalmente de duas vertentes
filosóficas: a idealista, de origem cristã, e a hegeliana, bem como a tradição
marxista. Tais vertentes são obviamente distintas, a primeira ligando-se sobretudo a
herança teológica (mediação do cristo entre Deus e o mundo; mediação dos Santos
entre os pecadores e Deus) e, em seguida, tornando-se corrente no existencialismo,
e a segunda, numa preocupação especifica de explicar os vínculos dialéticos entre
categorias separadas. Ambas as orientações, contudo, às vezes se tocam, como
parece ser o caso do quase insuperável problema do dualismo, que o conceito
implica.
O significado mais coerente de Mediação, vincula-se à ideia do
intermediário. Como tal é a noção utilizada num contexto da epistemologia
behaviorista, como “elos intermediários” entre o estimulo inicial e a resposta,
gerando “ao mesmo tempo, as respostas aos estímulos que o precedem e, por sua
vez, estímulos para os elos que seguem” (DUBOIS, 1997, p 445).
15
Nesse sentido, a mediação é uma forma de intervir numa situação difícil
entre duas ou mais pessoas, ou ainda, é o meio de restabelecimento de uma
comunicação rompida, de um diálogo franco e pacífico, a qual objetiva encontrar um
consenso entre as partes. Desta forma, a mediação aparece como um modo natural
enquanto é, paradoxalmente, considerada como um modo alternativo de tratamento
de conflitos que opõem duas ou mais pessoas, dois ou mais pontos de vista ou
posições opostas.
Assim, a mediação, através do diálogo entre as partes, permite a criação ou
recriação da relação. Trata-se de um procedimento consensual de tratamento de
conflitos por meio do qual uma terceira pessoa imparcial – o mediador-, escolhido ou
aceito pelas partes, age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma
divergência. As pessoas envolvidas nesse conflito são de fato as responsáveis pela
decisão que melhor as satisfaça, sendo que através da Mediação, buscam-se laços
entre os envolvidos no litígio que possam amenizar a discórdia e facilitar a
comunicação. Muitas vezes as pessoas estão de tal modo ressentidas que não
conseguem visualizar nada de bom no histórico do relacionamento entre elas. A
Mediação estimula, por meio do diálogo, o resgate dos objetivos comuns que
possam existir entre os indivíduos que estão vivendo um determinado problema.
Mister frisar, que a mediação promove o restabelecimento do diálogo, ou
seja, o fator mais importante na resolução de conflitos está na capacidade do
mediador se posicionar como um facilitador do diálogo entre as partes, buscando o
entendimento e incentivando que os envolvidos na questão tenham a capacidade e
autonomia na solução do conflito, sendo que a mediação possibilita a transformação
da “cultura do conflito” em “cultura do diálogo”.
A palavra conciliação é derivada do latim “Conciliatione”. Significa: ato pelo
qual duas ou mais pessoas, desavindas a respeito de certo negócio, ponham fim à
divergência amigavelmente; tecnicamente, tanto pode indicar o acordo amigável,
como o que se faça judicialmente, por meio de transação, que termina o litígio10.
A conciliação é um meio alternativo de distribuição em que as aprtes,
assitidas por um terceiro imparcial, denominado de conciliador, encontram a melhor
solução para o conflito de interesse. Representa, também, uma estratégica de
atuação que leva as próprias partes a econtrarem a melhor solução para o lítigio,
10 SILVA, de Plácido. Vocabulário Jurídico. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, ps. 381 e 525
16
cabendo ao juiz e ao conciliador informarem às partes a importância e as vantagens
positivas desse instituto.
Apesar da mediação e a conciliaçõa caminharem juntas, lado a lado, são os
méros detalhes que diferenciam uma da outra. A mediação, visa-se recuperar o
diálago entre as partes. As técnicas de abordagem do mediador tentam
primeiramente restaurar o diálago para que posteriormente o conflito em si possa
ser tratado. Nesse caso, às próprias partes é que tomam a decisão, agindo o
mediador como um facilitador
A conciliação pode ser mais indicada quando há uma identificação evidente
do problema, quando este problema é verdadeiramente a razão do conflito, nesse
caso o conciliador terá a função de orientá-las e ajudá-las, faznedo sugestões de
forma que melhor atendam aos interesses dos dois lados em conflitos, tendo
prerrogativa de sugerir uma solução.
17
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Apesar de não haver um consenso sobre seu surgimento, há registros da
prática da conciliação na Roma antiga, em homenagem à deusa Concórdia 11.
No Brasil, há registros da mesma prática no período colonial, nos séculos XVI
e XVII, onde as Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603), estabeleceram ao
juiz o dever de minimamente tentar a conciliação entre as partes. No Entanto, foi
somente em 1824, na primeira Constituição Imperial Brasileira, que a conciliação
passou a ter status constitucional, estabelecendo em seu Art. 161º o procedimento
conciliatório como pré-requisitos processual12.
Ainda que, desde 1824, tivéssemos norma impositiva de obrigatoriedade da
tentativa de conciliação e que muitos desdobramentos positivos tenham ocorrido nos
anos seguintes, até o Decreto n.737 de 1850 (primeiro Código Processual elaborado
no Brasil), que também normatizou o assunto (art. 23º), isso não foi suficiente para
estimular a sua realização.
Posteriormente, foi a vez da Consolidação das Lei do Trabalho –CLT
destacar a tentativa de conciliação, tanto em ações individuais quanto coletivas,
prática esta que se observa até os dias atuais13.
Pelo Decreto nº 359/1890, foi abolida a conciliação na fase republicana
(como fase preliminar obrigatória) por ter sido considerada onerosa e inútil na
composição de litígios. Contudo, pela Constituição de 1891 e 1934, facultaram aos
Estados legislar sobre matéria processual, e alguns Códigos locais, como os de São
Paulo, Rio de Janeiro, Bahia, Rio Grande do Sul, trataram de conciliar.
As Constituições de 1937 e 1946, inspirados na justiça de Paz do Império,
fizeram surgir as figuras do conciliador e dos juízes com investidura limitada no
tempo (VIEIRA, 2002). É o resgate da participação popular na administração da
justiça, por meio dos conciliadores e juízes leigos (auxiliares da justiça), que hoje se
consolida no microssistema dos Juizados Especiais.
11 ASSAGRA, Igor. Aspectos da Conciliação e o Projeto do Novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010). Disponível em: < www. egov. ufsc.br/ portal/conteudo/aspectos-da-conciliacao-e-o-projeto-do-novo-codigo-de-processo-civil-pls-16622010 >. Acesso em 10/11/2015. 12 IWAKURA, Cristiane Rodrigues. Conciliar é legal? Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2579, 24 jul. 2010. Disponível em: < http: //jus. com.br/artigos/17035 > Acesso em: 15/05/15, às 00h44m. 13 BRASIL. Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em < http:// www. planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm > “Art. 764 - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.”
18
A Constituição de 1967 manteve a ideia básica e recomendou aos Estados a
criação, por lei local, das funções de juízes togados com investidura limitada no
tempo com competência para julgamento de causas de pequeno valor (art. 136º).
Ideia similar também existente na nossa atual estrutura.
Embora já tivesse disponível aos Estados, no Brasil, há muitos anos, a
possibilidade de melhor direcionar causas de pequeno valor, nossos Juizados de
Pequenas Causas foram buscar luz no sistema norte-americano com base no
funcionamento da Small Claims Court (Juizados de Pequenas Causas) em Nova
Iorque.
Foi em 1984, pela Lei nº7.244/8414, que criou os Juizados de Pequenas
Causas (posteriormente revogado pela Lei nº 9.099/95)15, previu a conciliação como
método de pacificação de conflitos, no entanto o estímulo à conciliação no Brasil foi
verdadeiramente intensificada a partir da Constituição Federal de 198816, com a
criação dos Juizados Especiais, bem como a legislação infraconstitucional, como,
por exemplo, a lei nº8.952/9417, que inseriu o art. 331 no Código de Processo Civil,
estabelecendo a audiência de conciliação prévia, objetivando, entre outras coisas, a
economia processual, uma vez que oportunizada a tentativa conciliatória e a
aproximação doas partes antes da fase de instrução processual.
Todavia, foi no Código de Processo Civil de 1973, por meio da audiência de
conciliação, prevista no art. 331º, inserindo no referido código somente em 1994,
pela Lei nº 8.95218 (posteriormente denominada de audiência preliminar)19 , que a
14 BRASIL. Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984. Dispões sobre a criação e o funcionamento do Juizado Especial de Pequenas Causas. Disponível em < http:// www. planalto. gov. br/ ccivil _03/ leis/ 1980-1988/L7244.htm > Acesso em 22/10/2015, às 23h15m. 15 BRASIL. Lei nº 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em < http: //www .planalto .gov. br/ ccivil _03/ Leis/ L9099.htm > Acesso em 23/10/2012, às 12h13m. “Art. 1º Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência." 16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http:// www. planalto. gov.br/ ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm >. “Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.” 17 BRASIL. Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar. Disponível em: < www. planalto. gov.br/ccivil_03/lei/L8952.htm> Acesso em 21/09/2015, às 9h20m. 18 BRASIL. Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/lei/L8952.htm> Acesso em 21/09/2015, às 9h20m.
19
conciliação prévia passou a ser fase obrigatória em processo em que fossem
discutidos direitos patrimoniais privados 20,bem como direito de família em que a
transação fosse permitida por lei 21, passando o acordo homologando pelo
magistrado a ter valor de sentença22, transformando-o em título executivo23.
Em 07 de maio de 2002, foi promulgada a Lei nº 10.444, que alterou a
denominação desse momento processual de “audiência de conciliação” para
“audiência preliminar”, sendo mantida ao juiz faculdade de oportunidade a
transação, sempre estivesse em discussão direitos disponíveis24.
Ao observar o atraso do Brasil em relação a países com políticas de
mediação e conciliação avançadas, como Argentina, Estados Unidos (onde a prática
subsiste a mediação há mais de vinte anos), Reino Unido (onde a prática subsiste
há mais de quinze anos), além de Itália e Alemanha, foi que o Conselho Nacional de
Justiça – CNJ, com a implantação do Movimento pela Conciliação, impulsionou a 1
Semana Nacional de Conciliação, com a participação conjunta de todos os
Tribunais, estabelecendo como objetivo a mudanças da cultura da litigiosidade e a
promoção da solução de conflitos por meio de acordos, o que se consolidou com o
passar do tempo25.
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, define a conciliação e mediação
como instrumento efetivo de pacificação social e de solução e prevenção de litígios,
um meio alternativo de resolução de conflitos e de acesso do cidadão à justiça, onde
19 BRASIL. Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em < http:// www. planalto. gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm> Acesso em 18/10/2015, às 17h54m. “Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº. 10444, de 7.5.2002). 20 Idem. “Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício,
determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.” 21 Idem Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os
fins em que a lei consente a transação.” 22 Idem “Art. 449. - O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de
sentença.” 23 Idem “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) III - a sentença homologatória de conciliação ou de
transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;” 24 BRASIL. Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002. Altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de
Processo Civil. Disponível em: < www. planalto. gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10444.htm >. Acesso em
13/09/2015, às 10h30m. 25 WALD, Arnold. O cnj, a mediação e a conciliação. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 43, out.-dez.
2014.
20
uma terceira pessoa (Conciliador ou Mediador) tem a função de aproximar as partes
conflitantes, pondo fim ao conflito de forma rápida e simples26.
Em 2006 o CNJ, dissemina o movimento com slogan “Conciliar é Legal”.
Como comprovação do sucesso de tal política, nas edições de 2006 a 2013, foram
designadas 2.830.870 (Dois Milhões e Oitocentos e Trinta Mil e Oitocentos e
Setenta) audiências, realizadas 2.295.390 (Dois Milhões e Duzentos e Noventa e
Cinco Mil e Trezentas e Noventa) audiências, efetuados 1.097.711 (Um Milhão e
Noventa Sete Mil e Setecentos e Onze) acordos e movimentados R$ 6,3 bilhões de
reais, em apenas uma semana por ano 27. Em Dezembro de 2007, tribunais federias
e estaduais do trabalho realizam mais de 220.000 (Duzentos e Vinte Mil) audiências
de conciliação28.
Ao aderir ao movimento, o Tribunal de Justiça do Paraná baixou a
Resolução nº 10/200829, dispondo sobre a conciliação em duplo grau de jurisdição,
onde foram nomeados conciliadores voluntários, dentre magistrados aposentados,
com vasta experiência jurídica e entusiasmo pela causa.
Assim, com o crescente entendimento da necessidade de pacificação de
conflitos, compreende-se que caberia ao judiciário a promoção do necessário para
dirimir litígios, uma vez que credores e devedores bem orientados se tornariam
propensos a conciliação, sendo, no entanto, primordial a alteração de mentalidade
de todos os envolvidos (magistrados, promotores, advogados e, principalmente, as
próprias partes) no sentido de modificar posturas consolidadas na litigiosidade30.
Nas palavras de Ellen GRACIE “É indispensável divulgar a existência de
uma maneira nova de resolver as querelas. Sentar para conversar, antes ou depois
de proposta um ação judicial, pode fazer toda a diferença.” 31
Em 2010 o CNL, destaca a Resolução nº 125, de 29 de Novembro de 2010,
incumbido aos órgãos judiciários de oferecer meios consensuais de solução de
conflitos, como a conciliação e mediação, bem como de atender e orientar ao
cidadão, através da implantação dos Núcleos Permanentes de Conciliação de
26 Conselho Nacional de Justiça. Movimento pela conciliação. Disponível em <www.cnj.jus.br/programas-e-
acoes/conciliacao-mediacao/movimento-concilicao-mediacao. Acesso em 23/09/2015, às 19h21m. 27 AMORIM, José Roberto Neves. O CNJ, a mediação e a conciliação. Revista de Arbitragem e Mediação,
vol. 43, p. 344, out-dez. 2014. 28 Idem. 29 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. Resolução nº 10, de 2008. de Disponível em
<www.portal.tjpr.jus.br/web/conciliacao/base_legal/resolucao¿doAsUserld=dritaatj> 30 BACELLAR, Roberto Portugal. Ver Apêndice A. 31 GRACIE, Ellen. Conversar faz diferença. Correio Braziliense, Brasília, 03 dez. 2007.
21
Conflitos – NUPEMECs, responsáveis pela coordenação e instalação dos Centros
Judiciários de Solução de Conflitos – CEJUSCs, aproximando o judiciário e o
cidadão, atuando tanto na fase pré-processual, quando processual32.
Nesse mesmo ano de 2010, foi proposto no Senado o projeto de Lei nº
166/201033, que após ser enviado à Câmara dos Deputados, foi transformado em
Projeto Substitutivo nº 8.046/201034, tendo sido finalmente aprovado em 17 de
Dezembro de 2014, dando origem ao novo Código de Processo Civil de 2015 (Lei
13.015/2015) 35, em cujo início já é observado o destaque concedido à conciliação36.
Dessa forma, compreende-se que a morosidade e os custos processuais,
além da necessidade de adaptação do judiciário brasileiro, por causarem
distanciamento entre judiciário e jurisdicionados, foram determinantes para o
desenvolvimento e a valorização das vias conciliatórias no sistema processual
brasileiro e, consequentemente, sua positivação.
Como parte do estímulo aos métodos consensuais, promovido pelo
Conselho Nacional de Justiça através do Movimento pela Conciliação, está a
premiação e a disseminação das boas práticas autocompositivas 37.
Dentre tais premiações destaca-se o “V Prêmio Conciliar é Legal,”
divulgando em matéria publicada no site do Conselho Nacional de Justiça em
18/06/2015, concedido ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, na categoria
“Demandas Complexas ou Coletivas,” pela mediação em demissão coletiva ocorrido
no Rio Grande do Sul em conflito trabalhista decorrente da conclusão da plataforma
petrolífera P58, em 2013, onde foram demitidos mais de 3.500 trabalhadores.
32 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Disponível em <www.cnj.jus.br/busca-atos-adm¿documento=2579> Acesso em 22/08/2015, às 20h15m. “Art. 7º Os Tribunais deverão criar, no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras:” 33 SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010. Disponível em <www25.senado.leg.br/web/atividade/matérias/-/matéria/97249. Acesso em 16/09/2015, às 14h35m 34 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 8.046, de 2010. Código de Processo Civil. Disponível<www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra¿codteor=921859&filename=Avulso+-PL+8046/2010 35 C BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em < http:// www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Acesso em 16/10/2015 36 BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em < http:// www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> “Art. 3º Não se excluirá de apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.” 37 Conselho Nacional de Justiça. Movimento pela Conciliação. Disponível em: <www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao/movimento-conciliacao-mediacao>
22
A conciliação envolveu o Estaleiro CQG-QUIP, dezenas de empresas terceirizadas, sindicatos de trabalhadores e órgãos como o Ministério Público do Trabalho (MPT), a Delegacia Regional do Trabalho (DRT), o Sistema Nacional de Empregos (Sine) e a Caixa Econômica Federal (CEF), que montou um posto no local para agilizar o saque do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do seguro-desemprego dos demitidos. O estaleiro acabou assumindo todas as responsabilidades financeiras que as contratadas não honraram.38
Atualmente o novo CPC, lei 13.105/2015, positiva de forma muito objetiva
onde e quando será aplicada, cabendo aos operadores do direito, se adaptarem aos
novos tempos, e participarem de forma efetiva na busca da pacificação social, única
forma de obtermos a melhor atuação do Poder Judiciário, e a prestação jurisdicional
mais efetiva.
O Novo Código de Processo Civil, de modo absolutamente correto, aposta
muitas de suas fichas na solução consensual dos conflitos. O texto base, aprovado
no Senado, usa as expressões “mediação” e “conciliação” ao menos quarenta e
quatro vezes, colocando, entre as normas fundamentais do processo civil, o dever
do Estado de incentivar a solução consensual dos conflitos. Disciplinar, ainda, a
figura do mediador/conciliador – profissional qualificado por prévio curso de
capacitação, recrutado por concurso público (cargo público) ou mediante
cadastramento junto ao Poder Judiciário, que, doravante, será remunerado conforme
regramento a ser editado pelo CNJ. E mais importante: estabelece que nas ações de
rito comum (modelo procedimental que substituirá os ritos ordinários e sumário),o
juiz, logo ao despachar inicial, designará audiência de conciliação ou de mediação, a
ser conduzido, onde houver, necessariamente por conciliador ou mediador.
De fato, a audiência de conciliação/mediação será quase obrigatória. Só não
será realizada se o direito em questão não admitir autocomposição, ou se ambas as
partes, expressamente, declinarem desinteresse, vedado ao magistrado “dispensar”
o ato, mesmo vislumbrando a total improbabilidade do acordo.
Lei da Mediação nº 13.140/2015, que entrou em vigor no final de 2015, traz
um método alternativo que pode tornar mais eficiente a resolução de conflitos. Mas a
revolução esperada por muitos também depende, segundo especialistas, de uma
mudança de cultura em relação aos litígios. A mediação tem como objetivo
solucionar os impasses de maneira consensual, mas célere, eficiente e barato. A
partir de sua regulamentação, busca-se também reduzir o número de processos
38 Conselho Nacional de Justiça. Movimento pela Conciliação. Disponível em: <www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao/movimento-conciliacao-mediacao>
23
judicias no país e a consequente lentidão do Judiciário, uma das maiores críticas ao
sistema de Justiça no Brasil.
Ainda que, desde o preâmbulo da atual Constituição da República de 1988 e
por todas as legislações anteriores e posteriores à Constituição, tenha ocorrido um
incentivo constante à realização da conciliação, tem prevalecido, no Brasil, a cultura
do litígio, a cultura da guerra, da adversidade, e as pessoas, como vimos, preferem
buscar o Poder Judiciário a tentar diretamente resolver seus litígios.
2.1 MÉTODOS DE SOLUÇÕES DE CONFLITOS
Quando dois ou mais sujeitos compartilham do interesse sobre o mesmo
bem e uma das partes resiste ao interesse contraposto, surge o conflito, que poderá
ser solucionado de diversas maneiras39.
2.2 A AUTOTUTELA
Autotutela é a proteção do que é seu por meios próprios, baseados no
instituto de autopreservação, exercida de forma coercitiva através do uso da força
física, moral ou econômica40.
Na definição de Daniel Amorim Assumpção Neves, autotutela é
Autotutela é a forma mais antiga de solução de conflitos, constituindo-se fundamentalmente pelo sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora. [...] é a única forma de solução alternativa de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário¸ de modo que o derrotado sempre poderá judicialmente reverter eventuais prejuízos advindos da solução do conflito pelo exercício da força de seu adversário.41
Tal método era o único conhecido e utilizado no início da civilização, antes
do surgimento da ideia de Estado. Posteriormente os indivíduos passaram a delegar
tal poder de decisão a um terceiro de sua confiança, em geral eleito dentre anciãos
39 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 37-39. 40 PINHEIRO, Marcio Alves; SILVA, Geórgia Carvalho; MENDES, Auliete de Paula. A autotutela como meio legal de defesa dos direitos. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 03 Jul. 2010. Disponível em: <investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/165074>. Acesso em 10 Nov. 2015. 41 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Apud. PINHEIRO, Marcio Alves; SILVA, Geórgia Carvalho; MENDES, Auliete de Paula. Op. cit.
24
ou sacerdotes, surgindo dessa forma a primeira forma heterônoma de solução de
conflitos, onde a decisão não mais adivinha das partes, mas de um terceiro, a quem
era transferido o poder de decisão42.
Somente com o surgimento e fortalecimento do Estado, o arbítrio deixou de
ser exercido pelas partes ou por um terceiro por elas escolhido, passando tal poder
a ser exercido exclusivamente pelo Estado, por meio da Jurisdição, ou seja, o
Estado passa a “dizer o Direito”, impondo sua solução aos jurisdicionados43.
Nas palavras de Marcelo Malizia Cabral “Com o crescimento da figura do
estado, transfere-se para este, gradativamente, o poder decisório dos conflitos,
quando passa, então, a decidir por intermédio de um terceiro também, agora
designado pelo próprio Estado, compondo sua função jurisdicional.” 44
Atualmente a autotutela é permitida somente em situações excepcionais e
dentro de certos limites, como em caso de legítima defesa, previsto no Código
Penal45, no direito de greve, estabelecido na Constituição Federal46 e art. 1º da Lei
7.783/198947, na prisão em flagrante, que pode ser realizado por qualquer
indivíduo48, ou até mesmo no corte de raízes e ramos de árvores que ultrapassem a
divisa de terrenos 49.
Dessa forma, salvo mediante tais excepcionalidade, o Código Penal50
brasileiro prevê a autotutela como “exercício arbitrário das próprias razões”,
42 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 44. 43 CABRAL, Marcelo Malizia. Op. cit. p. 35. 44 CABRAL, Marcelo Malizia. Op. cit. p. 35. 45 BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http:/ /www. planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm “Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” 46 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.” 47 BRASIL. Lei nº 7783, de 28 de junho de 1989. Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade e dá outras providências. Disponível em < http:// www. planalto. gov.br/ccivil_03/LEIS/L7783.htm “Art. 1º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.” 48 FERNANDO, Marcos. Autotutela, autocomposição e jurisdição. Disponível em: < http:// artigojus. blogspot.com/2011/09/autotutela-autocomposicao-e-jurisdicao.html> Acesso em 21/10/2015, às 16h21m. 49 BRASIL. Lei nº 10.406, de 17 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 21/09/2015, às 17h37m. “Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.” 50 BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http:// www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm “Art. 345 - Fazer justiça pelas
25
tipificando-a como conduta criminosa, sancionada como pena de detenção e multa,
além da pena correspondente à violência praticada, ainda que a pretensão tenha
sido legítima.
2.3 A HETEROCOMPOSIÇÃO
Com o fortalecimento do Estado, este passou a ditar a solução para os
conflitos de interesses, substituindo a vontade das partes. Surgia, então a
heterocomposição, que é a solução do conflito imposto por um terceiro 51.
A heterocomposição é observada na atuação estatal, que a exerce por meio
da jurisdição, e na arbitragem, onde o poder de decisão sobre eventual conflito,
decorrente de negócio jurídico especifico, é delegado pelas partes, que o elegem em
comum acordo52.
2.3.1 A JURISDIÇÃO
Na definição de Fredie Dedier Jr.:
Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo (reconstrutivo) (c), reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível (g). 53
Ou seja, jurisdição é o poder-dever do Estado de aplicar o direito em
substituição á vontade das partes onde a solução do conflito se opera de forma
impositiva pelo Estado (quando devidamente provocado por um das partes), que se
faz representar por um terceiro alheio à lide (Juiz) 54.
Ainda, no entendimento de GRINOVER, DINAMARCO e CINTRA
Exercendo a jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação. Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a
próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.” 51 MARINONI, Luiz, Guilherme. Op. Cit. p. 33. 52 Ibidem, p. 35. 53 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. p. 95. 54 Ibidem, p. 96.
26
razão está com ela própria ou com a outra; nem pode; senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão de invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se. 55
Assim, a jurisdição trata das atribuições conferidas ao magistrados pela
Constituição Federal, exprimindo a extensão e os limites através dos quais eles
atuarão. Refere-se à autoridade que determinadas pessoas possuem para poder
conhecer e resolver dos fatos que lhes são apresentados, tudo em respeito à
legalidade instituída pela legislação. Da mesma forma como se atribui à pessoas a
respectiva autoridade, também lhe é conhecido o poder de atuação e a extensão
territorial de seu poder funcional56.
É através da jurisdição que os litígios apresentados pelas partes dentro de
um processo são devidamente analisados, conceituando-se o litígio como sendo
a demanda proposta em justiça, quando é contestada. Pela contestação, o juízo se forma. E o judicium suscipit, tecnicamente, quer significar a própria contestação, que vem determinar ou marcar a fase litigosa da demanda. Assim, somente há litígio em processo contencioso, onde haja formação de juízo para discussão da causa57.
É justamente neste âmbito jurisdicional que o juiz, ao analisar o processo e a
lide estabelecida entre as partes, decidirá, homologando eventual acordo
formalizado entre as partes, ou decretando e estabelecendo a aplicação do direito.
Ora, a exemplo da homologação de acordos na esfera cível, conhecemos da
jurisdição convencional (muitas vezes exercidas pelo juízo arbitral), na qual o juiz
tem o dever de firmar o acordo pré-existente, fazendo valer as cláusulas em caso de
descumprimento e determinar a aplicação de multa no caso de violação do
compromisso. É, na essência, através da sentença, que a jurisdição se revela
empiricamente, migrando do mundo jurídico e fictício para a realidade por força da
legalidade jurisdicional58.
Nesse sentido afirma James GOLDSHIMIDT, que
A bem da verdade, toda a sentença é constitutiva, mas não de Direito material, senão de efeitos processuais. Este é o parecer da chamada teoria processual da coisa julgada. Considera esta como essência da coisa julgada em juízo a força vinculadora que corresponde a declaração da sentença com respeito ao juiz de outro juízo. Reduzindo a sentença do
55 GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido e CINTRA, Antonio Carlos Araújo. Teoria geral do processo. Apud. DIDIER JR, Fredie. Op. cit. p. 96. 56 GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido e CINTRA, Antonio Carlos Araújo. Teoria geral do processo. Apud. DIDIER JR, Fredie. Op. cit. p. 96. 57 Ibidem, p. 855. 58 DE PLÁCIDO E SILVA. VOCABULÁRIO JURÍDICO. Op. Cit. p. 802.
27
fundo (mérito da causa) se chega por este caminho a definição da coisa julgada anteriormente estabelecida59.
Este poder, conferido ao Juiz ou à autoridade competente, decorre do
próprio texto constitucional, no qual a soberania estatal (Estado) define a jurisdição,
delegada suas funções e atribuições, as quais são diretamente exercidas com o seu
poder de império60. E é nesse campo jurisdicional que se busca o fim do processo,
devidamente vinculado à coisa julgada, pois o que a parte busca efetivamente nos
casos em que se verifica o litígio não é apenas e tão somente a declaração dos
direitos invocados nos pleitos (peças processuais), mas antes, a devida realização
daqueles direitos. A essência da coisa julgada, nesse sentido, seria é a declaração
do direito, pura e simplesmente, mas também a efetivação da declaração contida na
sentença; seu cumprimento propriamente dito61.
Devidamente investido do império, o juiz ou a autoridade administrativa, ao
julgar determinado fato levado ao seu conhecimento pelo processo, possui
autoridade soberana e representada a legalidade do poder público. A jurisdição
neste aspecto, representa a soma de todos os atos de julgar, respectivamente
exprimidos pelo conhecimento (formação da discussão jurídica), o de formação do
conhecimento da causa (proveniente da coerção estatal) e da execução
(demonstração empírica da imposição) 62.
Os atos judiciais praticados no âmbito desta jurisdição procuram exprimir o
justo no caso concreto. O juiz ou a autoridade administrativa ao analisar e julgar
sobre determinado fato emitem manifestações durante todo o processo, mediante
suas resoluções (decisões interlocutórias ou terminativas), com o fim de se verificar
o que se estima adequado e proporcional, depois de seguido um plano determinado
legalmente que atende a lógica dos atos (citações, notificações, intimações,
decisões interlocutórias, decisões terminativas) 63.
A exemplo do que ocorre nos casos em que as partes chegam a
determinado acordo (quando da composição do litígio), as normas criadas em
contratos e daqueles acordos existentes dentro do processo para a resolução do
conflito, as cláusulas, condições e prazos estabelecidos, são normas jurídicas
criadas pelas partes que, uma vez submetidas ao poder jurisdicional, possuem o
59 GOLDSHMIDT, James. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Fórum, 2006. p. 37 60 GOLDSHMIDT, James. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Fórum, 2006. p. 37 61 Idem. 62 Idem. 63 Idem.
28
reconhecimento da validade e da legalidade do juiz ao autoridade competente.
Assim, muito embora o Estado através de seu irresistível poder de coerção estatal,
na maioria dos casos dite as regras, também as partes poderão compor do litígio,
criando suas próprias regras e normas específicas 64.
Trata-se de um direito fundamental do cidadão o acesso ao poder judiciário
e, portanto, o exercício desta jurisdição pelos magistrados, pois a cobrança do
cidadão para a validade das normas (seja da lei, da própria Constituição, ou
daqueles existentes entre as partes através de um contrato particular), são cada vez
mais expressivas, ainda mais na atualidade como leciona Estefânia Maria de
Queiroz BARBOSA, para quem
Os juízes e tribunais, no exercício da jurisdição constitucional, são cobrados a prestar, então, uma efetiva solução na concretização dos direitos constitucionais sociais, que por sua vez acabam por demandar um papel ativo do Poder Judiciário, gerando uma grande tensão entre a jurisdição constitucional exercida por este Poder e o princípio democrático, representado pelos Poderes Legislativo e Executivo65.
Cabe portanto, ao poder judiciário, a proteção à concretização de tais
direitos constitucionais66.
2.4 VIAS JUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: CONCILIATÓRIA X
IMPOSITIVA
O atual processual brasileiro apresenta duas formas de resolução de
conflitos: a conciliada e a impositiva67.
Na forma conciliada a solução é encontrada pelas partes, mediadas
pelo juiz, mediador ou conciliador, mostrando-se tal alternativa mais construtiva, pois
quando a superação do conflito resulta da vontade das partes e de concessões
recíprocas, o ganho é mais expressivo, “recuperando-se o relacionamento cordial
entre os litigantes.” 68
64 GOLDSHMIDT, James. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Fórum, 2006. p. 37 65 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição Constitucional, Direitos Fundamentais e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 277. 66 BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil (de 25 de março de 1824). Disponível em < http: //www. planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm> “Art. 160. Nas cíveis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes. 67 Tribunal de Justiça do Paraná. O que é conciliação. Disponível em <https://www.tjpr.jus.br/conciliacao> 68 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 243.
29
Já a forma impositiva é decorrente de sentença oriunda de instrução
processual, e será sempre fruto da interpretação e do convencimento que o
magistrado abstrairá dos fatos e argumentos apresentados, o que dificulta o
atendimento dos interesses envolvidos de forma plena, uma vez determinado por
terceiro, estranho à situação69.
Observa-se, dessa forma, que os métodos conciliatórios são preferíveis, não
apenas por serem mais rápidos, mas principalmente por se mostrarem mais justos,
uma vez que nelas não há perdedores, sendo soluções pacificadoras. Na solução
impositiva, todavia, sempre haverá um lado perdedor, insatisfeito, existindo o risco
de injustiça70.
Além disso, na fase negocial da composição da lide, há uma maior liberdade
de argumentos, que não ficam restritos aos pedidos iniciais, ampliando a discussão
e as possibilidades de soluções alternativas, que não ficam adstritos aos limites
formais do processo judicial71.
Tal solução seria impensada, se proferida por um terceiro impessoal, sem
qualquer envolvimento com os fatos, uma vez que as partes detêm maiores e
melhores condições de formarem a decisões mais adequada ao caso concreto, seja
pelo conhecimento da causa, do surgimento de conflito ou dos termos do que foi
pactuado, até mesmo porque o magistrado não dispõe de tempo necessário para
analisar cada situação à exaustão72.
Neste sentido cabe salientar o art. 141º do Código de Processo Civil de
201573 (Art.128º do CPC/73), que estabelece expressamente que o mérito será
decidido pelo juiz nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe defeso conhecer de
questões não suscitadas, bem como proferir decisões diversa da pedida (Art. 492º
do Código de Processo Civil de 2015 – Art. 128º do CC/73)74.
69 Tribunal de Justiça do Paraná. O que é conciliação. Disponível em <https://www.tjpr.jus.br/conciliacao> 70 Idem. 71 BACELLAR, Roberto Portugal. Ver Apêndice A. 72 BACELLAR, Roberto Portugal. Ver Apêndice A. 73 BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> “Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.” 74 Ibidem “Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”
30
Dessa forma, verifica-se que os métodos autocompositivos possibilitam ao
judiciário uma atuação como pacificador social, disseminando em todo país a cultura
da paz e do diálogo75.
2.5 DIREITOS QUE NÃO ADMITEM TRANSAÇÃO
A redenção dada ao art. 331º do atual Código de Processo Civil pela lei
10.444/200276, prevê a designação de audiência preliminar em causas que versem
sobre “direitos que admitem transação”, substituindo o conceito anterior de “direitos
disponíveis”, uma vez que tal expressão suscitava dúvidas.
Exemplo claro da possibilidade de transação sobre direitos indisponíveis é o
direito irrenunciável aos alimentos, que pode, todavia, ter negociados seu valor e
prazo de pagamento77.
Nas palavras de WAMBIER
Na verdade, trata-se de conceituação problemática (a dos direitos indisponíveis) porque, mesmo sendo indisponíveis, alguns direitos comportam acordo ou são apenas relativamente indisponíveis. Noutras hipóteses, por meio da transação, direitos absolutamente indisponíveis podem ser afastados, dando lugar a um acordo que verse direitos relativamente indisponíveis.78
De igual maneira, ainda quando as circunstâncias das causa evidenciarem a
improbabilidade de acordo, deverá o juiz consultar as partes sobre a sua
possibilidade, uma vez que não poderá o juízo dispensar a audiência preliminar com
base em impressão subjetiva79.
75 BACELLAR, Roberto Portugal. Ver Apêndice A. 76 BRASIL. Lei nº 5.869, de de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm> Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002). 77 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 523. 78 Ibidem p. 524. 79 Idem.
31
3 AS RELAÇÕES SOCIAS E O DECORRENTE CONFLITO DE
INTERESSES
A necessidade de convívio e interação social é inerente ao ser humano e é
observada desde os primórdios da civilização. Igualmente, o que remonta à
antiguidade, são seus interesses por bens, que em maior ou menor grau, se
mostram determinantes à sua existência, desde os mais básicos, como a
preservação da vida e segurança, passando por bens materiais (individuais),
chegando, mais recentemente, a interesses sociais e difusos (coletivos), que
igualmente compõem seu universo de necessidades80.
Por interesse se compreende a relação do indivíduo com os bens que
cercam e quando esse interesse pelo mesmo bem é compartilhado por duas ou mais
pessoas, pode surgir um conflito.
O Conselho Nacional de Justiça define como conflito como “um processo ou
estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas interesse ou
objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatível.” 81
A resistência de uma das partes ao interesse da outra poderá dar ensejo a
uma lide, o que se define pela máxima “pretensão qualificada pela resistência.” 82
Os referidos conflitos podem ser eliminados pelos próprios envolvidos,
(através de negociação), ou por meio da heterocomposição, exercida pelo Estado ou
pela arbitragem (na qual a decisão é apresentada de forma impositiva por um
terceiro estranho à lide), ou ainda, de forma autocompositiva, por meio da mediação
ou da conciliação (onde um terceiro imparcial, auxiliará as partes a encontrarem um
denominador comum ao litígio) 83.
Dessa forma, independente da forma utilizada para a resolução de conflitos
que possam existir entre as partes envolvidas numa relação processual (lide), tais
soluções se baseiam em normas jurídicas, as quais garantem o equilíbrio social. Ao
conferirem valor aos bens que lhe são relevantes, por força de um interesse
individual, o fato se torna relevante para o direito (regulamentado pelas normas de
80 DINIZ, Maria Helena. Diretora Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p 9-11. 81 Conselho Nacional de Justiça. Manual de Mediação Judicial. Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/c276d2f56a76b701ca94df1ae0693f5b.pdf 82 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 37-39. 83 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento – 5. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 32.
32
direito), o que provoca o nascimento da necessidade de intervenção do Estado-Juiz
84.
Thomas HOBBES85, ao lecionar através de sua obra Leviatã, declarou que o
Estado, com todo o seu alcance normativo e, pelo irresistível poder de coerção,
estabelece a consolidação da resolução dos conflitos, porque, desinteressado na
causa, dita as regras e a forma terminativa da lide. Assim, poderá o terceiro,
legalmente instituído pela Constituição Federal de 198886, intervir no respectivo
conflito.
De acordo com José Afonso da SILVA87, tal norma de direito constitucional,
possui aplicabilidade plena, direta e integral, com eficácia contida, pois depende da
lei para concretização da intervenção do Estado-Juiz. Para isso, regem a matéria os
dispositivos processuais previstos no Código de Processo Civil, os quais garantem
ao cidadão os meios eficazes para a provação e obtenção da tutela pretendida.
Assim, o direito do cidadão, de provocar a tutela jurisdicional decorre da
garantia constitucional do provimento jurisdicional, caracterizado pelo direito
fundamental da prestação jurisdicional e da imparcialidade do Poder Judiciário88.
Por isso, uma vez levado o conhecimento do Estado-Juiz o fato valorado
pelo cidadão, que ganha relevância para o mundo jurídico, se subsume às normas
contidas na legislação infraconstitucional (e constitucional), pois até mesmo a lide
tem a sua proteção constitucional, regida por princípio e regras correlatas89.
A partir de garantias, conferidas pela Constituição Federal de 1988 a todos
os cidadãos, o volume de demandas, da mais variada natureza, passou a
sobrecarregar o sistema judiciário, que começou a ter sua eficácia comprometida, o
que motivou a busca por soluções alternativas de soluções de conflito. Tal
sobrecarga foi comprovada pela última estatística da Justiça em Números do CNJ
(2015), em que foi identificada a existência de mais de 95 milhões de processos em
84 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 8-9. 85 HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2003. p.111. 86 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http: //www. planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm “Art. 5º, inciso XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça à direito”. 87 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 169-172. 88 Idem.. 89 Idem..
33
andamentos no Brasil, dos quais mais de 50% de responsabilidade das áreas
públicas90.
Dessa forma, a fim de viabilizar não só o acesso do cidadão ao judiciário,
mas principalmente que tal tutela jurisdicional fosse prestada de forma célere e
eficaz, começam a ser observadas a partir de 1996 as primeiras experiências
positivas nesse sentido, a partir da criação, por meio da Lei 9.099/9591, dos Juizados
Especial Cíveis e Criminais, posteriormente com a implantação das Semanas
Nacionais de Justiça, por meio da resolução 125/201092.
Tais medidas contribuíram para as alterações no novo Código de Processo
Civil, alçando os métodos consensuais a um novo patamar, não apenas por projetá-
los para o início do procedimento processual, priorizando na audiência de
conciliação e mediação a busca pela harmonização das partes antes da fase de
instrução processual, mas principalmente por destacar tal resultado como real
objetivo do processo.
3.1 DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA
A Constituição Federal de 198893 estabeleceu dentre os Direitos
fundamentais o acesso à justiça o qual é garantido pelo Estado por meio da
jurisdição.
Contudo, tal tutela jurisdicional, supostamente garantida a todo e qualquer
cidadão na Carta Magna, vem se mostrando cada vez mais falha e distante, em
decorrência da crescente demanda ao longo do tempo, tornando a atual estrutura
judiciária inchada, comprometendo sua eficácia, o que evidencia a necessidade da
busca por meios alternativos de soluções de conflitos, uma vez que o aumento das
90 WALD, Arnold. O CNJ, a mediação e a conciliação. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 43, out.-dez. 2014. 91 BRASIL. Lei nº 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em < http: //www. planalto. gov.br/ ccivil_03/Leis/L9099.htm> Art. 1º Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência." 92 Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010. Dispões sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Disponível em <www.cnj.jus.br/busca-atos-adm¿documento=2579> 93 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http:/ /www. planalto. gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. “Art 5º, XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça à direito”.
34
demandas no sistema judiciário brasileiro não representa o aumento do acesso à
justiça, talvez a confiança da população em sua eficiência94.
Pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas no ano de 2010, onde
foram ouvidos 1598 pessoas em todo o Brasil, resultou num índice de confiança no
sistema judiciário de apenas 5,9%95.
Estudos realizados por Maria Tereza SADEK96, demonstrou que o acesso à
justiça acompanha o índice de desenvolvimento humano (IDH), o que acentua as
desigualdades econômicas e sociais97, ferindo o princípio constitucional, que
estabelece a redução das desigualdades como um dos fundamentos da República98.
Com isso, na opinião de SADEK, a falta de acesso ao sistema judiciário
desencadeia em parte da população o apoio a medidas autoritárias de controle
social, violência policial, atuação de milícias, entre outros, numa retomada da
autotutela, por sentir-se excluída do acesso à justiça formal99.
Boaventura de Souza SANTOS100 salienta a existência de uma legião de
indivíduos que, ou desconhecem seus direitos, ou, se os conhecem, sentem-se
importantes para reivindica-los, o que classifica como “sociologia das ausências.”
Após a Constituição Federal de 1934, foi somente em 1988, com a
promulgação da “Constituição Cidadã”, que a valorização do acesso à justiça e da
assistência judiciária foi retomada, ampliada e consolidada101.
Mais do que isso, demonstram a necessidade de um Estado que oportunize
aos seus cidadão não apenas a jurisdição como meio de solução de seus conflitos,
mas, principalmente, que lhes ofereça meios de redução da desigualdade de acesso
à justiça. Tais meios não representam a substituição do sistema jurisdicional, mas
94 CABRAL, Marcelo Malizia. Os meios alternativos de resolução de conflitos: instrumentos de
ampliação do acesso à justiça. p. 11. 95 Idem. 96 SADEK, Maria Tereza. Apud. CABRAL, Marcelo Malizia. Op. cit. p. 11. 97 CABRAL, Marcelo Malizia. Op. cit. p. 12. 98 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http:/ /www. planalto. gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Art. 3º “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;” 99 SADEK, Maria Tereza. Apud. CABRAL, Marcelo Malizia. Op. cit. p. 11. 100 SANTOS, Boaventura de Souza. Apud. CABRAL, Marcelo Malizia. Op. cit. p. 13. 101 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5º, LXXIV "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".
35
sua complementaridade e ampliação, priorizando a eficiência, a pacificação e a
participação102.
Hodiernamente há a necessidade de um Estado que oportunize aos seus
cidadãos não apenas a jurisdição como meio de solução de conflitos, mas,
principalmente, que lhes ofereça meios de redução da desigualdade de acesso à
justiça. Tais meios não representam a substituição do sistema jurisdicional, mas sua
complementaridade e ampliação, priorizando a eficiência, a pacificação e a
participação103.
102 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediação paraprocessual – São Paulo Revista dos Tribunais, 2003, p. 187. 103 Ibidem, p. 189
36
4 AS INOVAÇÕES ADOTADAS PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
Neste tópico, objetiva-se discorrer sobre alguns itens inovadores
introduzidos pelo Legislador no novo Estatuto Processual.
4.1 A OPÇÃO DO AUTOR, MANIFESTAR-SE, NA PETIÇÃO INICIAL, PELA
REALIZAÇÃO OU NÃO DA AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO (ART. 319º, INC.
VII)
Esta inovação impõe ao autor a necessidade de se manifestar sobre a
realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação; se não houver tal
manifestação, a audiência deve ser marcada, sem possibilidade de posterior
emenda à petição inicial104. Porém, a audiência será dispensada quando a
autocomposição for inviável legalmente, ou, ainda, quando ambas as partes
manifestarem contrariamente a sua realização105.
Note-se que, se o autor não fizer constar de sua petição inicial o
desinteresse na realização da audiência, esta será designada; o réu será citado e
intimado para comparecer à audiência, mas a sua realização ficará na dependência
de eventual manifestação do réu, mediante petição, apresentada com 10 (dez) dias
de antecedência, contados da data da audiência designada (art. 334º, par. 5º).
Sobre o tema em exame, ensina DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES:
Para o cumprimento do par. 3º o artigo ora comentado, é necessário imaginar duas situações distintas. Caso o autor não indique na petição inicial o desinteresse na realização da audiência, deverá imediatamente intimado desta, na pessoa do advogado, porque, mesmo que o réu não pretenda sua realização, ela correrá. Dessa forma, ao estabelecer a citação e a intimação do réu, caberá ao juízo também determinar a intimação do autor. Por outro lado, caso o autor indique seu desinteresse na petição inicial, não fará sentido intimá-lo imediatamente, considerando que o réu poderá concordar com ele, e nesse caso a audiência não será realizada. 106
No mesmo sentido, lecionam NELSON NERY JUNIOR E ROSA MARIA
ANDRADE NERY:
104 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, e at. Primeiros Comentários ao Novo C.P.Civil artigo por artigo. Op.cit., p. 548. 105 RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Novo Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral e Processo de Conhecimento (1ª parte). 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 389. 106 Op. Cit., ps. 234 e 235;
37
O autor deverá, desde já, indicar se tem interesse ou não na audiência de conciliação ou mediação. Com isso, na fase inicial do processo, a juiz ganha tempo, não sendo necessário indagar expressamente das partes acerca do interesse – e, caso o autor manifeste a intenção de tratar com o réu, o juízo pode, logo em seguida a manifestação do réu, marcar a audiência. Eventual posicionamento negativo da parte do autor não significa que o juiz não possa, em momento posterior, tentar conciliar as partes (CPC, l39 V).”107
O CPC/2015 não se limitou a admitir apenas a audiência preliminar referida.
Pelo contrário, admitiu a possibilidade de haver mais de uma sessão destinada à
conciliação, não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessária a
composição das partes.
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, que participou da Comissão
elaboradora do anteprojeto do CPC, juntamente com outros eminentes
processualistas, ensina que:
O autor deve revelar esse desinteresse já na petição inicial, nos termos do par. 5º do referido art. 334. Disso tudo se extrai que o autor somente estar obrigado a inserir na petição inicial sua opção pela não realização dessa audiência; se ele silenciar a respeito do assunto, o juiz deve simplesmente obedecer ao roteiro traçado pelo art. 334, que leva à natural designação daquela audiência.(...) Logo, no silencio do autor acerca da conciliação ou da mediação, não cabe determinação para a emenda da petição inicial, nem o indeferimento desta; para a correlata audiência, vale a máxima quem cala consente (com a sua realização).108
Desta forma, verifica-se que o novo requisito da inicial deverá ser visto como
uma atividade preparatória de um potencial acordo, pois, dependendo do modo
como os argumentos forem apresentados, mesmo em uma ótica parcial e sob a
potencialidade de o acordo na frase da audiência de conciliação ser infrutífero, uma
vez que, se os argumentos forem suscitados de maneira agressiva, as chances da
autocomposição diminuirão109.
107 NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao C.P.Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015, p. 887. 108 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, e al. Breves Comentários ao C.P.Civil. Op. cit., ps. 818 e 819. 109THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierie. FRANCO BAHIA. Alexandre; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo Código de Processo Civil. Fundamentos e Sistematização. 2ª ed. Forense: Rio de Janeiro. 2015, p. 242.
38
4.2 AUDIÊNCIA PRÉVIA DE CONCILIAÇÃO ANTECEDE A CONTESTAÇÃO
DA AÇÃO (ART. 334º)
Na sistemática do CPC/1973, a audiência de conciliação é realizada após
ofertada a contestação. Pelo CPC/2015, a audiência deixa de ser realizada na fase
ordinária do processo, passando a ser feita na fase inicial, isto é, em audiência que o
juiz designa logo que receber a petição inicial110.
Contudo, as partes podem declinar da conciliação, mas deve informar com
antecedência seu desinteresse: o autor, na petição inicial, e o réu, com antecedência
de dez dias contados da audiência. Isto é indispensável para que o aparelho
judiciário não seja desnecessariamente preparado para uma audiência inócua. A
norma, portanto, criou um meio-termo entre a necessidade de propiciar a conciliação
e o poder da parte de decidir sobre como conduzir seus interesses no processo111.
Nessa linha de entendimento, ressalta TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER
que:
Com o NCPC, a audiência de conciliação será realizada antes da apresentação de defesa pelo réu, tendo como objetivo principal a economia e a celeridade processual. Entende-se que o fato de o réu se preparar para defender-se acirra os ânimos e dificulta o acordo. E, como não terá sido apresentada defesa, o saneamento do processo e postergado para outro momento processual.112
4.3 FALTA DE INTERESSE NA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE
CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO (ARTS; 334º, PAR. 6º, E 335º, INC. II)
Há possibilidade de a audiência prévia não se realizar: a) quando não se
admitir, em tese, autocomposição, ou b) quando as partes, expressamente,
manifestarem desinteresse na sua realização. Nesses casos, pois, não se justifica a
designação da audiência. Porém, se houver litisconsórcio, o CPC/2015 determina
que, havendo tal desinteresse, é necessária a manifestação de todos os
litisconsortes113.
110 RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Op. cit., p. 470. 111 NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria. Op. cit., p. 919. 112 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, e al. Primeiros Comentários ao Novo C.P.Civil artigo por artigo. Op. cit., p. 568. 113 ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda e al. Primeiros Comentários ao C.P.Civil artigo por artigo. Op.cit., p. 571
39
É possível, também, que, caso uma das partes pretenda se submeter à
conciliação ou mediação, estando presentes os demais requisitos legais, a audiência
seja marcada, mesmo que a outra parte tenha manifestado desinteresse pela
solução alternativa do conflito, salvo se o interessado na conciliação ou mediação,
sabendo da intenção de seu adversário de não se submeter a autocomposição
desistir, de forma expressa, daquela audiência114.
Em suma, tendo o CPC/2015 adotado o sistema de autocomposição
inaugural, é induvidoso que a realização da audiência de conciliação dependerá
exclusivamente do autor. Por isso, havendo desinteresse deste na realização da
audiência, esta não ocorrerá115.
4.4 OBRIGAÇÃO DE AS PARTES A COMPARECEREM A AUDIÊNCIA
PRÉVIA (ART. 334º, PAR. 8º)
Uma inovação adotada pelo NCPC, que vai forçar as partes a
comparecerem à audiência preliminar e viabilizar uma solução amigável para o
conflito, refere-se à obrigação da presença do autor, do réu e de seus advogados na
audiência.
Pela nova sistemática, a presença das partes é obrigatória, bem como de
seus advogados ou defensores públicos. Logo, doravante não é mais possível o
mero comparecimento pro forma do advogado.116.
Não basta, também, que as partes, comparecendo à audiência prévia,
manifestem seu desinteresse numa solução amigável, sem apresentar qualquer
justificação razoável. É necessário que elas apresentem, de modo claro e preciso,
os motivos pelos quais não desejam fazer a conciliação ou se preferem ocupar o
tempo e os recursos do Poder Judiciário para dar andamento ao processo117.
114 ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda e al. Breves Comentários ao C.P.Civil. Op. cit., p. 885. 115 THEODORO JUNIOR. Humberto. NUNES, Dierle. FRANCO BAHIA. Alexandre Melo. PEDRON, Flávio Quinaud. Ob. cit., p. 242. 116 NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Op. cit., p. 920. 117 GONÇALVES, Marcelo Barbi. Op. cit., p. 607.
40
4.5 AUSÊNCIA DAS PARTES NA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU
MEDIAÇÃO; ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA;
OBRIGAÇÃO DE PAGAR MULTA (ART. 334º, PAR. 8º)
O CPC/2015 determina a aplicação de multa, no caso de qualquer das
partes não comparecer à audiência de conciliação. O não comparecimento
injustificado do autor ou do réu será considerado ato atentatório a dignidade da
justiça, ficando a parte ausente sujeita a pagamento de multa de até dois por cento
da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, que será revertida em
favor da União ou do Estado. Essa advertência inovadora deverá constar na
comunicação que designar a data da audiência, a fim de que as partes e seus
advogados não possam, posteriormente, ignorar tal punição118.
Esclareça-se, ainda, que, ao proceder a comunicação aludida, o Oficial de
Justiça deverá certificar, no mandado, eventual proposta de autocomposição
apresentada por qualquer das partes (art. 154, inc. VI), a fim de que o juiz possa
cumprir o disposto no parágrafo único daquele dispositivo, isto é, ordenar a
intimação da parte contrária para manifestar-se, no prazo de cinco (5) dias, sem
prejuízo do andamento regular do processo, entendendo-se o silêncio como recusa.
Com relação a advertência acima referida, recomendada pela doutrina, o
Forum Permanente de Processualista Civil já emitiu o Enunciado nº 273, que dispõe:
Ao ser citado, o réu deverá ser advertido de que sua ausência injustificada à
audiência de conciliação ou mediação configura ato atentatório à dignidade da
justiça, punível com multa do art. 335, par. 8º.
Portanto, se a parte, intimada, não puder comparecer audiência de
conciliação, deve justificar a sua ausência, sob pena de ser punida com aplicação de
multa, pelo fato de a ausência da parte ser considerado ato atentatório à dignidade
da justiça119.
Comentando tal inovação, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER anota o
seguinte:
Compreende-se a drasticidade da consequência da ausência das partes a esta audiência, caso não tenha expressamente manifestado desinteresse em sua realização, pois o contexto atual é de priorização e incentivo a atos autocompositivos, postura esta, do legislador, que deve ser levada a sério pelas partes e seus procuradores. Veja-se, também, todos os gastos
118 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, e al. Breves Comentários ao C.P.Civil. Op. cit., p. 886. 119 NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY. Op. cit., p. 919.
41
públicos necessários à realização do ato e a mobilização da estrutura Judiciária.120
DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, porém, entende que não se
justifica a aplicação de multa à parte faltosa prevista no novo Código, sob os
seguintes argumentos:
O parágrafo 8º do art. 334 do Novo CPC é um dos mais lamentáveis de todo o projeto. Prevê que a ausência injustificada do autor ou réu na audiência é ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual, representada por multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica pretendida, tendo como credor a União ou o Estado.
A norma é mais um fruto do fanatismo que se instaurou entre alguns operadores do Direito em favor da conciliação e mediação como forma prefere3ncial de solução de conflitos. Poder-se-á questionar: que sentido tem obrigar a presença das partes para uma audiência em que exclusivamente se tentará a conciliação ou a mediação ? Seria uma sanção apenas porque a parte não pretende conciliar ou mediar ? Não atenta contra o constitucional direito de ir e vir um dever de comparecimento a essa audiência, mesmo que seu objetivo não seja pretendido pela parte, que inclusive expressamente se manifesta nesse sentido ? 121
A presença das partes na audiência é fundamental para a eventual solução
do conflito. Nem sempre os advogados, constituídos com os poderes de realizar
acordo, conhecem a real situação econômico-financeira dos seus representados a
ponto de poderem aceitar ou não uma proposta de acordo.
Ora, na presença dos legítimos interessados, o juiz ou o conciliador poderá
ouvi-los, aconselhá-los e melhor interagir na solução amigável do conflito, porque,
em última análise, o interesse maior, sempre, é da própria parte. Assim, é
indispensável a presença do autor e do réu na audiência. Nessa inovação, agiu bem
o Legislador, inclusive determinando a aplicação de multa àquele que,
injustificadamente, não comparecer à audiência.
4.6 O RISCO DA CONCILIAÇÃO IMPOSITIVA
Apesar de, como já exposto, a conciliação apresentar diversas vantagens na
solução de conflitos, além do observado crescente estímulo à sua prática, há que se
tomar o devido cuidado para que a mesma não se transforme numa variação das
120 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, e al. Primeiros Comentários ao C.P.Civil artigo por artigo. Op. cit., p. 572 121 Op. cit., p. 235.
42
decisões judiciais, impondo às partes um dever, uma obrigatoriedade de conciliar122,
que não pode haver, sob pena de se infringir um dos princípios norteadores da
conciliação que é o da autonomia da vontade123.
Cabe ressaltar que tal posicionamento poderia representar a transgressão
de direito fundamentais assegurados, por meio da renúncia ou desistência de
pretensões mútuas, gerando efeitos totalmente inversos aos buscados pelos
métodos consensuais, eventualmente até agravando a indisposição existente entre
as partes, que acabariam por optar pelo acordo, por receio de serem tidas como um
“inimigo” do Estado, pelo descumprimento de um “dever cívico”, ou até mesmo em
razão de uma prestação jurisdicional ineficiente e morosa por parte do Estado124.
Dessa forma, é fundamental que a conciliação não seja vista como forma de
“desafogar” o judiciário, ou mero instrumento da máquina judiciária, cujo objetivo se
desvirtuaria em meros resultados estatísticos125.
Neste sentido, cabe salientar a obrigatoriedade de comparecimento de todas
as partes à audiência de conciliação126, ainda que uma delas tenha expressado
formalmente seu desinteresse na composição, o que pode ser agravado na
ocorrência de litisconsórcio. Se apenas uma das partes não formalizar o
desinteresse no acordo, todos os demais envolvidos serão obrigados a comparecer
sob pena de incidir em atentado à dignidade da justiça, que poderá ser sancionada
com multa de até 2% sobre o valor da causa127.
122 CARDOSO, Robson Egídio. A imposição da conciliação pelo Estado como solução para a ineficiência da prestação jurisdicional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº 2413, 8 Fev. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14316>. Acesso em: 17 set. 2015. 123 BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Acesso em 16/10/2015, às 19h45m. “Art.166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.” 124 CARDOSO, Robson Egídio. A imposição da conciliação pelo Estado como solução para a ineficiência da prestação jurisdicional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº 2413, 8 Fev. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14316>. Acesso em: 17 set. 2015. 125 Idem. 126 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Art. 334 Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. (...) § 4º A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;” 127 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> “Art. 334 Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias,
43
Tal exigência fere um dos princípios orientadores da mediação e da
conciliação, que é o da autonomia da vontade128.
devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. (...) § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réuà audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.” 128 Ibidem Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
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5 MEDIAÇÃO
A audiência de conciliação ou de mediação tem previsão no art. 334º do
CPC/15 e representa instituto a instrumentalizar a disposição da norma fundamental
prevista no art. 3º, §2º e 3º do novo diploma processual, que determina o
comprometimento do Estado em promover, sempre que possível, a solução
consensual dos conflitos.
Nas palavras Roberto Portugal BACELLAR “Só se ganha quando todos
ganham.” 129
Tais palavras, proferidas quando o atual Desembargador atuava ainda como
magistrado no Juízo Especial Cível de Curitiba (onde já empunhava a bandeira dos
métodos conciliatórios desde 1996), soavam dissonantes à época, no entanto já
denotavam a identificação da necessidade de adequação e adaptação do judiciário a
uma nova realidade social130.
Quase vinte anos depois, foi sancionada em 26/06/2015, a lei nº
13.140/2015, que dispõem sobre a mediação entre particulares como meio de
solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito de
administração pública131, onde União, Estados e Municípios poderão criar câmaras
de prevenção e resolução administrativa de conflitos132.
Como estabelece o parágrafo único do art. 1º da referida lei “Considere-se
mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório,
que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou
desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.” 133
129 BACELLAR, Roberto Portugal. Op. cit. p.185. 130 BACELLAR, Roberto Portugal. Op. cit. p.185. 131 BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm> Acesso em 16/10/2015, às 13h45m. “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.” 132 Ibidem “Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para: I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;” 133 Ibidem “Art. 1º (...) Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”
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Orientada pelo princípios da imparcialidade do mediador, da isonomia entre
as partes, da oralidade, da informalidade, da autonomia da vontade das partes, da
busca do consenso, da confidencialidade e de boa-fé134, a mediação poderá ser
utilizada na solução de conflitos entre órgãos da administração pública ou entre esta
e particulares135, permitindo, ainda, desde que com a concordância de ambas as
partes136 que o procedimento seja realizado à distância137.
Os mediadores poderão ser judiciais ou extrajudiciais, sendo que para ser
mediador extrajudicial basta que a pessoa seja capaz, tenha capacitação para
realizar a mediação e seja da confiança das partes, não havendo necessidade de
inscrição em qualquer tipo de órgão ou entidade138.
Já para atuar como mediador judicial, o art. 11 da mesma lei estabelece que
a pessoa, além de capaz, seja graduada em qualquer curso de ensino superior em
instituição reconhecida pelo MEC, há pelo menos dois anos, bem como tenha
recebido capacitação em instituição pela Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM139.
134 BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares
como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm “Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé.” 135 Ibidem “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.” 136 Idem Art. 46. A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo. 137 BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Acesso em 16/10/2015, às 19h45m. Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. (...) § 7o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. 138 BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm> Acesso em 16/10/2015, às 16h38m. Art. 9o Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. 139 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Mediação e autocomposição: considerações sobre a lei nº 13.140/2015 e o novo CPC. Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, n. 66, p. 28, mai-jun. 2015.
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Ainda quanto aos conciliadores judicias, tanto o novo Código de Processo
Civil140 quanto a Lei nº 13.140/2015141, preveem que os tribunais criem e
mantenham cadastros atualizados de mediadores autorizados a atuar em mediação
judiciais, devendo estes mesmos tribunais regulamentar o processo de inscrição e
de desligamento dos mediadores.
De igual maneira, será o tribunal responsável pela fixação de remuneração
dos mediadores judiciais, que será custeada pelas partes, sendo ainda, garantida a
gratuidade da mediação aos favorecidos142.
O Código de Processo Civil de 2015, prevê que o tribunal poderá, ainda,
optar pela criação de quadros próprios de mediadores e conciliadores, a ser
preenchido mediante concurso público. Além disso, tanto a mediação quanto a
conciliação poderão ser exercidas de forma voluntária143.
O art. 5º da Lei 13.140/2015144, salienta ser aplicável ao mediador as
mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz, inclusive quando à
impossibilidade de assessorar, represente ou patrocinar qualquer das partes pelo
prazo de um ano, contando do término da última audiência em que atuou145, bem
140 BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Acesso em 16/10/2015, às 19h45m. Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. 141 BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm> Acesso em 16/10/2015, às 16h38m. “Art. 12. Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.” 142 Ibidem “Art. 13. A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observado o disposto no § 2o do art. 4o desta Lei.” 143 Idem “Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6o, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. (...) § 1o A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.” 144 BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm> Acesso em 16/10/2015, às 16h38m. “Art. 5o Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.” 145 Idem “Art. 6o O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.”
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como de atuar como árbitro ou testemunha em processo judicial referente ao
processo em que tenha atuado como mediador146.
Importante ressaltar que, ainda que o mediador possa ser tanto designado
pelo tribunal, quando escolhido pelas partes147, tanto este quanto aquele que o
assessoram em procedimento de mediação, serão equiparados a servidor público
para efeitos penais148. Além disso, tanto mediadores quanto conciliadores e suas
equipes, deverão respeitar o dever do sigilo149.
De igual maneira, mediadores e conciliadores cadastrados em cadastro
nacional e em tribunal de justiça ou em tribunal regional federal, “se advogados,
estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas
funções.” 150
146 Idem “Art. 7o O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador.” 147 BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Acesso em 16/10/2015, às 19h45m. “Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.” 148 BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm> Acesso em 16/10/2015, às 16h38m. “Art. 8º O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal.” 149 BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Acesso em 16/10/2015, às 19h45m. “Art.166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.” 150 Idem “Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. (...) § 5o Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.”
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O dinamismo das relações sociais e suas transformações cada vez mais
imediatas demonstrou ao sistema judiciário brasileiro a necessidade de adaptação à
nova realidade, onde a morosidade decorrente de certas normas processuais já não
tinha mais espaço, tampouco sentido.
Numa sociedade que se tornara cada vez mais judicializante, o crescimento
do número de processos, das mais variadas naturezas, tornou os princípios da
celeridade processual e da duração razoável do processo, impraticáveis. A
morosidade do sistema judicial o tornara ineficaz, e a efetividade da tutela
jurisdicional se mostrava comprometida. Isso fez com que fossem buscadas formas
alternativas de solução de conflitos.
Por sua vez, a experiência cada vez mais exitosa que o judiciário brasileiro
vinha experimentando, timidamente num primeiro momento, em apenas algumas
cidades, desde 1996, posteriormente estimulado em todo o país pelo Conselho
Nacional de Justiça, por meio do Movimento Nacional pela Conciliação, com a I
Semana Nacional de Conciliação, em 2006, demonstrava a necessidade de
adequação do sistema processual à nova realidade.
Em decorrência de tais transformações, o legislador brasileiro compreendeu
a necessidade de adaptação e atualização de uma legislação processual que, mais
do que nunca, se mostrava obsoleta.
A soma de tais fatores fez com que fosse concebido o Novo Código de
Processo Civil de 2015, que passará a vigorar no início de 2016, trazendo consigo
não apenas a valorização de novas metodologias na negociação de litígios, mas
principalmente a resposta ao anseio de toda a sociedade brasileira, que clama por
uma prestação judiciária mais célere.
A partir de então, admitida a petição inicial, o processo iniciará diretamente
pela tentativa de acordo, ocasião em que as partes, ao invés de se atacarem
mutuamente, exporão suas razões no conflito.
A intermediação de um terceiro (mediador ou conciliador), devidamente
habilitado para tal fim, contribuirá para que as partes entendam os reais motivos do
conflito e atinjam um consenso que pacifique a lide.
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Dessa forma, identifica-se a conciliação não só como meio de aproximação
entre o cidadão e a Justiça, mas principalmente como forma de garantia de seus
direitos fundamentais.
Ao ser encontrada pelas partes envolvidas, e não de forma impositiva, a
solução conciliada promove a verdadeira justiça, eis que fruto de concessões
mútuas, onde não há perdedores ou vencedores.
Assim, ao desenvolver e estimular a cultura da paz, e sendo esta
gradativamente assimilada pelos indivíduos, a conciliação terá papel determinante
na evolução cultural e comportamental na sociedade de hoje.
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REFERÊNCIAS
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