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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ASPECTOS DESTACADOS DOS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS E SUA RELEVÂNCIA PARA A PACIFICAÇÃO SOCIAL

ALEXANDRE STEIL ABEID

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (sc), de de 2010.

___________________________________________ Orientadora: Professora MSc. Marcia Sarubbi Lippmann

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ASPECTOS DESTACADOS DOS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS E SUA RELEVÂNCIA PARA A PACIFICAÇÃO SOCIAL

ALEXANDRE STEIL ABEID

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientadora: Professora MSc. Marcia Sarubbi Lippmann

Itajaí, Dezembro de 2010

AGRADECIMENTO

Agradeço a Deus que sempre me abençoou durante

esta trajetória, sempre preenchendo o meu caminho

de luz. Agradeço a minha família que sempre

dedicaram a mim amor incondicional e deixando

sempre ciente que estarão lá para me apoiar nos

momentos de tormenta e se emocionar comigo nos

momentos de felicidade. Agradeço as pessoas que

me amam e sempre demonstram carinho das mais

diversas formas. Espero que eu consiga refletir à

todos parte do amor e do carinho que recebo.

DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho aos professores da

minha vida, meus pais, que sempre me ensinaram o

caminho que eu devo seguir e sempre zelaram para

que eu permanecesse no caminho correto, dedico à

minha irmã que nunca mediu esforços para me

demonstrar o quanto me ama e sente orgulho de

mim, e a todos que intercederam pelo meu sucesso.

iv

“E o efeito da justiça será paz, e a operação da justiça,

repouso em segurança para sempre.” (Isaías 32:17).

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, Dezembro de 2009

Alexandre Steil Abeid Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Alexandre Steil Abeid, sob o título

Benefícios da Autocomposição, da Mediação E do Procedimento Conciliatório para a

Sociedade e Poder Judiciária, foi submetida em [Data] à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: MSc. Márcia Sarubbi Lippmann (Presidente

e Orientadora), MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi

(examinadora), e aprovada com a nota ______.

Itajaí, novembro de 2010

Professora MSc. Márcia Sarubbi Lippmann Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenador de monografia

SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... IX

INTRODUÇÃO .................................................................................. 10

CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 13

MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS .................................... 13

1.1 COSIDERAÇÕES INICIAIS ........................................................................... 13

1.2 AUTOTUTELA ............................................................................................... 14

1.3 HETEROCOMPOSIÇÃO ................................................................................ 15

1.3.1 Arbitragem ................................................................................................. 15

1.3.2 Tutela Jurisdicional Estatal ...................................................................... 20

1.4 AUTOCOMPOSIÇÃO .................................................................................... 24

CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 34

PRINCIPAIS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ...................................................................................... 34

2.1 NEGOCIAÇÃO ............................................................................................... 34

2.2 MEDIAÇÃO .................................................................................................... 41

2.2.1 Conceito ..................................................................................................... 41

2.2.2 Princípios Norteadores da Mediação....................................................... 46

2.2.3 Funcionamento do Procedimento de Mediação ..................................... 47

2.2.4 O Papel do Mediador ................................................................................. 49

2.3 CONCILIAÇÃO .............................................................................................. 51

2.3.1 Conceito ..................................................................................................... 51

2.3.2 Cronologia e Topologia da Conciliação .................................................. 54

2.3.3 O Conciliador ............................................................................................. 56

2.3.4 Distinções Entre a Mediação e a Conciliação ......................................... 59

CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 62

BENEFÍCOS DO USO DAS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS PARA PACIFICAÇÃO DA SOCIEDADE E OTIMIZAÇÃO DO FUNCIONAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO ................................. 62

viii

3.1 A CRISE NO JUDICIÁRIO ............................................................................. 62

3.2 A EVOLUÇÃO DOS MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CONTROVÉRSIAS .............................................................................................. 69

3.3 BENEFÍCIOS DA AUTOCOMPOSIÇÃO ....................................................... 72

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 79

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 81

RESUMO

A pesquisa que se pretende investigar tem por objetivo

demonstrar os benefícios dos métodos autocompositivos, assim, a escolha do

presente tema se deu em decorrência da visível necessidade do Poder Judiciário de

ter suas prateleiras descongestionadas, e o anseio das partes em ter seus litígios

solucionados, no menor período de tempo possível. Tendo em vista que atualmente

o procedimento mais utilizado é a tutela jurisdicional estatal (jurisdição), ou seja, um

método heterocompositivo em que a decisão é proferida por um Magistrado, um

terceiro diverso dos sujeitos da demanda, verifica-se que tal procedimento apenas

extingue a demanda, em via de regra, porém, de forma pouco célere e não restaura

o bom convívio social entre as partes litigantes, na maior parte dos casos. Os pontos

negativos observados no procedimento supracitado, ou seja, o método ordinário de

solução de conflitos são eliminados pelo ato de composição entre as partes

(autocomposição), eis que o mesmo acontece praticamente instantaneamente, a

partir do momento que de forma pré-disposta os litigantes, que até então dotavam

de idéias divergentes, transigem de forma convergente com um objetivo comum, a

resolução do litígio da forma menos onerosa para ambas as partes, as quais devem

ceder com o objetivo de alcançar um mesmo objetivo benéfico, restabelecendo ao

menos a tolerância e a harmonia no meio social. Assim, o presente estudo objetiva

elencar os principais métodos de solução de conflitos, enfatizando os métodos

harmônicos e autocompositivos de resolução de conflitos e especificar a eficácia

desta modalidade de composição de litígios.

INTRODUÇÃO

Os métodos alternativos de solução de conflitos estudados na

presente pesquisa são métodos harmônicos que visam não apenas a resolução do

conflito propriamente dito, como também o restabelecimento do convívio e da

tolerância social, na maior parte dos casos, tendo em vista que o método adotado

predominantemente pelo Poder Judiciário, ou seja, o método ordinário de solução de

conflitos (jurisdição) muitas vezes não elimina a animosidade existente entre os

litigantes, não resgatando a paz social.

Assim, este estudo tem como principal aspecto demonstrar a

eficácia dos métodos autocompositivos, e ainda demonstrar que apenas resolver o

conflito (mérito) sem restaurar o bom convívio social entre os litigantes não basta.

Tem-se que incutir no pensamento popular que o objetivo primordial do Poder

Judiciário é dirimir os conflitos da melhor forma possível, e a melhor forma possível

necessariamente tem que restaurar a paz social, bem como demonstrar que em

muitos casos os Poder Judiciário nem precisaria ser acionado, pois através dos

métodos autocompositivos o conflito pode receber solução sem interferência da

jurisdição Estatal.

Entre as vantagens dos métodos que serão discriminados a

seguir, destaca-se a rapidez e a facilidade de se obter êxito e resolução dos

conflitos, porém, para se alcançar tal êxito as partes devem dotar de pré-disposição

em transigir e alcançar um objetivo comum. A partir do momento que os litigantes

buscam um mesmo objetivo, ou seja, resolver o conflito gerador do litígio, a maior

parte das barreiras para se alcançar a resolução do conflito são rompidas.

Assim, suscita-se os seguintes questionamentos:

1º Quais são os principais métodos de solução de conflitos?

2º Quais são os principais métodos autocompositivos?

3º Os métodos autocompositivos são mais eficientes e

eficazes que os métodos heterocompositivos? Por quê?

11

Os supracitados questionamentos serão todos respondidos

respectivamente através dos seguintes capítulos, vejamos:

No Capítulo 1 serão abordadas as principais formas de

solução de conflitos, ou seja, a autotutela (forma primitiva de solução de conflitos em

que a solução para o conflitos era imposta por uma das partes), a heterocomposição

(solução do conflito por terceiros) e a autocomposição (solução do conflitos

alcançada pelas próprias partes), destacando-se as principais peculiaridades acerca

de cada forma de solução de conflitos;

No Capítulo 2, abordar-se-ão os diversos métodos

autocompositivos de forma mais específica, quais seja, a negociação, a mediação e

a conciliação;

No Capítulo 3, destacar-se-ão as desvantagens dos métodos

heterocompositivos (jurisdição Estatal e arbitragem), assim como a crise que

encontra-se o método ordinário de solução de conflitos, dada a morosidade para a

obtenção da solução para os conflitos assim como o alto custo. Destacar-se-á ainda,

no terceiro capítulo as vantagens dos métodos autocompositivos, eis que são

métodos céleres, econômicos e eficazes de solução de conflitos e controvérsias,

assim como, demonstrar-se-ão os pontos positivos dos métodos autocompositivos

em relação aos métodos heterocompositivos, especialmente em relação a jurisdição;

E finalmente, nas considerações finais abordar-se-ão as

hipóteses infra discriminadas, assim como a confirmação ou não confirmação das

mesmas, ressaltando-se sempre os pontos benéficos dos métodos

autocompositivos.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

1ª Os métodos autocompositivos, são mais benéficos que os

heterocompositivos.

2ª O método ordinário de solução de conflitos (jurisdição

Estatal), não está, em via de regra, atendendo às necessidades da sociedade dada

12

a sua morosidade, alto custo e ineficácia, no que tange ao restabelecimento da paz

social.

3ª Os métodos autocompositivos são ideais para a obtenção

da solução para os conflitos e para as controvérsias.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

1.1 COSIDERAÇÕES INICIAIS

Existem três famílias de formas de solução de conflitos, as

quais são divididas em vários métodos de solução de conflitos, a autotutela, a

autocomposição e a heterocomposição.

Na autotutela, a solução do conflito é obtida através da

sobreposição do interesse de uma das partes sobre o interesse da outra, já nos

métodos de solução de conflitos autocompositivos as próprias partes conflitantes

alcançam a solução para determinado desentendimento, com ou sem interferência

de terceiros, porém sem a imposição de uma solução por um terceiro, conforme o

próprio sentido etimológico da palavra no demonstra, e são alcançados geralmente

através de procedimentos de conciliação ou de mediação, procedimentos estes que

serão discriminados com mais propriedade nos capítulos seguintes. Já os métodos

Heterocompositivos de solução de conflitos necessariamente são solucionados por

um terceiro distinto das partes conflitante, geralmente através de arbitragem ou

Jurisdição.

Hoje, a classe mais popular de solução de conflitos é a

heterocompositiva, tendo em vista que é o métodos adotado pelo Poder Judiciário

pátrio, porém, os métodos autocompositivos recebem grande incentivo do Poder

Judiciário e principalmente do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), por ser muito

mais célere e barato. Para se alcançar a solução dos conflitos, bastando, neste

caso, a predisposição das partes em transigir.

Tendo em vista que a presente pesquisa visa destacar os

métodos harmônicos de solução de conflitos, serão abordados com mais

propriedade os métodos autocompositivos de solução de conflitos e seus métodos

14

derivados, porém, para tanto é necessário destacar também a autotutela e os

métodos heterocompositivos de solução de conflitos, conforme veremos.

1.2 AUTOTUTELA

No início das civilizações, inexistia qualquer poder maior para

discriminar normas jurídicas e assegurar a sua aplicação, assim, o indivíduo que

tinha direito seu, supostamente violado, era obrigado a “fazer justiça com as próprias

mãos”, ou seja, a única forma de se obter a “Justiça” era através da força, assim, só

alcançam a plenitude de seus direitos os mais fortes e/ou mais poderosos.

Tal fato acaba prejudicando os que eram dotados de menos

poder, eis que estes muitas vezes tinham seu direito subjulgado pelos mais fortes e

poderosos, tal forma de “Justiça” é denominada de autotutela.

Acerca da autotutela destaca-se:

Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução

não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência do direito; satisfaz-se

simplesmente pela força (ou seja, realiza a sua pretensão).8

Com a centralização do poder jurisdicional nas mãos do

Estado, ou seja, com o advento das sociedades modernas em via de regra a

autotutela fora abolida e proibida, com algumas raras exceções, como por exemplo:

(...) prática da violência privada para a solução do conflito.

(Práticas da primitividade – uso arbitrário das próprias razões). O direito civil e penal

absorveram resíduos desse instituto. Exemplos: legítima defesa, estado de

necessidade e desforço incontinenti.9

Porém, o método de solução de conflito que mais utilizado

pela sociedade ocidental são os heterocompositivos, conforme se aborda a seguir,

dada as inúmeras falhas encontradas na autotutela.

8 FIUZA, César – Teoria geral da arbitragem. – Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 32.

9 LEAL, Rosemiro Pereira – Teoria Geral do Processo. – Porto Alegre: Síntese, 1999. 2 ed., p. 178.

15

1.3 HETEROCOMPOSIÇÃO

Conforme já fora dito, os métodos heterocompositivo de

solução de conflitos são aqueles que são alcançados através de terceiro não

litigante, destacando assim com forma de heterocomposição a arbitragem e a tutela

jurisdicional (intervenção do Estado).

1.3.1 Arbitragem

Segundo José Maria Rossano Garcez apud Ana Carolina

Fernandes Mascarenhas acerca de arbitragem, “pode ser definida como um

mecanismo de solução de conflitos de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas,

pela qual terceiro(s) – o(s) árbitros(s) – pode(m) decidir, definitivamente, pelas

partes, os litígio submetidos à apreciação.”10

Acerca da arbitragem, destaca-se:

A arbitragem é um foro privilegiado e propício para a

composição amigável ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido

de alcançarem rapidamente, sem descurar dos valores maiores que são a

segurança e a justiça da decisão, a solução final da lide, tendo em vista que quase

sempre, ambos têm interesse na resolução do conflito, que, não raras vezes,

envolve quantias vultosas e dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos.11

A arbitragem se assemelha muito ao método tradicional de

solução de conflito, ou seja, aquele utilizado hoje com maior freqüência no judiciário

brasileiro, assim, veja as semelhanças destacadas por Antônio Hélio Silva no

compilado de obras Grandes Temas da Atualidade: “A principal característica em

comum é que, em ambas as formas, a decisão é tomada por terceiro e não pelas

próprias pessoas envolvidas no litígio.”12

10

MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Autonomia Privada e Autocomposição Extrajudicial dos Litígios. Universidade Federal da Bahia: 2009, p. 78.

11 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: LED, 2000. p. 23.

12 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 22.

16

Destaca-se ainda:

Na arbitragem, a decisão também é imposta. Há um processo

que também se caracteriza pela disputa onde, da mesma forma que o processo

judicial, as partes atacam e defendem, saindo ao final um vencido e um vencedor.”13

Em consonância com o ensinamento acima aduzido acerca da

arbitragem, destaca-se:

“Ocorre quando a fixação da solução de certo conflito entre as

partes é entregue a um terceiro, denominado árbitro, em geral por elas próprio

escolhido.”14

Porém, a arbitragem se distância do método tradicional de

solução de conflitos no que tange a celeridade, eis que na arbitragem, em via de

regra, a solução para os conflitos é alcançada com maior rapidez, e ainda, outro

ponto que também distância a arbitragem do método tradicional de solução de

conflitos, é que na arbitragem o conflito é solucionado por um terceiro escolhido

pelas próprias partes, e não pelo Estado.

Ainda em referência aos ensinamentos Antônio Hélio Silva,

agora no que tange aos dispositivos legais pertinentes a arbitragem, destaca-se:

Os primeiros artigos da Lei de Arbitragem abordam três

questões: QUEM, O QUE e COMO:

QUEM pode valer-se do instituto da arbitragem (as pessoas

capazes de contratar);

O QUE pode ser o objeto do litígio na via arbitral (direitos

patrimoniais disponíveis); e

COMO submeter a solução de litígio ao juízo arbitral (mediante

convenção de arbitragem).15

13

Ibidem, p. 22.

14 RENAULT, Luiz Otávio Linhares e VIANA, Márcio Túlio. Comissões de conciliação prévia: quando o direito enfrenta a realidade. São Paulo: LTr, 2003, p. 26.

17

Importante frisar ainda, que “a escolha pela via arbitral decorre

da vontade das partes, que também têm ampla liberdade para convencionar quais

as regras serão aplicadas na arbitragem, respeitando-se a ordem pública e os bons

costumes.”16.

Quando as partes se submetem à via arbitral elas devem

firmar uma convenção de arbitragem, a qual compreende a cláusula

compromissória, que “(...) é a convenção através da qual as partes comprometem-se

a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir em decorrência de

determinado contrato.”17, neste caso ainda inexiste litígio entre as partes, porém,

caso este venha a ocorrer, será tutelado através da arbitragem, e ainda, a cláusula

de compromisso arbitral, qual seja, “é a convenção pela qual as partes submetem

um litígio à arbitragem, ocorrendo, portanto, após o conflito efetivamente surgir.”18,

diferentemente do caso da cláusula compromissória, as partes irão recorrer a

autoridade arbitral após a existência do conflito.

Ainda, acerca da convenção de arbitragem, destaca-se:

“A convenção de arbitragem é a expressão da vontade das

partes interessadas, manifestadas numa mesma direção, de se socorreram da

arbitragem para a solução dos seus (virtuais ou reais) litígios.”19

Informação que merece ser ressaltada é que a tutela arbitral

poderá ser aplicada durante a existência de uma demanda judicial, ou seja,

conforme aduz Antônio Hélio Silva, “por termo nos autos do juízo onde corre

determinada demanda”20, ou ainda, a tutela arbitral poderá ser aplicada no âmbito

15

LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 22.

16 Ibidem, p. 22.

17 Ibidem, p. 23.

18 Ibidem, p. 23.

19 ALVIM, J. E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2000, p.207.

20 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p., p. 23.

18

extrajudicial, “celebrada por documento público, ou por documento particular

assinado por duas testemunhas”21, conforme explicação de Antônio Hélio Silva.

Importante destacar a hipótese de compromisso arbitral,

vejamos:

O Compromisso tem, portanto, como pressuposto, uma

controvérsia já surgida entre as partes, ao contrário da cláusula compromissória, a

qual é celebrada antes de surgir a lide, e se refere a litígio futuros e eventuais.

Assim, sendo, após surgir a lide, podem as partes celebrar o compromisso arbitral,

submetendo-se a um árbitro a composição da lide.22

Quanto ao árbitro, destaca-se:

A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias

através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma

convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do

Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.23

Acerca da escolha do árbitro, no caso da arbitragem,

importante destacar-se o seguinte artigo da Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem),

vejamos:

“Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a

confiança das partes.”

No tocante a quantidade de árbitros que poderão ser

nomeados para um litígio, destaca-se o seguinte parágrafo do artigo 13 da lei em

estudo: “§1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar,

podendo nomear, também, os respectivos suplentes.”

Conforme se observa no parágrafo supra discriminado, os

árbitros deverão ser nomeados sempre em número ímpar, porém, caso as partes

nomeiem árbitros em número par, estes deverão nomear outro arbitro para se

21

Ididem, p. 23.

22 CÂMARA, Alexandre Freitas – Arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997, p. 28.

23 CARMONA, Carlos Alberto – A arbitragem no processo civil. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 235.

19

alcançar uma quantidade ímpar, conforme o discriminado no Art. 13, § 2º da lei ora

em estudo.

Devemos ainda ressaltar, no que tange aos árbitros, conforme

aduz Antônio Hélio Silva que “É dever do árbitro proceder com imparcialidade,

independência, competência e discrição.”24, caso tais deveres sejam desrespeitados,

poderá recair sobre os árbitros a suspeição, devendo neste caso aplicar-se as

regras discriminadas em nosso Código de Processo Civil pátrio (CPC), e ainda,

conforme ensinamento também de Antônio Hélio Silva que “Para efeitos da

legislação penal, os árbitros ficam equiparados a funcionários públicos no exercício

de suas funções e/ou em razão delas, e a sentença que proferirem não fica sujeita a

recurso ou homologação pelo Poder Judiciário, tendo, por lei, força de título

executivo judicial (art. 475 – N, IV)”25. Neste sentido destaca-se:

A arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes de

contratar confiam a árbitros, por elas indicados ou não, o julgamento de seus litígios

relativos a direitos transigíveis. Esta definição põe em relevo que a arbitragem é uma

especial modalidade de resolução de conflitos; pode ser convencionada por pessoas

capazes, físicas indicação de terceiros, ou nomeados pelo juiz, se houver ação de

instituição judicial de arbitragem; na arbitragem existe o “julgamento” de um litígio

por uma “sentença” com força de coisa julgada.26

Conforme é de conhecimento geral, um grande dilema de

nosso Poder Judiciário pátrio é a morosidade do transito em julgado dos processos

judiciais, assim sendo, a arbitragem, como na maioria das formas alternativa de

solução de conflitos, visa abreviar o período de tempo para a obtenção da decisão,

assim sendo, a legislação específica recebeu grande “(..) atenção pelo legislador ao

estabelecer que a sentença arbitral deve ser proferida no prazo estipulado pelas

partes ou no prazo máximo de seis meses, se nada tiver sido convencionado, sob

pena de a sentença poder ser anulada pela via judicial.”27. Assim, verifica-se que o

24


25 Ibidem, p. 23.

26 ALVIM, J. E. Careira. Tratado Geral da Arbitragem, - Belo Horizonte: Mandamento, 2005, p. 14.


20

procedimento arbitral visa facilitar o alcance da solução dos litígios e agilizar a

decisão, porém, “o procedimento arbitral pode ser suspenso no caso de controvérsia

acerca de direitos indisponíveis do qual dependa o julgamento, o que pode fazer

com que a decisão arbitral se delongue muito além do esperado, por depender de

uma decisão do Judiciário para que o procedimento possa ter continuidade.”28

E ainda, outro ponto negativo que pode ser destacado no

procedimento arbitral, é que na arbitragem, necessariamente, um terceiro irá dirimir

a questão alvo da lide, e ao final decidir à favor de uma das partes, fato este que

distância a arbitragem dos métodos harmônicos de solução de conflitos, eis que as

partes na arbitragem não alcançam a solução para o conflito, não chegando a

pacificação social, claro, no que tange a esfera particular de solução de conflitos, eis

que na esfera empresarial ou conflitos que envolvam principalmente pessoas

jurídicas, a pessoalidade não está tão aflorada, diminuindo assim o grau de atrito

entre os litigantes e seus representantes.

Assim, suprimidas as principais duvidas acerca da arbitragem,

inclusive em relação à Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem), e tendo em vista que o

objetivo do presente trabalho é destacar os benefícios dos métodos harmônicos de

solução de conflitos, passemos ao seguinte modalidade heterocompositiva.

1.3.2 Tutela Jurisdicional Estatal

Ainda, no que se concerne as formas heterocompositivas de

solução de conflitos, importante frisas a tutela jurisdicional Estatal, ou seja, aquela

em que a solução é determinada pelo Estado, através de um magistrado. Acerca da

tutela jurisdicional Estatal (jurisdição), destaca-se:

(...) surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu uma

posição de independência, passando a exercer um poder mais acentuado de

controlo social. Surge pela atividade do julgador, constitui monopólio estatal de

28

Ibidem, p. 23.

21

arbitrar o direito. O Pretor romano tinha jurisdição e ditava os procedimentos a seu

modo para resolver os litígios.29

Acerca desse tipo de solução de conflitos colaciona-se o

entendimento destacado por Ana Carolina Fernandes Mascarenhas apud Niceto

Alcalá-Zamora Y Castillo, vejamos:

“(...) El proceso se presenta como el medio que mayores

probabilidades ofrece de apontar la solucion justa y pacífica al conflito. Pero para

que el proceso rinda esos frutos, es preciso que esse tercero imparcial que mediante

él decide el conflicto, sea más fuente que las partes entre si enfrentadas, para que

Ilegado el caso, pueda imponer su voluntad coactivamente, frente a todo intento de

desobediencia o alzamiento que de aquéllas provenga.”30

Conforme se verifica acima, o entendimento destacado aduz

que a tutela jurisdicional Estatal é um método que tem maior probabilidade de

alcançar a solução para determinado conflito, eis que um terceiro imparcial e

representante do Estado determina qual deve ser a solução para o conflito.

A tutela jurisdicional Estatal é o meio ordinário de solução de

conflitos, sendo todos os outros denominados métodos alternativos de solução de

conflitos. Assim, para conceituar a tutela jurisdicional com mais propriedade,

destaca-se o seguinte ensinamento de Petrônio Calmon: “Tutela jurisdicional, ou

simplesmente jurisdição, é um meio heterocompositivo de solução dos conflitos, em

que a solução do conflito é imposta por um terceiro imparcial.31”

Aduz ainda Petrônio Calmon que no caso da jurisdição um

terceiro determina coercitivamente, através do poder do Estado que lhe foi conferido,

a solução do conflito levado a ele pelas partes conflitantes.

29

LEAL, Rosemiro Pereira – Teoria Geral do Processo. – Porto Alegre: Síntese, 1999. 2ed. P. 179.

30 MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Autonomia Privada e Autocomposição Extrajudicial dos Litígios. Universidade Federal da Bahia: 2009, p. 84. Tradução: “O processo é apresentado como o meio que oferece maiores probabilidades de apontar a solução justa e pacífica ao conflito. Mas para que o processo renda esses frutos, é necessário esse terceiro imparcial, através do qual será decidido o conflito, sendo mais forte que as partes entre si enfrentadas (em litígio), para que concluído o caso, possa impor sua vontade através da coerção, contra qualquer tentativa de desobediência e rebeldia daqueles que surgirem.”

31 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.

22

A tutela jurisdicional Estatal objetiva certificar e/ou satisfazer

determinado litígio, no caso da certificação, destaca-se, também dos ensinamentos

de Calmon, “certificação pode se constituir em uma simples declaração sobre a

existência ou inexistência de determinada relação jurídica, na constituição de uma

nova relação jurídica ou em um comando para que se realize determinada

obrigação.”. Já no que concerne a Satisfação, este é o artifício para se alcançar o

direito Certificado.

Importante ainda aduzir o seguinte entendimento destacado

por Fredie Didier Junior apud Ana Carolina Fernandes Mascarenhas acerca da

soberania dos veredictos que emanam do Estado, vejamos:

“Na verdade, a marca da jurisdição, [...]é ser ela a última

decisão, a decisão definitiva. Quando o Poder Judiciário resolve a questão que lhe é

submetida, cria uma norma jurídica concerta que não pode ser controlada por

nenhum outro poder, nem mesmo o legislativo; o Poder Judiciário dá a última

palavra sobre o conflito. Só os atos jurisdicionais podem adquirir essa definitividade,

que recebe o nome de coisa julga, essa situação jurídica que estabiliza as relações

jurídicas de modo definitivo. Essa aptidão é, pensamos, a característica mais

marcante da atividade jurisdicional.”32

Neste caso o autor nos demonstra a soberania da sentença

judicial, assim como das decisões que emanam do Estado, no que tange a tutela

jurisdicional, neste caso, o Estado resolve definitivamente o litígio, utilizando até

mesmo de coerção se necessário para alcançar o que fora determinado. O Estado

faz uso da Jurisdição para resolver os litígios que as os próprios litigantes não

puderam alcançar solucionar e recorreram ao Estado para buscar a soluça. Assim

sendo, em consonância com tal colocação, destaca-se o seguinte ensinamento de

Luiz Guilherme Marinoni apud Ana Carolina Fernandes:

“De nada adiantaria a jurisdição se os conflitos, uma vez resolvidos, pudessem ser rediscutidos, ou caso a solução do Juiz pudesse ser negada. De modo que a decisão jurisdicional, além de resolver os conflitos, deve se impor, tornando-se imutável e indiscutível. Isso não apenas para que a autoridade do Estado possa se firmar, mas

32


23

também porque os cidadãos têm a necessidade de ver os seus conflitos solucionados de forma definitiva.”33

A colocação acima destacada nos demonstra a necessidade

das decisões, não munidas de vícios, decorrentes da tutela jurisdicional Estatal de

não serem imutáveis e discutíveis, após o seu transito em julgado, eis que se

houvesse a possibilidade de rediscutir as decisões transitadas em julgado, os litígios

acabariam entrando em um ciclo vicioso e num se alcançaria a solução para tais.

A imutabilidade das soluções alcançadas pela tutela

jurisdicional Estatal se dá graças ao consagrado e positivado Princípio do Devido

Processo Legal, o qual está presente em nossa Constituição da República

Federativa do Brasil (CRFB/1988) em seu artigo 5º, inciso LIV, vejamos: “ninguém

será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, assim, se

houve o processo adequado e legal, a mutabilidade da decisão Jurisdicional não

será necessário, fato este que torna a decisão Estatal Transitada em Julgado

soberana e definitiva.

Ainda, para dar respaldo às colocações supracitadas acerca

da imutabilidade das decisões decorrentes da tutela jurisdicional Estatal transita em

julgado, destaca-se do trabalho de Fredie Didier Junior Apud Ana Carolina

Fernandes Mascarenhas, “as decisões jurídicas hão de ser devidas, não bastando a

sua regularidade formal. É necessário que uma decisão seja substancialmente

razoável e correta.”34. Assim, constata-se mais um motivo que torna a decisão

derivada da jurisdição Estatal imutável, ou seja, esta deve ser sempre legal e

adequada, no que tange a busca pela Justiça.

Mas ainda, no que concerne a tutela jurisdicional Estatal, e

tendo em vista que o presente trabalho visa ressaltar os benefícios das formas

harmônicas de solução de conflitos, a jurisdição não é a forma mais eficaz e célere

de solucionar-se um litígio, data a morosidade dos procedimentos judiciais, o alto

custo e ainda a falta de solução no que tange ao restabelecimento do bom convívio

33

Ibidem, p. 85.

34 Ibidem, p. 87.

24

social entre os litigantes, porém, este tema será discorrido com mais propriedade

nos seguintes tópicos deste trabalho. Neste liame destaca-se:

O direito à tutela jurisdicional efetiva, no entanto, significa mais

que a simples obtenção de um pronunciamento estatal sobre o litígio, abrangendo

também o direito de acesso à justiça, a uma prestação jurisdicional em tempo

razoável, desenvolvida no âmbito de um conjunto de garantias que constituem o

devido processo legal, bem como o direito à execução do julgado e às medidas

cautelares necessárias para assegurar a eficácia do provimento do órgão judicial.35

Neste sentido, verifica-se que apenas a prolação da decisão

não supre todos os deveres do Estado carreados à tutela jurisdicional estatal, eis

que tal tutela deve ser acessível e rápida. Deveres estes que em via de regra não

são suplantados.

1.4 AUTOCOMPOSIÇÃO

Autocomposição é obtida através dos métodos harmônico de

solução de conflito que encontram êxito a partir das próprias partes conflitantes, sem

interferência direta de terceiros, ou seja, a solução não é determinada por terceiros e

sim pelos próprios litigantes.

(...) posto que unicamente por meio da vida em sociedade os

homens podem satisfazer grande parte das suas necessidades, e posto que a

guerra entre eles desagrega a sociedade, a composição (solução pacífica) dos

conflitos se converte em interesse coletivo (público), ao qual poderíamos dar, para

distingui-lo dos interesses em conflito (internos), o nome de interesse externo.36

Acerca do ensinamento supracitado, verifica-se que a

autocomposição, não só traz benefícios às partes, como também a sociedade, eis

que a harmonia social é um requisito essencial para a vida social saudável.

35

LEITE, Rosimeire Ventura – Responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais. – Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 24.

36 CARNELUTTI, Francesco – Sistema de Direito Processual Civil. – São Paulo: Editora Classic Book, 2000, vol. I, p. 63.

25

Já fora visto que são três a formas de solução de conflitos, a

autotutela, a heterocomposição e a autocomposição, assim, destaca-se:

“la autocomposición, parace a primera vista, si no la mejor de

las tres, si uma fórmula satisfactoria, especialmente por su economia de costo; pero

com frecuencia la esponteneidad Del sadrifício es sólo aparente, y em realidad

envuelve uma capitulación del litigante de menor resistência”37

Assim, vejamos as vantagens da autocomposição:

Conforme conceito destacado da obra Fundamentos da

Mediação e da Conciliação de Petrônio Calmon, em referência aos ensinamentos de

Alcalá-Zamora, “Autocomposição é a prevenção ou solução do litígio por decisão

consensual das próprias pessoas envolvidas no conflito.” 38

A autocomposição visa “Aproximar os protagonistas de um

conflito de interesses, estimulando-os a encontrar solução negociada que lhe ponha

fim.”39, no caso da autocomposição as partes se aproximam travando negociações

de modo que alcancem pontos de convergência para conseqüentemente alcançar a

autocomposição.

Ainda, Petrônio Calmon destaca a diferença da

autocomposição para o método ordinário de solução de conflitos (jurisdição), “(...)

porque, enquanto esta é uma solução heterocompositiva exercida mediante a

imposição de um terceiro imparcial, na autocomposição não há imposição e a

solução é parcial (por obra dos próprios envolvidos).”40, distinguindo-se também da

autotutela pois, nesta modalidade de solução de conflitos, todas as partes alcança

juntas e em harmonia a solução para a controvérsia, inexistindo sobreposição de

interesse.

37



39 PINTO, José Augusto Rodrigues - Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. – Editora LTr, 1998. p. 258.


26

Petrônio Calmo, quando se referiu a método jurisdicional de

resolução de conflitos faz menção de que neste método o conflito fica parcialmente

apaziguado, esta resolução parcial do conflito se dá, pois nos métodos

heterocompositivos de resolução de conflitos geralmente não se é resgatado o bom

relacionamento social entre os litigantes, eis que o resultado final é obtido neste

método por imposição de um terceiro e não pelos próprios litigantes, dificultando o

resgate do bom relacionamento, ou até mesmo do relacionamento tolerável entre os

litigantes.

Existem duas modalidades de autocomposição, a

autocomposição unilateral, “(...) quando a atitude altruísta é proveniente apenas de

um dos envolvidos”41, e a autocomposição bilateral, nesta hipótese, as duas partes

adotam o altruísmo, por isso denominada de bilateral. Verifica-se assim que o

altruísmo é um elemento indispensável para a autocomposição, eis que a

autocomposição deve ser resultado da harmonização das partes.

A autocomposição unilateral pode se manifestar pela renuncia

ou pela submissão, conforme aduz Petrônio Calmon a renúncia ocorre “(...) quando

aquele que deduz a pretensão (atacante) dela abre mão”42 , já a submissão, como a

própria denominação nos demonstra, caracteriza-se quando uma o atacado

submete-se à pretensão do atacante, abrindo mão da sua resistência. Em contra

partida, a autocomposição bilateral se manifesta através da transação. Acerca da

transação, destaca-se a seguinte definição, “acordo caracterizado por concessões

41

Ibidem, p. 54. Vejamos o seguinte comentário de Petrônio Calmon apud Niceto Alcalá-Zamora y Castilo o qual “prefere classificar a atitude altruísta daquele que deduz a pretensão em abdicação e desistência, conforme o momento em que ocorre. Ocorreria a desistência quando o titular do direito já tomou a iniciativa de socorrer-se dos meios estatais de solução dos litígios, mas, depois, por qualquer motivo, resolve desistir de sua pretensão e abdicação quando essa iniciativa ainda não foi tomada. Essa classificação tem por pressuposto relacionar a autocomposição exclusivamente relacionada com o processo, enquanto que, na realidade, trata-se de fenômeno autônomo. A constatação do momento da autocomposição em relação ao processo é positiva, mas prefere-se a simples adjetivação prévia extraprocessual, conforme é utilizada por ADA PELLEGRINI GRINOVER, A conciliação extrajudicial no quadro participativo” (in Novas tendências do direito processual, p. 219. Acresce-se que, embora ALCALÁ-ZAMORA utilize em castelhano o termo desistimiento, o vocábulo desistência é utilizado na linguagem processual brasileira para referir-se exclusivamente à desistência do processo, o que não é o caso.”.


27

recíprocas, ou seja, quando todos os envolvidos em um conflito abrem mão

parcialmente do que entende ser de seu direito.”43

Acerca da autocomposição unilateral e bilateral, destaca-se:

A autocomposição ocorre quando o conflito é solucionado pelas próprias partes sem intervenção de outros agentes no processo de pacificação da controvérsia. A autocomposição verifica-se seja pelo despojamento unilateral em favor de outrem da vantagem por este almejada, seja pela aceitação ou resignação de uma das partes ao interesse da outra, seja, finalmente, pela concessão recíproca por elas efetuada. Na autocomposição não há em tese, exercício de coerção pelos sujeitos envolvidos.44

Assim, verifica-se que a modalidade autocompositiva bilateral

é mais salutar, tendo em vista que ambas as partes conflitantes, ao agir com atitude

altruísta, se torna mais flexíveis e transacionam em busca da resolução do conflito

de forma integral e equânime, eis que tanto o atacante, quanto o atacado se

flexibilizam para alcançar a solução de forma harmônica, os sujeitos conflitantes

agem de forma mais maleável e buscando um ponto de equilíbrio comum entre

ambos.

Verifica-se assim que a autocomposição tem três figuras

principais a renúncia que é o abandono de determinada pretensão, a submissão,

neste caso ocorre o abandono da resistência e a transação, que é uma figura mais

equânime, eis que existe o abandono mútuo da pretensão e da resistência, neste

sentido destaca Rosemiro Pereira Leal que a transação é a “forma mais civilizada

para a solução de conflitos em que há equilíbrio de vontades e harmonização de

interesses por iniciativa dos próprios interessados.”45. Das figuras acima destaca ao

menos uma deve existir para se alcançar a autocomposição. As duas primeiras

figuras (renúncia e a submissão), são atitudes unilaterais, já na terceira figura,

verifica-se atitudes benéficas de todos os envolvidos que buscam a autocomposição

de determinado litígio, verificando-se que a terceira figura é mais benéfica, eis que

sempre que a Autocomposição é alcançada através da união dos esforços de todos

43

Ibidem, p. 54.

44 RENAULT, Luiz Otávio Linhares; VIANA, Márcia Túlio – Comissões de conciliação prévia: quando o direito enfrenta a realidade. – São Paulo: LTr, 2003, p. 23.

45 LEAL, Rosemiro Pereira – Teoria Geral do Processo. – Porto Alegre: Síntese, 1999. 2 ed., p. 178.

28

os litigantes a autocomposição é mais salutar, tendo em vista que neste caso não

existe um desdobramento e um desgaste unilateral, ambas as partes trabalham para

a obtenção da autocomposição.

A autocomposição tem por escopo fazer desaparecer o litígio,

como se o mesmo nunca tivesse ocorrido, ou seja, restabelecer o bom

relacionamento das partes e convergir os pontos divergentes de forma que os

pontos divergentes não tenham tanta força a ponto de abalar o convívio social

saudável entre os envolvidos.

Além das figuras supra indicadas, importante destacar a

autocomposição judicial e a autocomposição extrajudicial, ou seja, a

autocomposição pode ocorre nas seguintes hipóteses de acordo com Petrônio

Calmon46: 1) antes de se cogitação a necessidade de uma demanda judicial; 2) na

iminência de uma demanda judicial; ou ainda, 3) durante uma demanda judicial.

Obviamente, antes de ser instaurado o processo judicial a autocomposição é

denominada extrajudicial, conforme o próprio sentido etimológico da palavra nos

demonstra, e a autocomposição judicial ocorrerá na terceira fase, ou seja, depois de

instaurado o processo judicial.

Autocomposição extrajudicial e autocomposição judicial podem

ser denominadas, respectivamente de extraprocessual e endoprocessual, ou seja,

extraprocessual quando é não judicial e a endoprocessual quando é judicial,

importante, importante aduzir a hipótese em que o acordo é obtido de fora da ação

judicial, porém, durante a existência de uma ação judicial, tornando-se então

endoprocessual após a homologação do acordo obtido de forma extraprocessual.

Verifica-se que nesta última hipótese destacada por Petrônio

Calmon, já existe um processo judicial tramitando, porém, a autocomposição é

realizada fora do referido processo, e posteriormente homologada por um

magistrado.

Na visão de Petrônio Calmon, a relação social que

desencadeia um litígio, geralmente segue o seguinte rumo:

46

CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 55.

29

1) a princípio, as pessoas entendem-se na maioria de suas

relações, desenvolvendo-as com naturalidade; 2) surgindo qualquer desacordo,

procuram, ainda, buscar uma forma qualquer de solução amigável, quando a lei

assim faculta; 3) não sendo possível, iniciam a cogitar da busca de algum meio

institucional de solução das controvérsias (geralmente a judicial). Surgem, então

duas possibilidades: 3.1) o efetivo exercício do processo; ou 3.2) a solução através

de um dos meios alternativos de solução das controvérsias, entre eles a

autocomposição.47

Assim, verifica-se que as divergências são figuras

indispensáveis nas relações sociais, e poderão eventualmente ocorrer, tendo em

vista que cada indivíduo dispõe de sua autonomia de vontade da forma que achar

ser a mais adequada, porém, é claro, sem abalroar direito alheio, a partir do

momento que essa situação possa vir a afligir direito de terceiro, e esse terceiro se

sentir lesado, este deve buscar as vias para alcançar o repara, porém, esta via não

necessariamente deverá ser em primeira instância a via litigiosa, os indivíduos tem

plena autonomia para alcançar de forma amigável a solução para os

desentendimentos, para, apenas se inexistir tal possibilidade, recorrer as vias

litigiosas de solução de conflitos, tendo em vista que tais vias, geralmente, são bem

mais onerosas e desgastantes para as partes, eis que tem maior custo, despende

maior tempo, e desgastam mais o relacionamento social dos envolvidos.

No que tange aos efeitos esperados da autocomposição,

estes são específicos à cada situação, porém, a solução para os conflitos neste

mecanismos de solução de conflitos deverá necessariamente ser alcançado através

da harmonização das partes. Com a autocomposição “Encerra-se o conflito,

extingue-se a dúvida, acaba a incerteza.”48, eis que por ser a autocomposição uma

forma harmônica de solução de conflitos e controvérsias, a partir do momento em

que ocorre a harmonização entre as partes as controvérsias são pacificadas e

alcança-se, conseqüentemente, o restabelecimento do bom convívio social entre as

partes.

47

Ibidem, p. 56.

48 Ibidem, p. 56.

30

Quanto a natureza jurídica da autocomposição, existe duas

correntes preponderantes de entendimentos, os que entendem que a

autocomposição é apenas uma forma de dar fim ao processo, e outra que entende

que a autocomposição é um método de solução de conflitos, da mesma categoria

que o próprio procedimento ordinário (jurisdição), Alcalá-Zamora apud Petrônio

Calmon destaca acerca da autocomposição que deve-se “(...) considerá-la em

categoria igual ao do processo, caracterizando-a não como um dos meios de pôr fim

ao processo, mas com um dos tipos de solução dos conflitos.”49, tal entendimento

equipara a autocomposição à tutela jurisdicional, pois ambos os métodos devem ter

como principal objetivo solucionar os conflitos.

Nos casos em que a autocomposição ocorrer durante a

existência de um processo, esta colocará fim ao mesmo, porém, não podemos

esquecer que o principal objetivo da autocomposição não é dar fim ao processo, e

sim solucionar o litígio, e conseqüentemente dar fim a demanda, verificando-se

assim que a autocomposição é apenas o fenômeno que gera as condições

adequadas para a finalização do processo, quando este existente.

Petrônio Calmon define a autocomposição como sendo “(...)

igual, um negócio jurídico. Como tal há de preencher os requisitos de existência,

validade e eficácia comuns a todo e qualquer ato jurídico.”50, ou seja, principalmente

o objeto lícito, a forma discriminada ou não vedada em lei e a capacidade dos

agentes da autocomposição.

Importante também frisar, que um dos requisitos mais

importantes para se alcançar a autocomposição é a plena observância ao Princípio

da Autonomia da Vontade, ou seja, os figurantes da autocomposição devem

manifestar-se livremente, “(...) pois é preciso cuidar para que os sujeitos da

autocomposição não ajam com liberalidade apenas aparente. Por vezes, falta a

indispensável espontaneidade, característica essencial para a validade de qualquer

negócio jurídico.”51, verifica-se assim uma certa preocupação do doutrinador no que

tange as condições inadequadas que também podem levar a autocomposição,

49

Ibidem, p. 57.

50 Ibidem, p. 57.

51 Ibidem, p. 61.

31

porém, uma autocomposição não tão salutar, eis que a autocomposição só é

alcança em sua plenitude quando todos os litigantes estão convictos do desfecho da

composição para o conflito, destacando-se ainda que em muitas hipóteses até

mesmo as desigualdades culturais e econômicas podem acabar por disfarçar uma

eventual autotutela de autocomposição, eis que uma das partes pode obter

vantagens desiguais em relação à outra em virtude de uma eventual disparidade

econômica e cultural.

Ocorrendo uma autocomposição em que uma das partes

acabou desapercebendo as desvantagens da composição, esta autocomposição

será munida de um vício, não se alcançando assim a total composição do litígio.

Corroborado com o entendimento supracitado, destaca-se:

A autocomposição é, pois, um meio de solução de conflitos por

obra de um dos envolvidos (quando cede totalmente), ou de ambos (quando há

concessões recíprocas). Essa atitude há de ser verdadeira, manifestada sem que

seja fruto de qualquer pressão ou sentimento interior diverso do altruísmo e do

interesse pessoal de resolver o conflito da melhor maneira possível, dentro do

binômio benefício-custo.52

Neste caso, o supra aduzido autor retira parte do romantismo

que muitas vezes acaba por rodear a autocomposição, e nos demonstra que sempre

existirá interesse pessoal das partes, sejam as partes as mais generosas possíveis,

eis que se houve a existência de um litígio, necessariamente existiu também a

divergência de interesses pessoais.

Frisando-se ainda que:

Os vícios da vontade na autocomposição são os comuns a qualquer negócio jurídico: erro, dolo, coação, esta não necessariamente dolosa, pois a simples posição superior (econômica ou cultural) pode significar coação, devendo-se reconhecer ser natural no mecanismo da negociação que as partes apresentem argumentos uma para a outra.53

52

Ibidem, p. 61.

53 Ibidem, p. 62.

32

É preciso sempre cuidar para que o procedimento

autocompositivo não pereça de nenhuma forma de vício, eis que muitas vezes até o

poder de argumentação de uma das partes pode levar à uma composição

desequilibrada. Deve-se ter cautela para que uma eventual autotutela não ocorra

mascarando-se de autocomposição, eis que como já fora visto, caso uma das partes

da autocomposição objetive utilizar-se de qualquer artifício para sobrepor seu

interesse sobre o interesse do outro pode ser caracterizada a autotutela.

Conforme já fora visto acima, a autotutela é denominada um

Negócio Jurídico, podendo por este motivo, a autocomposição ser anulada por

qualquer dos vícios que ocorrem nos negócios jurídicos, porém, caso o acordo

resultante da autocomposição poderá ser homologado, neste caso Petrônio Calmon

abre um parêntese, eis que o ato compositivo deverá ser submetido a um

procedimento rescisório ou anulatório?

Vejamos o entendimento de José Carlos Barbosa Mereira

apud Petrônio Calmon em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil:

A polêmica é antiga no processo civil e a maioria da doutrina

se inclina em admitir a aplicação do art. 486 do Código de Processo Civil, que prevê

a demanda anulatória. Todavia, há quem defenda posição contrária, reconhecendo

que a sentença homologatória deve ser objeto de ação rescisória, na forma prevista

no art. 485 do mesmo código.54

Neste caso verifica-se que a autocomposição gerou uma

sentença homologatória, porém, conforme o entendimento doutrinário majoritário

entende que não caberá a rescisão da sentença homologatória, e sim a anulação do

ato autocompositivo.

Sanadas as dúvidas acerca da autocomposição, assim como

demonstrados todos os métodos de solução de conflitos em linhas gerais, inclusive

os mais primitivos, como é o caso da autotutela, passemos a estudar com mais

profundidade os diversos métodos harmônicos de solução de conflitos.

54

Ibidem, p. 62.

CAPÍTULO 2

PRINCIPAIS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS DE SOLUÇÃO DE

CONFLITOS

2.1 NEGOCIAÇÃO

Inicialmente, para dar início a parte de negociação do presente

trabalho, importante é destacarmos o sentido etimológico da palavra negociação.

Conforme Behr e Lima apud Flávia Angeli Ghisi “o termo negociação vem do latim

negocium, palavra formada pela junção dos termos nec (nem, não) e ocium (ócio,

repouso), cujo significado estrito é atividade difícil e trabalhosa.”55

A Negociação, sem sombra de duvida, é um dos instrumentos

mais importantes para se alcançar a autocomposição e a composição harmônica

dos litígios. Assim, destaca-se o seguinte conceito acerca da negociação:

É a primeira técnica que deveria ser usada quando se

apresenta um conflito. Trata-se do diálogo direto entre as partes envolvidas num

problema, com o intuito de falar sobre ele e procurar-lhe solução através de um

trabalho criativo e cooperativo que culminaria num acordo mutuamente

conveniente.56

Verifica-se assim a importância da negociação para a

obtenção da autocomposição.

Segundo Scare e Dante Pinheiro Martinelli apud Flávia Angeli

Ghisi, “a negociação é um conceito em contínua formação, o qual está amplamente

55

MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.15.

56 VEZZULLA, Juan Carlos – Mediação: guia para usuários e profissionais. – Florianópolis: Domingues & Domingues, 2001. p. 15.

35

relacionado à satisfação de ambos os lados.”57, porém, Flávia Angeli Ghissi aduz

que:

No entanto, para esses autores, houve uma mudança de foco

no objetivo do ato de negociar ao longo da história. No passado, negociar buscava

resultados satisfatórios momentâneos; atualmente, esse mesmo negociador busca

um relacionamento duradouro e contínuo, para que a médio e longo prazo todos os

envolvidos na negociação atinjam os benefícios pretendidos.58

Ghisi ainda destaca a definição de Nierenberg, que é o autor

de uma das definições mais antigas de negociação, define a negociação o autor

“como um processo que pode afetar profundamente qualquer tipo de relacionamento

humano e produzir benefícios duradouros para todos os participantes.”59

A negociação não é um instrumento habitualmente utilizado

apenas na autocomposição, como também uma habilidade indispensável para a

convivência do ser humano em sociedade, eis que em diversos momentos a

negociação mostra-se indispensável, não apenas para se apaziguar litígios. Acerca

desta característica da negociação destaca-se o seguinte comentário da obra de

Petrônio Calmon, vejamos:

É uma atividade inerente á condição humana, pois o homem

tem por hábito apresentar-se diante da outra pessoa envolvida sempre que possui

interesse a ela ligado. Ao apresentar-se para demonstrar seu interesse (pretensão),

é sempre possível que seja atendido, não se caracterizando a resistência, não

havendo o que falar em conflito. Em decorrência da aproximação para demonstrar a

pretensão, é natural que havendo resistência (constituindo-se, então, o conflito) se

inicie imediatamente o diálogo (o que já caracteriza a negociação) com vistas à

solução do conflito. Trata-se, então, de prática que pode ser pessoal e informal,

fazendo parte da natural convivência em sociedade.60

57

MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.15.

58 MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicaações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.15.

59 Ibidem, p.15.

60 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro:

36

Ainda, conforme se verifica na Obra Como Chegar ao Sim61,

nos somos negociadores natos em nossas atividades sociais, destaca o autor que “A

negociação é uma verdade da vida.”62, o autor destaca que nos utilizamos de

Negociação quanto pleiteamos um aumento com o patrão, quando vamos adquirir

algum bem ou produto, nos evidenciamos que estamos negociando diariamente.

A negociação não só é um instrumento hábil para solucionar

controvérsias e litígios que poderão futuramente alcançar o âmbito judicial, eis que a

negociação é um método muito eficaz nas relações empresarias, verificando-se

assim, que a negociação, por ser uma característica natural do ser humano

negociar, pode e deve ser aplicada nas mais diversas hipóteses.

O rol de abrangência de utilização da negociação é

extremamente extenso, eis que a negociação é aplicada à vários ramos da vida,

verificando-se assim que a negociação é uma prática extremamente salutar e eficaz,

eis que com a negociação se alcança soluções de forma mais econômica, fácil e

célere.

No Brasil, infelizmente, a negociação não é tão difundida no

meio jurídico, especialmente entre os advogados, eis que muitas vezes os

advogados, eis que nossas universidades nos educam durante a maior parte da vida

acadêmica a buscar a solução dos conflitos através das brigas judiciais, ou seja,

recorrendo a tutela jurisdicional estatal para a solução das controvérsias e conflitos,

porém, em várias ocasiões até mesmo simples negociações poderiam pôr fim ao

conflito e controvérsia de uma forma muito mais célere, econômica e harmônica.

Nossas universidades geralmente não dão ênfase nos métodos harmônicos de

solução de conflitos, eis que de acordo com que Petrônio Calmon destaca, estamos

muito sintonizados a solução obtida através dos procedimentos judiciais, eis que tal

conduta está incutida na sociedade, quando temos nosso direito infligido

imediatamente pensamos em recorrer ao Poder Jurisdicional do Estado para

solucionar o conflito, tal conduta acaba por sobrecarregar o Poder Judiciário e tornar

Forense, 2007, p. 113.

61 FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce – Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. – tradução Vera Ribeiro & Ana Luiza Borges. – 2 ed. Revisada e ampliada. – Rio de Janeiro: Imago Ed. 2005, p. 15.

62 Ibidem, p. 15.

37

os procedimentos judiciais muito morosos e em carecidos, quando apenas uma,

muitas vezes breve, negociação abreviaria todos os transtornos supra discriminados.

Destaca-se ainda o que difere a negociação dos demais

métodos autocompositivos através do seguinte entendimento:

A negociação distingue-se das demais, pois não há a

participação de um terceiro, seja imparcial ou não, neste caso a resolução do

problema surge de uma autocomposição pura e simples. Pode haver ou não a

participação de representantes, entendidos aqui por advogados.63

Quando fala-se em negociar, imediatamente deve-se formular

três perguntas fundamentais “Por que negociar? Com quem negociar? Como

negociar?”64, o aludido entendimento nos demonstra os pontos basilares para se

alcançar uma composição através da negociação, eis que conforme já fora dito a

negociação objetiva a solução do conflito da forma menos onerosa possível,

restabelecendo o relacionamento pacífico entre as partes, sem criar grande

repercussão social, eis que a negociação exitosa pode ser alcançada pelas próprias

partes sem a interferência de nenhum terceiro, fato este que aumenta o caráter de

sigilo da informações geradas durante o procedimento de negociação, assim como

as informações oriundas da controvérsia alvo da negociação. Assim, verifica-se que

a negociação deveria sempre ser preliminarmente aplicada, antes de qualquer

medida mais agressiva para alcançar a solução para determinado conflito, tendo em

vista que o objetivo principal da Negociação é aproximar as partes, de forma

civilizada, para que as mesmas exponha e explanem seus pontos de vista,

encontrando um equilíbrio comum, neste sentido destaca-se da obra de Maria de

Nazareth Serpa o seguinte entendimento acerca do funcionamento do processo de

Negociação, vejamos:

(...) processo onde as partes envolvidas entabulam conversações, no sentido de encontrar formas de satisfazer os interesses. Normalmente as partes reconhecem e verbalizam a existência de demandas contraditórias, diferenças de valores de cada uma, muitas

63

SOUZA, Fábio Araújo de Holanda – Mediação Familiar: uma alternativa eficaz – breve análise. Disponível em http://www.waldirdepinhoveloso.com/artigos/mediacaoemdireitodefamilia.pdf. Acesso em 17/11/2010.


http://www.waldirdepinhoveloso.com/artigos/mediacaoemdireitodefamilia.pdf

38

vezes detectam a ocorrência de interesses comuns. Através desse processo procuram ajustar as diferenças se movimentando com vista a uma relação desejável tanto sob o ponto de vista econômico, quanto social, psicológico, e mesmo legal.65

Assim, verifica-se que um dos requisitos fundamentais da

negociação é a predisposição dos envolvidos em negociar, ou a predisposição de

um dos envolvidos, que através de sua negociação persuasiva predispõe o ou os

outros envolvidos negociar e se aproximam, agora com o objetivo comum de

negociar e possivelmente alcançar uma solução.

Dada a importância da negociação para a sociedade, hoje

existem uma serie de técnicas e recursos que facilitam a negociação e a obtenção

de sucesso nas negociações, neste sentido destaca-se

A realidade levou, pois, ao desenvolvimento de técnicas em

métodos de negociação, transformando o simples hábito natural à condição humana

em atividade inerente, também, à administração das empresas. As técnicas de

negociação são variadas, sendo desenvolvidas teorias e teses que procuram ensinar

aos envolvidos a melhor maneira de tirar proveito e atingir seus objetivos.66

Existem duas vertentes acerca da formação de negociadores,

uma que entende que a formação de negociadores não é possível, eis que a

negociação trata-se de um talento e outra que nos entende que a negociação não é

uma vocação nata, vejamos o entendimento de Petrônio Calmon:

A idéia segundo a qual bons negociadores são natos e não se

forma não e verdadeira. A negociação não é um simples processo intuitivo, baseado

nas atitudes pessoais ou sobre a capacidade persuasiva de conduzir. Sobre essa se

pode aprender precisas teorias negociais, desenvolver eficazes estratégias e

aperfeiçoar as próprias capacidades profissionais mediante a experiência prática.67

65

SERPA, Maria de Nazareth – Teoria e prática da mediação de conflitos. – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 108-9


67 Ibidem, p. 115.

39

Claro que como em vários outros ramos, existem pessoas com

mais predisposição para negociar e outras com menos habilidades para negociar,

porém, estas pessoas podem aperfeiçoar suas habilidades, e as que não têm tanta

predisposição para negociar podem desenvolver as atividades negociais.

No meio jurídico, a negociação é uma ferramenta

indispensável, haja vista a quantidade de situações em que é necessário utilizar-se

da negociação para alcançar determinado objetivo, dado o caráter de informalidade

da negociação, e a simplicidade para sua aplicação em diversas oportunidades e

casos.

Acerca das técnicas de negociação, destaca-se a elencada na

Obra Como Chegar ao Sim, que se trata de um projeto de Negociação da Harvard

Law School, de acordo com aspectos destacados da obra de Calmon, “O método

desenvolvido por Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton, na Harvard Law School,

encontra-se estabelecido em quatro pontos: pessoas, interesses, opções e

critérios.”68 Conforme observa-se na obra desenvolvida em Harvard, os autores

frisam três pontos importantes, ou seja, deve-se “Separar as pessoas do problema.”,

“Concentre-se nos interesses, não nas posições.”, “Crie uma variedade de

possibilidade antes de decidir o que fazer.” e “Insista em que o resultado tenho por

base algum padrão objetivo.”69

Quanto ao primeiro ponto acima destacado (pessoas), verifica-

se que o autor aduz que ““Somos criaturas de emoções fortes, que amiúde temos

percepções radicalmente diferentes e dificuldade em nos comunicarmos com

clareza. Tipicamente, as emoções misturam-se com os méritos objetivos do

problema. (...) Assim, antes de trabalhar no problema substantivo, o “problema das

pessoas” deve ser desembaraçado dele e tratado separadamente.”70, neste caso o

autor nos demonstra que devemos separa as pessoas e suas emoções do problema

que deve ser solucionado, pois as emoções muitas vezes podem acabar por

prejudicar a negociação, devendo-se assim enfatizar a razão, eis que é

68

Ibidem, p. 116.

69 FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce – Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. – tradução Vera Ribeiro & Ana Luiza Borges. – 2ª Ed. Revisada e ampliada. – Rio de Janeiro: Imago Ed. 2005, p. 28.

70 Ibidem, p. 28.

40

característica comum da autocomposição a harmonização entre as partes de tal

forma que as torne parceiras, com um mesmo objetivo, ou seja, a solução para o

conflito. Deve-se por este motivo, incutir na cabeça das partes que na negociação,

ambas as partes estarão trabalhando juntas para alcançar um ponto em comum, ou

seja, a solução para o problema negociado.

Quanto ao objetivo do segundo ponto (interesses), devemos

nos concentrar nos interesses das pessoas e não nas posições adotadas pelas

mesmas, tendo em vista que as posições adotadas pelas pessoas podem

freqüentemente mudar durante a negociação, eis que muitas vezes tais posições

acabam prejudicando a negociação, já os interesses, estes são os objetivos da

negociação, ou seja, a negociação é o artifício com o qual se alcançar os interesses.

O terceiro ponto (opções) nos sugere que antes de negociar

vislumbremos as possíveis formas de soluções para a problemática que deve ter seu

êxito alcançado através da negociação, pois muitas vezes na presença da outra

parte os indivíduos encontram-se numa posição delicada e acabam por prejudicar o

alcance da solução efetiva para o problema. Neste caso, durante o procedimento de

negociação, todas as opções existentes de solução dos conflitos e controvérsias

devem ser “postos à mesas” que a solução alcança seja a mais eficaz e a mais

equânime para as partes.

Desta forma verificamos a importância do terceiro ponto para

se alcançar a negociação com sucesso vislumbrando possíveis soluções para a

problemática, alvo da negociação.

Quanto ao quarto ponto (critérios), deve-se criar e insistir em

um padrão objetivo, ou seja, devem-se ressaltar alguns fatos que devem agir como

fatores norteadores da negociação, por exemplo, “(...) o acordo deve refletir algum

padrão justo, independentemente da vontade pura e simples de qualquer das

partes.”71, deve-se objetivar padrões adequados de negociação, ou seja, o resultado

da negociação deve ser agradável à todos os envolvidos, destacando-se tal fato

como um ponto objetivo da negociação.

71

Ibidem, p. 29.

41

Tais informações poderão auxiliar de forma bastante eficaz o

alcance de soluções adequadas através da negociação, eis que a negociação é uma

forma muito mais célere, econômica e eficaz de se solucionar conflitos de maneira

harmônica.

2.2 MEDIAÇÃO

2.2.1 Conceito

Entre as formas alternativas de solução de conflitos encontra-

se a mediação. Na mediação, diferentemente da negociação, necessariamente deve

existir a figura do mediador, o qual incentiva, facilita e/ou auxilia a obtenção da

solução para o conflito em questão.

Hoje, como já fora dito, os métodos autocompositivos de

solução de controvérsias recebem grande incentivo do Conselho Nacional de

Justiça, pois, dada a quantidade de vantagens que se encontra no métodos

autocompositivos que podem ser auferida judicialmente ou extrajudicialmente. Tal

característica também guarnece a mediação descongestiona o Poder Judiciário, eis

que os conflitos que são solucionados antes ou durante a existência de um processo

judicial acabam por descongestionar a sobre carga do Judiciário.

Acerca da mediação destaca-se o seguinte conceito

doutrinário:

“A mediação consiste em um procedimento não adversarial, em que um terceiro, competente, capacitado, diligente, imparcial, denominado mediador, auxilia as partes a entenderem seus reais problemas.”72

Para complementar o supracitado conceito, destaca-se ainda o

seguinte entendimento também conceituando a mediação:

À inclusão informal ou formal de terceiro imparcial na

negociação ou na disputa dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo

72

SALES, Lília M. de Morais; VASCONCELOS, Mônica Carvalho – Mediação Familiar: um estudo histórico-social das relações de conflitos nas famílias contemporâneas. – Fortaleza: Expressão Gráfica e Editora Ltda., 2006, p. 10.

42

para a obtenção da autocomposição caracterizado pela participação de terceiro

imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos. Em Outras palavras,

mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de

decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma

solução mutuamente aceitável.73

Verifica-se através do conceito supracitado, que a mediação é

mais um dos artifícios para se alcançar a autocomposição. Conforme o doutrinador

nos demonstra, a mediação é a negociação, porém, com a intervenção de um

terceiro imparcial, que coordena as negociações realizadas pelas partes para que o

procedimento autocompositivo flua com mais eficácia e conseqüente resulte em uma

composição harmônica, tal individuo é denominado de mediador. Corroborado com a

citação supra aduzida destaca-se:

A mediação é essencialmente a negociação em que se insere

um terceiro, que conhece os procedimentos eficazes de negociação e pode ajudar

os envolvidos a coordenar suas atividades e ser mais eficaz em seu desiderato. Sem

negociação não pode haver mediação.74

Assim, para ilustrar a mediação com mais propriedade

destaca-se o seguinte entendimento de Juan Carlos Vezzula apud Verônica

Angélica Freitas de Paula, vejamos:

(...) uma técnica de resolução de conflitos, não adversarial,

que sem imposição de sentença ou laudos, e com um profissional devidamente

formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los

num acordo criativo onde as duas partes ganhem. Trata-se de um diálogo assistido

por um mediador, tendente a propiciar um acordo satisfatório para os interessados e

por eles desejado, preservando-lhes o bom relacionamento.75

73


74 Ibidem, p. 119.

75 MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicaações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.196.

43

Conforme o entendimento supra aduzido, verifica-se que para

que a autocomposição se classifique como sendo mediação a negociação e o

especialista em autocomposição (mediador) devem estar presentes, eis que o

mediador é o agente que auxilia a obtenção da mediação positiva, ou seja, aquele

que alcança o resultado esperado, utilizando-se de seus conhecimentos empíricos

(experiência) e científicos (técnica), no caso de mediadores formais.

Acerca do papel do mediador colaciona-se:

À simples interferência para auxiliar, facilitar e/ou incentivar a

autocomposição denomina-se mediação. Ultrapassando esses limites, o terceiro

imparcial deixa de ser um mediador, passando a agir como árbitro. Teríamos, nesse

caso, a passagem da autocomposição para a heterocomposição. Mantendo-se o

terceiro rigorosamente nos limites do auxílio, facilitação e incentivo à

autocomposição, dá-se o fenômeno da mediação.76

Já para Christopher W. Morre o mediador tem um poder de

decisão, diferentemente dos modelos acima discriminados em que o mediador deve

apenas cooperar para levar as partes à solução do conflito, vejamos a definição de

Christopher W. Morre:

(...) a mediação é geralmente definida como a interferência em

uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder

de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem

voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em

disputa. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também

estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou

encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos

psicológicos.77

O entendimento predominante na doutrina é que no caso da

mediação o mediador deve apenas conduzir as partes ao acordo, de forma que as

76

CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação / Petrônio Calmon. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 120.

77 MOORE, Christopher W. – O processo de mediação – Estratégias práticas para a resolução de conflitos. – 2ª ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28.

44

próprias partes alcancem as várias possibilidades de satisfação da pretensão que

mais se aproxime do equilíbrio da pretensão das mesmas. Pois, caso o mediador

exceda a simples condução da negociação entre as partes acabaria então

descambando para uma heterocomposição, porém, para que isto ocorresse seria

necessário que a figura do “mediador” determinasse a solução para o litígio como

ocorre na jurisdição, eis que se o “mediador” apenas apresentasse as possibilidades

de solução estaríamos então diante de conciliação, conforme veremos no tópico

seguinte.

A. B. Silva apud Verônica Angélica Freitas de Paula destaca:

Mediação é a técnica de negociação processualizada, em que

se chega ao acordo de vontades mediante o trabalho técnico de dirigi-las a um ponto

comum, ou seja, é a composição particular da lide.

Arbitragem significa decisão por juiz arbitral eqüidistante entre

as partes, desprovido de poder estatal e não integrante do quadro dos agentes

públicos jurisdicionais, ou seja, é a composição paraestatal da lide.78

Fica assim evidenciada a distinção entre a mediação e a

arbitragem.

Temos também a hipótese de mediação informal, neste caso

geralmente o mediador utiliza-se apenas de sua experiência adquirida com a

vivência para obter a mediação positiva, “A mediação informa ocorre no dia-a-dia em

variadas situações, desde a interferência de parentes e amigos até a de líderes

comunitários e religiosos.”79

Neste caso a mediação é denominada de informal, pois,

vejamos:

Seguem métodos intuitivos, sem reflexão, baseados no bom

senso e experiência de vida, fortalecidos pelo conhecimento que o mediador

78

MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicaações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 213.


45

informal normalmente tem dos envolvidos e do próprio problema (embora esse

conhecimento possa constituir-se em vício para a mediação quando a aproximação

quotidiana dos envolvidos com o mediador retira-lhe o caráter de imparcialidade).80

Conforme o doutrinador nos demonstra, a mediação pode

acabar por ser viciada pelo próprio mediador, eis que o caráter de informalidade

pode prejudicar a imparcialidade entre o mediador e as partes, criando algum tipo de

aproximação de amizade ou algum tipo de pré-disposição do mediador com alguma

das partes, cabendo ao mesmo a distinção entre o seu auxilio e a eventual afeição

do deste com uma das partes.

O fortalecimento da mediação no âmbito formal se dá em

decorrência de sua eficácia em alcançar a solução para os conflitos e divergências,

eis que como na maior parte dos métodos autocompositivos de solução de conflito, a

mediação é mais célere e demanda menores custos, com exceção da negociação, a

qual é menos forma e mais econômica até mesmo em relação à mediação.

Quanto ao mediador, Cristopher W. Moore apud João Baptista

de Mello e Souza Neto algumas qualidades do mesmo:

(...) originalidade das idéias, sendo de humor adequado,

capacidade de agir de maneira não-obstruinte em um conflito, capacidade de criar a

sensação de estar “de acordo” com os disputantes e preocupado com o seu bem-

estar, uma disposição para ser um vigoroso vendedor, quando necessário, controle

sobre seus próprios sentimentos, esforço persistente e paciente, capacidade para

compreender rapidamente a dinâmica e as complexidades de uma disputa.81

Ainda, no que tange ao medidor destaca-se:

O mediador não é um mero assistente passivo, mas sim um

modelador de ideais, que mostrará o sentido da realidade necessário para atingir

acordos convenientes. Ele se vale de técnicas especiais e com habilidade escuta as

80

Ibidem, p. 120.

81 SOUZA NETO, João Baptista de Mello e – Mediação em juízo: abordagem prática para obtenção de um acordo justo. – São Paulo: Atlas, 2000, p. 52.

46

partes, as interroga, apaga o problema, cria opções e tem como alvo que as partes

cheguem à sua própria solução para o conflito (autocomposição).82

É de extrema importância que o mediador se atenha somente

em conduzir a mediação, nunca impondo suas vontades e opiniões acerca do

desfecho da mediação, sem agindo de forma neutra e imparcial.

2.2.2 Princípios Norteadores da Mediação

De acordo com os modelos de MAMP (Massachussets

Association of Medation Programas) apud Petrônio Calmon, os princípios

norteadores da mediação são os seguintes:

1. Voluntariedade – o princípio que reconhece o direito de as

partes participarem livremente de um acordo alcançado no processo de mediação.

Qualquer das partes tem o direito de retirar-se da mediação a qualquer momento;

2. Consentimento informado – é o princípio que afirma o direito

de as partes obterem informação sobre o processo de mediação e, quando resulta

necessário, acerca de seus direitos legais, opções e recursos relevantes, antes de

participar da mediação, consenti-la ou aprovar os termos do acordo ali alcançados;

3. Poder das partes/autodeterminação – é o princípio que

reconhece que as partes em disputa têm a faculdade, o direito e o poder de definir

suas questões, necessidades e soluções e de determinar o resultado do processo

da mediação, sendo responsabilidade das partes decidirem mutuamente os termos

de qualquer acordo que seja celebrado;

4. Imparcialidade/neutralidade – é o princípio que afirma o

direito das partes a um processo de mediação que lhes sirva de um modo justo e

eqüitativo e a contar com mediadores que se abstenham de todo prejuízo ou

favoritismo, percebido ou real, de fato ou de palavra;

82


47

5. Confidencialidade – é o princípio que afirma que toda a

informação obtida pelo mediador ou pelas partes se manterá dentro do programa de

mediação, exceto se eventual relação for autorizada previamente pelas partes.83

A aplicação dos princípios supracitados é imprescindível para

o devido deslinde do procedimento de mediação, eis que trata-se de princípios

norteadores da mediação, vejamos:

No primeiro princípio elencado verifica-se que as partes

podem a qualquer momento deixar o procedimento de mediação ou iniciar um

procedimento de mediação;

O segundo princípio elencado pela MAMP aduz que as partes

participantes da mediação devem ter conhecimento de todas as informações

pertinentes a mediação, assim como, ambas as partes devem concordar com todos

os termos resultantes da mediação;

Verifica-se através do terceiro princípio elencado, que as

partes têm plena autonomia para determinar o desfecho da mediação;

No quarto princípio destacado, constata-se que o resultado da

mediação deve ser imparcial, neutro e alcançar benefícios mútuos para todas as

partes envolvidas;

E finalmente no quinto princípio destaca a ética do profissional

mediador, eis que este tem o dever de resguardar as informações obtidas durante o

procedimento de mediação, a menos que a divulgação seja autorizada pelas partes.

A aplicação de tais princípios é indispensável para que ocorra

um procedimento de mediação salutar e correto.

2.2.3 Funcionamento do Procedimento de Mediação

Para que da mediação se colha um resultado positivo é

importantíssimo que o procedimento de mediação seja adequado e organizado.

Assim, destaca-se o seguinte conceito retirado da obra de Petrônio Calmon:

83

Ibidem, p. 123.

48

Denomina-se procedimento de mediação o conjunto de etapas

ou fases e dos atos neles praticados, todos com vistas a atingir a autocomposição.

O procedimento é a arma do mediador, pois como lhe é aconselhável não intervir

gratuitamente no diálogo, quando sente que a conversa não está sendo produtiva,

deve valer-se do procedimento, de forma que sua interrupção ou intervenção pareça

natural às partes e não qualquer censura sobre sua conduta.84

Verifica-se neste caso uma técnica para se alcançar um

resultado positivo através do procedimento de mediação.

Neste sentido destaca-se o entendimento de Cristopher W.

Moore apud João Baptista de Mello e Souza Neto:

“(...) a mediação é um processo voluntário em que os

participantes devem estar dispostos a aceitar a ajuda do interventor se sua função

for ajudá-los a lidar com suas diferenças – ou resolvê-las.” Ele a classifica como um

“prolongamento ou aperfeiçoamento do processo de negociação que envolve a

interferência de uma aceitável terceira parte, que tem um poder de tomada de

decisão limitado ou não-autoritário”.85

Verifica-se através do entendimento supracitado que o

mediador tem plena autonomia para conduzir o procedimento de mediação por uma

linha predeterminada, para que assim o resultado de tal procedimento seja positivo,

porém, não deve de forma alguma ser “engessado”, eis que em muitas

oportunidades o mediador deverá improvisar rumo ao sucesso do procedimento de

mediação, porém, se houver necessidade do mediador de improvisar para alcançar

a autocomposição, este deve o fazer.

A mediação não deve ser inflexível, porém, deve dotar de três

etapas imprescindíveis, quais sejam: a “instalação, negociação e acordo. A primeira

etapa é especialmente importante por causa do desconhecimento geral sobre a

84


85 SOUZA NETO, João Baptista de Mello e – Mediação em juízo: abordagem prática para obtenção de um acordo justo. – São Paulo: Atlas, 2000, p. 51.

49

mediação.”86, ou seja, na primeira etapa o mediador deve esclarecer os

desinformados como funcionará o procedimento de mediação; na segunda etapa as

partes, com o auxilio do mediador discorrerão as possíveis opções de composição

das controvérsias e conflitos; e finalmente na terceira etapa, após concluída a opção

mais adequada e salutar, compõe-se o acordo. Importante ainda frisar que na

segunda etapa a mediação se desenvolve alcançando ou não a autocomposição, e

caso se alcance a autocomposição, na terceira etapa o procedimento de mediação

recebe seu desfecho tecendo-se assim um documento que conterá as informações

resultantes do procedimento de mediação.

2.2.4 O Papel do Mediador

Conforme já fora dito, dado o caráter autocompositivo da

mediação, o mediador deve se abster à apenas auxiliar e conduzir as partes até as

opções de acordo, nunca levando quais as opções, eis que tais opções deve ser

levantadas pelas próprias partes, pois se houvesse tal modalidade de solução de

conflitos estaríamos então diante da heterocomposição, eis que é característica da

heterocomposição a imposição de um resultado por terceiro.

O mediador tem a autoridade, eis que ele que conduzirá o

procedimento de mediação até o seu deslindo, porém, não deverá de forma alguma

impor o deslinde da questão alvo da autocomposição, assim, “O papel do mediador

é o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questões,

identificar e manejar sentimentos, gerar opções e, assim se espera, chegar a um

acordo sem a necessidade de uma batalha adversarial nos tribunais.”87, assim,

verifica-se que o mediador de “abrir os olhos” das partes para demonstra o

desfecho, menos prejudicial ou mais benéfico, para o litígio em questão.

Christopher W. Moore destaca:

Um mediador é uma terceira parte, uma pessoa indiretamente

envolvida na disputa. É um fator crítico no manejo e na resolução de conflitos, pois

consiste na participação de uma pessoa externa, portadora de novas perspectivas

86


87 Ibidem, p. 123.

50

com relação às questões que dividem as partes e processos mais eficientes para

construir relacionamentos que conduzam à solução dos problemas.88

A Escola de Massachussets apud Petrônio Calmon destaca as

responsabilidades do mediador, qual seja:

Favorecer o intercâmbio de informação, prover de nova

informação; ajudar a cada parte a entender a visão da contraparte; mostrar a ambas

que suas preocupações são compreendidas; promover um nível produtivo de

expressão emocional; manejar as diferenças de percepção e interesses entre os

negociadores e outros, inclusive advogado e cliente; ajudar aos negociadores a

avaliar alternativas realistas para possibilitar o acordo; gerar flexibilidade; mudar o

foco do passado para o futuro; estimular a criatividade das partes, ao induzi-las a

sugerir propostas de acordo; aprender a identificar os interesses particulares que

cada uma das partes prefere não comunicar à outra; prover soluções que satisfaçam

os interesses fundamentais de todas as partes envolvidas.89

As responsabilidades acima destacadas facilitam muito o

sucesso do procedimento de mediação, eis que nos demonstra que o mediador deve

aproximar as partes através dos seus pontos de convergência, demonstrando que

os pontos de divergência devem ser respeitados, mas porém, não trazem muitas

contribuições à autocomposição.

Segundo Goldberg, Sander e Rogers, o mediador não tem

poder legal para decidir, não é necessariamente advogado, emprega a palavra para

ajudar, põe em foco o presente e o futuro (não passado), ajuda a solucionar e não a

impor justiça, não aconselha, não faz uso de autoridade e busca entender as partes

e esclarecê-las acerca de sua participação em posição no conflito, para que tomem

decisões dando um consentimento informado (ainda quando decidam não entrar em

acordo).90

88

MOORE, Christopher W. – O processo de mediação – Estratégias práticas para a resolução de conflitos. – 2ª ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28.


90 Ibidem, p. 124.

51

O mediador não pode de forma alguma determinar a solução

para o conflito, eis que, se caso isto ocorresse, não estaríamos mais diante de um

método autocompositivo e sim de um método heterocompositivo. Acerca de tal

questão, Christopher W. Moore destaca que “Um mediador; via de regra, tem um

poder de tomada de decisão limitado ou não-oficial; ele não pode unilateralmente

mandar ou obrigar as partes a resolverem suas diferenças e impor a decisão.”91,

verificando-se assim que o mediador deve utilizar-se de artifícios técnicos para

demonstra às partes as melhores soluções para o conflitos e mais benéfica à ambas

as partes.

Destacados os deveres e responsabilidades do mediador,

passemos a seguinte modalidade harmônica de obtenção da autocomposição.

2.3 CONCILIAÇÃO

2.3.1 Conceito

Inicialmente, importante destacar a origem etimológica da

palavra conciliação e conciliador, assim sendo, conforme nos demonstra o Professor

Eduardo Manoel Lemos:

“O termo conciliação vem do latim conciliatione, com o sentido de ato ou efeito de conciliar, harmonizar, sendo o conciliador (coinciliatore) aquele que concilia ou harmoniza conceitos, opiniões

ou pessoas, devendo, para tanto unir, aliar, combinar.”92

Entre os métodos harmônicos de solução de conflitos de forma

autocompositiva, encontra-se a conciliação que, tem como principal característica a

obtenção da composição por obra das próprias partes, tal característica da

conciliação é encontrada também nos outros métodos harmônicos de solução de

conflitos, quais sejam, a negociação e a mediação, métodos estes também

autocompositivos, conforme já visto. Para conceituar a conciliação apresenta-se o

seguinte ensinamento de Maurício Godinho Delgado:

91

MOORE, Christopher W. – O processo de mediação – Estratégias práticas para a resolução de conflitos. – 2ª ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 30.

92 LEMOS, Eduardo Manoel – Arbitragem & conciliação – Reflexões jurídicas para juristas e não-juristas. – Brasília: ed. Consulex, 2001, p.83.

52

É o método de solução de conflitos em que as partes agem na composição, mas dirigidas por um terceiro, que se mantêm com os próprios sujeitos originais da relação jurídica conflituosa. Todavia, é importante frisar que a força condutora dinâmica conciliatória por esse terceiro é real, muitas vezes conseguindo programar resultado

que, originalmente, não era imaginado ou querido pelas partes.93

Para apresentar a principal distinção da conciliação dos outros

métodos autocompositivos de pacificação e solução de conflitos, destaca-se o

seguinte entendimento: ““A autocomposição recebe a dimensão processual quando

fruto da conciliação realizada em juízo ou quando as partes autocompostas fora do

processo resolvem levar o “acordo” para o processo, com vistas à homologação

judicial.””94, verificando-se que para que um procedimento autocompositivo seja

denominado de conciliação, ele necessariamente deve ter ligação com o Poder

Judiciário, seja com a obtenção da autocomposição durante a existência de um

processo judicial ou com a homologação do acordo resultante da autocomposição

pelo Poder Judiciário. Neste sentido destaca-se da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados

Especiais) o seguinte dispositivo, vejamos:

“Art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor,

poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo,

valendo a sentença como título executivo judicial.”95

O dispositivo supracitado nos demonstra a possibilidade de

homologação dos acordos obtidos sem a intervenção do Poder Judiciário, ou seja,

no âmbito extrajudicial ou extraprocessual, tornando-se assim a sentença de

homologação resultante do acordo um título executivo judicial.

Temos também a hipótese de autocomposição judicial, neste

contesto destaca-se:

Assim, a autocomposição judicial não é somente aquela cujas tratativas se realizam em juízo, mas, igualmente, a que é efetivada pelas partes em quaisquer circunstâncias, mas que obtenham participação conclusiva posterior do juiz. O momento do acordo, a

93

DELGADO, Maurício Godinho – Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. Vol. 66, n. 6. – São Paulo: Revista LTr, jun. 2002.


95 Lei nº. 9.099, de 25.09.1995.

53

relação entre o acordo e o processo, bem como o papel do juiz é que definem a natureza jurídica autônoma deste instituto,

justificando sua conceituação.96

Neste caso, observa-se que a autocomposição ocorreu

durante a existência de um processo (fase endoprocessual), ou seja, as partes

preferiram o acordo à sentença prolatada pelo juiz determinando a solução para o

litígio.

Para ilustrar a Conciliação com maior propriedade, destaca-se

a seguinte definição:

A conciliação é o mecanismo para a obtenção da autocomposição tradicionalmente utilizado no processo judicial, bem como em iniciativas paraprocessuais do Poder Judiciário, atividade exercida pelo juiz ou por auxiliar, funcionário da Justiça ou nomeado ad hoc. Consiste no desenrolar de um diálogo entre partes e conciliador, com vistas a encontrar uma posição final para o conflito, que seja aceitável e factível para ambos os envolvidos. Por imposição dos ordenamentos processuais de civil law, o juiz é orientado a propor ou indagar sobre a possibilidade de acordo em diversas fases do processo judicial. Por tradição que vem se formando nas últimas décadas, o Poder Judiciário tem se estruturado em grupos de conciliadores, que atuam sob supervisão dos juízes, substituindo-os nas audiências de conciliação, criando opções variadas e insistentes

para a realização do acordo.97

O entendimento supra ilustrado nos demonstra a possibilidade

da conciliação pré-processual, ou seja, a autocomposição obtida antes da existência

de um processo judicial, evitando assim o processo judicial, e a conciliação

processual, ou seja, a autocomposição obtida durante um processo judicial, porém,

evitando que terceiro (juiz) determine o desfecho da lide.

Conforme nos demonstra o Manual de Autocomposição

Judicial o procedimento conciliatório, da mesma forma que o procedimento ordinário,

também dever contar com o contraditório, vejamos:

O processo de conciliação, como qualquer outro referente a métodos de resolução de controvérsias, apresenta como propriedades a presença do contraditório, permitindo-se, pois, que todos os participantes possam atuar de modo tentar resolver o

96


97 Ibidem, p. 105.

54

conflito. Na etapa de conciliação fica evidenciado que o que se busca, sobretudo, é que as próprias partes cheguem à solução. Por isso, diz-se que a conciliação é um mecanismo autocompositivo, isto é, a solução não é dada por um terceiro, Difere, também, pela informalidade. De fato, na conciliação o processo vai se amoldando conforme a participação e interesse das partes. Pode-se, dizer, pois, que se trata de um método autoconstrutivo, isto é, que vai se construindo segundo o envolvimento e a participação de todos

interessados na resolução da controvérsia.98

O referido manual dos demonstra alguns aspectos práticos do

procedimento conciliatório, eis que cada uma das partes deve expor o seu ponto de

vista e expor possíveis pontos que às afligem. Tais exposições podem até mesmo

ser tidas como um “desabafo”, contribuindo assim para o restabelecimento do bom

convívio social entre as partes e a autocomposição.

Destaca-se ainda a seguinte lição de Francesco Carnelutti

apud Ana Carolina Fernandes Mascarenhas:

(...) em busca do benefício que a autocomposição da lide procura, evitando a perda de tempo e de dinheiro exigidos pela solução processual, é favorecida pela lei a atividade orientada para obtê-la e que tem o nome de conciliação.

Essa Atividade pode ser privada e livre, ou pública e disciplinada pela lei. Essa última se distingue conforme a exercite antes do processo ou durante seu decurso.99

Verifica-se então, que a conciliação pode ser obtida de forma

informa ou formal, no âmbito privado ou público, podendo posteriormente ser

homologada pelo Poder Judiciário, recebendo assim repercussão judicial.

2.3.2 Cronologia e Topologia da Conciliação

A conciliação pode ser obtida em varias fases cronológicas e

topológicas, ou seja, pode ocorrer durante a existência de um processo judicial,

pode ocorrer no próprio processo judicial, pode ocorrer antes da existência de um

processo judicial, pode ocorrer na iminência de um processo judicial, pode ocorre

durante a existência de um processo judicial, porém, “fora” do processo, etc.

98

AZEVEDO, André Gomma de; BARBOSA, Ivan Machado (Organizadores) – Estudos em Arbitragem, Mediação e negociação Vol 4. – Brasília: Grupo de Pesquisa, 2007, p. 31.

99 MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Autonomia Privada e Autocomposição Extrajudicial dos Litígios. Universidade Federal da Bahia: 2009, p. 101.

55

Vejamos então, a denominação e o conceito para tais fases de obtenção da

conciliação.

O momento em que ocorre a conciliação deve ser classificada,

tendo em vista as diversas hipóteses em que se pode aplicar o método condiliatório

para a solução dos conflitos, ou seja, o momento e o cenário em que a conciliação é

realizada. Assim, destaca-se o seguinte entendimento do ponto de vista

Cronológico:

Cronologicamente, a conciliação pode ser pré-processual, quando ocorre antes da propositura da demanda, e processual, promovida enquanto perdura o processo, tanto entre a propositura da demanda e a citação ou entre a citação e o provimento jurisdicional de mérito.100

Walter Ceneviva apud Petrônio Calmon denomina a

conciliação ocorrida durante a existência de um processo judicial de conciliação

constitutiva.101

No caso da conciliação ocorrida na fase pré-processual a

autocomposição é obtida, evitando assim o processo judicial. Já no caso da

conciliação processual, as partes optam pelo desfecho do processo e

conseqüentemente da lide, evitando assim, que terceiro determine qual deve ser o

desfecho.

Do ponto de vista cronológico, a conciliação poderá ocorrer até

mesmo em um processo de execução judicial, porém, neste caso, as parte não mais

estarão praticando a autocomposição, com base nas incertezas quanto ao direito, e

sim quanto a possibilidade de obtenção do direito assegurado pelo título executivo,

ou seja, na iminência do devedor não promover a solvência do título executivo, o

credor promove a autocomposição, eis que o exeqüente já tem o seu direito

declaradamente pela sentença do processo de conhecimento, porém, vislumbra que

o seu direito não seja efetivamente alcançado em decorrência da eventual ineficácia

das medidas executivas.

100


101 Ibidem, p. 145.

56

Quanto ao ponto de vista topológico, ou seja, o cenário em

que é realizado o procedimento conciliatório, assim, a conciliação pode ser realizada

fora do processo, ou seja, uma conciliação extraprocessual, eis que já existe um

processo judicial, porém, as partes se conciliam em outras oportunidades que não

estão ligadas ao processo judicial, e a conciliação que é realizada no próprio

processo, geralmente na audiência de conciliação, neste caso verifica-se a

conciliação processual e endoprocessual, eis que é realizada no processo.

A relevância da cronologia da conciliação está em sua repercussão para o desfecho do processo e na discussão sobre a sua obrigatoriedade. Se realizada no curso do processo, a conciliação frutífera provoca seu término imediato. Do ponto de vista processual, a conciliação pré-processual somente é relevante caso seja

buscada, em seguida, a atividade jurisdicional homologatória (...).102

Petrônio Calmon destaca ainda:

O Código de Processo Civil brasileiro considera a sentença homologatória de transação como sentença que põe fim ao processo com julgamento de mérito. A doutrina trata de explicar que não se poderia falar em julgamento de mérito, pois sequer houve julgamento; o juiz não teria exercido qualquer atividade cognitiva e não estaria determinando a tutela a qualquer direito. Sua atividade seria consistente, apenas, em declarar que um acordo foi celebrado. O enquadramento efetuado pelo código, no entanto, tem sua explicação, pois a sentença que “homologa” a transação não “julga” o mérito, mas declara que o mérito já está resolvido, que a lide está

superada e a incerteza dissipada.103

Sanadas a duvidas acerca das possíveis fases que poderá

ocorre a conciliação, passemos ao tópico seguinte.

2.3.3 O Conciliador

Conforme fora visto, a conciliação pode ocorrer de forma

informal ou formal. No âmbito informal geralmente as técnicas são deixadas de lado

e os conciliadores se norteiam pela sua própria intuição. Acerca da conciliação

informal destaca-se:

102


103 Ibidem, p. 145.

57

A partir de uma compreensão mais ampla de autocomposição, é possível afirmar que, em certo sentido, todos nós somos conciliadores ou mediadores, Afinal, em algum momento de nossas vidas, já interviemos numa discussão entre duas pessoas no trabalho, em família ou em nossas relações de amizade, auxiliando-as a negociarem uma solução. Assim, todos nós temos alguma experiência intuitiva na resolução de conflitos pro meio do uso da

conciliação.104

Em síntese, o conciliador informal age utilizando-se apenas de

fatores intuitivos, abstendo-se do uso de técnicas que poderiam aumentar o numero

de conciliações frutíferas. Quanto ao conciliador formal destaca-se:

O conciliador é uma pessoa selecionada para exercer o múnus público de auxiliar os litigantes a compor a disputa. No exercício dessa importante função, ele deve agir com imparcialidade e ressaltar às partes que ele não defenderá nenhuma delas em detrimento da outra. O conciliador, uma vez adotada a confidencialidade, deve enfatizar que tudo que for dito a ele não será compartilhado com mais ninguém, excetuado o supervisor do programa de conciliação (se houver) para eventuais elucidações de algumas questões. Observa-se que uma vez adotada a ferramenta da confidencialidade, o conciliador deve deixar claro que não as comentará o conteúdo das discussões nem mesmo com o juiz. Isto porque, o conciliador deve ser uma pessoa com que as partes

possam falar abertamente.105

O entendimento supracitado nos demonstra que o conciliador

deve ser imparcial e resguardar as informações obtidas durante o ato conciliatório,

eis que se deve no ato conciliatório alcançar-se a plenitude do dialogo e da

negociação.

Ao conciliador encontra-se reservado o papel de conduzir o procedimento de conciliação, segundo o método próprio. O conciliador pode ser honorário ou servidor público. Aquele que exerce a função sem remuneração normalmente o faz temporariamente, às vezes sem exclusividade. São funcionários aposentados, advogados, servidores da Justiça (em horário alternativo), ou estudantes de direito. Onde a função é exercida mediante remuneração, observa-se a existência de cargo

permanente ou temporário.106

104

AZEVEDO, André Gomma de; BARBOSA, Ivan Machado – Estudos em Arbitragem, Mediação e negociação. Brasília: Grupo de Pesquisa, 2007. v. 4. p. 19.

105 Ibidem, p. 21.


58

Lemos destaca a difícil posição que o conciliador se enquadra

no procedimento conciliatório, vejamos:

(...) dentro de uma posição muito difícil de estar neutro, eqüidistante e imparcial, e sem que emita qualquer pré-julgamento, deverá analisar a questão sob os aspectos técnicos, sopesar os pontos controversos e procurar encontrar no pleito de cada uma das partes a essência do animus com que cada um participa da controvérsia. A partir daí poderá construir uma proposta e oferecê-la às partes, projetando as conseqüências positivas e negativas do seguimento

da disputa.107

Conforme nos demonstra o art. 98, inciso II, da Constituição da

República Federativa do Brasil (CRFB/1988), o juiz de paz também poderá

desenvolver a função de conciliador, vejamos:

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os

Estados criarão:”

(...)

II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos

pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro

anos e competência para, na forma da lei, celebrar

casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação

apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições

conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras

prevista na legislação. (grifou-se)

Ocorre que na prática tal faculdade ainda não fora

implementada.

O próprio juiz togado ou juiz leigo poderá exercer a atividade

de conciliador, porém, existem muitas críticas neste sentido, eis que conforme já fora

aduzido, o conciliador deve guardar sigilo de todas as informações obtidas através

do procedimento conciliatório, tais informações poderão ser úteis apenas para se

alcançar a autocomposição, e caso o juiz cumule a função de conciliador não poderá

107

LEMOS, Eduardo Manoel – Arbitragem & conciliação – Reflexões jurídicas para juristas e não-juristas – Brasília: Editora Consulex, 2001, p.83.

59

de forma alguma utilizar-se das informações colhidas durante o ato conciliatório para

sentenciar, e ainda:

Com uma conversa mais longa, o juiz corre o risco de comprometer o futuro de sua atividade jurisdicional, envolvendo-se em demasia com a pretensão de uma das partes ou de ambas. Deve evitar adiantar seu ponto de vista sobre os fatos e o direito aplicável. A simples menção à jurisprudência (sobretudo a própria) pode deitar por terra sua credibilidade. Mas, tomadas as cautelas necessárias para evitar essas conseqüências desastrosas, há espaço para a atividade conciliatória do juiz da causa, sem exigir-lhe maio

dedicação.108

Tal situação poderá prejudicar na qualidade das informações

obtidas em audiência, eis que as partes podem ficar receosas em trazer tais

informações à tona diante do juiz que prolatará sua sentença em caso de conciliação

negativa.

O conciliador não é órgão jurisdicional nem exerce jurisdição. É auxiliar da Justiça e vale como multiplicador da capacidade de trabalho do juiz, como agente catalisador na busca de reações

proveitosas entre pessoas e conflitos.109

Em suma, o conciliador deve conduzir as partes a alcançar a

autocomposição, e conseqüentemente buscar o restabelecimento da paz social

entre os litigantes.

2.3.4 Distinções Entre a Mediação e a Conciliação

Em muitas ocasiões o procedimento de mediação e o

procedimento conciliatório são tidos como iguais, porém, isto não é realidade

conforme veremos em seguida.

Tarefa mais árdua é estabelecer os traços distintivos entre mediação e conciliação, especialmente porque, ao adotar essa ou aquela nomenclatura para alguma atividade, os diversos organismos não cuidam de adotar terminologia coerente e uniforme, considerando as experiências anteriores de outros modelos. Portanto, a terminologia adotada nos diversos países pode e deve ser objeto de observação

108


109 Ibidem, p. 150.

60

e estudo, mas jamais poderá ser considerada como critério definitivo

para distinção entre mediação e conciliação.110

Acerca das distinções entre a mediação e a conciliação,

Antônio Hélio Silva aduz:

A conciliação tem suas próprias características onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro imparcial, este mesmo conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria às

partes.111

Daí umas das principais diferenças da conciliação em relação

à mediação, na mediação o mediador não poderá indicar as soluções para a lide,

poderá apenas conduzir as partes para que juntas alcancem a solução para a lide.

Petrônio Calmon destaca três critérios de diferenciação entre a

Conciliação e a Mediação, quais sejam, “finalidade, método e vínculo”.112, vejamos:

Quanto a finalidade, diferentemente da mediação que visa resolver o litígio do ponto de vista sociológico, a conciliação visa pôr fim apenas na controvérsia e conflito apresentado pelos litigantes, porém, não se pode esquecer que a conciliação, tal qual os outros métodos harmônicos de solução de conflitos apresentados no presente trabalho, também é um método de autocomposição, carreando assim, naturalmente entre suas características a harmonização das partes para a obtenção da solução.

Neste contesto, a conciliação pretende apenas pôr fim à lide,

em contra partida, a mediação tem por principal escopo pôr fim a lide e restabelecer

a paz social, porém, tendo em vista que ambos são métodos harmônicos de solução

de conflitos, e que para se alcançar a autocomposição as partes tem que se

entender, conversar e negociar, para se realizar tais atividades é necessário ao

menos a tolerância social entre as partes. Então, dificilmente após todo o contato

entre as partes, que também é característica da autocomposição, as mesmas não

restabeleçam a paz e o bom convívio social.

110

Ibidem, p. 110.

111 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 26


61

Quanto ao método, em poucas palavras pode-se afirmar que o conciliador assume posição mais participativa, podendo chegar a apresentar uma fórmula de autocomposição, ou seja, pode sugerir às partes os termos em que o acordo poderia ser realizado, dialogando abertamente com elas a este respeito. Já o mediador jamais interfere nos termos do acordo, devendo abster-se de tomar qualquer iniciativa de proposição, procurando não se manifestar sobre as propostas apresentadas pelos envolvidos. O mediador apenas assiste as partes, facilitando sua comunicação, com o objetivo de favorecer a identificação de um acordo de recíproca

satisfação.113

No caso do método, Petrônio Calmon alude que o conciliador

tem mais faculdades que o mediador, podendo até mesmo apresentar as possíveis

alternativas de composição para o litígio, já o mediador deve apenas conduzir as

partes às soluções para o litígio.

Por último, o critério dos vínculos, em que se avalia a eventual ligação de determinado mecanismo com alguma estrutura preexistente. Por esse critério distinguem-se mediação e conciliação, porquanto esta é uma atividade inerente ao Poder Judiciário, sendo realizada pelo próprio juiz togado, por juiz leigo ou por alguém que exerce a função específica de conciliador. É uma atividade judicial ou parajudicial, processual ou paraprocessual. Por outro lado, a mediação é atividade privada, livre de qualquer vínculo,

não fazendo parte da estrutura de qualquer dos poderes públicos.114

Neste caso, verifica-se que a grande distinção entre a

conciliação e a mediação, é que na conciliação existe um vínculo com o Poder

Judiciário, já na mediação os próprios particulares se entendem e alcançam a

autocomposição, sem nem ao menos homologar o acordo resultante da mediação

positiva.

Verifica-se através do presente tópico que a linha que diverge

a conciliação da mediação é bem tênue, eis que temos uma vasta gama de pontos

comuns entre os dos métodos autocompositivos, ou seja, em ambos os métodos

existe um terceiro que contribui para a autocomposição, ambos os métodos são

alternativas harmônicas de solução de conflitos e ambos os métodos não só

solucionam o litígio, como também podem restabelecer a paz e o bom convívio

social, ou ao menos estabelecer um convívio social tolerável entre as partes.

113

Ibidem, p. 111.

114 Ibidem, p. 112.

62

CAPÍTULO 3

BENEFÍCOS DO USO DAS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS PARA

PACIFICAÇÃO DA SOCIEDADE E OTIMIZAÇÃO DO

FUNCIONAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO

3.1 A CRISE NO JUDICIÁRIO

Conforme é de conhecimento comum, hoje nosso judiciário

sofre de graves problemas no que tange a obtenção da solução para os litígios dos

quais é provocado, eis que o imenso numero de processos, assim como a

quantidade de instância que tais litígios podem percorrer acaba por tornar-lo

extremamente moroso.

O excesso de tempo para se obter uma decisão transitada em

julgado não é o único ponto negativo do sistema ordinário de solução de conflitos

(jurisdição), ainda, verifica-se que do ponto de vista financeiro a tutela jurisdicional

Estatal também é inviável, eis que para se obter a tão esperada decisão transitada

em julgado é necessário a mão-de-obra de inúmeras pessoas. Tal situação, aliada

ao excesso de tempo, encarece ainda mais o procedimento ordinário de solução de

conflitos, ou seja, a tutela jurisdicional do Estatal.

Quanto à dispendiosidade do processo judicial, Petrônio

Calmon destaca que:

(...) o processo codificado é repleto de atos e formalismos, é

complexo e se sustenta em pesada estrutura, capaz de manter longa a relação

63

jurídico-processual, quando as partes na verdade, gostariam de ver-se distantes

uma da outra, com o conflito resolvido.

Tudo isso faz com que o exercício da jurisdição tenha um

custo muito elevado, tanto em relação a dinheiro quanto a tempo, o que a sociedade

não mais admite.115

Os conflitos que são submetidos à tutela jurisdicional Estatal

geralmente têm altíssimo custo e despende de elevados períodos de tempo para

serem solucionados, ou até mesmo, poderíamos dizer parcialmente solucionados,

eis que a sentença resultado da tutela jurisdicional Estatal pode não restabelecer a

paz social.

Antônio Hélio Silva destaca que “O Poder Judiciário sempre se

preocupou com o aprimoramento da prestação jurisdicional. Entretanto, mesmo com

todo o esforço, seus órgãos tradicionais não são suficientes para atender à demanda

por Justiça.”116, verifica-se que é necessário uma nova estratégia de solução dos

conflitos, eis que o método ordinário de solução de conflitos não está atendendo

hoje à demanda de processos, dada a sua morosidade e o seu auto custo, como já

fora dito.

Neste sentido destaca o entendimento de Antônio Hélio Silva,

vejamos:

Conflitos sem solução transformam-se num verdadeiro

tormento para as pessoas, gerando desesperança, falta de auto-estima e uma

verdadeira desconfiança em tudo e em todos, inclusive nos profissionais do Direito e

nas instituições democráticas, como é o caso do Poder Judiciário117

115

Ibidem, p. 44.

116 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p., p. 20.

117 Ibidem, p. 19.

64

Ainda, conforme veremos abaixo de acordo com Antônio Hélio

Silva, os estragos decorrentes dos conflitos sem solução podem ser muito mais

extensos, diz o autor:

Em um Estado constituído por um povo desacreditado não tem

como progredir. Ao progresso, não basta ordem. É preciso devolver a auto-estima

ao povo brasileiro, mas isso não se faz com propagandas e promessas e sim com

ações que efetivem o exercício da cidadania, tendo as Faculdades de Direito um

grande papel a exercer nesse aspecto, para que se possa mudar da cultura do litígio

para a cultura da conciliação.118

Verifica-se assim, que os danos dos conflitos não

solucionados excedem os próprios litígios acarretando um “efeito dominó” que pode

vir a gerar transtornos até mesmo no desenvolvimento do progresso, eis que a falta

de solução para os conflitos gera uma séria desorganização social.

Os conflitos são uma característica natural da sociedade, pois

sempre existirão divergências sociais, não sendo uma característica opcional da

sociedade. Por este motivo deve existir uma alternativa eficaz de se dirimir os

conflitos sociais. Neste sentido destaca Antônio Hélio Silva:

O conflito em si não é o problema. O problema é a forma de

lidar com o conflito. De uma perspectiva negativa, o conflito é entendido como um

mal que deve ser banido. Conseqüentemente, a solução para o conflito é vista como

um fim em si mesmo.

Sob esse prisma, as pessoas que se encontram em conflito

ficam relegadas ao último plano, pois o que realmente importa não são as pessoas,

mas o fim do conflito, que deve ser alcançado a qualquer custo.119

O prisma supracitado é o adotado pelo procedimento

jurisdicional de tutela Estatal, eis que os processos resolvidos são apenas um

processo a menos para sobrecarregar as prateleiras do Judiciário, quando o que

118


119 Ibidem, p. 20.

65

realmente deveria ser objetivado é o restabelecimento da paz social em

conseqüência a solução do conflito.

Antônio Hélio Silva aduz:

(...) a forma de praticar Justiça pelos métodos existentes em

nossa legislação processual, com muita formalidade e muitos recursos, além de cara

e morosa, não traz a tão almejada paz social. E isso por ser uma Justiça

materializada num procedimento formal, em que as partes se contendem – atacam e

defendem – saindo ao final um vencido e um vencedor e, conseqüentemente, um ou

mais descontentes.

Assim, o processo judicial torna-se uma guerra, onde a

decisão é imposta e por conseguinte, não leva à paz e, na maioria das vezes, acaba

por perpetuar o conflito.120

Antônio Hélio Silva nos demonstra que o método ordinário de

solução Estatal de conflitos não soluciona o conflito de forma integral, eis que não

restabelece a paz social entre os litigantes, apenas discrimina a parte vencedora e a

parte vencida, conforme o entendimento supracitado.

Conforme Petrônio Calmon nos demonstra, com o fim do

processo judicial a pacificação social deveria ser alcançada, eis que o que acabou

por desestabilizar a paz social foi o litígio gerador do processo, vejamos:

O processo é o método pelo qual a jurisdição atinge sua

finalidade de pacificação social e ao mesmo tempo a garantia do indivíduo de que

sua esfera de bens e direitos não será atingida arbitrariamente. Por esta razão, há

de atender às garantias estabelecidas na Constituição Federal e para atendê-las é

estruturado em uma série de atos complexos, com ampla possibilidade de

participação de todos os juridicamente interessados.121

De acordo com o entendimento supracitado, os indivíduos

componentes da sociedade abrem mão de parte de sua liberdade em prol da

120

Ibidem, p. 21.


66

organização social, eis que temos que vier de acordo com os regramentos sociais,

ou seja, respeitando as leis e princípios que são os regentes da sociedade

organizada, assim, caso nosso direito seja supostamente abalroado, recorremos à

tutela jurisdicional estatal para alcançarmos novamente o equilíbrio social, sendo

neste caso, o processo o instrumento que leva ao restabelecimento do equilíbrio

social, porém, se o processo, ao chegar ao seu fim, não alcançar o seu objetivo, ou

seja, o restabelecimento do equilíbrio social, então de nada valeu abrirmos mão de

parte de nossa liberdade em prol da sociedade, não restando neste caso cumpridas

as garantias constitucionais que são asseguradas aos integrantes da sociedade.

Os cidadãos abrem mão de parte de sua liberdade em

benefício da organização social, confiando no Estado para que regule eventuais

controvérsias e conflitos, porém, o mecanismo utilizado pelo Estado não está atendo

às necessidades sociais, tal deficiência nos remete ao pensamento que em muitos

casos os próprios litigantes poderiam alcançar a solução para seus

desentendimentos (autocomposição), não sendo necessário deixar nas mãos do

Estado tal decisão, neste caso pode-se almejar uma solução mais exata e menos

onerosa às partes, eis que tal solução pode ser alcançada de forma muito mais

célere e econômica. Para se alcançar a solução, neste caso basta, a pré-disposição

das partes em convergir. Com a autocomposição as partes não ficam submetidas à

inexatidão da tutela jurisdicional do Estado, eis que não se sabe qual vai ser a

decisão prolatada pelo terceiro representante do Estado, e também não se

submetem a coerção resultante do processo judicial.

A autocomposição é um método de solução de conflitos

acessível à qualquer pessoa, eis que pode-se obter a autocomposição sem gasto

algum, bastando para tanto a predisposição das partes em transigir, assim,

objetivando a acessibilidade da tutela jurisdicional do Estatal criou-se o Juizado

Especial, Antônio Hélio Silva destaca que:

A criação do Juizado Especial (Lei nº 9.099/95) contribuiu para

uma diminuição da desigualdade social no que diz respeito ao acesso à solução de

conflitos, adotando um procedimento mais informal do que os demais.

67

Todavia, os mais humildes e sofridos, excluídos de qualquer

amparo estatal, não têm condições sequer de acesso ao Juizado Especial, em razão

de suas enormes carências e limitações. Muitas vezes não podem pagar nem uma

passagem de ônibus para chegar ao Fórum. É comum ouvirmos as pessoas,

principalmente as do interior, dizerem que nunca entraram em um Fórum, nem

mesmo como testemunhas. Daí, podemos avaliar a dificuldade que têm de se

aproximarem do Judiciário.122

A Justiça deve estar ao alcance de todos, não se pode deixar

os mais humildes à marginalidade da Justiça, por isso deve-se incutir no

pensamento popular que a Justiça não necessariamente pode ser alcança apenas

através da tutela jurisdicional estatal, existem formas muito mais céleres,

econômicas e até mesmo mais eficazes para se dirimir os conflitos sociais de forma

autocompositiva.

Antônio Hélio Silva ainda aduz:

O avanço dos mecanismos extrajudiciais de solução de

controvérsias é inegável no nosso país. A partir da vitoriosa experiência dos

Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei nº 7.244/84), ficou clara a aspiração

social por métodos que pudessem servir para a resolução dos conflitos sociais fora

dos meandros do Poder Judiciário, cujos órgãos estão sabidamente

sobrecarregados e cuja atuação dificilmente consegue a pacificação das partes.123

Através da bem sucedida experiência dos Juizados Especiais

de Pequenas Causas, pode-se verificar que existem inúmeras soluções que podem

aperfeiçoar e complementar a atuação da tutela jurisdicional estatal, ou formas que

podem auxiliar a tutela jurisdicional, ou seja, as forma alternativas de solução de

conflitos, que também alcançam a solução dos litígios de forma tão eficaz quanto a

jurisdição ou até mesmo mais eficaz, eis que muitas das formas alternativas de

solução de controvérsias não necessariamente ensejam em litígio ou até mesmo

122


123 Ibidem, p. 21.

68

poderá transformar as controvérsias litigiosas em simples controvérsias

consensuais, neste sentido Antônio Hélio Silva ainda destaca:

A adoção de meios alternativos de solução de litígios está

associada a processos e movimentos de informalização e desjudicialização da

justiça, à sua simplicidade e celeridade processual, através do recurso a meios

informais para melhorar os procedimentos judiciais e à transferência de

competências para instâncias mão judiciais, o que não leva ao enfraquecimento do

Poder judiciário. Não temos um nosso país uma cultura na utilização de meios

alternativos de resolução de conflitos, tais como arbitragem, negociação, mediação e

conciliação, mas podemos observar uma grande tendência do crescimento destes

institutos, com o incentivo à sua utilização, propositura de projetos de lei, iniciativa

isolada de Tribunais e Juízes na divulgação e utilização desses institutos.124

Devemos objetivar as formas de solução de litígios mais

informais, céleres e informais, eis que com tais requisitos a solução para as

controvérsias podem ser alcançadas de forma muito menos árduas às partes

envolvidas. Antônio Hélio Silva ainda complementa aduzindo que “(...) tais formas

alternativas de resolução de conflitos tenho a dizer que elas podem existir

paralelamente à forma tradicional.”125. Os métodos alternativos de solução de

controvérsias não devem ser enfatizados com o objetivo de substituir o método

ordinário de solução de conflitos, os métodos alternativos de solução de

controvérsias devem auxiliar e complementar a jurisdição do Estado a solucionar os

conflitos, que não necessariamente devem ficar todos à cargo do Estado, eis que

como é sabido, os sistema jurisdicional estatal está, hoje, sobrecarregado de

processos, fator este que também contribui para a demora da solução dos litígios,

assim como, para a solução plena dos litígios, eis que dada a intensa carga de

processos, impossível é dar a devida atenção para cada controvérsia.

Os métodos alternativos de solução de conflitos, não podem

de forma alguma ser encarados como um métodos que visa destituir da tutela

jurisdicional do Estado, tais métodos devem ser encarados como métodos

124

Ibidem, p. 21.

125 Ibidem, p. 21.

69

complementares da efetivação da harmonização da sociedade, eis que o que não

pode permanecer ocorrem é a falta de solução para os conflitos e conseqüente falta

de harmonia entre as partes figurantes dos litígios.

3.2 A EVOLUÇÃO DOS MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E

CONTROVÉRSIAS

Conforme é sabido e verificou-se através dos capítulos

anteriores do presente estudo, os métodos de solução de conflitos, tanto os

ordinários como os alternativos, estão em constante aperfeiçoamento, chega a ser

difícil de imaginar que já houve sociedades antigas em que determinadas pessoas

com mais poder impunha a outros o resultado que mais o beneficiasse (autotutela),

porém, já houve um período histórico que ocorria tal atrocidade à Justiça. Tal

aspecto nos permite vislumbrar que a Justiça e os métodos de solução de conflitos

devem se enquadrar às necessidades sociais, e tendo em vista que a sociedade

está em constante transformação, assim como os valores que regem a vida em

sociedade também estão em constante modificação, os métodos de solução de

controvérsias também devem acompanhar as constantes metamorfoses sociais.

Os métodos ordinários e alternativos de solução de conflitos

fazem parte do período histórico que vivemos, podemos assim imputar a deficiência

dos métodos ordinários de solução de conflito a transformação social que estamos

vivenciando, eis que como é sabido, os métodos de solução de controvérsias

evoluem e progridem de acordo com as transformações, estando assim sempre

atrasados em relação à sociedade, pois a transformação da sociedade que estimula

a transformação e evolução dos métodos de solução de conflitos e controvérsias.

Neste sentido destaca-se:

(...) é preciso relembrar que a jurisdição como é conhecida nos

dias atuais é fruto de uma longa evolução histórica em que se observa um ponto de

partida comum (o simples uso da força privada – autotutela), mas caminhos e pontos

de chega diversos, com a multiplicidade de mecanismos de solução. É de notório

conhecimento que o direito romano experimentou um a evolução do privado ao

público, ou seja, após longo período em que a arbitragem (privada) foi o meio

ordinário de solução dos conflitos, passou-se, já no final da história romana, a uma

70

jurisdição extraordinária, em que as decisões passaram a ser emanadas do próprio

Estado, mediante a atividade de juízes.126

Verifica-se assim que o direito não é opcional na sociedade, é

um instrumento de pacificação social sem o qual se tornaria impraticável a vida em

sociedade. Neste sentido Antônio Hélio Silva destaca que:

Há muito se inscreveu a máxima “onde está o home, está o

direito”, de tal sorte que é inegável a necessidade do direito para o convívio social

em harmonia.

Nessa perspectiva, a doutrina tem se manifestado no sentido

de que, seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como

explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social.127

O Direito não pode de forma alguma ser encarado como um

mecanismo de vingança, as pessoas que buscam o auxilio do direito devem buscar

a harmonização social, a paz social, nunca de forma alguma a vingança, até mesmo

no direito penal não se objetiva a vingança, o objetivo é sempre a harmonização

social, no direito penal o sujeito apena sofre a pena para entrar novamente em

harmonia com a sociedade se reeducando, e tornando-se novamente apto ao

exercício da vida na sociedade.

Petrônio Calmon ainda destaca que:

Considerada, então, como decorrência de uma longa

evolução, torna-se evidente a que a jurisdição, como nós a conhecemos hoje, é um

mero momento histórico, sendo recomendável que se observe que esse mesmo

fenômeno evolutivo pode estar produzindo, nos dias atuais, uma nova ordem de

realização da justiça. Um encontro com o passado, ou a revisitação dos primitivos

126



71

mecanismos de solução dos conflitos? Uma mais clara observação do presente, ou

uma visão do futuro?128

Será que podemos dizer que a história está se repetindo, eis

que nos primórdios da sociedade, antes do Estado assumir a tutela jurisdicional, as

próprias partes eram obrigadas a alcançar a solução para seus conflitos, eis que

inexistia um poder superior para dirimir tais conflitos, e hoje, dada “crise da justiça”,

ou seja, a dificuldade que se enfrenta ao submeter uma controvérsia à tutela

jurisdicional estatal, estamo-nos obrigando a recorrer à outros métodos para a

solução de controvérsias, estamos então a mercê da sorte no que tange a solução

dos conflitos pelas mão do Estado, eis que somos obrigados à esperar anos para

obter a solução para nosso conflitos, ou recorrer a outras forma de solução para os

conflitos. Até mesmo o Judiciário está incentivando a autocomposição, ou seja,

incentiva que as próprias partes alcancem a solução para suas controvérsias,

através do procedimento conciliatório. Neste sentido destaca Antônio Hélio Silva:

A conciliação tem recebido grande destaque no meio jurídico,

sendo objeto de recente campanha do Conselho Nacional de Justiça sob o título

CONCILIAR É LEGAL.

Este movimento tem como objetivo promover, através da

cultura da conciliação, a mudança de comportamento dos agentes da Justiça, de

todos os seus usuários, dos operadores do Direito e da sociedade.129

Nesta óptica, a sociedade deverá evoluir adquirindo o

pensamento que “Conciliar é Legal”, eis que hoje o pensamento predominante social

é o do litígio, tendo em vista que é atípica a transformação de uma relação litigiosa

em uma relação consensual. Será que tal mudança social é uma nova página da

história da evolução/metamorfose da sociedade e dos métodos de solução de

controvérsias? Esperamos que sim, eis que a autocomposição é um método muito

mais acessível de solucionar as controvérsias, tendo em vista que nesta modalidade

128


129 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 26.

72

de composição a solução está nas mãos das próprias partes litigantes, conforme

veremos no tópico seguinte.

3.3 BENEFÍCIOS DA AUTOCOMPOSIÇÃO

Conforme verificamos nos tópicos anteriores do presente

estudo, existe uma latente necessidade de aprimoramento e aperfeiçoamento do

método ordinário de solução de conflitos e controvérsias (tutela jurisdicional estatal),

ou a necessidade de instrumento que prestem auxilio ao método ordinário de

solução de controvérsias, ou seja, método alternativo de solução de controvérsias

hábil para a maximização do funcionamento do Judiciário (conciliação), ou

instrumentos hábeis para tornar o métodos ordinário de solução de conflitos em

método alternativo de solução de conflitos, ou seja, instrumentos que alcancem a

solução dos conflitos sem o auxilio da tutela jurisdicional estatal (negociação,

mediação e arbitragem).

No caso da arbitragem, conforme é sabido, tal método se

assemelha à tutela jurisdicional estatal (jurisdição), pois ambos os métodos são

métodos heterocompositivo, ou seja, existe a interferência de um terceiro decidindo

a solução para o conflito ou controvérsia. Tal pondo mostra-se negativo, eis que

neste caso, como também no caso da jurisdição, existirá uma parte declaradamente

vencedora e outra declaradamente vencida tal aspecto demonstra-se negativo, eis

que a denominação de parte vencida e parte vencedora não são denominações que

contribuem para o restabelecimento da paz social, tendo em vista que não contribui

em sentido algum para aproximar as partes. O método arbitrário de solução de

controvérsia resolve apenas a controvérsia não restabelecendo, em via de regra, a

harmonia social. Neste sentido destaca-se o seguinte entendimento de Petrônio

Calmon:

Assim como a jurisdição (estatal), a arbitragem é um

mecanismo de obtenção da heterocomposição, pois por ela um terceiro imparcial

certifica o direito, caso existente, fixando a forma de sua exata satisfação.

Diferencia-se da atividade estatal sobretudo por ser uma atividade privada, tendo

envolvidos no conflito ou prevista em contrato antecedente. Na arbitragem, o árbitro

prolata sentença de conhecimento, pondo fim ao conflito, observando as regras

73

pactuadas para dar a solução adequada e para a condução do processo, inclusive

no tocante às provas.130

A solução para o conflito alcançada por um terceiro é pouco

interessante, eis que geralmente não restabelece a paz social, apenas resolve o

mérito da questão em apreço, toda via, a arbitragem é uma forma muito mais célere

de solução de conflitos se compararmos com a jurisdição, eis que é uma forma

heterocompositiva privada, não ficando por, este motivo, as partes submetida

enfrentar o excesso de processo judiciais, contudo, como já fora dito, resolve

parcialmente o litígio, eis que não restabelece o bom convívio social.

Tal característica de não restabelecer o bom convívio social, é

uma característica comum dos métodos heterocompositivos, remetendo-nos por este

motivo aos métodos autocompositivos. Nos métodos autocompositivos,

diferentemente dos heterocompositivos, conforme fora aduzido nos tópicos

anteriores, as próprias partes alcançam a solução para seus litígios, eis que é

característica típica dos métodos autocompositivos o contato pessoal entre as

partes, que necessariamente negociam para alcançar a solução para seus conflitos,

aproximando-se umas das outras através dos pontos de convergência em comum,

dado o caráter de pessoalidade que as partes se submetem. Dificilmente com a

solução das controvérsias através dos métodos autocompositivos as partes não

restabelecem o bom convívio social.

São três os métodos autocompositivos de solução de conflitos,

a negociação, a mediação e a conciliação. Inicialmente devemos falar da

negociação, eis que se apresenta como o método mais simples de autocomposição,

neste sentido destaca-se:

Na negociação, as partes chegam a uma solução satisfatória

sem, contudo, haver a participação de estranhos na relação problemática. O

processo de negociação é similar ao processo de reunião, em que um ou mais

indivíduos vão para a mesa de trabalho com a idéia comum que vá ao encontro dos

130


74

interesses de todos. É o método pela qual podem-se tornar uma as opiniões ou

pontos de vista individuais.131

Verifica-se a simplicidade da negociação através do

ensinamento supracitado, eis que na negociação as partes, sem ou auxilio de

qualquer terceiro, tem plena autonomia de alcançar a solução para suas

controvérsias. Tal método é extremamente célere, pois gasta-se apenas o tempo

que as partes necessitam para chegar em um ponto em comum, é extremamente

econômico do ponto de vista financeiro, pois para se negociar não será necessário o

desembolso de nenhum valor pecuniário e ainda é extremamente eficaz, pois com

todo o contato que as partes travam nessa modalidade autocompositiva, dificilmente

a paz social não se restabelecerá.

A negociação pode ser obtida através de métodos muito

simples, a negociação pode ser travada até mesmo através do telefone ou pela

internet, fato este que barateia ainda mais esse método autocompositivo, pois,

imaginem que os litigantes residam em localidades distantes uma da outra, a

deslocamento até um local físico para reunião encareceria o procedimento de

negociação, assim, tal faculdade da negociação torna essa modalidade de

autocomposição, mais simples, mais célere e mais econômica que as demais formas

de autocomposição. Quanto a eficácia, é característica comum dos métodos

autocompositivos a solução do mérito que gerou o conflito e carreada a tal solução o

restabelecimento da paz social entre as partes. Acerca da negociação destaca-se o

seguinte conceito:

Negociação é a arte de se alcançar um acordo, resolvendo as

diferenças por meio do uso da criatividade. Envolve dois lados tentando chegar a um

acordo, uma solução que, idealmente, deixará ambas as partes felizes – a clássica

solução ganha-ganha.132

131

LEMOS, Eduardo Manoel – Arbitragem & conciliação – Reflexões jurídicas para juristas e não-juristas/ Brasília: ed. Consulex, 2001, p.81.

132 MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli, Negociação: aplicaações práticas de uma abordagem sistêmica/ Dante Pinheiro Martinelli e Flávia Angeli Ghisi [organizadores]. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.17.

75

Assim, destacados os benefícios da negociação, passemos

aos benefícios do seguinte método autocompositivo, a mediação.

Nos casos em que a simples negociação não é o bastante

para se alcançar a solução para a controvérsia em negociação, utiliza-se a

mediação. Neste sentido destaca-se:

Se as negociações forem difíceis de iniciar ou tiverem iniciado

e chegado a um impasse, as partes podem precisar de alguma ajuda externa para

resolver a disputa. A mediação é um prolongamento ou aperfeiçoamento do

processo de negociação que envolve a interferência de uma aceitável terceira parte,

que tem um poder de tomada de decisão limitado ou não-autoritário. Esta pessoa

ajuda as partes principais a chegarem de forma voluntária a um acordo mutuamente

aceitável das questões em disputa. Da mesma forma que ocorre com a negociação,

a mediação deixa que as pessoas envolvidas no conflito tomem as decisões. A

mediação é um processo voluntário em que os participantes devem estar dispostos

a aceitar a ajuda do interventor se sua função for ajudá-los a lidar com suas

diferenças – ou resolvê-las.133

Verifica-se assim que a mediação é a negociação com o

advento de um terceiro que auxilia o alcance da solução para as controvérsias nos

casos que a simples negociação não bastou para o alcance da autocomposição, ou

seja, “A mediação é, em geral, iniciada quando as partes não mais acreditam que

elas possam lidar com o conflito por si próprias e quando o único meio de resolução

parece envolver a ajuda imparcial de uma terceira parte.”134, assim, esse terceiro

utiliza-se de algumas técnicas que facilitam o alcance da autocomposição.

Existe ainda a terceira hipótese autocompositiva, qual seja, a

conciliação que muito se assemelha à mediação, eis que também envolve

necessariamente um terceiro que auxilia a partes a alcançar a solução para as

controvérsias e envolve a negociação. Neste sentido destaca-se:

133

MOORE, Christopher W. – O processo de mediação – Estratégias práticas para a resolução de conflitos/ Christopher W. Moore. – 2ª ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 23.

134 Ibidem, p. 23.

76

Considera-se, em geral, mediação a prática realizada fora do

âmbito e do controle do poder judiciário, enquanto a conciliação é uma atividade

que, se não exercida diretamente pelos juízes, é por eles controlada, organizada,

fiscalizada, ou no mínimo, orientada.135

O conceito supracitado nos permite vislumbrar a principal

distinção da mediação em relação à conciliação. Na mediação o terceiro envolvido

utiliza-se de técnicas para a otimização da negociação, eis que este terceiro, não

necessariamente precisa ser um profissional da área de mediação, porém, é

interessante que o mediador tenha alguma experiência com negociação e mediação,

para conduzir as partes pelas negociações até a obtenção da autocomposição.

Importante lembrarmos que o mediador nunca deve exceder o

seu papel de conduzir as partes ao acordo, conforme nos demonstra a doutrina, o

mediador não deve indicar as soluções para o conflito, as soluções devem ser

alcançar pelas próprias partes, contando para tanto com o auxilio e a condução do

mediador.

Também, como método harmônico, autocompositivo e eficaz

de solução de conflitos, temos a conciliação, que como já fora dito em oportunidades

anteriores, recebe hoje grande incentivo do Conselho Nacional de Justiça, eis que é

um método que pode abreviar com eficácia os processos judiciais, tendo em vista

que esta modalidade de autocomposição pode ser alcançada a qualquer tempo

durante, antes ou na iminência de um processo judicial, neste sentido destaca-se:

A conciliação é o mecanismo para a obtenção da

autocomposição tradicionalmente utilizada no processo judicial, bem como em

iniciativas paraprocessuais do Poder Judiciário, atividade exercida pelo juiz ou por

auxiliar, funcionário da Justiça ou nomeador ad hoc. Consiste no desenrolar de um

diálogo entre partes e conciliador, com vista a encontrar uma posição final para o

conflito, que seja aceitável e factível para ambos os envolvidos. Por imposição dos

ordenamentos processuais de civil Law, o juiz é orientado a propor ou indagar sobre

135


77

a possibilidade de acordo em diversas fases do processo judicial. Por tradição que

vem se formando nas últimas décadas, o Poder Judiciário tem se estruturado em

grupos de conciliadores, que atuam sob a supervisão dos juízes, substituindo-os nas

audiências de conciliação, criando opções variadas e insistentes para a realização

do acordo.136

Verifica-se assim que neste método autocompositivo,

diferentemente da mediação, existe interferência do Poder Judiciário na obtenção da

autocomposição, seja diretamente ou indiretamente apenas homologando o

resultado da autocomposição.

Conforme se observou, todos os métodos autocompositivos

são extremamente benéficos às partes, eis que solucionam os conflitos geradores

do litígio e restauram a paz social, dada a necessidade de um elevado grau de

aproximação entre as partes para se alcançar a resolução para o conflito.

Ainda, outra característica benéfica da autocomposição é a

rapidez com que a solução, eis que todo o procedimento está nas mãos da partes,

não havendo necessidade de esperar por uma solução, tendo em vista que as

próprias partes já tem a solução, basta que as partes encontre seus pontos de

convergência para encontrar também a solução para o conflitos.

Há ainda de se frisar a economia dos procedimentos

autocompositivos, eis que a solução pode ser obtida sem gasto algum, estando

sempre as partes no controle dos gastos, do tempo e da eficácia que almejam do

procedimento autocompositivo.

Incutindo-se no pensamento popular que os procedimentos

autocompositivos são extremante eficazes a sobre cagar do Poder Judiciário irá

diminuir, ou até mesmo extinguir-se, eis que as soluções para os litígios serão

alcançadas através de métodos alternativos e harmônicos que não ensejaram no

método jurisdicional de tutela do Estado.

Resta assim, demonstrada a simplicidade para a obtenção da

autocomposição e conseqüente otimização da tutela jurisdicional Estatal, bastando

136

Ibidem, p. 105.

78

para tanto a predisposição das partes em transigir harmonicamente e restabelecer a

paz social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Existe hoje uma latente necessidade da utilização de métodos

de composição que não ensejem na sobrecarga do Poder Judiciário, eis que

conforme é sabido, este encontra-se com sérios problemas decorrentes do acúmulo

de processos para serem dirimidos, em decorrência do excesso de litígios e do

excesso de procedimentos que guarnecem os procedimentos judiciais, dada a

formalidade de tais procedimentos.

Assim, como uma alternativa acessível, eficaz, econômica e

rápida, insurge-se a autocomposição, que como já fora visto, é um métodos de

solução de conflitos independente, pois a solução para os conflitos são alcançadas

pelas próprias partes conflitantes, inexistindo neste método a sentença determinada

por um terceiro. Ainda, neste método, todo o excesso de procedimentos que

encontramos nos métodos heterocompositivo, em especial na jurisdição Estatal, são

deixados de lado em benefício da informalidade e da rapidez, logo, graças a

funcionalidade dos métodos autocompositivos, se alcançando a solução para os

litígios e conseqüente harmonização social (paz social), não sendo necessário por

este motivo submeter o conflito à demorada apreciação do Poder Judiciário.

Quanto às hipóteses aduzidas no inicio do presente trabalho,

verificou-se que:

1ª Os métodos autocompositivos são mais benéficos que os

métodos heterocompositivo, pois aproxima as partes, resolve o mérito do litígio e

ainda restabelece a paz social, por ser um método harmônico de solução de

conflitos;

2ª O procedimento ordinário de solução de conflitos (jurisdição

Estatal), não está atendendo às necessidades sociais, eis que é um procedimento

muito demorado, repleto do burocracia e geralmente não alcança a plena solução

para os conflitos, pois geralmente resolve apenas o mérito do litígio, não restaurando

a harmonia social entre os litigantes, insurgindo-se por este motivo os métodos

80

autocompositivos para solução dos litígios e restabelecimento da paz social entre as

partes;

3ª Os métodos autocompositivos são sem dúvida a melhor

forma existente de se alcançar a solução para os conflitos e controvérsia, e

restabelecer a paz e harmonia entre os litigantes, eis que não é guarnecido de

excesso de procedimentos, é informal, é econômico, é célere, aproximas as partes e

restaura a paz social demonstrando-se por estes motivos mais eficaz que os

métodos heterocompositivos de solução de conflitos, em especial a jurisdição

Estatal.

Restando-se assim, todas confirmadas.

Para que os métodos autocompositivos entrem em ascensão é

indispensável, que os mesmo tornem-se populares na sociedade e suas vantagens

conhecidas por todos, eis que é muito mais eficaz e eficiente que os método

ordinário de solução de conflitos e controvérsias. Assim, se a sociedade deixar de

lado todo o pensamente litígio que à guarnece no tocante a solução de controvérsias

e conflitos, adotando uma postura mais compreensiva, harmônica e altruísta, o

progresso será uma iminente conseqüência.

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