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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
ESPECIALIZAÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
ADRIANA CONCEIÇÃO DA SILVA
ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CUIABÁ
2017
ADRIANA CONCEIÇÃO DA SILVA
ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada pela acadêmica do curso de Pós-Graduação da Universidade Federal do Estado de Mato Grosso, em Direito Administrativo e Administração Pública.
Orientação: Professor esp. Gonçalbert Torres Paula
CUIABÁ
2017
ADRIANA CONCEIÇÃO DA SILVA
ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada ao Curso de Especialização em Direito Administrativo e Administração Pública, como requisito à obtenção do certificado de especialista.
(A) Aprovado
(B) Aprovado com restrição
(C) Reprovado
________________________ em ____/_____/_______
BANCA EXAMINADORA
Professor esp. Gonçalbert Torres Paula
Orientador
Professora Doutora Silvia Regina Siqueira Loureiro Oliveira
Membro Interno - UFMT
“Dedico este trabalho aos meus amados pais, filho e irmã Cristiany (in memoriam), que no aconchego do lar e no seio do amor, me ensinaram, em Deus, que ‘...estreita é a porta, e apertado o caminho que leva à vida, e poucos há que a encontrem’”. Mateus 7:14
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus, o único digno de toda honra e de
toda glória. Meu refúgio, minha fortaleza, a quem confio minha vida e a salvação da
minha alma.
Agradeço aos meus pais – Neuza e Benedito – instrumentos de Deus na
construção do meu caráter, minha base e espelho do ético, do justo, do honesto, do
humano, mas, acima de tudo, meu lugar seguro, águas tranquilas, aonde encontro
aconchego, cuidado, segurança e amor.
Agradeço ao meu filho – Joaquim –, presente tão generoso de Deus,
minha melhor parte, com quem descobri o amor antes de mim.
Agradeço ainda ao meu professor e orientador, Gonçalbert Torres Paula
pela paciência na orientação e pelo incentivo que tornaram possível a conclusão
desta monografia.
Por fim, agradeço a todos os professores e colegas do curso, que foram
tão importantes para o desenvolvimento deste trabalho.
“Porque Dele e por Ele, e para Ele, são todas as coisas; glória, pois, a Ele eternamente. Amém.” PAULO, Apóstolo de Cristo em Romanos 11.36
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem por escopo abordar o estudo da ética
na Administração Pública, voltado ao esclarecimento acerca do seu influxo e
repercussão na atividade de gestão do Estado. O conteúdo é conciso, sem maiores
prolongamentos, cujo objetivo é apresentar um esboço singelo quanto às questões
ligadas à ética e à moralidade administrativa. O procedimento adotado para coleta
de dados foi a pesquisa de documentação indireta, mediante exame bibliográfico e
documental. Trata-se, portanto, de uma pesquisa bibliográfica, onde foram
pesquisados diversos aspectos que se referem ao tema, abordando, especialmente,
os princípios que o regem. A última etapa retrata as considerações finais acerca da
ética na Administração Pública, sendo feita reflexão sobre a necessidade de
realização de um estudo aprofundado sobre a moral na gestão pública, visando
assegurar a prestação de um serviço de qualidade à sociedade através da
conscientização do servidor público sobre a seriedade e importância de um
comportamento orientado por valores éticos no exercício da função pública como
único meio de manifestação legítima da vontade do Estado-Administração.
Palavras-chave: Ética - Moralidade - Administração Pública - Eficiência.
ABSTRACT
The present monographic work is about studying ethics in public
administration, aimed at clarifying ethics and morality in public administration. The
content is concise, without major extensions, whose objective is to present a simple
study on issues related to ethics and administrative morality. The procedure adopted
for data collection was indirect documentation research, through bibliographical and
documentary examination. It is, therefore, a bibliographical research, where several
aspects were researched that refer to the subject, focusing especially on the
principles that govern it. The last stage portrays the final considerations about ethics
in public administration, discussing the need for ethics in public administration to be
intensely studied, aiming to ensure a quality service provided to society and also the
public servant's awareness of the seriousness and the practice of ethics in public
administration.
Keywords: Ethics - Morality - Public Administration - Efficiency.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 10 CAPÍTULO I PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................... 12 1.1 Princípios Constitucionais Expressos ........................................................... 19 1.1.1 Princípio da Legalidade ................................................................................ 19 1.1.2 Princípio da Impessoalidade ........................................................................ 25 1.1.3 Princípio da Moralidade ................................................................................ 29 1.1.4 Princípio da Publicidade ............................................................................... 34 1.1.5 Princípio da Eficiência .................................................................................. 36 CAPÍTULO II DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................................ 39 2.1 Conceito de Administração Pública ............................................................... 39 2.2 Classificação da Administração Pública ........................................................ 41 2.2.1 Administração Direta .................................................................................... 41 2.2.2 Administração Indireta .................................................................................. 42 2.3 Controle da Atuação da Administração Pública ............................................ 42 2.4 Agente Público ................................................................................................. 44 2.4.1 Espécie de Agentes Públicos ....................................................................... 45 2.4.1.1 Agentes Políticos ...................................................................................... 46 2.4.1.2 Servidores Públicos .................................................................................. 48 2.4.1.3 Militares ...................................................................................................... 49 2.4.1.4 Particulares em Colaboração com o Poder Público ............................... 49 CAPÍTULO III ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................ 51 3.1 Conceito de Ética ............................................................................................. 51 3.2 Ética na Administração Pública ...................................................................... 52 3.3 Ética e Moral ..................................................................................................... 55 3.4 A Implementação da Ética na Administração Pública .................................. 57 3.5 Adoção de Códigos de Ética ........................................................................... 60 3.5.1 O Código de Ética da Administração Pública na Esfera Federal .............. 61 3.6 Mecanismos de ação Ética e Transparente para a Administração Pública. 65 CONCLUSÃO .......................................................................................................... 68 BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... 70
10
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objeto o estudo da ética
na Administração Pública, tendo por parâmetro os princípios norteadores da
atividade administrativa expressamente previstos na Constituição Federal. O
conteúdo é sucinto, sem pretensão de esgotar o tema. O procedimento adotado para
coleta de dados foi a pesquisa de documentação indireta, mediante exame
bibliográfico e documental. Trata-se, portanto, de pesquisa bibliográfica, onde foram
pesquisados diversos aspectos acerca do assunto, em especial, os princípios que o
regem.
O cenário político no Brasil está passando por uma reestruturação ética e
moral. O espaço que antes era de estabilidade, passa a ser movido pelas incertezas
que a busca da moralidade e da ética no serviço público tem gerado, inaugurando
um novo panorama político, objeto de repulsa pelos beneficiários da apatia do
sistema anterior.
A atual conjuntura social exige agentes públicos idôneos e com postura que
lhe proporcione credibilidade. Não há espaço para representantes sem compromisso
com o meio e com a sociedade tendo em vista a regra inexorável que lhes imputa a
responsabilidade de gerir o que é do povo, para o povo.
Partindo dessa reflexão, sob o paradigma dos princípios da Administração
Pública expressos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a saber,
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, vetores
axiológicos da atividade administrava, a ética passa a ser reconhecida como um
valor indispensável a nortear os atos do gestor público, cuja conduta deve refletir
higidez, transparência e honestidade.
Observa-se, com frequência, através das denúncias dos meios de
comunicação de massa, a atuação cada vez mais incisiva da sociedade civil quanto
à exigência de uma atuação administrativa proba, fato que legitima e impõe uma
nova postura no desempenho da função pública.
Por sua vez, essa “nova postura” encontra na ética seu embasamento, pois,
sob seu crivo, criam-se mecanismos de atuação e controle capazes de tornar a
Administração Pública mais adequada ao modelo democrático, estabelecendo os
parâmetros de atuação esperada por toda a sociedade.
11
Com esse escopo, compreende-se ser a ação ética, o modelo de conduta
apto a atender ao interesse coletivo, sendo o único modus faciendi legítimo ao
administrador por atender aos valores e anseios do Estado Democrático de Direito,
traduzindo o exercício da função pública de forma legal, na acepção mais completa
do termo.
Sob tal perspectiva, ratifica-se a necessidade do cotejo entre a ação ética e
os princípios constitucionais expressos que regem todo o arcabouço administrativo
do Estado, para elucidar o significado e alcance desse valor vinculante da atividade
administrativa, e, assim, ser concretizado um serviço eficaz e com excelência, apto a
satisfazer aos anseios e conquistar a credibilidade do seu cliente final: a
coletividade.
12
CAPÍTULO I
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O vocábulo princípio admite várias acepções, ou seja, é uma palavra
polissêmica, variando de significado de acordo com a perspectiva em que for
analisada. Dessa forma, sua acepção terá tantas definições quantas forem as
perspectivas analisadas.
Assim, Plácido e Silva conceitua princípio como:
Derivado do latim ‘principium’ (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou a origem de qualquer coisa1.
Em seguida, o mesmo autor pontua o significado jurídico do conceito:
No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de normas a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito. Indicam o alicerce do Direito.E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos2.
Nessa ordem de ideias, extrai-se o conteúdo normativo dos princípios, cuja
dimensão ética e política ganha contornos significantes, constituindo o parâmetro
valorativo do ordenamento jurídico. Nas palavras de Willis Santiago Guerra Filho:
... devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levado em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis,
1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 447.
2 IDEM.
13
juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não são mesmo, ‘in abstracto’, antinômicos entre si. (...)Os princípios jurídicos fundamentais, dotados também de dimensão ética e política, apontam a direção que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrência de acordo com o direito em vigor...3
Por sua vez, o consagrado constitucionalista José Afonso da Silva pondera
que:
Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, ‘são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais’. Mas, como disseram os mesmos autores, ‘os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional4.
Celso Antônio Bandeira de Mello, com acuidade, conceitua:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico5.
Infere-se, pois, que princípios, no Direito, são as linhas diretivas que vão
nortear a aplicação de todas as normas jurídicas. Possuem uma maior abrangência
em comparação às regras que compõem o ordenamento jurídico. Como farol, eles
iluminam a compreensão e auxiliam na interpretação do conteúdo das normas que
lhes estão subordinadas. Hierarquicamente superior em relação às demais regras,
proporcionam unidade ao sistema, pois resolvem conflitos entre normas,
harmonizando-as e promovendo a conexão entre elas. Sob esse prisma, a lesão a
um princípio é a mais relevante de todas as lesões, pois conforme ensina Paulo
Bonavides:
A lesão a um princípio é indubitavelmente a mais grave das inconstitucionalidades, porque sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há garantia para as
3 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos
Editor. 2002. p. 17. 4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 91. 5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros,
2012. p. 747 e 748.
14
liberdades, cujo exercício somente se faz possível fora do reino do arbítrio e dos poderes absolutos6.
Nesse contexto, os princípios assumem status superior no sistema de
normas, pois consubstanciam parâmetro para o ordenamento jurídico como um todo.
Direcionando o enfoque para a Administração Pública, pode-se afirmar que
os princípios são postulados estruturantes que norteiam todo o modo de agir do
administrador, lastreando a conduta do Estado quando no exercício de atividades
administrativas.
Sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os
princípios assumem papel fundamental nesse ramo do direito, permitindo o
estabelecimento do necessário equilíbrio entre os interesses dos administrados e as
prerrogativas da Administração.
Segundo a clássica lição de Hely Lopes Meirelles “os princípios da
administração pública são regras de observância permanente e obrigatória para o
bom administrador e constituem os fundamentos da atividade pública”7.
Reconhecendo a importância e buscando melhor regular o controle da
gestão pública, a ordem jurídica instaurada pela Constituição Republicana de 1988
insculpiu em seu texto, expressamente, o que denominou de princípios de
observância obrigatória da Administração Pública. Tais princípios estão inseridos no
caput do art. 37, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
04/06/1998, in verbis:
Art. 37 CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...8
Exatamente por estarem literalmente previstos no corpo da Constituição,
esses princípios são chamados de expressos, em oposição a outros que, por não
estarem elencados categoricamente na Carta Política, embora por ela acolhidos, são
chamados de princípios reconhecidos ou implícitos.
6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª edição. São Paulo: Malheiros Editora
Ltda., 2003. p. 435. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. Malheiros. 2005.p.19.
8 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01 set. 2017.
15
Acerca dos princípios expressos, paradigma do presente trabalho, José dos
Santos Carvalho Filho assevera que “revelam eles as diretrizes fundamentais da
Administração, de modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa
se estiver compatível com eles”9.
Em que pese não serem objeto de análise da presente dissertação,
importante consignar, valendo-nos da consagrada lição de Celso Antônio Bandeira
de Mello, que são reconhecidos como princípios da Administração Pública, além dos
dispostos na Constituição Federal: o princípio da Supremacia do Interesse Público
Sobre o Interesse Privado; o princípio da Finalidade; princípio da Razoabilidade; o
princípio da Proporcionalidade; o princípio da Motivação; o princípios do Devido
Processo Legal e da Ampla Defesa; o princípio do Controle Judicial dos Atos
Administrativos; o princípio da Responsabilidade do Estado por Atos administrativos
e princípio da Segurança Jurídica10.
Neste ponto, por constituírem os pilares estruturantes de todo o sistema
jurídico-administrativo, sendo, portanto, indissociáveis de qualquer estudo acerca da
Administração Pública e do Direito Administrativo, pois o sistema deles decorre,
necessário tecer, de forma despretensiosa, breves considerações acerca do
princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e do princípio
da indisponibilidade do interesse público.
A noção de supremacia do interesse público sobre o particular desenvolveu-
se no Brasil a partir da obra Princípios Gerais de Direito Administrativo, de Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello, da qual destacamos a seguinte passagem:
No ordenamento jurídico, há normas para a satisfação do bem comum que compete ao Estado-poder, ou a quem faça suas vezes, realizar em cada comunidade. Essas regras lhe conferem direito subjetivo de exigir dos administrados certo comportamento social, aos quais incumbe, correlativamente, o dever de prestações, no interesse coletivo, com o sacrifício de determinada vantagem particular. Cria a relação jurídica de sujeição das outras pessoas existentes no Estado-sociedade ao Estado-poder, como súditos, ante os seus direitos de supremacia11.
Nesse contexto, tendo em vista a natureza de pilares estruturantes de todo o
sistema jurídico-administrativo, e, portanto, indissociáveis de qualquer estudo acerca
9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris, 2009. p. 18. 10
MELLO. op.cit. p. 57-92. 11
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 146.
16
da Administração Pública e do Direito Administrativo, pois o sistema deles decorre,
necessário tecer, despretensiosamente, posto não ser o enfoque do presente
trabalho, considerações gerais sobre o princípio da supremacia do interesse público
sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Posteriormente, Celso Antônio Bandeira de Mello, em seus trabalhos sobre
Direito Administrativo, dá continuidade aos estudos sobre o tema, que passa a ser
amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência do país como princípio
integrante do ordenamento jurídico. Para o autor, o Direito Administrativo, enquanto
disciplina normativa peculiar fundamenta-se, essencialmente, na consagração do
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e do princípio da
indisponibilidade dos interesses públicos, que possuem importância fundamental em
razão das consequências por eles produzidas no sistema, na medida em que a
ordem jurídica administrativa foi erigida justamente em torno deles12.
Para Mello, a prevalência dos interesses da coletividade sobre os interesses
dos particulares é pressuposto lógico de qualquer ordem social estável e justifica a
existência de diversas prerrogativas em favor da Administração Pública, tais como a
presunção de legitimidade e a imperatividade dos atos administrativos, os prazos
processuais e prescricionais diferenciados, o poder de autotutela, a natureza
unilateral da atividade estatal, entre outras13.
Sob tal perspectiva, deste “supraprincípio” decorre que havendo conflito
entre o interesse coletivo e o privado, prevalecerá o primeiro, tutelado pelo Estado,
respeitando-se, contudo, os direitos e garantias individuais expressos na
Constituição, ou dela decorrentes.
Ou seja, sempre que se estiver diante de um estado de disparidade entre as
partes, prevalecerá o interesse público, pois a vontade do ente estatal manifesta-se
com a finalidade de atingir o interesse geral, confrontando com o interesse individual
dos particulares atingidos por suas decisões.
Autores tradicionais como Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes
Meirelles, compartilham desse entendimento e defendem a observância obrigatória
do princípio da supremacia do interesse público na interpretação do direito
administrativo.
12
MELLO. op. cit. p. 16. 13
IBID. p. 20.
17
Maria Sylvia Zanella Di Pietro14, ressalta a importância de se observar tal
princípio no momento tanto de elaboração da lei quanto de sua execução pela
Administração Pública. Para Di Pietro, todas as normas de direito público têm a
função específica de resguardar interesses públicos, mesmo que reflexamente
protejam direitos individuais. Firme na premissa de que a Constituição da República
de 1988 está em sintonia com as conquistas do Estado Social, Di Pietro entende que
a defesa do interesse público corresponde ao próprio fim estatal. Por tal razão, o
ordenamento constitucional contemplaria inúmeras hipóteses em que os direitos
individuais cedem diante do interesse público.
Em que pese a influência dos doutrinadores acima citados, o entendimento
por eles defendido é hoje questionado por estudiosos de relevância no Direito
Público, que contestam a compatibilidade do princípio da supremacia com a ordem
constitucional vigente, de modo a suscitar um importante debate na doutrina
administrativista.
Importante representante da divergência, Marçal Justen Filho tece incisivas
críticas à “teoria da supremacia e indisponibilidade do interesse público”, atacando a
fluidez conceitual do termo “interesse público”, cuja utilização no direito
administrativo geralmente legitima “arbitrariedades ofensivas à democracia e aos
valores fundamentais”15.
O autor chama atenção para relevância do estabelecimento de balizas bem
claras para diferenciar o interesse público do interesse do Estado, do interesse do
aparato administrativo e do interesse dos agentes públicos. Ressalta a
impossibilidade de se identificar o interesse público com interesse da maioria, dado
o caráter contramajoritário das democracias constitucionais, que visa justamente a
proteger os direitos das minorias. Por fim, conclui ser impossível precisar um
conteúdo próprio para a expressão interesse público em sociedades fragmentadas e
plurais como as contemporâneas, tendo em vista não haver um único interesse
público, mas diversos e muitas vezes antagônicos interesses públicos16.
De outro norte, abordando, agora, o correlato princípio da indisponibilidade
do interesse público, é imprescindível, antes de mais nada, destacar que toma-se
aqui o interesse público em seu sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio
14
DI PIETRO, op. cit. p. 68-70. 15
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 36. 16
IBID., p. 39-43.
18
público e todos os direitos e interesses da coletividade. Deste princípio derivam
todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Elas existem pelo
fato de a Administração Pública não ser proprietária da coisa pública, e sim mera
gestora de bens e interesses, que pertencem, em verdade, à coletividade, ao povo.
Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse Público “são
vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do
Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade”17. A partir de tal
restrição, verifica-se o desdobramento de diversos princípios expressos que
norteiam a atividade administrativa, tais como da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade e da eficiência.
Meirelles, quando trata do princípio da supremacia do interesse público
afirma que dele decorre o da indisponibilidade, segundo o qual:
... a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia18.
Imperioso destacar que, diferentemente do que ocorre com o princípio da
supremacia, o princípio da indisponibilidade do interesse público está diretamente
presente em toda e qualquer atuação da Administração Pública. Nesse sentido,
pontuam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que é possível dizer que este
princípio:
Manifesta-se (...) tanto no desempenho das atividades-fim, quanto no das atividades-meio da Administração, tanto quando ela atua visando ao interesse público primário, como quando visa ao interesse público secundário, tanto quando atua sob regime de direito público, como quando atua sob regime predominantemente de direito privado (a exemplo da atuação do Estado como agente econômico)19.
Por fim, colacionamos a sempre bem-vinda lição de Celso Antônio Bandeira
de Mello que, ao ponderar sobre o princípio da indisponibilidade do interesse
público, assim dispõe:
Sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão
17
PAULO, Vicente Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo Descomplicado. 19 ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 186. 18
MEIRELLES, op. cit. p. 101. 19
PAULO, op. cit. p. 186.
19
administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a ‘intentio legis’20.
E continua:
...as pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua manifestação legislativa. Por isso, a Administração e a pessoa administrativa, autarquia, têm caráter instrumental21.
Feita a necessária introdução acerca dos princípios que regem a atividade
administrativa, em especial aos postulados estruturantes do regime jurídico-
administrativo, passaremos a análise dos princípios constitucionais expressos da
Administração Pública, paradigma de estudo do presente trabalho na abordagem da
ética na gestão pública, a saber, legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.
1.1 Princípios Constitucionais Administrativos Expressos
1.1.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade, conforme amplamente consagrado nas ciências
políticas, consiste em um dos mais significantes preceitos do regime jurídico-
administrativo. É uma norma jurídica que confere identidade própria ao Estado de
Direito, o que, por si só, demonstra a sua especial importância, vez que o Direito
Administrativo costuma ser compreendido como uma consequência desse tipo de
Estado22.
Ao analisar a origem histórica do aludido princípio, Di Pietro, com precisão
afirma:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os
20
MELLO. op. cit. 31-33. 21
IDEM. 22
MELLO. op. cit., p. 99.
20
limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade23.
José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, afirma que:
O princípio da legalidade é a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita24.
Doutrinariamente, admitem-se duas feições ao princípio da legalidade: a
primeira dirige-se aos particulares tendo por fundamento o artigo 5º, inciso II da
Constituição de 1988, cuja compreensão aponta que nenhum particular pode ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei.
Já a segunda acepção do princípio seria a legalidade administrativa,
estatuída pelo caput do artigo 37 da Constituição Federal. Sobre essa temática, o
professor Lucas Rocha Furtado bem resume o posicionamento da doutrina
tradicional:
De acordo com a visão tradicional, e dominante em nossa doutrina, a legalidade administrativa, denominada de legalidade restrita, ou estrita, cria a situação de que a Administração Pública somente pode agir se e quando a lei autorizar a atuação. De acordo com essa interpretação dominante, ainda que a atividade estatal não importe em impor qualquer conduta positiva ou negativa de qualquer cidadão, a Administração estaria impedida de agir25.
Verifica-se que, sob o manto do direito público, a legalidade traduz o critério
de subordinação ou vinculação positiva à lei, uma vez que a atuação dos agentes
públicos, direta ou indiretamente, depende de previsão legal. Consoante as lições de
Alexandre Mazza:
A característica fundamental da função administrativa é a sua absoluta submissão à lei. O principio da legalidade consagra a subordinação da atividade administrativa aos ditames legais. Trata-se de urna importante garantia do Estado de Direito: a Administração Pública só pode fazer o que o povo autoriza, por meio de leis promulgadas por seus representantes eleitos. É o caráter infralegal da função administrativa26.
23
DI PIETRO. op. cit., p. 67. 24
CARVALHO FILHO. op. cit., p. 20. 25
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 83. 26
MAZZA. op. cit., p. 101.
21
Sob tais premissas, a legalidade deve ser entendida como a diretriz básica e
necessária das condutas dos agentes da Administração, e, por consequência, toda e
qualquer atividade administrativa deve estar autorizada por lei, sob pena de ser
ilícita. Significa dizer, que o princípio se revestiria de “[...] uma compostura muito
estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus
grilhões [...]”27.
Assim, determinado um agir, inexoravelmente, atrelado a lei, o princípio da
legalidade condiciona a validade dos atos administrativos. Na lição Diógenes
Gaspani “Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda o
âmbito demarcado pela lei, é injurídica e se expõe a anulação”28.
Dessa forma, esse postulado imporia total submissão da Administração às
leis, de modo que o exercício de suas atividades restringir-se-ia à obediência e ao
cumprimento dessas normas jurídicas, colocando-as em prática, ou seja, encerraria
a realização das disposições gerais estabelecidas pelo Poder Legislativo29.
Por outro lado, a partir da determinação constitucional de que ninguém pode
ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa a não ser por força de lei,
Celso Antônio Bandeira de Mello observa que a Administração não poderá proibir ou
impor qualquer comportamento ao particular, se não estiver alicerçado em lei que
lhe legitime a ingerência na esfera de liberdade do indivíduo.
Insta ressaltar, que a legalidade relaciona-se, indissociavelmente, à
moralidade e finalidade administrativa, conforme bem observa Meirelles:
Além de atender a legalidade, o ato do administrador público deve conforma-se com a moralidade e a finalidade administrativa para dar plena legitimidade a sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativa no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública. A administração, por isso deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral, para que ao Legal se ajuste o honesto e o conveniente aos interesses sociais30.
Mais a frente, nessa mesma obra, comenta o professor:
As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza a função pública e a
27
MELLO. op. cit., p. 102. 28
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2005. p.7-8. 29
IDEM. 30
IDEM.
22
finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhe impõe. Tais poderes, conferidos a Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único pelo objetivo de toda ação administrativa31.
Nesse contexto, conclui-se que o cumprimento da letra fria da lei não reflete
o mandado de otimização nela insculpido, pois não significa o atendimento do
espirito que a informa.
Por fim, mister mencionar a notada influência do movimento de
constitucionalização do Direito Administrativo, que dá nova roupagem ao princípio da
legalidade, que passa a ser visto como princípio da juridicidade ou
constitucionalidade, mediante a adoção do sistema de direitos fundamentais e do
sistema democrático como verdadeiros instrumentos axiológicos, reunidos em
princípios e regras constitucionais, que fundamentam a atuação da Administração
Pública.
Nessa nova perspectiva, a Constituição, e não mais a lei, passa a situar-se
no cerne da vinculação administrativa, de modo que as feições jurídicas da
Administração Pública passam a encontrar fundamento na própria estrutura do texto
constitucional.
Vale dizer, que sob o influxo da constitucionalização do Direito
Administrativo, a lei deixa de ser o fundamento de validade único e último dos atos
da Administração, de modo que:
... a análise da validade dos atos e contratos administrativos celebrados pela Administração Pública não mais se limitaria à verificação da existência de norma permissiva, devendo-se, antes de mais nada, levar em consideração o fato de a conduta do administrador público estar ou não em consonância com o sistema normativo criado pela Constituição Federal32.
Desse modo, em face da superação do dogma da imprescindibilidade da lei
como intermediadora da relação entre a Lei Fundamental e a Administração Pública,
o paradigma adequado para o regime de Direito Público se assenta na Constituição
31
IBID., p. 88. 32
CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rêgo. Direito Tributário e Arbitragem: uma análise da possibilidade e dos óbices ao juízo arbitral em matéria tributária no Brasil. Revista de Arbitragem e Mediação. n. 23. p. 60-88. out/dez. 2009. p. 65.
23
como fundamento primeiro da atuação administrativa, definidora, pois, de
verdadeiras competências administrativas33.
Sob tal perspectiva, o ente público pode atuar quando não proibido pelas
normas jurídicas, isto é, em conformidade com o direito, e, em geral, desde que a
sua atuação não resulte em obrigação de fazer ou deixar de fazer aos
administrados, visto que, nos termos do aludido dispositivo constitucional, apenas lei
pode trazer tal resultado.
Nesse sentido, Lucas Rocha Furtado ensina que quando a Constituição
estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, a não
ser em virtude de lei, “[...] ela dirige o postulado tanto aos particulares quanto ao
Estado [...]”34.
A partir da noção de juridicidade administrativa, passa a se admitir a prática
de atos administrativos praeter legem. Caso emblemático que obteve enorme
repercussão na sociedade foi a declaração de constitucionalidade da Resolução nº
7, editada pelo Conselho Nacional de Justiça, a qual vedava a prática do nepotismo.
Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal, através da ADC nº 12, de Relatoria
do Ministro Ayres Britto, decidiu que mesmo sendo um ato administrativo, o
Conselho Nacional de Justiça tem competência para dar densidade normativa ao
texto constitucional sem a necessidade de intermediação de uma lei em sentido
estrito:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a
33
BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público. n. 13. mar./abr./mai. 2008. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 02 set. 2017. 34
FURTADO. op. cit. p. 84.
24
submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça35.
Ampliada a noção tradicional de legalidade para
constitucionalidade/juridicidade, a doutrina criou o chamado “Bloco de Legalidade”,
devendo os agentes públicos observância às leis ordinárias, às leis complementares,
às leis delegadas, à Constituição, às medidas provisórias, aos tratados e
convenções internacionais, atos administrativos normativos, dentre outros.
Alexandre Mazza, com maestria, discorre a respeito da questão:
O princípio da legalidade não se reduz ao simples cumprimento da lei em sentido estrito. A Lei federal n. 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), no art. 2°, parágrafo único, I, define a legalidade como o dever de atuação conforme a lei e o Direito. A redação do dispositivo permite contemplar o que a doutrina estrangeira tem chamado de princípio da juridicidade, isto é, a obrigação de os agentes públicos respeitarem a lei e outros instrumentos normativos existentes na ordem jurídica. A juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade. Além de cumprir leis ordinárias e leis complementares (lei em sentido estrito), a Administração está obrigada a respeitar o denominado bloco da legalidade. Significa dizer que as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veículos normativos, a saber: a) Constituição Federal, incluindo emendas constitucionais; b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas; c) medidas provisórias; d) tratados e convenções internacionais; e) costumes; f) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos; g) decretos legislativos e resoluções (art. 59 da CF); h) princípios gerais do direito36.
Assim, se por um lado constata-se uma tendência na utilização de conceitos
abertos pelo legislador e na concessão de maior liberdade ao administrador, por
35
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADC nº 12. Número Único: 0000440-54.2006.0.01.0000. Direito Administrativo e outras Matérias de Direito Público. Relator: Ministro Ayres Britto. publicado no DJe 18.12.2009. Disponível em: < www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2886941&tipoApp=RTF>. Acesso em: 13 set. 2017. 36
MAZZA. op. cit. p. 101.
25
outro, os mecanismos de controle da administração são intensificados com a
observância dos princípios constitucionais.
Sob esses aspectos, verifica-se a consagração do princípio da juridicidade
coadunando-se ao novo momento do direito, em que o administrador deve,
sobretudo, atuar com fundamento não apenas na legislação ordinária, mas também
vinculado diretamente às regras e princípios da Constituição, em defesa dos direitos
fundamentais como finalidade a ser perseguida pelo Estado.
Essa é a essência da mudança de perspectiva do princípio da legalidade,
adotando-se uma visão mais adequada, porquanto expande a possibilidade de
atuação da Administração Pública à proporção da expansão das necessidades da
coletividade – as quais, em geral, por determinação constitucional, devem ser por
ela concretizadas.
1.1.2 Princípio da Impessoalidade
Alicerçado expressamente na literalidade do texto constitucional, o princípio
da impessoalidade ultrapassa as barreiras de sua topologia, na medida em que é
corolário direto dos princípios que fundam a República Federativa do Brasil e que
podem ser extraídos dos artigos 1º ao 4º da Carta da Política. Neste sentido, a
doutrina é praticamente unânime em afirmar que não se trata de princípio específico
da Administração Pública, como sua previsão pode sugerir, mas de norma a qual
estão vinculados todos os poderes do Estado.
Na lição de Gomes Canotilho37, a impessoalidade, na ordem constitucional
vigente no Brasil, tem como princípios constitucionais estruturantes: o princípio do
Estado de Direito, o princípio republicano, o princípio democrático, o princípio a
inafastabilidade da jurisdição, o princípio da dignidade da pessoa humana e o que se
poderia denominar de princípio de construção social.
Este postulado é ínsito à estrutura ideológica do Estado Democrático de
Direito na medida em que significa a superação das monarquias absolutistas, onde a
vontade do Estado nada mais era que a vontade do soberano, contexto sintetizado
na emblemática frase de Luís XIV "L'État c'est moi" (o Estado sou eu), proferida no
ano de 1655, tornando-se símbolo do despotismo do “ancien regime”.
37
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Edição. Coimbra: Edições Almedina, 2003. p. 1173.
26
Como contraponto a tal realidade, nasce a concepção de Estado de Direito,
tendo como um de seus pilares a impessoalidade na medida em que a atividade
estatal é pautada pela lei e deve levar em conta os interesses individuais e coletivos
de todos os administrados, e não de pessoas determinadas.
Traçada tais premissas, e passando ao enfoque de sua concepção teórica, a
análise do princípio da impessoalidade na doutrina brasileira revela que a ele tem
sido atribuído diferentes significados e alcances, conforme o autor estudado,
inexistindo consenso sobre seu conceito.
Hely Lopes Meirelles compreende o princípio da impessoalidade como o
princípio da finalidade.
Segundo o autor, a impessoalidade “nada mais é que o clássico princípio da
finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu
fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa
ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”38.
Celso Antônio Bandeira de Melo o reconhece como sendo o próprio princípio
da isonomia ou igualdade, se manifestando nos seguintes termos:
Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é
senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia39.
Após asseverar que à primeira vista seria possível inferir que o princípio da
impessoalidade se consubstancia no princípio da igualdade, Lúcia Valle Figueiredo
toma outra direção e, com apoio na doutrina de Massimo Severo Giannini,
estabelece que “a impessoalidade caracteriza-se, pois, na atividade administrativa,
pela valorização objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação
jurídica a se formar, independentemente de qualquer interesse público”40.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, concebe o princípio, em síntese, sob dois
enfoques: o primeiro com relação a igualdade de atuação em face dos
administrados, por meio da qual busca-se a satisfação do interesse público; o
38
MEIRELLES. op. cit. p. 92. 39
IDEM. 40
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 8ª ed. Revista, ampliada e atualizada até a emenda Constitucional 52/2006. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 63-64.
27
segundo com referência a própria Administração, de modo que os atos não são
atribuídos aos seus agentes, mas ao órgão ou entidade. Segundo sua compreensão:
Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. (...) No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva [...], baseado na lição de Gordillo que ‘os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal’. Acrescenta o autor que, em consequência “as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 37, proíbe que conste nome, símbolo ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos em publicidade de atos programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos41.
Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Branco42 afirmam que o princípio da
impessoalidade se consagra no sentido de que à Administração não é permitido
fazer diferenciações que não sejam justificáveis juridicamente, já que não é dado ao
administrador o direito de utilizar as suas opiniões e convicções pessoais na
formação das decisões relativas ao exercício de suas atribuições.
José dos Santos Carvalho Filho compreende o princípio sob dois aspectos:
como uma faceta do princípio da isonomia e com o princípio da finalidade. Observa
que:
Esse princípio objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica e que a administração deve voltar-se exclusivamente ao interesse público sendo vedado o favorecimento de alguns indivíduos em detrimento de outros43.
Para Odete Medauar o princípio da impessoalidade de algum modo se
identifica e confunde com os princípios da moralidade e da publicidade.
41
DI PIETRO. op. cit. p. 68. 42
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 832. 43
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 19.
28
Argumentando que o postulado em questão recebe várias interpretações na
doutrina, a autora, aduz que:
Os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se intrincados de maneira profunda, havendo, mesmo, instrumentalização recíproca; assim, a impessoalidade configura-se meio para atuações dentro da moralidade; a publicidade, por sua vez, dificulta medidas contrárias à moralidade e impessoalidade; a moralidade administrativa, de seu lado, implica observância da impessoalidade e da publicidade. Embora nem sempre possível afastar as implicações recíprocas desses princípios desses princípios, o estudo em separado atende a requisitos didáticos44.
Enfatiza, ainda, a respeitada autora, que a Constituição persegue a
predominância do chamado objetivo de função, ou seja, a ideia de que os poderes
conferidos visam ao interesse da coletividade, portanto, renegam favorecimentos de
cunho pessoal em detrimento do todo. No que tange a situações que invocam
interesses coletivos, a impessoalidade visa a ponderar equilibradamente todos os
interesses envolvidos, para que não sejam editadas decisões oriundas de
preconceitos ou radicalismos de qualquer natureza45.
Ana Paula Oliveira Ávila sobre o princípio da impessoalidade, disserta que:
A impessoalidade restará como o princípio que impõe á Administração Pública o dever de respeitar o direito de igualdade dos Administrados e de não se valer da máquina pública para lograr proveito pessoal ou de outrem; o dever de proceder com objetividade na escolha dos meios necessários para a satisfação do bem comum; o dever de imparcialidade do administrador quando da prática de atos e decisões que afetem interesses privados perante a Administração, e, inclusive, na decisão sobre o conteúdo dos interesses públicos em concreto; o dever de neutralidade do administrador, que deve caracterizar a postura institucional da Administração e determinar aos agentes públicos o dever de não deixar que suas convicções políticas, partidárias ou ideológicas interfiram no desempenho de sua atividade funcional; e, ainda, na sua exteriorização, o dever de transparência46.
Em síntese, existem aqueles que o compreendem como expressão única de
um princípio já conhecido – como finalidade, igualdade ou como imparcialidade;
outros que mesclam noções destes princípios com as de outros também já
44
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 136 e 141. 45
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 141. 46
ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O Principio da Impessoalidade da Administração: Para uma Administração Imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 210.
29
conhecidos – como moralidade e publicidade – ou ainda com alguma outra
característica – imputação, neutralidade, objetividade.
De toda forma, em que pese as várias acepções acerca do princípio, é certo
que, a função administrativa, à vista da nova ordem constitucional, somente se
exerce no âmbito de impessoalidade, ideia indissociável ao Estado Democrático de
Direito.
1.1.3 Princípio da Moralidade
No âmbito do direito administrativo, a doutrina atribui aos estudos de
Maurice Hauriou, os primeiros passos no desenvolvimento do princípio da
moralidade administrativa. Num contexto em que predominava o marco teórico
positivista e, especialmente, a concepção de que a Administração Pública estaria
vinculada a uma legalidade estrita, o autor francês buscou uma espécie de saída
que lhe permitisse corrigir iniquidades decorrentes da aplicação positivista da lei.
Juarez de Freitas apresenta a seguinte definição para o principio da
moralidade:
Segundo tal princípio constitucional, estão vedadas condutas eticamente transgressoras do senso moral médio superior da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência ou leniência. Exige-se a "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé". Não se confunde, está claro, a moralidade pública com o repulsivo moralismo, este último intolerante, imoral e não-universalizável, por definição. Decerto, o princípio determina que se trate a outrem do mesmo modo ético pelo qual se apreciaria ser tratado, isto é, de modo virtuoso, honesto e leal. O "outro", aqui, é a sociedade inteira, motivo pelo qual o princípio da moralidade exige que, fundamentada e intersubjetivamente, os atos, contratos e procedimentos administrativos sejam contemplados e controlados à base do dever de a Administração Pública observar, com pronunciado vigor e com a máxima objetividade possível, os referenciais valorativos da Constituição. Tudo no combate contra qualquer modalidade de corrupção ou de lesão exclusivamente moral e imaterial provocada por intermédio das condutas omissivas ou comissivas dos agentes públicos, destituídas de probidade ou honradez47.
Extrai-se de tal conceito, que a moralidade administrativa estaria violada
quando se verificasse uma conduta incompatível com o senso moral médio da
47
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 87-88.
30
sociedade, apesar do cuidado que se deve ter para não incorrer na intolerância do
moralismo. O fundamental é que o administrador deve dispensar ao outro, no caso,
à própria sociedade, tratamento idêntico ao que esperaria receber. Faz-se também
uma alusão aos padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé, na mesma direção
apontada pelo art. 2º, parágrafo único, inciso IV da Lei nº 9.784/99, a Lei de
Processo Administrativo.
Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello, em igual sentido, sustenta:
De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé [...]. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos48.
José dos Santos Carvalho Filho explana que:
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto49.
Hely Lopes Meirelles, citando Maurice Hauriou, que define a moralidade
administrativa como, “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior
da Administração.” De acordo com o jurista, não se trata da moral comum, mas, sim,
de uma moral jurídica, ou seja, o Administrador, ao atuar, não poderá desprezar o
elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e
o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o
inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. “A moral comum é imposta
ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente
público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e
a finalidade de sua ação: o bem comum”50.
Da supracitada definição, depreende-se a necessidade de que o agir
48
MELLO. op. cit., p. 122-123. 49
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 19. 50
MEIRELLES. op. cit., p. 89.
31
administrativo esteja guiado por determinados padrões éticos, sob pena de
invalidade do ato. Ele engloba as exigências de lealdade e boa-fé, havendo aqui
uma nítida aproximação ao princípio da proteção à confiança.
O fundamento o referido princípio, parte da possibilidade de divergência
entre a intenção do agente público na prática do ato administrativo e os respectivos
conteúdos e finalidades desse ato. Verificou-se ser pratica comum o abuso na
aplicação da lei, principalmente, nos atos de competência discricionária em que o
agente poderia optar por um dos parâmetros previstos na norma, tendo como critério
a conveniência e oportunidade.
Nesse contexto, a ideia de moralidade foi fundamental para instaurar-se um
mecanismo de controle não só da forma ou legalidade externa do ato, mas também
do conteúdo do mesmo, ampliando a possibilidade de verificação da legalidade e da
pertinência dos atos administrativos, sendo essa sua primeira função reconhecida
doutrinariamente.
Em que pese a predominância do pensamento acerca da autonomia
conceitual da moralidade administrativa, é recorrente a invocação da moral comum
em precedentes judiciais e na doutrina quando se pretende invocar tal postulado.
Com efeito, ao tratar do princípio da moralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella
Di Pietro escreve que:
... quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos, quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si, o seu objetivo, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada.Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade...51
51
DI PIETRO. Maria Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, p. 111 apud CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função pública. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p.96.
32
Em outra obra, pontua a mesma autora:
O princípio da moralidade, exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade. Além de previsto nos art. 37, caput, e 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, o Decreto-lei n. 2.300/86 o incluía no art. 3º com o nome de princípio da probidade, que da mais é do que honestidade no modo de proceder. A lei n. 8.666/93 faz referência a moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição Federal ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamento ainda não absorvidos pelo Direito enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 37§ 4º). O crime de improbidade administrativa está definido na Lei n. 8.429/92; no que se refere à licitação, não há dúvida de que, sem usar a expressar improbidade administrativa a Lei n. 8.666/99, nos art. 88 a 99, está punindo, em vários dispositivos, esse tipo de infração52 .
Por sua vez, José Guilherme Giacomuzzi entende “a substancia do princípio
da moralidade a partir de um elemento objetivo (boa-fé objetiva) e um elemento
subjetivo (dever de probidade). No que toca à boa-fé objetiva, referido autor afirma a
possibilidade de, à primeira vista, aproveitar-se, no direito administrativo, o
desenvolvimento doutrinário existente no direito privado sobre esse instituto”53.
A escolha da boa-fé objetiva e não subjetiva para preencher o conteúdo da
moralidade tem sua razão de ser consubstanciada na desnecessidade de indagação
acerca do elemento psicológico na conduta do agente, o ato administrativo que fere
a boa-fé objetiva é ato da Administração, pouco importando de quem partiu e quais
suas intenções.
Por outro lado, se a boa-fé consubstancia o viés objetivo da moralidade
administrativa, o viés subjetivo que se relaciona com o dever de probidade, o qual
determina que o administrador seja honesto no sentido de destituído de má-fé.
Aquele que descumpre com esse dever de probidade, de honestidade, poderá
incorrer nas sanções da Lei nº 8.429/92.
Ressaltando a natureza autônoma do princípio da moralidade administrativa,
Juarez Freitas vincula o seu conteúdo não apenas ao conjunto de regras extraídas
do interior da Administração Pública, mas também aos padrões éticos da sociedade:
52
IBID. 53
GIACOMUZZI, José Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-fé da Administração Pública: o conteúdo dogmático da moralidade administrativa. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.241.
33
No atinente ao princípio da moralidade, por mais que se possa assimilá-lo a outras diretrizes e conquanto experimentando pronunciada afinidade com os demais princípios, certo é que o constituinte brasileiro, com as imensas conseqüências técnicas e hermenêuticas que daí advém, pretendeu conferir-lhe autonomia jurídica. Segundo princípio estão vedadas condutas eticamente inaceitáveis e transgressoras do senso moral médio superior da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência. Não se confunde, por certo, a moralidade com o moralismo, este último intolerante e nãouniversalizável por definição. De certo modo, tal princípio determina que se trate a outrem do mesmo modo que se apreciaria ser tratado, isto é, de modo virtuoso e honesto. O “outro”, aqui é a sociedade inteira, motivo pelo qual o princípio da moralidade exige que, fundamentada e intersubjetivamente, os atos, contratos e procedimentos administrativos venham a ser contemplados e controlados à base de orientação decisiva e substancial que prescreve o dever de a Administração Pública observar, com pronunciado rigor e a maior objetividade possível, os referenciais valorativos da Constituição, cumprindo vivificar, exemplarmente, o combate contra toda e qualquer lesão moral ou imaterial provocada por ações públicas não-universalizáveis, destituídas de probidade e de honradez. [...] O princípio da moralidade no campo administrativo não há de ser entendido como singelo conjunto de regras deontológicas extraídas da disciplina interna da Administração. Na realidade, prescreve exatamente mais: diz com os padrões éticos de uma determinada sociedade, de acordo com os quais não se admite a universalização de máximas de conduta que possam fazer perecer liames sociais aceitáveis (justificáveis axiologicamente). É certo que um controlador arguto, tendo em vista a mencionada submissão do administrador ao Direito, conseguiria alcançar resultado idêntico, por outras vias54.
Clezio Saldanha dos Santos explica que:
Este princípio decorre que os administradores públicos devem conduzir suas atividades de forma moral, também conhecida como princípio da boa fé ou da lealdade, este é talvez o mais relevante porque está diretamente relacionado com os princípios éticos55.
De acordo com o professor Márcio Fernando Elias Rosa, tem-se:
Ao expressa-lo o constituinte desejou dar-lhe conteúdo próprio e aplicável à Administrativo Pública. Diz-se, então, que a moral que guia o princípio não é a moral comum, mas a tirada da conduta interna da Administração. Significa dizer, a moral que se relaciona ao princípio é jurídica, e não subjetiva, ligada a outros princípios da própria Administração. Daí o divórcio possível entre ato legal e imoral, porque viola o princípio da moralidade administrativa56.
Trazendo à baila a tese da conexão – defendida pelos não positivistas –
54
FREITAS. op. cit. p. 53-56. 55
SANTOS. op. cit., p. 28. 56
ROSA, op. cit. p. 177.
34
existe aqui uma ampla inserção dos elementos morais no conceito de direito, no qual
pelo princípio da moralidade, o que se exige é um comportamento ético, jurídico, o
adequado. Não basta a simples previsão legal que autorize o agir da administração
pública; é necessário que, além de legal, seja aceitável do ponto de vista ético-
moral. Nesses casos, trabalha-se com conceitos jurídicos indeterminados que, em
muitas situações, tornam difíceis a interpretação e aplicação de sanções.
A jurisprudência já decidiu que:
O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo57.
Esse julgado bem representa a força que a moralidade administrativa
assume no controle dos atos administrativos, sendo sua observância indispensável á
sua validade, tendo em vista a concepção contemporânea da legalidade concepção
ficou consagrada pela Justiça como necessária à validade da conduta do
administrador público.
Em arremate a todo exposto, o princípio da moralidade administrativa
significa o dever de respeitar as regras morais acolhidas pela lei, implícita ou
explicitamente. Seu conteúdo, portanto, deve ser buscado dentro do sistema
jurídico, condicionando não só o administrador, como também o juiz e o legislador,
quando no desempenho de funções administrativas.
1.1.4 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade, elencado dentre os princípios constitucionais da
administração pública, pode ser entendido como o dever da administração de tornar
transparentes os atos praticados. Por outra perspectiva, é o direito da sociedade de
ter conhecimento dos atos administrativos58.
Tal postulado é ínsito ao Estado Democrático de Direito, pois, se todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos (parágrafo
único do art. 1º da CF/88), deve o mesmo ter acesso às informações que sejam de
seu interesse, ou de interesse geral.
57
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 151.580. Rel. Des. Cardoso Rolim – (RDA 89/134). 58
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª ed. São Paulo. Saraiva. 2013. p. 1375.
35
Esse princípio possui dupla importância: além de permitir que a parte
interessada possa ter conhecimento e se manifestar sobre o ato que lhe foi
desfavorável, possibilita a fiscalização e o controle pela sociedade do atos
praticados pela Administração.
Ao discorrer sobre o tema, Alexandre Mazza expõe que:
A publicidade dos atos administrativos constitui medida voltada ao cumprimento das seguintes finalidades: a) exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público. b) tornar exigível o conteúdo do ato; c) desencadear a produção de efeitos do ato administrativo; d) permitir o controle de legalidade do comportamento59.
Afirma Marçal Justen Filho em seu “Curso de Direito Administrativo”:
O princípio da publicidade significa vedação a atividades ou atos sigilosos (...). O exercício do poder deve ser acessível ao conhecimento de toda a comunidade e, especialmente, daqueles que serão afetados pelo ato decisório. A publicidade se afirma como instrumento de transparência e verificação de lisura dos atos praticados60.
Hely Lopes Meirelles, assim discorre sobre o principio:
A publicidade, como princípio de administração púbica (Constituição Federal, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamento das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isso é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele pode obter certidão ou fotocópia autenticada os fins constitucionais61.
A publicação do ato administrativo, afora constituir um pressuposto
necessário à sua eficácia, representa também uma prestação de contas da
Administração Pública. Por esse motivo, todos os seus atos, contratos e demais
instrumentos jurídicos devem ser publicados. A exceção fica por conta dos atos
59
MAZZA, op. cit. p. 102. 60
JUSTEN FILHO, op. cit. p. 315-316. 61
IBID., p. 94-95.
36
sigilosos, assim definidos em lei, em obediência ao disposto no artigo 5º, inciso
XXXIII, da Constituição Federal.
Por outro lado, a publicidade não pode, ser utilizada para veicular
propaganda pessoal do administrador público. Deverá ser institucional, ou seja, de
caráter educativo, informativo ou de orientação social, nos termos do art. 37, §1º da
Constituição Federal.
Como preleciona Diogenes Gasparini, são efeitos da publicação oficial:
I – presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração Pública direta, indireta e fundacional; II – desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos; III – marcar o início dos prazos de decadência e prescrição; IV – impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração Pública direta e indireta62.
Enfim, pelo princípio da publicidade almeja-se manter a transparência dos
atos da administração pública, pois é com a publicação dos atos administrativos que
a sociedade tem ciência das atividades, ações executadas e decisões tomadas pela
administração pública, almejando maior controle social.
1.1.5 Princípio da Eficiência
Este princípio foi inserido no texto constitucional através da Emenda
Constitucional nº 19/98, em virtude da insatisfação e anseios da sociedade em face
da ate então deficiência, ineficácia e prejuízos do serviço público prestado de
maneira descontente.
Di Pietro sustenta que:
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público63.
Alexandre de Moraes sobre o princípio da eficiência dispõe que:
Impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa,
62
GASPARINI. op.cit. p. 77. 63
IBID., p. 83.
37
eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Nota-se que não se trata de consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação de serviços essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum64.
Por sua vez, Lúcia Valle Figueiredo afirmou:
É de se perquirir o que muda com a inclusão do princípio da eficiência, pois, ao que se infere, com segurança, à administração pública sempre coube agir com eficiência em seus cometimentos. Na verdade, no novo conceito instaurado de administração gerencial, de ‘cliente’, em lugar de administrado, o novo ‘clichê’ produzido pelos reformadores, fazia-se importante, até para justificar perante o país as mudanças constitucionais pretendidas, trazer ao texto o princípio da eficiência. Tais mudanças, na verdade, redundaram em muito pouco de substancialmente novo, e em muito trabalho aos juristas para tentar compreender figuras emprestadas sobretudo do direito americano, absolutamente diferente do direito brasileiro65.
Nesse contexto, a adoção do princípio da eficiência visa transportar para a
Administração Pública as técnicas e os recursos de que se valem os executivos da
iniciativa privada, para a prestação de serviços à altura de seus consumidores. Além
disso, pretende-se agilizar a máquina administrativa, removendo entraves de ordem
burocrática, humana e gerencial.
Nesse sentido, o princípio da eficiência se traduz na prestação de serviços
adequada, contínua e profissional. O que se espera como resultado é a satisfação
dos administrados com a prestação dos serviços diretamente pela Administração ou
por seus delegados, notadamente os concessionários de serviços ou de obras
públicas. E ainda, que os administrados exerçam seus direitos de cidadania, e
exijam do Estado a realização de suas atividades com perfeição, economia de
tempo e de recursos públicos. Contudo, o princípio da eficiência não pode levar a
Administração Pública a privatizar sua forma de atuação. Devem obedecer aos
demais princípios: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e, ao mesmo
tempo, realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento.
64
MORAES, Alexandre de. Reforma Administrativa: Emenda Constitucional nº 19/98. São Paulo: Atlas, 1999. p. 30. 65
FIGUEIREDO. Op.cit. p. 64.
38
Vale salientar que esse princípio também é conhecido como dever da boa
administração submetendo toda atividade do executivo ao controle de resultado
(artigo 13 e 25, V), fortalecendo o sistema de mérito (artigo 25, VII), sujeitando a
administração indireta à supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa
(artigo 26, III) e recomendado a demissão ou dispensa do servidor
comprovadamente ineficiente ou desidioso (artigo 100). Todos os artigos
mencionados fazem parte do Decreto Lei nº 200/67 – Reforma Administrativa
Federal.
Este princípio é apresentado sob a ótica de dois enfoques: o primeiro relativo
ao modo como o agente público atua, esperando dele o melhor desempenho; o
segundo relacionado ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração
Pública em busca também do melhor resultado, sendo o mais racional possível.
O desempenho tem que ser rápido e satisfatório aos interesses da
sociedade e dos particulares visando assegurar que os serviços públicos sejam
realizados em conformidade com suas necessidades.
Na escorreita lição de Diógenes Gasparini:
o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princípio da legalidade66.
Conclui-se, que o objetivo deste postulado é promover a prestação de um
serviço público apto à satisfação das necessidades da coletividade e do interesse
público. Para tanto, tais serviços precisam ser realizados cuidadosamente a fim de
se evitar desperdícios de tempo e de dinheiro.
66
GASPARINI. op.cit. p. 21.
39
CAPÍTULO II
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 Conceito de Administração Pública
A Administração Pública recebe amplo tratamento no atual ordenamento
jurídico, e sua adequada conceituação gera repercussão em todo sistema normativo,
seja pelo fato de sua disciplina constar no texto da própria Constituição, ápice do
ordenamento jurídico, seja em razão de sua alta carga principiológica.
Num sentido geral, a Administração Pública representa todo o
aparelhamento do Estado, preordenada à realização de serviços e atividades que
visam à plena satisfação das necessidades coletivas. Num sentido específico,
abrange cada ente da federação tomado isoladamente. Representa um conjunto
complexo de atividades pelas quais são gerenciados os bens e os interesses
públicos, visando sempre ao bem estar social. Significa um conjunto de atividades
estatais que realizam as finalidades públicas pela produção de bens e serviços para
os administrados.
Marcelo Marques define administração como:
Administração é atividade humana com índice elevado de racionalidade, na busca pela concretização de um objetivo. Desenvolve-se dentro de uma organização através da divisão de trabalho para o alcance de metas67.
Pablo Jiménez Serrano explica que a função de administrar é:
É um construto por meio do qual geralmente designamos a execução de ações que envolvem: o planejamento, o zelo, a organização, a direção a orientação, a coordenação, o cuidado e o controle de um objeto de interesse individual ou grupal (social ou grupal). Hodiernamente, parece existir um consenso acerca do significado etimológico da palavra “administração”. Em razão disso, a palavra é identificada, com frequência, com a execução de determinadas atividades em beneficio dos outros, (poder conferido através de um mandato). Fala-se do serviço de gestão, de direção e de governo, que envolve o exercício de atividades específicas (predeterminadas) com o intuito de atingir objetivos concretos, isto é, um resultado
67
MARQUES, Marcelo. Administração Pública: Uma abordagem prática. Rio de Janeiro: Ferreira, 2008. p. 332.
40
material ou espiritualmente útil para o mandante (pessoa física ou jurídica – cidadão ou sociedade)68.
A expressão Administração Pública envolve dois sentidos: o primeiro,
normalmente chamado de subjetivo, orgânico ou formal, segundo o qual essa
expressão compreenderia as pessoas jurídicas, seus órgãos e agentes que
executam a atividade administrativa; o segundo, conhecido como objetivo, material,
operacional ou funcional, compreendendo a atividade empreendida por esses
últimos.
A propósito José dos Santos Carvalho Filho:
O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também a coletividade ou ao público em geral. O sentido objetivo, pois, da expressão, deve consistir na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa69.
Mais a frente o mesmo autor pontua:
A expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas: Administração Pública70.
Pode-se concluir que, da união dos aspectos objetivo e subjetivo, a
Administração Pública pode ser conceituada no seu sentido estrito como sendo
todas as pessoas físicas, jurídicas e órgãos públicos de todos os Poderes de
República em qualquer esfera federativa (federal, estadual, distrital e municipal) que
exerçam qualquer uma das atividades administrativas visando a satisfação das
necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.
Nesse ponto, oportuno destacar a diferença entre Administração Pública e
Governo, bem pontuada por Meirelles:
Comparativamente, podemos dizer que Governo é atividade política e discricionária; a Administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; Administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração
68
SERRANO. op. cit.. p. 29. 69
CARVALHO FILHO. op. cit.. p. 10. 70
IBID.
41
executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria71.
A finalidade da Administração Pública é promover o bem comum da
coletividade administrada, pois toda atividade do administrador público deve ser
orientada à satisfação do interesse público. Se dele o administrador se afasta ou
desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a
Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será
todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade. O fim, e
não a vontade do administrador, domina todas as formas de administração. Os fins
da Administração consubstanciam-se, portanto, na defesa do interesse público,
assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a
comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros.
2.2 Classificação da Administração Pública
De acordo com o Decreto – Lei nº 200/1967, que dispõe sobre a
organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma
Administrativa e dá outras providências, a Administração Pública é classificada em
Direta e Indireta.
2.2.1 Administração Direta
Administração Pública Direta na precisa lição de José dos Santos Carvalho
Filho:
É o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado72.
71
IBID., p. 66. 72
CARVALHO FILHO. Op. cit. p. 430.
42
Nesse sentido, a Administração Direta do Estado desempenha atividade
centralizada, que é aquela exercida diretamente pelas pessoas políticas que compõe
o sistema federativo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), que concretizam
tais funções valendo-se de seus inúmeros órgãos internos constituídos por seus
agentes.
2.2.2 Administração Indireta
Por Administração Pública Indireta, compreende-se o conjunto de entidades
com personalidade jurídica própria, criadas ou autorizada sua criação por lei,
vinculadas à respectiva Administração Direta de cada nível ou esfera do governo,
com autonomia financeira e administrativa, prestadoras de serviços públicos ou
exploradoras de atividades econômicas.
De acordo com o art. 4º, II, do Decreto-lei nº 200/1967, compreende as
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista.
Sobre tais entidades, pode-se afirmar:
...a Administração Indireta é o próprio Estado executando algumas de suas funções de forma descentralizada. Seja porque o tipo de atividade tenha mais pertinência para ser executada por outras entidades, seja para obter maior celeridade, eficiência e flexibilização em seu desempenho, o certo é que tais atividades são exercidas indiretamente ou, o que é o mesmo, ‘descentralizadamente’.73
2.3 Controle da Atuação da Administração Pública
Hely Lopes Meirelles conceitua controle no âmbito da Administração Pública
dizendo que “é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão
ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”74.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo conceituam o controle da
administração pública dizendo que:
... esta é tanto o poder como o dever, que a própria Administração (ou outro Poder) tem de vigiar, orientar e corrigir, diretamente ou por meio de órgãos especializados, a sua atuação administrativa. É o controle que o Poder Executivo – e os outros órgãos administrativos
73
IBID. p. 435. 74
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 48.
43
dos demais Poderes – tem sobre suas próprias atividades, tendo como intenção a legitimidade de seus atos, mantê-los dentro da lei, a defesa dos direitos dos administrados e a conduta adequada de seus agentes75.
Cabe ressaltar que todos os poderes (executivo, legislativo e judiciário)
estão subordinados ao mesmo controle, extensivo a toda atividade administrativa e
seus agentes.
A Emenda Constitucional nº 19/1998 acrescentou o § 3º do artigo 37 da
Constituição Federal de 1988 que aduz:
Art. 37 CF. ... § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública76.
Segundo Vanuza da Silva Figueiredo e Waldir Jorge Ladeira dos Santos, “a
Lei de Acesso à Informação, nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, busca tornar
menos obscuro o conhecimento da informação por parte dos cidadãos, no que se
refere à forma como os nossos recursos públicos são administrados”77.
A Internet é uma excelente ferramenta de disponibilização de
conhecimentos. O chamado “Portal da Transparência” é possível localizar dados
sobre as arrecadações e gastos públicos.
Sobre o assunto a Controladoria-Geral da União (CGU) destaca:
Promover transparência é dar condições de acesso a todas as informações sobre a gestão pública. Uma Administração Pública transparente é aquela que funciona de maneira aberta, sem nada às escondidas, baseada em princípios éticos e democráticos, em função da facilidade que têm os cidadãos em acessar as informações públicas [...] Transparência é, portanto, o que permite a qualquer
75
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo – 11ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 37. 76
BRASIL. Constituição (1988). op.cit. 77
FIGUEIREDO, Vanuza da Silva; SANTOS, Waldir Jorge Ladeira dos. Transparência E Controle Social Na Administração Pública. Artigo Científico. Disponível em: < http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:d81xCNi_niAJ:seer.fclar.unesp.br/temasadm/article/download/6327/4715+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 02 set. 2017.
44
cidadão, saber onde, como e porque o dinheiro público está sendo gasto78.
A Lei de Responsabilidade Fiscal também é outra forma de controle da
administração pública. Henriques e Alcântara destaca que:
A Lei Complementar 101, de 04 de maio de 2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), consagra a transparência da gestão financeira como mecanismo de controle social, correspondendo na atualidade importante ferramenta para o controle e acompanhamento do correto destino dos recursos públicos na seara dos municípios, bem como dos demais entes federativos. Sucedeu-se, então, a Lei Complementar 131, de 27 de maio de 2009, conhecida como Lei da Transparência, a qual garante o acesso dos cidadãos às contas públicas79.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que “pode-se definir o controle da
Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela
exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo
de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos
pelo ordenamento jurídico”80.
Controle da administração pública, portanto, pode ser entendida como um
aglomerado de procedimentos jurídicos e administrativos com o objetivo de fiscalizar
e revisar toda atividade administrativa, como forma de assegurar que a
administração pública aja em conformidade com os princípios normativos que lhe
são obrigados.
2.4 Agente Público
Sobre agente público Silvio Mota e Willian Douglas pontuam que “os órgãos
de Administração Pública possuem elementos, a saber, competência ou atribuição,
“que é a tarefa a ser cumprida”; repartição, como sendo “o conjunto de meios
78
BRASIL. CGU – Controladoria Geral da União. Manual de integridade pública e fortalecimento da gestão: orientações para o gestor municipal. 2. Ed. Brasília: CGU, 2010. Disponível em: <http://www.portaldatransparencia.gov.br/controleSocial/ documentos/ManualIntegridade.pdf>. Acesso em: 02 set. 2017. 79
HENRIQUES, Helder Luís: ALCANTARA, Debora Gerlane Gomes de. A transparência como instrumento de combate aos desvios de recursos públicos: um estudo de caso no município de Campina Grande-PB. Universidade Federal da Paraíba, 2012. Disponível em: <http://portal.virtual.ufpb.br/ biblioteca-virtual/files/a_transparancia_como_instrumento_de_combate_aos_desvios_de_recursos_pablicos_um_estudo_de_caso_no_municapio_de_campina_ grande__pb_1343397704.pdf>. Acesso em: 02 set. 2017. 80
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 694.
45
materiais” e agente, que “é o ser humano que atua no órgão”, este último sujeito de
investigação deste trabalho”81.
Lúcia Valle Figueiredo explica que “o conceito de agente público é bem mais
amplo que o de funcionário público, pois nele estão incluídos, além dos funcionários
públicos, os agentes políticos e os particulares que atuam em colaboração com a
Administração Pública, inclusive os contratados temporariamente”82.
A Lei nº 8.429/02 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional
conceitua agente público, a saber:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta83.
Mauro Roberto Gomes Mattos explique que “o agente público deve
reproduzir a vontade da Sociedade, pois sua atuação não é a mesma que
desempenha um cargo privado. Deve prevalecer a noção de função pública, na
qual recebe e executa ordens emanadas de autoridade”84.
Após essas considerações, por interpretação da Constituição Federal, pode-
se dividir os agentes públicos em quatro espécies diferentes: agentes políticos;
servidores públicos; militares; particulares em colaboração com o Poder Público, os
quais passa-se a discorrer a respeito a partir de agora.
2.4.1 Espécies de Agentes Públicos
81
MOTTA, Silvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1000 questões. 10. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 305. 82
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 8ª ed. Revista, ampliada e atualizada até a emenda Constitucional 52/2006. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 263. 83
BRASIL. Lei n° 8.429/02. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de
enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em 12 set. 2017. 84
MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei n° 8.429/92. 3 ed. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2006. p. 927.
46
2.4.1.1 Agentes Políticos
Os Agentes Políticos são os detentores dos cargos da mais elevada
hierarquia da organização da Administração Pública, estando voltados,
principalmente, à formação e exteriorização da vontade superior da Administração
Pública e incumbidos de traçar e imprimir a orientação superior a ser observada
pelos órgãos e agentes que lhes devam obediência.
O vínculo que os prende à Administração Pública é de natureza política e os
que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de
cidadãos. Seus direitos e suas obrigações derivam diretamente da Constituição e
das leis e, por esse motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se.
São dotados de plena liberdade funcional e maior resguardo para o
desempenho de suas funções, realizando suas atribuições com prerrogativas e
responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição Federal e em leis
especiais. Para o fiel desempenho de suas funções ficam a salvo de
responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham
agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso do poder.
Para Adair Loredo Santos, os agentes políticos são:
Pessoas físicas titulares de cargos do primeiro escalão do Governo que exercem funções políticas e constitucionais. Seu vínculo com o Estado não decorre de natureza profissional e sim política, sendo eles investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para executar as prerrogativas previstas ma Constituição ou Leis85.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, agentes políticos são:
Agentes políticos são os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores. O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público… A Relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza institucional, estatutária. Seus direitos e deveres não advêm de contrato travado com o Poder Público, mas descendem diretamente
85
SANTOS, Adair Loredo. Elementos do Direito, Direito Administrativo. Editora DPJ, 2004. p. 57.
47
da Constituição e das leis. Donde, são por elas modificáveis, sem que caiba procedente oposição às alterações supervenientes, sub color de que vigoravam condições diversas ao tempo das respectivas investiduras86.
Em relação a atribuições dos agentes públicos, Waldo Fazzio Junior explica
que:
Os agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais na organização política do país. Suas atribuições são fixadas na Constituição Federal e em leis complementares, uma vez que tais pessoas não guardam vínculo empregatício com o Estado. Podem ser eleitos, nomeados mediante concurso público ou simplesmente exercentes de cargos em confiança. Por exemplo, os parlamentares, os juízes de direito, os membros do Ministério Público, os ministros e secretários de Estado, os membros das cortes de contas e os auxiliares diretos do Poder Executivo [...] Ressalvada a hipótese de atos de improbidade administrativa cometidos pelo Presidente da República (CF, art. 85, V), a Constituição Federal ou mesmo a legislação infraconstitucional não excepciona os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, §4ª. Nada os isente da possibilidade de figurar como parte legítima no polo passivo de ações civis de improbidade administrativa87.
Para Di Pietro “a ideia de agente político liga-se a ideia de governo e a de
função política”88.
Para Bandeira de Mello, “o vínculo que se instala entre os agentes políticos
e o estado é de natureza política e não profissional, pois exercem ‘munus público’,
na condução dos destinos das sociedades. O que os qualifica para exercer a sua
função, não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de
cidadãos”89.
Meirelles sobre o assunto explica que:
Os Agentes Políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os Agentes Políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam salvo de
86
MELLO. op. cit. p. 230. 87
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. 2ª ed. 2014. p. 44. 88
DI PIETRO. op. cit. p. 353. 89
MELLO. op. cit. p. 178.
48
responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má fé ou abuso de poder90.
Os agentes políticos ocupam cargos eletivos ou vitalícios, e integram os três
poderes. Podem ser também considerados agentes políticos, os membros do
Tribunal de Contas, do Ministério Público e os Magistrados, estes ocupando cargos
vitalícios. São agentes políticos porque têm a possibilidade jurídica de ingressar na
esfera jurídica de outros entes, impondo-lhes deveres ou criando-lhes direitos91.
Pode-se perceber, portanto, que agentes políticos são aqueles que exercem
funções públicas.
2.4.1.2 Servidores Públicos
São servidores públicos todos aqueles que firmam relação de trabalho
diretamente com o Estado ou Entidades da Administração Indireta, autárquica ou
fundacional, prestando serviços em proveito dos interesses públicos e na
contrapartida da remuneração correspondente. Portanto possuem vínculo de
natureza profissional e de caráter não eventual junto aos mesmos.
Para Hely Lopes Meirelles, “servidores públicos constituem subespécies dos
agentes administrativos, e a ela vinculados por relações profissionais, em razão da
investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária”92.
Em sentido amplo podem ser classificados como estatutários, celetistas ou
temporários.
Por servidor estatutário entende-se por aquele servidor que fora contratado
para exercer cargo público no regime estatutário, regulamentado pelo estatuto do
servidor público.
Sua nomeação é precedida de aprovação de concurso público de provas ou
de provas e títulos, conforme determina a Constituição Federal em seu artigo 37
inciso II. É o cargo público de provimento efetivo, ou seja, é o cargo que o servidor
adquire estabilidade no serviço público diferentemente do cargo em comissão que
não gera estabilidade, haja vista sua nomeação depender de confiança da
autoridade que tem competência para esta nomeação.
O celetista ou empregado público, Alexandre Mazza assim o define: “quando
90
MEIRELLES. op. cit. p. 78. 91
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores públicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 11. 92
MEIRELLES. op. cit. p. 362.
49
contratados para emprego público no regime da CLT, mas aplicam-se os princípios
do direito público, por exemplo: investidura subordinada à aprovação prévia em
concurso público. Trata-se de regime obrigatório nas empresas públicas e sociedade
de economia mista”93.
Já os temporários, Marçal Justen Filho aduz que: “quando contratados tão
somente para exercer a função pública, em virtude da necessidade temporária
excepcional e de relevante interesse público. Por tanto exercem uma função pública
remunerada temporária, apresentando cunho de excepcionalidade, o que autoriza o
tratamento secundário”94.
2.4.1.3 Militares
Di Pietro agente público na modalidade de militares “abrangem as pessoas
físicas que prestam serviços às forças armadas, marinha, exército e aeronáutica, art.
142, caput e § 3º da CF e também as policias militares e corpo de bombeiros
militares dos Estados, Distrito federal e Territórios, art.42 da CF, com vínculo
estatutário sujeito a regime jurídico próprio, com a EC nº 18/98 são denominados
servidores públicos militares95”.
2.4.1.4 Particulares em Colaboração com o Poder Público
Também são conhecidos como agentes honoríficos, que segundo Meirelles,
“são cidadãos convocados, designados ou nomeados para a prestação transitória e,
normalmente, sem remuneração, de serviços públicos relevantes, sem qualquer
vínculo empregatício ou estatutário e geralmente sem remuneração. Os agentes
honoríficos não são servidores públicos, mas exercem momentaneamente uma
função pública, sujeitando-se à hierarquia e à disciplina do órgão a que estão
servindo”96.
E continua afirmando que:
Os agentes públicos não são servidores públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se a hierarquia e disciplina do órgão a que
93
MAZZA. op. cit. p. 159. 94
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 577. 95
DI PIETRO. op. cit. p. 517. 96
MEIRELLES. op. cit. p. 81.
50
estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. [...] Tal serviço não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdênciária ou afim entre prestador e tomador. [...] Somente para fins penais é que esses agentes são equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do art. 327 do CP97.
Bacellar Filho afirma que:
Os agentes honoríficos são convocados para cumprir objetivos cívicos, sem usufruir nenhuma retribuição de cunho pecuniário.” Afirma ainda, que, alheios à malha estatal, os agentes honoríficos têm, em sua função, a idéia de honra. São nomeados, eleitos ou designados em caráter transitório e sua contribuição ao estado diz respeito à sua parcela de entrega individual em detrimento do bem estar coletivo. No rol dos agentes honoríficos encontram-se os mesários nas eleições e jurados, juntamente com os membros do Conselho Tutelar98.
Esse tipo de agente público são aqueles tipos de agentes que exercem
atividade sem remuneração. São exemplos de particulares em colaboração com o
poder público os jurados do tribunal do júri e mesários.
97
IDEM. 98
BACELLAR FILHO, Roberto. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 132.
51
CAPÍTULO III
ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Com a promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 a
administração pública almejou uma gestão mais eficaz, baseada nos princípios
constitucionais, conforme estabelecidos em seu artigo 37.
Desde então, a administração pública tem investido em políticas públicas,
com revisão de procedimentos e estruturas burocráticas de governabilidade. Soma-
se aqui a busca incessante da eficiência do serviço público, visando um pagamento
de serviço que atenda ao interesse público.
Pablo Jiménez Serrano nos ensina que:
Em verdade, a ética tem o propósito de orientar a convivência social, isto é, direcionar a prática das boas ações, e seu objetivo primordial é a realização (da convivência humana) do homem no contexto em que vive. Eis a ideia de que todo discurso sobre ética seja sempre o resultado de uma dada compreensão do que é ético e, mais especificamente, da significação de importantes conceitos dos quais cuida a metaética. Diversos são os conceitos propostos pelas teorias éticas: sob o ponto de vista teórico apresentam vários conceitos; “amor, respeito, felicidade, prazer e os atributos da condição humana, tais como, perfeição, bondade, prudência, disciplina, conhecimento, crença, autocontrole, razão, prosperidade, liberdade, equidade, igualdade social, realização pessoal, sucesso, equilíbrio moral etc99.
Neste capítulo tratar-se-á sobre a ética, conceituando-a, e trazendo seus
pontos considerados mais importantes para a administração pública.
3.1 Conceito de Ética
Segundo Valls ética é “daquelas coisas que todo mundo sabe o que são,
mas que não são fáceis de explicar quando alguém pergunta. Tradicionalmente ela é
entendida como um estudo ou uma reflexão, científica ou filosófica, e eventualmente
até teológica, sobre os costumes ou sobre as ações humanas”100.
Segundo Stukart:
99
SERRANO, Pablo Jiménez. Ética e Administração Pública. 1. ed. Alínea. 2010. p. 15. 100
VALLS, L. M. O Que é Ética. Rio de Janeiro: Editora Brasiliense, 1994, p. 07.
52
A ética é uma palavra que vem do grego ETHOS, que significa estudo de caráter, juízo do ser humano e reflete sobre a situação vivida, para ele, “A ética não analisa o que o homem faz, como a psicologia e a sociologia, mas o que ele deveria fazer. É um juízo de valores, como virtude, justiça, felicidade, e não um julgamento da realidade”101.
De acordo com Vásquez “a ética é a teoria ou ciência do comportamento
moral dos homens em sociedade”102.
Segundo Serejo:
É indiscutível que há a necessidade, em todos os segmentos sociais, quer na política, quer na administração pública, no judiciário, e, principalmente nas relações interpessoais diárias, de um código de condutas que possa nortear e selar a organização e o equilíbrio social. Um conjunto de princípios, valores, direitos e deveres que possam tornar nítido o liame subjetivo de onde termina um direito pessoal e onde começa o direito do próximo103.
Conforme entendimento de Guerreiro citado por Amoêdo:
[...] A eticidade só emerge em processos de integração em que indivíduos humanos interagem em situações relacionadas com valores éticos. Os próprios valores, positivos ou negativos, não podem ser considerados anteriores nem posteriores à instauração do grande processo histórico de interação: eles emergiram juntamente com as diversas formas de convívio e dialogo entre indivíduos humanos no contexto de um grupo ou de uma comunidade humana104.
Segundo Amoêdo “a ética indica um processo que norteia as ações dos
homens com a função de coordenar atitudes adequadas. Este processo, quando em
uma organização privada ou pública, deve ser proposto pelo líder de forma a orientar
os caminhos a serem percorridos pela equipe, respeitando a diferença individual de
cada membro”105.
3.2 Ética na Administração Pública
A ética na administração pública é uma extensão do conceito de ética
101
STUKART, Herbert Lowe. Ética e Corrupção: Os benefícios da conduta ética na vida pessoal e empresarial. São Paulo: Nobel, 2003. p. 14. 102
VÁSQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1995, p. 12. 103
SEREJO, Bianca M. S. Ética na administração pública e o nepostismo é uma conduta ética? Disponível em: <www.jurisway.org.br>. Acesso em 01 set. 2017. 104
AMOÊDO, Sebastião. Ética do trabalho: na era da pós- qualidade. 2 ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2007. p. 09. 105
IDEM.
53
explanado acima, haja vista que todo profissional deve ter uma conduta ética
profissional e ter o dever ético de proteger o nome da instituição a qual representa,
preservando valores pessoais e morais.
Segundo Larissa Maruiti,
O profissional precisa apresentar resultados positivos, desta forma é necessário que exerça seu serviço com eficiência, comprometimento e dedicação. Porém, para que isto aconteça é importante que servidor sinta-se satisfeito ao exercer sua função. Na era da globalização, muitas as pessoas esquecem sobre valores como honestidade, direito e justiça, o que acaba por provocar desvios de conduta. Além de interferir suas vidas pessoais, intervém, ainda, diretamente na esfera profissional. A ética profissional disposta ao alcance de todos os profissionais auxilia na tomada de decisões e atitudes dos servidores. Sabe-se que nos dias atuais é difícil estabelecer o que é certo e o que é errado, pois os valores estão em decorrente mudança. O profissional ético assegura seus atos para todos que necessitam de seu serviço. Desta forma vale ressaltar que a ética representa o conjunto de valores e princípios que um cidadão deve exercer em sua conduta. A ética profissional esta regulada com atitudes condizentes, através de responsabilidade e obrigações do servidor, o que irá desenhar a sua imagem e a imagem da sua profissão. Portanto, é necessário desfrutar desta ferramenta, ética profissional, e assim contribuir para o bem comum106.
E na administração pública não seria diferente, portanto ética na
administração pública é requisito essencial para um bom desempenho dos serviços
prestados a sociedade.
Gonçalves explica que:
O Estado Democrático de Direito baseia-se em uma sociedade livre, justa e solidária, como afirma nossa Constituição, onde o poder deve emanar do povo, sendo exercido em seu proveito, diretamente, ou por meio de representantes eleitos. Deve ser um Estado promotor de justiça social, tendo a legalidade como princípio basilar. Porém, a lei não deve ficar adstrita em uma esfera puramente normativa e abstrata, mas sim, deve influir na realidade social do povo107.
Pablo Jiménez Serrano define ética pública como:
A Ética Pública é uma ética coletiva, processo no qual os indivíduos vão gerando pautas de condutas para um melhor desenvolvimento da convivência e uma maior expansão da autonomia e da liberdade do ser humano. Nesse caminho estão implicados os cidadãos, as organizações e instituições do Estado: entidades econômicas,
106
MARUITI, Larissa. A ética e a formação do administrador. 2009. p. 48. 107
GONÇALVES, Maria Denise A. P. Ética na administração pública: algumas considerações. Rio Grande: Âmbito jurídico XIV, 2011. p. 01.
54
empresariais, organizações, associações, atividades profissionais e a opinião pública. Qualquer discurso sobre Ética Pública nos exorta a reconhecer que seres humanos são seres sociais e que a sociedade se expressa como um sistema equitativo de cooperação social e de representantes racionais dos cidadãos que elegem os termos da cooperação sujeitos as condições razoáveis, surgindo assim o sistema de direitos fundamentais e as liberdades básicas. Esta realidade nos obriga a viver em sociedade e a tentar superar o conflito que toda convivência engendra. Daí a procura por regras de condutas que permitam a convivência. Tudo isso, justifica a necessidade de aceitar normas que podem ser contrarias a nossos desejos e, incluso, a nossa concepção de bem estar108.
A Administração Pública tem por dever zelar pelos interesses coletivos da
sociedade.
Ferreira pontua que:
[...] Note-se que a causa para falha ou ausência de postura ética pelos ocupantes de cargos públicos, no Brasil, não pode ser atribuída à insuficiência de ditames legais, em face de todos que foram arrolados; a questão cultural enraizada na sociedade é tão importante quanto a existência de preceitos normativos, sem esquecer que a deficiência da educação formal e o descaso com a coisa pública contribuem deveras para tal efeito109.
Ainda de acordo com Ferreira,
a informação e divulgação ampla das responsabilidades inerentes a atuação pública, podem suscitar o desenvolvimento de terreno fértil onde a ética possa alicerçar-se solidamente, auxiliando a consolidar, no mínimo, a tradição de combate à corrupção. Deste modo, a conduta voltada de acordo com princípios éticos propicia de maneira direta o combate à corrupção, sendo esta talvez um dos maiores temores por parte dos cidadãos brasileiros quando se relata sobre Administração Pública no país110.
Para Arruda ser ético é:
Ser honesto em qualquer situação, pois a honestidade é a primeira virtude da vida nos negócios; ter coragem para assumir as decisões, mesmo que seja precisa ir contra a opinião da maioria; ser tolerante e flexível, pois muitas ideias aparentemente absurdas podem ser a solução para um problema; ser íntegro, ou seja, agir de acordo com seus princípios, mesmo nos momentos mais críticos; e ser humilde, pois só assim se consegue ouvir o que os outros tem a dizer e reconhecer que o sucesso individual vem do trabalho em equipe111.
108
SERRANO, op. cit., p. 19. 109
FERREIRA, Maria Angelita Nestor. Fundamentos éticos para administração pública. 2009. 160 f. Dissertação ( Mestre em Direito) – Universidade Federal do Paraná. p. 47. 110
IBID., p. 84. 111
ARRUDA, M. C. C. Código de Ética: um instrumento que adiciona valor. São Paulo: Negócio Editora, 2002. p. 23.
55
Portanto, ética na administração pública esta intrinsecamente ligada aos
princípios constitucionais da Administração Pública já explanados neste trabalho,
3.3 Ética e Moral
A ética e a moral não são sinônimas.
Sobre a diferença entre Moral e Ética, o professor Álvaro Valls, ao discorrer
sobre moral e ética, considera que “quando se quer enfatizar mais o lado da reflexão
pessoal consciente, diz-se moral, ou o lado dos costumes concretos, das tradições
das formas de agir de um povo ou de uma civilização, e então se fala da ética”112.
A palavra ética fica também reservada, ao nível epistemológico, para a
disciplina de reflexão filosófica, enquanto se usa em geral a palavra moral para os
questionamentos teológicos. Neste sentido, afirma o autor, ninguém estranhe se
ouvir dizer, por exemplo, que a ética vem a ser o estudo da moral. A ética se ocupa
das obrigações morais, da responsabilidade e da justiça social.
Os princípios éticos governam as condutas individuais e coletivas e podem
estar baseados em valores culturais, religiosos e, inclusive, jurídicos. Desta feita, os
padrões éticos assim estabelecidos, em consequência, podem variar, ou pelo menos
ser influenciados pelas mudanças legislativas ou nos valores sociais.
O autor mexicano Adolfo Sánchez Vázquez define a ética como “a teoria ou
ciência do comportamento moral dos homens em sociedade” e a moral como “o
conjunto de normas e regras destinadas a regular as relações dos indivíduos numa
comunidade social dada”113. Considera o autor que a moral não é científica, mas
pode ser objeto de uma ciência (a ética), que a investiga.
Robert Henry Srour ensina que:
A moral vem a ser um conjunto de valores e de regras de comportamento, um código de conduta que coletividades adotam, quer sejam uma nação, uma categoria social, uma comunidade religiosa ou uma organização. Enquanto a ética diz respeito à disciplina teórica, ao estudo sistemático, a moral correspondente às representações imaginárias que dizem aos agentes sociais o que se espera deles, quais comportamentos são bem-vindos e quais não. Em resumo, as pautas de ação ensinam o “o bem fazer” ou o “fazer virtuoso”, a melhor maneira de agir coletivamente; qualificam o bem e o mal, o permitido e o proibido, o certo e o errado, a virtude e o
112
VALLS, op. cit. p. 12. 113
VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. Trad. de João Dell’Anna. 14. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,1993. p. 50.
56
vício114.
Para José Renato Nalini,
a ética é uma ciência, pois tem objeto próprio, leis próprias e método próprio. O objeto da ética é a moral. A moral é dos aspectos do comportamento humano. A expressão deriva da palavra romana mores, com o sentido de costumes, conjunto de normas adquiridas pelo hábito reiterado de sua prática115.
Mário Alencastro afirma que:
toda moral supõe determinados princípios, normas ou regras de comportamento, não é a ética que os estabelece numa determinada comunidade... Os problemas éticos, ao contrário dos prático-morais são caracterizados pela sua generalidade. Por exemplo, se um indivíduo está diante de uma determinada situação, deverá resolvê-la por si mesmo, com a ajuda de uma norma que reconhece e aceita intimamente, pois o problema do que fazer numa dada situação é um problema prático-moral e não teórico-ético. Mas, quando estamos diante de uma situação, como, por exemplo, definir o conceito de Bem, já ultrapassamos os limites dos problemas morais e estamos num problema geral de caráter teórico, no campo de investigação da ética. Tanto assim, que diversas teorias éticas organizaram-se em torno da definição do que é Bem. Muitos filósofos acreditaram que, uma vez entendido o que é Bem, descobriríamos o que fazer diante das situações apresentadas pela vida. As respostas encontradas não são unânimes e as definições de Bem variam muito de um filósofo para outro. Para uns, Bem é o prazer, para outros é o útil e assim por diante116.
Sheila Caracas relata que:
A questão ética é um fator imprescindível para uma sociedade e por isso sempre encontramos diversos autores tentando definir o que vem a ser ética e como ela se interfere em uma sociedade [...] A questão da ética pública está diretamente relacionada aos princípios fundamentais, sendo estes comparados ao que chamamos direito, de norma fundamental, uma norma hipotética com premissas ideológicas e que deve reger tudo mais o que estiver relacionado ao comportamento humano em seu meio social, aliás, podemos invocar a Constituição Federal. Esta ampara os valores morais da boa conduta, ou seja, na Administração Pública contém princípios como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência117.
114
SROUR, Robert Henry. Ética empresarial: posturas responsáveis nos negócios, na política e nas relações pessoais. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 29. 115
NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. São Paulo: RT, 1999, p. 34. 116
ALENCASTRO, Mario. A importância da ética na formação de recursos humanos. São Paulo: Fundação Biblioteca Nacional, n. 197. 147, livro 339, 1997. 117
CARACAS, Sheila R. C. Ética na administração pública. 2009. Disponível em: www.administradores.com.br. Acesso em: 01 set. 2017.
57
Tanto a ética como a moral entrelaçassam-se a valores e a decisões que
acarretam ações com efeitos para nós e para os outros.
Pode-se dizer que a Ética considera as regras e os princípios morais que
são propostos a nortear a ação humana; possui uma estrutura capaz de analisar
distintas alternativas para se ter menção sobre o que é ou não correto em
determinado momento.
O desrespeito a alguma das regras morais pode provocar uma tácita ou
manifesta atitude de desaprovação. Apesar de haver em cada indivíduo uma reação
instintiva contra as regras e obediências a qualquer autoridade, até hoje nenhum
grupo ou comunidade pode existir sem normas constrangedoras da moral.
A Ética, como a Moralidade, não se situa no campo puramente apreciativo
dos valores. A sociedade cria determinados valores e as ações humanas começam
desde logo a se cristalizar em regras que se orientam pela obtenção e realização
dos mesmos. Hodiernamente, a Ética se detém, sobretudo, na pesquisa e no estudo
dos valores morais. Estes determinam o impulso moral e impelem à ação dos
indivíduos. Somente aquelas atitudes e episódios que induzem ao próprio
aprimoramento e ao bem comum do grupo é que possuem valor moral. Todas as
vezes que o homem encontra um dilema, são os valores pró ou contra que vão
determinar a sua escolha.
Rosas assevera que ética e moral são diferenciados de várias maneiras, a
saber:
1. Ética é princípio, moral são aspectos de condutas específicas; 2. Ética é permanente, moral é temporal; 3. Ética é universal, moral é cultural; 4. Ética é regra, moral é conduta da regra; 5. Ética é teoria, moral é prática118.
Segundo Lázaro Lisboa “A moral, como sinônimo de ética, pode ser
conceituada como o conjunto das normas que, em determinado meio, granjeiam a
aprovação para o comportamento dos homens”119.
3.4 A Implementação da Ética na Administração Pública
118
ROSAS, V. B.; Afinal, o Que é Ética?. Disponível em: <http://www.mundodosfilosofos.com.br/vanderlei18.htm>. Acesso em: 01 set. 2017. 119
LISBOA, Lázaro Plácido. Ética Geral e Profissional em Contabilidade. São Paulo: Atlas, 2009. p. 24.
58
A implementação da ética no serviço público de modo geral nasceu com o
anseio de se moralizar o setor público, almejando manter reputação de integridade,
honestidade e lealdade.
Segundo Moreira, o comportamento ético é “a única forma de obtenção de
lucro com respaldo da moral”120.
Assim sendo, foram criadas políticas públicas de gestão da ética, com a
finalidade de moralizar a administração pública.
Amorim sustenta que “entre os anos de 1993 e 1994, houve uma tentativa,
sem muito êxito, de elaborar e implantar um código geral de ética para os servidores
federais, que buscava impedir práticas claras de má conduta no serviço público”121.
A referência citada acima se relacionava ao Código de Ética Profissional do
Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, que foi instituído no dia 22 de
junho de 1994, onde toda a administração pública direta ou indireta tinha por
obrigação formar uma comissão com o intuito de garantir a propagação e
aplicabilidade do referido código de ética profissional.
Somente em 2007, com a publicação do Decreto nº 6029/2007, que instituiu
o Sistema de Gestão da Ética Pública do Poder Executivo Federal, regulamentando
as atribuições das comissões de ética na Administração Pública Federal.
Uma das finalidades é contribuir para a implementação de políticas públicas
tendo a transparência e o acesso à informação como instrumentos fundamentais
para o exercício de gestão da ética pública
O gestor público adquiriu, desta forma, responsabilidades, fundando
comissões de ética para esmerar sobre a conduta ética no âmbito do Executivo
Federal, articulando ações com a finalidade de constituir e efetivar procedimentos de
incentivo e incremento ao desempenho institucional na gestão da ética pública do
Estado brasileiro.
Essas comissões de ética, então, tem como maior finalidade divulgar e
implementar as normas éticas e morais dentro do serviço público.
Annita Mendes destaca outras formas de implementação da ética na
administração pública, vejamos:
120
MOREIRA, Joaquim Manhães. A ética empresarial no Brasil. São Paulo: Pioneira Thomson Leatning, 2002. p. 31. 121
AMORIM, S. N. D. Ética na esfera pública: a busca de novas relações Estado/Sociedade. Revista do Serviço Público. Brasília: Fundação Escola Nacional de Administração Pública. ENAP, v. 51, p. 94-104, abr/jun. 2000.
59
Em 2002, é instituído o Código de Conduta Ética dos Agentes Públicos em exercício na Presidência e Vice-Presidência da República; ... Em 2007, instituiu-se o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal. Além da legislação específica, constituem legislação complementar à matéria: a Constituição Federal, art.37; a Lei 8112/90, Título IV; a Lei 8429/92, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, art. 482, 483, 493 a 495, e 499; o Código Penal, Título X e a Lei 9784/99122.
A referida autora continua dizendo que:
Há três importantes convenções internacionais contra a corrupção, as quais o Brasil ratificou a partir do ano 2000. São elas: a Convenção sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE, promulgada em 2002; a Convenção Interamericana contra a corrupção da Organização dos Estados Americanos – OEA, instituída em 2002; e a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, de 2006... O compromisso assumido em âmbito internacional gera maior comprometimento do Estado com a implementação do Sistema de Gestão da Ética, uma vez que o país passa a ser observado pelas ações efetivas adotadas contra a corrupção, e o sistema constitui o instrumento de resposta para as recomendações desses organismos123.
Com a publicação do Decreto de 26 de maio de 1999124, fora criado a
Comissão de Ética Pública, vinculada ao Presidente da República, competindo-lhe à
revisão das normas que dispõem sobre conduta ética na Administração Pública
Federal, elaborar e propor a instituição do Código de Conduta das Autoridades, no
âmbito do Poder Executivo Federal, conforme estabelecido em seu artigo 1º.
Segundo Cassiana Correia:
A eficiência desses códigos depende do comprometimento dos dirigentes quanto aos valores nele expressos e da participação de todos os empregados no processo de elaboração. Essa condição se torna fundamental para a disseminação da cultura ética e para dar credibilidade ao programa de gestão da ética. Violações ao código de ética sem a devida punição da empresa causam a perda de credibilidade ou inviabilização do programa. Assim, a conformidade e
122
MENDES, Annita Valléria Calmon. Ética na administração pública federal: a implementação de comissões de ética setoriais: entre o desafio e a oportunidade de mudar o modelo de gestão. Brasília: FUNAG, 2010. p. 38. 123
IBID., p. 39. 124
BRASIL. Decreto de 26 de maio de 1999. Cria a Comissão de Ética Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://etica.planalto.gov.br/sobre-a-cep/legislacao/etica1>. Acesso em: 02 set. 2017.
60
o envolvimento constituem fatores que influenciam a efetividade dos programas de gestão da ética125.
Neste passo, avulta notar que, a ética tornou-se exigência da sociedade, que
fiscaliza e observa as condutas e comportamentos dos gestores e servidores,
especialmente na administração pública. Portanto, é importante a consolidação da
conduta ética na administração pública.
E esse é o papel das comissões de ética, orientar, aconselhar, acompanhar
o desempenho e tarefas desenvolvidas tanto pelos gestores quanto pelos servidores
no tocante a ética e moralidade de seus atos e atribuições.
3.5 Adoção de Códigos de Ética
Como já discorrido no item acima acerca da implementação da ética na
administração pública, a adoção do código de ética, segundo o que dispõe Lázaro
Lisboa “o código de ética varia de organização para organização. Ele difere quanto
conteúdo, extensão e formato, além disso, uma das características importantes do
código de ética é que ele é um instrumento da realização da empresa com base em
seus princípios de missão, visão e valores”126.
As habilidades e competências específicas para ter um programa de ética na
organização, segundo Silvério Usso, são:
• Envolvimento de todos colaboradores no processo; • Manter condições favoráveis para a prática desde o início do processo; • Confiar e apoiar os colaboradores no caso de dilemas éticos; • Ser coerente em situações de adversidade; • Aceitar os colaboradores com suas virtudes, características e seus pontos fracos127.
Segundo Whitaker, citado por Silvério, as empresas implantam códigos de
ética por ser um documento com a finalidade de:
• Fornecer critérios ou diretrizes para que as pessoas se sintam seguras ao adotarem formas éticas de se conduzir. • Garantir homogeneidade na forma de encaminhar questões
125
CORREIA, Cassiana Alexandre Dias. Gestão da ética: a ética como intrumento de desenvolvimento dos agentes públicos. 2011. 31 f. Monografia (Bacharelado em Administração) – Universidade de Brasília, Brasília, 2011. 126
LISBOA, op. cit. p. 59. 127
USSO, Silvério Antonio Canonico. Ética na Gestão Pública. 2011. 28 f. Monografia (Pós Graduação em Gestão Pública)—Universidade Estadual de Maringá, Bela Vista do Paraíso, 2011.
61
específicas. • Aumentar a integração entre os funcionários da empresa. • Favorecer ótimo ambiente de trabalho que desencadeia a boa qualidade da produção, alto rendimento e, por via de consequência, ampliação dos negócios e maior lucro. • Criar nos colaboradores maior sensibilidade que lhes permita procurar o bem estar dos clientes e fornecedores e, em consequência, sua satisfação. • Estimular o comprometimento de todos os envolvidos na elaboração do documento. • Proteger interesses públicos e de profissionais que contribuem para a organização. • Facilitar o desenvolvimento da competitividade saudável entre concorrentes. • Consolidar a lealdade e a fidelidade do cliente. • Atrair clientes, fornecedores, colaboradores e parceiros que se conduzem dentro de elevados padrões éticos. • Agregar valor e fortalecer a imagem da empresa. • Garantir a sustentabilidade da empresa128.
Segundo Joaquim Moreira: “O Código de Ética, quando adotado, implantado
de forma correta e regularmente obedecido, pode constituir uma prova legal da
determinação da administração da empresa, de seguir os preceitos nele
refletidos”129.
E para implementar de maneira mais eficaz os princípios constitucionais
administrativos, nasce o Decreto nº 1171/1994 aprovando o Código de Ética
Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal.
3.5.1 O Código de Ética da Administração Pública na Esfera Federal
O então Ministro da Administração Federal, Romildo Canhin, explica sobre a
publicação do Decreto nº 1171/1994 que:
Pelo fato de não se tratar de mais uma lei, e sim de um Código de Ética, ... que deverá ser cumprido não tanto por sua condição de ato estatal, aprovado por um Decreto do Senhor Presidente da República, na qualidade de titular da 'direção superior da administração federal' (Constituição, artigo 84, inciso 11), mas principalmente em virtude da adesão de cada servidor, em seu foro íntimo .. ", pois" ... o princípio da obrigatoriedade do procedimento ético e moral no exercício da função pública não tem por fundamento a coercibilidade jurídica130.
128
IDEM. 129
MOREIRA, Joaquim Manhães. A ética empresarial no Brasil. São Paulo: Pioneira Thomson Leatning, 2002. p. 33. 130
CANHIN, Romildo. Exposição de Motivos. Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Brasília, ENAP, 1994, p. 10.
62
O referido Decreto citado acima impõe que o servidor dever orientar-se pelos
princípios morais, conforme se observa no capítulo I do anexo:
I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos131.
Em continuação ao estudo do mesmo anexo, observa-se que no inciso II há
a obrigatoriedade do “servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético
de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo
e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas
principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art.
37, caput, e § 4°, da Constituição Federal”132.
Presente também está a obrigatoriedade de se cumprir com o princípio da
moralidade, primando pelo equilíbrio entre a legalidade e a finalidade na conduta do
servidor, conforme preceitua o inciso III:
III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo133.
Vale destacar aqui que todos os atos, salvo raras exceções, da
administração pública são de domínio público, ou seja, a publicidade dos referidos
atos constitui requisito de eficácia e moralidade, podendo acarretar nulidade a
carência de publicidade.
A Seção II do Código de Ética trata dos deveres fundamentais do servidor
público e estabelece que o mesmo tem a obrigação de desempenhar sua função
com agilidade, esmero, rendimento, buscando resolver as situações com a finalidade
de evitar danos. Tem a obrigação de ser justo elegendo a proposta mais vantajosa
para a coletividade e resistir a pressões de superiores hierárquicos, de contratantes
131
BRASIL. Decreto nº 1171, de 22 de Junho de 1994. Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1171.htm>. Acesso em: 02 set. 2017. 132
IDEM. 133
IDEM.
63
que visem obter quaisquer vantagens indevidas e denunciá-las.
Seção II Dos Principais Deveres do Servidor Público XIV - São deveres fundamentais do servidor público: a) desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que seja titular; b) exercer suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, pondo fim ou procurando prioritariamente resolver situações procrastinatórias, principalmente diante de filas ou de qualquer outra espécie de atraso na prestação dos serviços pelo setor em que exerça suas atribuições, com o fim de evitar dano moral ao usuário; c) ser probo, reto, leal e justo, demonstrando toda a integridade do seu caráter, escolhendo sempre, quando estiver diante de duas opções, a melhor e a mais vantajosa para o bem comum; d) jamais retardar qualquer prestação de contas, condição essencial da gestão dos bens, direitos e serviços da coletividade a seu cargo; e) tratar cuidadosamente os usuários dos serviços aperfeiçoando o processo de comunicação e contato com o público; f) ter consciência de que seu trabalho é regido por princípios éticos que se materializam na adequada prestação dos serviços públicos; g) ser cortês, ter urbanidade, disponibilidade e atenção, respeitando a capacidade e as limitações individuais de todos os usuários do serviço público, sem qualquer espécie de preconceito ou distinção de raça, sexo, nacionalidade, cor, idade, religião, cunho político e posição social, abstendo-se, dessa forma, de causar-lhes dano moral; h) ter respeito à hierarquia, porém sem nenhum temor de representar contra qualquer comprometimento indevido da estrutura em que se funda o Poder Estatal; i) resistir a todas as pressões de superiores hierárquicos, de contratantes, interessados e outros que visem obter quaisquer favores, benesses ou vantagens indevidas em decorrência de ações imorais, ilegais ou aéticas e denunciá-las; j) zelar, no exercício do direito de greve, pelas exigências específicas da defesa da vida e da segurança coletiva; l) ser assíduo e freqüente ao serviço, na certeza de que sua ausência provoca danos ao trabalho ordenado, refletindo negativamente em todo o sistema; m) comunicar imediatamente a seus superiores todo e qualquer ato ou fato contrário ao interesse público, exigindo as providências cabíveis; n) manter limpo e em perfeita ordem o local de trabalho, seguindo os métodos mais adequados à sua organização e distribuição; o) participar dos movimentos e estudos que se relacionem com a melhoria do exercício de suas funções, tendo por escopo a realização do bem comum; p) apresentar-se ao trabalho com vestimentas adequadas ao exercício da função; q) manter-se atualizado com as instruções, as normas de serviço e a legislação pertinentes ao órgão onde exerce suas funções; r) cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superiores, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível, com critério, segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem.
64
s) facilitar a fiscalização de todos atos ou serviços por quem de direito; t) exercer com estrita moderação as prerrogativas funcionais que lhe sejam atribuídas, abstendo-se de fazê-lo contrariamente aos legítimos interesses dos usuários do serviço público e dos jurisdicionados administrativos; u) abster-se, de forma absoluta, de exercer sua função, poder ou autoridade com finalidade estranha ao interesse público, mesmo que observando as formalidades legais e não cometendo qualquer violação expressa à lei; v) divulgar e informar a todos os integrantes da sua classe sobre a existência deste Código de Ética, estimulando o seu integral cumprimento134.
Já na seção III tratar-se-á das vedações aos servidores públicos, impedindo-
o da utilização de seu cargo ou função para obtenção de favorecimento ilícito e/ou
benesses ou a utilização de qualquer artificio de fraude.
Seção III Das Vedações ao Servidor Público XV - E vedado ao servidor público; a) o uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem; b) prejudicar deliberadamente a reputação de outros servidores ou de cidadãos que deles dependam; c) ser, em função de seu espírito de solidariedade, conivente com erro ou infração a este Código de Ética ou ao Código de Ética de sua profissão; d) usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material; e) deixar de utilizar os avanços técnicos e científicos ao seu alcance ou do seu conhecimento para atendimento do seu mister; f) permitir que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou interesses de ordem pessoal interfiram no trato com o público, com os jurisdicionados administrativos ou com colegas hierarquicamente superiores ou inferiores; g) pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda financeira, gratificação, prêmio, comissão, doação ou vantagem de qualquer espécie, para si, familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento da sua missão ou para influenciar outro servidor para o mesmo fim; h) alterar ou deturpar o teor de documentos que deva encaminhar para providências; i) iludir ou tentar iludir qualquer pessoa que necessite do atendimento em serviços públicos; j) desviar servidor público para atendimento a interesse particular; l) retirar da repartição pública, sem estar legalmente autorizado, qualquer documento, livro ou bem pertencente ao patrimônio público;
134
IDEM.
65
m) fazer uso de informações privilegiadas obtidas no âmbito interno de seu serviço, em benefício próprio, de parentes, de amigos ou de terceiros; n) apresentar-se embriagado no serviço ou fora dele habitualmente; o) dar o seu concurso a qualquer instituição que atente contra a moral, a honestidade ou a dignidade da pessoa humana; p) exercer atividade profissional aética ou ligar o seu nome a empreendimentos de cunho duvidoso135.
Deste modo, o Código de Ética da Administração Pública normatizou uma
conduta, e trouxe o dever por parte da administração como um todo de zelar da
própria conduta e de terceiros, posto que, quando se deparar com qualquer ato ilícito
ou irregular há a obrigatoriedade de denunciar.
3.6 Mecanismos de Ação Ética e Transparente para a Administração Pública
Juliardi Ziviani explica que a administração pública não tem medido esforços
no sentido de impor uma ação ética e transparente junto a gestão pública, in verbis:
Os governos em todo o mundo estão empreendendo esforços na busca da maior eficiência e eficácia da administração pública. Agilizar e moderniza o estado tem sido a pauta da agenda política de diversos países. Na tentativa de criar um Estado mais barato e eficiente, torna-se necessário um maior controle dos gastos públicos e uma maior transparência na aplicação dos recursos públicos. Os governos devem implementar processos de desenvolvimento que assegurem a utilização dos recursos naturais e econômicos do país no atendimento das necessidades das gerações presentes, sem esgotar as possibilidades de desenvolvimento das gerações futuras, ou seja, devem implantar o desenvolvimento sustentável136.
Maria Denise Gonçalves assegura que a administração pública precisa:
Investir em mecanismos que proporcione melhores técnicas e práticas de gestão para uso eficaz dos recursos públicos. Sugere a linha de preparação da equipe por meio de qualificação educacional. Explica ser necessário também aperfeiçoar instrumentos capazes de permitir ao cidadão um acompanhamento de toda a atividade administrativa a fim de falhas e erros sejam identificadas, corrigidas e leve à punição dos más gestores, bem como uma mudança no comportamento de todo agente público no sentido de conscientizar que a finalidade da administração pública é atender a necessidade da população cumprindo a função do Estado Democrático de Direito137.
135
IDEM. 136
ZIVIANI, Juliardi. Lei de responsabilidade fiscal: planejamento, controle, 48 transparência e responsabilização. 2004. Disponível em: http://jus.com.br. Acesso em: 02 set. 2017. 137
GONÇALVES, Maria Denise A. P. Gestão Pública sob novo paradigma da eficiência. 2012. Disponível em: <www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em: 02 set. 2017.
66
Gomes Filho pondera que:
Qualquer política de transparência para a gestão pública deve considerar dois ângulos, com vistas à sua implementação. O primeiro deles, de que a transparência exige disposição de abertura por parte de quem detém o poder, no sentido de remover obstáculos ao acesso à informação por parte daqueles sobre quem o poder se exerce. O segundo ângulo da questão refere-se à disposição de informar, de disponibilizar informação suficiente ao pleno desvelamento do poder diante daqueles sobre quem ele se exerce. Quanto ao primeiro aspecto, muito ainda está por se fazer no Brasil138.
Bezerra e Cavalcanti propõe que:
A transparência na gestão, que propõe uma ação ética, requer a participação da população no processo, o que se dá por meio de audiências públicas para elaboração e execução dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e dos orçamentos, normalmente em sessões do legislativo para demonstração do cumprimento das metas fiscais. Para a prestação de contas, sugere a observância dos dispostos na Lei de Responsabilidade Fiscal, que determina a publicação dos documentos orçamentários e fiscais, além das ações de participação popular. Tais publicações podem ocorrer no jornal oficial, ou periódico de maior circulação do município, na internet e em murais situados em locais de fácil acesso e grande fluxo de pessoas139.
Maria Denise Gonçalves lembra que:
Não é suficiente usar com economia, zelo e dedicação os bens e os recursos públicos, mas também se faz necessária a produção de eficácia, ou seja, comprometimento político e institucional com um planejamento competente, ocasionando a obtenção de resultados sociais aspirados pela sociedade, oferecendo serviços de interesse social compatíveis com suas necessidades em extensão, qualidade e custos140.
Portanto, mecanismos de ação ética e transparente para a administração
pública tem sido uma constante, para tanto, busca-se incessantemente maneiras de
combater falhas.
Deste modo, a gestão pública nessa intenção instituiu a Lei de Improbidade 138
GOMES FILHO, Adhemar B. O desafio de implementar uma gestão pública transparente. Santiago: X Congresso internacional Del CLAD sobre la reforma Del Estado y de La administración pública, 2005. p. 06. 139
BEZERRA, Maria do S. C.; CAVALCANTI, Pettson de M. Transparência na administração pública: instrumentos legais e outros dispositivos. 2011. Disponível em: www.jusnavegandi.com.br. Acesso em: 02 set. 2017. 140
GONÇALVES. op. cit. p. 09.
67
Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar nº 101/00) prevendo penalidade àquele que agir de forma antiética,
numa tentativa de salvaguardar o atendimento à população de maneira ética,
eficiente e limpa.
68
CONCLUSÃO
Considerando que o objetivo maior da ética é orientar a conduta humana,
tendo em vista ampliar as liberdades públicas e privadas a fim de promover o bem
viver, pode-se afirmar que as forças que operam no cenário político-administrativo
nacional estão muito distantes de uma conduta ética.
A Administração Pública, tendo por finalidade a gestão de bens e interesses
qualificados da coletividade, está condicionada, inexoravelmente, a observar em sua
conduta os princípios norteadores de sua atividade insculpidos na Carta Política,
sobretudo, àqueles expressos em seu texto, quais sejam, da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
A ação ética, na gestão pública torna-se primordial para que haja igualdade,
justiça e desenvolvimento econômico e social. Entretanto, para utilizar a ética como
forma de gerir transparentemente a máquina pública, o gestor precisa agir de acordo
com os princípios elencados na Constituição Federal. Nesse passo, o Código de
Ética da Administração Pública Federal, que corporifica os comandos de tais
preceitos, é um exemplo emblemático da importância assumida por esse valor no
controle dos atos da Administração Pública.
Para que haja eficiência na gestão pública, propõe-se como adequada a
ação por meio de conduta ética, que envolve basicamente planejamento, controle,
transparência e responsabilização.
A ausência de ética nasce nas estruturas administrativas por conta do
terreno fértil encontrado, por consequência da existência de governos autoritários,
sem critérios de justiça social e que, mesmo após o aparecimento de regimes
democrático, permanecem contaminados pela desonestidade, pelos interesses
escusos, geralmente procedente de sociedades dominadas por situações de
pobreza e injustiça social.
A mudança que se almeja na Administração pública sugere numa gradativa,
mas necessária transformação cultural dentro da estrutura organizacional da
Administração Pública, ou seja, uma reavaliação e valorização das tradições, valores
morais e educacionais que nascem em cada um de nós e se constitui ao longo do
tempo criando um determinado estilo de atuação no seio da organização baseada
em valores éticos.
69
Esse objetivo só será alcançado com a observância dos valores que
serviram de base para a construção do Estado Democrático de Direito, sendo a ética
elemento indissociável da conduta da Administração Pública de tal modelo de
Estado.
70
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