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UNIVALI – UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
CEJURPS - CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CAMPUS DE SÃO JOSÉ
CURSO DE DIREITO
GUILHERME COELHO HAVIARAS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA POR DANO MORAL
CAUSADO AO PACIENTE
São José
2008
GUILHERME COELHO HAVIARAS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA POR DANO MORAL
CAUSADO AO PACIENTE
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.
Orientador: Prof. MSc. Carlos Alberto Luz Gonçalves.
São José
2008
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 30 de novembro de 2008.
___________________________________
GUILHERME COELHO HAVIARAS
Graduando
GUILHERME COELHO HAVIARAS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA POR DANO MORAL
CAUSADO AO PACIENTE
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de
bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do
Itajaí - UNIVALI, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Civil.
São José, 30 de novembro de 2008.
_______________________________________
Prof. Carlos Alberto Luz Gonçalves
Orientador
_______________________________________
Prof.
Membro
_______________________________________
Prof.
Membro
Dedico este trabalho ao meu pai, Nicolau
Jorge Haviaras, a minha mãe, Consuelo
Coelho Haviaras, aos meus irmãos, André
Coelho Haviaras e Marcelo Coelho
Haviaras, e, especialmente, a minha avó,
Dalva Cordeiro Coelho.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a DEUS pela vida, saúde e pela coragem nos momentos
difíceis.
Agradeço sempre, e nunca em excesso, a minha família, em especial a
minha mãe, Consuelo, e meu pai, Nicolau, pela educação e pelo amor incondicional.
Aos professores do curso de direito pelos conhecimentos transmitidos e
pela compreensão ao longo de todos esses anos de aprendizado.
A todos os colegas de universidade, pelo companheirismo, amizade e
apoio durante todo o curso e, principalmente, na oportunidade da realização deste
trabalho.
Agradeço especialmente ao meu orientador, Professor Carlos Alberto Luz
Gonçalves.
Traçar um rumo nesse mar revolto; numa
torrente de vocábulos descobrir um
conceito; entre acepções várias e
hipóteses divergentes fixar a solução
definitiva, lúcida, precisa; determinar o
sentido exato e a extensão da forma legal
– é a tarefa do intérprete. Não lhe
compete apenas procurar atrás das
palavras os pensamentos possíveis, mas
também entre os pensamentos possíveis
o único apropriado, correto, jurídico.
(Carlos Maximiliano)
RESUMO
Pesquisa monográfica realizada sobre a responsabilidade civil do ortodontista por
dano moral causado ao paciente com o objetivo geral de analisar a possibilidade de
ressarcimento dos danos morais sofridos em virtude de tratamento ortodôntico,
considerando o aumento de demandas judiciais envolvendo cirurgiões-dentistas e
pacientes. Os objetivos específicos, por sua vez, consistem no estudo do instituto da
responsabilidade civil, da responsabilidade civil do cirurgião dentista, especialmente
das obrigações de meio e de resultado e, ainda, na análise da responsabilidade civil
nos casos de tratamento relacionados à especialidade da odontologia denominada
ortodontia. Desta maneira, com base em pesquisas realizadas no ordenamento
jurídico brasileiro, na doutrina e na jurisprudência, observou-se a importância da
informação do paciente acerca dos riscos e resultados do tratamento e a consciência
ética, moral e profissional do ortodontista para o sucesso do tratamento ortodôntico,
bem como para evitar futuras e indesejáveis demandas judiciais. Além disso, foi
possível notar que é perfeitamente cabível, haja vista os julgados colacionados à
pesquisa, a condenação do ortodontista ao pagamento de indenização por dano
moral causado à paciente em face de tratamento ortodôntico, principalmente quanto
a erro técnico e promessas antecipadas de resultados estéticos inatingíveis.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Ortodontia. Dano moral.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..............................................................................................................10
1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..............................................................................12
1.1 BREVE COMENTÁRIO HISTÓRICO ......................................................................12
1.2 CONCEITO .............................................................................................................16
1.3 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE.........................................................17
1.3.1 Responsabilidade penal e responsabilidade civil ...........................................17
1.3.2 Responsabilidade contratual e extracontratual...............................................19
1.3.3 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva.....................................................20
1.4 REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .....................................................23
1.4.1 Ação ou omissão do agente..............................................................................24
1.4.2 Culpa ...................................................................................................................25
1.4.3 Dano ....................................................................................................................26
1.4.4 Nexo causal ........................................................................................................28
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA ...............................31
2.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL.................................................31
2.2 DA RESPONSABILIDADE DO CIRURGIÃO DENTISTA........................................33
2.2.1 A Profissão do Cirurgião Dentista – Breve Escorço Histórico.......................35
2.2.2 Normas Regulamentadoras da Profissão e da Responsabilidade Civil do
Cirurgião Dentista .......................................................................................................36
2.3 DAS OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO................................................40
2.3.1 Natureza Obrigacional dos Serviços Odontológicos: Obrigação de Meio
ou de Resultado? ........................................................................................................42
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA E O CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR........................................................................................46
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA.............................................50
3.1 ASPECTOS GERAIS DA ORTODONTIA................................................................50
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA ..............................................52
3.2.1 Natureza Jurídica da Obrigação do Ortodontista:...........................................55
3.2.2 Direito à Informação...........................................................................................59
3.2.3 A Responsabilidade do Ortodontista no Pós-tratamento...............................62
3.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA POR DANO MORAL
CAUSADO AO PACIENTE............................................................................................64
CONCLUSÃO ...............................................................................................................72
REFERÊNCIAS.............................................................................................................75
10
INTRODUÇÃO
As pessoas procuram em todas as esferas de relações humanas serem
aceitas pelos seus semelhantes, razão pela qual a estética ocupa relevante espaço
na sociedade. Neste contexto, denota-se que a ortodontia, especialidade da
odontologia, desempenha importante função, haja vista ter como principal objetivo a
correção dos dentes e dos ossos maxilares posicionados de forma inadequada.
No entanto, a difusão dos meios de comunicação e a elevação do nível de
escolaridade da população têm levado as pessoas a exigir, a cada dia, mais respeito
à sua dignidade e, ainda, a buscar a efetivação de seus direitos.
Com isso, verifica-se um aumento considerável de demandas judiciais
indenizatórias, inclusive na esfera da ortodontia, especialmente em virtude das
inúmeras promessas de tratamento e resultados publicados por profissionais que,
por sua vez, acabam iludindo e causando graves danos aos pacientes.
É neste contexto que se insere o tema da presente monografia, visto que
a mesma possui como objetivo principal analisar a responsabilidade civil do
ortodontista por dano moral causado ao paciente em face de tratamento ortodôntico
ineficaz.
A relevância da pesquisa, por seu turno, consiste na análise dos
principais aspectos que envolvem a responsabilidade civil do cirurgião dentista
especialista em ortodontia e, especialmente, dos fatores do tratamento ortodôntico
que terminam causando danos ao paciente e, conseqüentemente, na propositura de
ações judiciais, a exemplo da não observância do direito à informação do paciente
por parte dos profissionais.
As idéias centrais do trabalho, por sua vez, dizem respeito ao estudo do
instituto da responsabilidade civil, dos aspectos relevantes e jurídicos da odontologia
e da ortodontia, bem como da responsabilidade do ortodontista por dano moral
causado ao paciente.
O tipo de pesquisa utilizada na construção deste trabalho é a exploratória,
baseada no levantamento bibliográfico e jurisprudencial e no estudo da legislação
vigente. No que tange aos procedimentos metodológicos, partiu-se do método de
11
abordagem dedutivo, sistema que se baseia em teorias e leis gerais para a análise
de fenômenos particulares.
O método de procedimento utilizado, por sua vez, foi o monográfico,
estudo de um único tema.
Registra-se, também, que a presente monografia encontra-se estruturada
em três capítulos:
No primeiro capítulo aborda-se a responsabilidade civil: estudo das
principais características do instituto, principalmente quanto aos requisitos
indispensáveis do direito à indenização.
O capítulo três, por sua vez, trata da responsabilidade civil do cirurgião
dentista: análise das características gerais da profissão de cirurgião dentista, da
legislação aplicável e, especialmente, das obrigações de meio e de resultado.
Por fim, analisa-se a responsabilidade civil do ortodontista por dano moral
causado ao paciente: momento destinado para a abordagem do tema central e
específico da monografia, incluindo os aspectos gerais da ortodontia, do pós-
tratamento, do direito à informação, da natureza jurídica da obrigação assumida pelo
ortodontista, além do dano moral e da possibilidade de indenização de danos
causados em virtude de tratamento ortodôntico.
Anota-se, ainda, que, no último capítulo, o presente trabalho apresenta
alguns julgados com o objetivo de analisar o tema abordado à luz do caso concreto.
12
1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para o desenvolvimento do tema “A responsabilidade civil do ortodontista
por dano moral causado ao paciente”, entende-se imprescindível, neste capítulo
inicial, abordar os principais aspectos do instituto da responsabilidade civil.
Para tanto, importante destacar um breve comentário histórico, o conceito,
a distinção entre responsabilidade civil e penal, contratual e extracontratual e
subjetiva e objetiva, além dos requisitos indispensáveis da responsabilidade civil.
1.1 BREVE COMENTÁRIO HISTÓRICO
No estudo da história da responsabilidade civil, cumpre destacar,
inicialmente, que este instituto “[...] tem natureza essencialmente dinâmica, tendo de
se transformar e se adaptar através dos tempos, adequando-se à evolução da
própria civilização”.1
De acordo com a doutrina, trata-se de “[...] algo inarredável da natureza
humana”,2 visto que, “[...] desde os primórdios, desde os primeiros grupamentos
humanos, lá nas tribos nômades, já se constata a noção – e, mais precisamente, a
aplicação – da responsabilidade civil e seus efeitos”.3
Registra-se que “[...] essa imposição estabelecida pelo meio social
regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de
responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social
estratificado”.4
1 COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil médica e hospitalar: repertório de jurisprudencial por especialidade médica; teoria da eleição procedimental; iatrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 22.2 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 59.3 COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil médica e hospitalar: repertório de jurisprudencial por especialidade médica; teoria da eleição procedimental; iatrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 22.4 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 59.
13
Acerca da responsabilidade civil nos primórdios da história humana,
anota-se a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves:
Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada, “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal”.5
Logo, verifica-se que “[...] a origem do instituto está calçada na concepção
de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de
vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido”.6
Por conseguinte, sublinha-se que a base do instituto da responsabilidade
civil encontra-se no direito humano, principalmente na famosa Lei do Talião que, por
sua vez, pregava a retribuição do mal pelo mal.7
Contudo, em um estágio mais avançado, com o surgimento da autoridade
soberana, passa-se a vedar a possibilidade do ofendido fazer justiça pelas próprias
mãos, assim como ensina a doutrina:
A vingança privada é, portanto, substituída pela composição, ao alvedrio da vítima. Porém, a exemplo do ocorrido com o talião, há a interveniência estatal, vedando, pois, à vítima, fazer justiça com as próprias mãos e impondo que a composição seja fixada pela autoridade. É o momento da composição tarifada, agasalhada pela Lei das XII Tábuas, em que era estipulado, para cada caso, o valor do resgate (pena) a ser pago pelo ofensor.8
Desta maneira, registra-se que “[...] quando a ação repressiva passou
para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao
lado da responsabilidade penal”.9
5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 4.6 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 10.7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v.4. p.14.8 COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil médica e hospitalar: repertório de jurisprudencial por especialidade médica; teoria da eleição procedimental; iatrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 23.9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 5.
14
De outra banda, lembra a doutrina que um ponto relevante na história da
“[...] responsabilidade civil se dá, porém, com a edição da Lex Aquilia, cuja
importância foi tão grande que deu nome a nova designação da responsabilidade
delitual ou extracontratual”.10
A respeito da evolução da responsabilidade civil e da importância do
surgimento da responsabilidade aquilina, ou seja, pautada na culpa, colaciona-se a
doutrina de Alvino Lima:
Partimos, como diz Ihering, do período em que o sentimento de paixão predomina no direito; a reação violenta perde de vista a culpabilidade, para alcançar tão-somente a satisfação do dano e infligir um castigo ao autor do ato lesivo. Pena e reparação se confundem; responsabilidade penal e civil não se distinguem. A evolução operou-se, conseqüentemente, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa e diferenciar a responsabilidade civil da penal. E muito embora não tivesse conseguido o direito romano libertar-se inteiramente da idéia da pena, no fixar a responsabilidade aquiliana, a verdade é que a idéia de delito privado, engendrando uma ação penal, viu o domínio da sua aplicação diminuir, à vista da admissão, cada vez mais crescente, de obrigações delituais, criando uma ação mista ou simplesmente reipersecutória. A função da pena transformou-se, tendo por fim indenizar, como nas ações reipersecutórias, embora o modo de calcular a pena ainda fosse inspirado na função primitiva da vingança; o caráter penal da ação da lei Aquilia, no direito clássico, não passa de uma sobrevivência.11 [grifo no original].
Com isso, observa-se que “[...] é na lei Aquilia que se esboça, afinal, um
princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não
continha ainda ‘uma regra de conjunto, nos moldes do direto moderno’, [...]”.12
Ainda sobre a responsabilidade aquilina, anota-se:
Permitindo-se um salto histórico, observe-se que a inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana – contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para substituí-la, paulatinamente, pela idéia de reparação do dano sofrido – foi incorporada no grande monumento legislativo da idade moderna, a saber, o Código Civil de Napoleão, que influenciou diversas legislações do mundo, inclusive o Código Civil brasileiro de 1916.13
10 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 11.11 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 12.12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 5.13 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 13.
15
Contudo, com a transformação do mundo, das relações humanas e do
direito, verifica-se que o instituto ora estudado também evoluiu. A necessidade de
tutelar a reparação dos danos causados ao homem e ao seu patrimônio fez com que
o tema da responsabilidade civil ganhasse cada vez mais relevância no direito civil
brasileiro.
Conforme Gonçalves, “o surto de progresso, o desenvolvimento industrial
e a multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias,
tendentes a propiciar maior proteção às vitimas”.14 Nesse viés, destaca-se que a
consolidação da teoria do risco e, conseqüentemente, da responsabilidade civil
subjetiva, atualmente prevista no Código Civil de 2002.
Nesse sentido, sobre a problemática que envolve a reparação dos danos,
ensina Maria Helena Diniz:
Deveras, a todo instante surge o problema da responsabilidade civil, pois cada atentado sofrido pelo homem, relativamente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, constitui um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial, tornando imprescindível a criação de soluções ou remédios – que nem sempre se apresentam facilmente, implicando indagações maiores – que sanem tais lesões, pois o direito não poderá tolerar que ofensas fiquem sem reparação. Quem deverá ressarcir esses danos? Como se operará a recomposição do statu quo ante e a indenização do dano? Essa é a temática da responsabilidade civil.15
Em face de tudo isso, importante consignar que, nos dias atuais, a
“tendência, hoje facilmente verificável, de não se deixar irressarcida a vítima de atos
ilícitos sobrecarrega os nossos pretórios de ações de indenização das mais variadas
espécies”.16
Pode-se observar, então, que os principais aspectos históricos do instituto
da responsabilidade civil, bem como a sua importância para a regulamentação da
justa medida para a reparação dos danos sofridos pelo homem e seu patrimônio.
14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 6.15 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo : Saraiva, 2004. v. 7. p. 3.16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.
16
1.2 CONCEITO
Para tratar do conceito de responsabilidade civil, inicialmente cumpre
registrar que a “[...] noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem
da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a
necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos”.17
De modo semelhante, no âmbito técnico jurídico, a responsabilidade civil
pode ser definida “[...] como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o
prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela
dependam”.18
De forma ampla, de acordo Fernando Noronha, a responsabilidade
conceitua-se como “[...] uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa
ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou
transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos stritctu sensu”.19
Neste sentido, o autor entende que se trata de “[...] um dever jurídico
sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever
jurídico originário”.20
Igualmente, para Maria Helena Diniz,
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.21
17 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 118.18 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 6.19 NORONHA, Fernando, 2003 apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 13.20 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. 2. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 24.21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 40.
17
Em resumo, observa-se que responsabilidade civil é sinônimo de
reparação de dano, ou seja, trata-se da possibilidade de compelir uma pessoa,
através da indenização, a reparar o dano causado a outrem em virtude de ato ilícito.
1.3 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE
1.3.1 responsabilidade penal e responsabilidade civil
Denota-se da leitura do artigo 935, do Código Civil vigente, que “a
responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais
sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões
se acharem decididas no juízo criminal”.22
Desta maneira, verifica-se a relação de independência que existe entre a
responsabilidade civil e a criminal, embora, conforme se extrai do dispositivo acima
mencionado, a sentença penal produza efeitos no âmbito civil.
Sobre o tema, colhe-se os seguintes ensinamentos da lavra de Sílvio de
Salvo Venosa:
De início há um divisor de águas entre a responsabilidade penal e a civil. A ilicitude pode ser civil ou penal. Como a descrição da conduta penal é sempre uma tipificação restrita, em princípio a responsabilidade penal ocasiona o dever de indenizar. Por essa razão, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano decorrente da conduta criminal, na forma dos arts. 91, I do Código Penal, 63 do CPP e 584, II do CPC. As jurisdições penal e civil em nosso país são independentes, mas há reflexões no juízo cível, não só sob o mencionado aspecto da sentença penal condenatória, como também porque não podemos discutir no cível a existência do fato e da autoria do ato ilícito, se essas questões foram decididas no juízo criminal e encontram-se sob o manto da coisa julgada (art. 64 do CPP, art. 935 do atual Código Civil). De outro modo, a sentença penal absolutória, por falta de provas quanto ao fato, quanto à autoria, ou a que reconhece uma dirimente ou justificativa, sem estabelecer a culpa, por exemplo, não tem influência na ação
22 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
18
indenizatória que pode revolver autonomamente toda a matéria em seu bojo.23
Por conseguinte, com base na doutrina supra colacionada, frisa-se que a
sentença penal condenatória constitui coisa julgada no juízo cível, vez que a autoria
e a existência dos fatos não poderão ser novamente ventilados nessa esfera do
Poder Judiciário. De outro norte, ressalta-se que a sentença criminal absolutória por
falta de provas, por sua vez, não vincula o julgamento da responsabilidade na esfera
civil.
A configuração de responsabilidade civil e penal de forma simultânea não
constitui hipótese incomum, assim como explica Rogério Marrone de Castro
Sampaio:
Importante frisar que não é incomum a mesma conduta configurar ilícito penal e civil. Diante dessa situação, ao mesmo tempo em que se autoriza ao Estado aplicar uma sanção penal prevista em lei, atribui-se também à vítima o direito de se indenizar pelos prejuízos causados em função do mesmo comportamento. É o que ocorre, a título de exemplo, quando tipificado o crime de homicídio. Condenando o réu, a ele impõe-se a aplicação de uma sanção penal (pena privativa de liberdade) em função da caracterização de um ilícito penal. Esse mesmo fato, porém, autoriza a vítima (aquele que dependia do falecido ou que com ele guardava uma relação afetiva) a postular a reparação dos danos (materiais e morais) causados (ressarcimento das despesas com tratamento médico, luto e funeral, pagamento de prestação de alimentos etc.).24
Logo, percebe-se que um mesmo ato ilícito pode gerar responsabilidade
civil e penal e, ainda, que as duas esferas são independentes, ou seja, cabe ao
agente responsável arcar com a punição criminal, bem como com a indenização
imposta na seara cível.
23 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 4. p. 23.24 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 23.
19
1.3.2 Responsabilidade contratual e extracontratual
No que tange à natureza jurídica da norma, pode-se afirmar que a
responsabilidade civil pode ser classificada em contratual e extracontratual.
Silvio Rodrigues, por seu turno, afirma se tratar de uma questão muito
importante a diferenciação existente “[...] entre responsabilidade contratual e
extracontratual, pois uma pessoa pode causar prejuízo a outra tanto por descumprir
uma obrigação contratual como por praticar outra espécie de ato ilícito”.25
Rogério Marrone de Castro Sampaio explica a responsabilidade
contratual, assim como segue:
Na responsabilidade contratual, o dever de indenizar os prejuízos decorre do descumprimento de uma obrigação contratualmente prevista. Tanto é assim que estabelece o art. 389 do Código Civil que, “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. No Código de 1916, o tema vinha regulado no art. 1.056, que manteve a idéia central, apenas referindo-se, genericamente, ao dever de reparar perdas e danos.26
Desta forma, tem-se que a responsabilidade contratual é aquela que
deriva do descumprimento de um contrato, ou seja, há uma relação jurídica entre as
partes anterior a ocorrência do dano.
Nesse sentido, colaciona-se a seguinte lição:
No tocante à responsabilidade extracontratual ou aquiliana, o dever de indenizar os danos causados decorre da prática de um ato ilícito propriamente dito (ilícito extracontratual), que se consubstancia em uma conduta humana positiva ou negativa violadora de um dever de cuidado (culpa em sentimento lato). Encontra previsão legal no art. 186 do Código Civil (art. 159 do CC/1916). Em outras palavras, a obrigação de reparar o dano não está relacionada à existência anterior de um contrato e ao descumprimento culposo de uma obrigação por ele gerada. Origina-se, outrossim, de um comportamento (genericamente tratado pelo ordenamento jurídico no referido art. 186 do CC) socialmente reprovável. Cita-se como
25 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 8.26 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 24.
20
exemplo a hipótese do indivíduo que, dirigindo imprudentemente seu veículo, atropela um pedestre, causando-lhe lesões corporais.27
Para destacar, ainda, a diferenciação entre a responsabilidade contratual
e a extracontratual, importante lembrar que “na responsabilidade extracontratual, o
agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se
inadimplente”.28
Assim, basta a verificação da existência de relação jurídica anterior a
ocorrência do dano para distinguir a responsabilidade civil contratual da
responsabilidade civil extracontratual.
1.3.3 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
A responsabilidade civil, não obstante as demais classificações já
abordadas, pode ser classificada, ainda, em objetiva e subjetiva. Na verdade, “[...]
não se pode afirmar serem espécies diversas de responsabilidade, mas sim
maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano”.29
No que se refere à responsabilidade civil subjetiva, sublinha-se que a
mesma é considerada a regra do instituto e encontra-se prevista no artigo 186 do
Código Civil30, bem como no artigo 92731 do mesmo diploma legal.
A responsabilidade subjetiva, também chamada de responsabilidade
aquiliana ou por atos ilícitos, é aquela pautada na teoria da culpa, assim como
menciona a doutrina:
A responsabilidade civil subjetiva ou clássica, em que se estruturava o Código Civil de 1916, funda-se, essencialmente, na teoria da culpa. Tem-se
27 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 24.28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 26.29 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4. p. 11.30 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”31 “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
21
como elemento essencial a gerar o dever de indenizar o fator culpa entendido em sentido amplo (dolo ou culpa em estrito). Ausente tal elemento, não há que se falar em responsabilidade civil. Assim, para que se reconheça a obrigação de indenizar, não basta apenas que o dano advenha de um comportamento humano, pois é preciso um comportamento humano qualificado pelo elemento subjetivo culpa, ou seja, é necessário que o autor da conduta a tenha praticado com a intenção deliberada de causar um prejuízo (dolo), ou, ao menos, que esse comportamento reflita a violação de um dever de cuidado (culpa em sentido estrito).32
Na responsabilidade civil subjetiva, Carlos Roberto Gonçalves escreve
que: “A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano
indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano
somente se configura se agiu com dolo ou culpa”.33
Sérgio Cavalieri Filho, por seu turno, explica a culpa como requisito para a
configuração da responsabilidade civil subjetiva:
A idéia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, pó isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.34
Para Sílvio de Salvo Venosa,
[...], dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova de culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito.35
Dessa maneira, nota-se que a responsabilidade subjetiva, chamada
também de aquiliana ou por ato ilícito, é aquela pautada na teoria da culpa,
pressuposto indispensável para a sua caracterização.
Contudo, observa-se que “[...] nos últimos tempos vem ganhando terreno
a chamada teoria do risco que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas
32 CASTRO, Rogério Marrone de. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 26.33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 21.34 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. 2. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 38.35 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 11.
22
hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para a
proteção da vitima”.36
Desta feita, sublinha-se que, apesar da regra geral disciplinar a
responsabilidade civil subjetiva, o art. 972, parágrafo único, do Código Civil prevê a
possibilidade da responsabilidade sem culpa, ou seja, da responsabilidade civil
objetiva: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.37
Silvio de Salvo Venosa leciona acerca do tema:
Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa. Em que pese a permanência da responsabilidade subjetiva como regra geral entre nós, por força do art. 159 do Código de 1916 e do art. 186 do atual Código, é crescente, como examinamos, o número de fenômenos que são regulados sob a responsabilidade objetiva. O próprio Código Civil de 1916 adotara a responsabilidade objetiva em algumas situações, como a do art. 1.529 (atual, art. 938) (responsabilidade do habitante de casa por queda ou lançamento de coisas em lugar indevido). Tendo em vista a realidade da adoção crescente da responsabilidade objetiva pela legislação, torna-se desnecessária a discussão de sua conveniência no âmbito de nosso estudo e no atual estágio da ciência jurídica.38
Destarte, observa-se que a responsabilidade objetiva é denominada,
habitualmente, “[...] como a responsabilidade sem culpa. Em termos de maior apuro
técnico, o melhor é defini-la como ocorrente independentemente de culpa; ou seja,
esta pode ou não existir”.39
Nesse viés, ensina Silvio Rodrigues que:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.40
36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 6.37 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.38 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 22.39 CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 31.40 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11.
23
Desse modo, frisa-se que a responsabilidade civil objetiva pressupõe
apenas a presença do dano e do nexo de causalidade, vez que a culpa não é
requisito necessário para o dever de indenizar. Ademais, anota-se, ainda, as
seguintes diferenças apontadas por Inácio de Carvalho Neto:
[...] na responsabilidade subjetiva, além da prova da ação ou omissão do agente, do dano experimentado pela vítima e da relação de causalidade entre um e outro, faz-se mister provar a culpa com que agiu o agente. Já na responsabilidade objetiva, esta culpa é irrelevante; são suficientes aqueles três requisitos.41
Por derradeiro, cumpre destacar, ainda, que a responsabilidade civil
subjetiva é a regra, enquanto a responsabilidade civil objetiva encontra-se presente
apenas em algumas hipóteses previstas na legislação e naquelas situações
enquadradas no parágrafo único do art. 927 do Código Civil.
Conclui-se, portanto, que a responsabilidade civil objetiva, diferentemente
do que ocorre com a subjetiva, independe da comprovação da culpa, ou seja, exige
apenas, para a configuração do dever de indenizar, a presença da ação ou omissão
do agente, do dano e do nexo causal.
1.4 REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Com base no artigo 186 do Código Civil, já mencionado anteriormente,
denota-se que a lei exige alguns requisitos para que surja a responsabilidade civil,
ou seja, a obrigação de reparar o dano causado.
Nesse sentido, Silvio Rodrigues salienta que, da análise do art. 186 do
CC, denota-se “[...] que ele envolve algumas idéias que implicam a existência de
alguns pressupostos, ordinariamente necessários, para que a responsabilidade civil
emerja”.42
41 CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade civil no direito de família. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005. v. IX. p. 48-49.42 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 15.
24
Logo, destaca-se que constituem requisitos da responsabilidade civil: a
ação ou omissão do agente, a culpa, o dano e o nexo de causalidade. Assim sendo,
cabe, a seguir, o estudo individual de cada um desses pressupostos configuradores
da responsabilidade civil.
1.4.1 Ação ou omissão do agente
Dentre os requisitos da responsabilidade civil, destaca-se, inicialmente, a
ação ou omissão do agente causador do dano e, conseqüentemente, a pessoa
obrigada a indenizar.
A ação ou omissão do agente, para Maria Helena Diniz, consiste no ato
“[...] humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente
imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada,
que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.43
Sérgio Cavalieri Filho, ao tratar desse requisito da responsabilidade civil,
afirma que:
Consiste, pois, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém, e assim por diante. Já, a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta devida.44
Para Carlos Roberto Gonçalves, “A responsabilidade pode derivar de ato
próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos
causados por coisas e animais que lhe pertença”.45
Nesse sentido, anota a lição de Sílvio Rodrigues:
43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 43.44 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. 2. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 43.45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 32.
25
Vimos, assim, que a responsabilidade do agente pode advir de ato próprio ou de ato de terceiro. Mas pode, igualmente, ser ele obrigado a reparar o dano causado por coisa ou animal que estava sob sua guarda, ou por dano derivado de coisas que tombem de sua morada.46
Desta maneira, observa-se que o requisito da ação configura-se pelo ato
ou omissão do próprio agente, de terceiro sob sua guarda, ou, ainda, pelo fato de
coisas e de animais que lhe pertençam e que venham a causar danos a terceiros.
1.4.2 Culpa
Quanto à culpa, anota-se que este requisito, em sentido amplo, não
compreende apenas “[...] o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem
semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivados de
negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito (quase
delito)”.47
Dessa maneira, verifica-se pela doutrina de Maria Helena Diniz que o
pressuposto culpa compreende o dolo:
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas conseqüências.48
Por conseguinte, tem-se que “[...] a conduta culposa do agente erige-se,
como assinalado, em pressuposto principal da obrigação de indenizar”.49
46 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16.47 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas,, 2004. p. 28.48 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 46.49 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. 2. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 48.
26
Ainda, importante destacar que, conforme lembra a doutrina, a prova da
culpa não é tarefa fácil, em muitos casos torna-se um obstáculo ao ressarcimento
dos prejuízos, senão vejamos:
Ordinariamente, para que a vítima obtenha a indenização, deverá provar entre outras coisas que o agente causador do dano agiu culposamente. O encargo de provar a culpa, imposto à vítima, às vezes se apresenta tão difícil que a pretensão daquela de ser indenizada na prática se torna inatingível. Com efeito, não é fácil, para o herdeiro, provar que o motorista do automóvel que atropelou seu pai e de cujo acidente lhe resultou a morte, vinha dirigindo com imprudência.50
Diante disso, a vontade do agente não tem relevância para a
responsabilidade civil, isso porque o que realmente interessa para o recebimento da
indenização é a comprovação da culpa. Por fim, na responsabilidade civil, conforme
se extrai das citações acima, a culpa compreende o dolo, ou seja, é entendida em
seu sentido amplo.
1.4.3 Dano
O dano é último pressuposto exigido pelo art. 186 do Código Civil. Desta
forma, cumpre assinalar que “[...] desde a antigüidade o dano vem sendo
considerado como o prejuízo causado pela ação contrária à norma legal, do qual
decorra a perda ou um desfalque ao patrimônio do lesionado”.51
Para Sílvio de Salvo Venosa, “Dano consiste no prejuízo sofrido pelo
agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e
não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia”.52
Nessa mesma linha, anota-se o seguinte conceito de dano:
Dano é prejuízo. É diminuição de patrimônio ou detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos bens materiais
50 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 17.51 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 3.52 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas,, 2004. p. 33.
27
ou imateriais, pode ser considerado dano. O dano é um mal, um desvalor ou contravalor, algo que se padece com dor, posto que nos diminui e reduz; tira de nós algo que era nosso, do qual gozávamos ou nos aproveitávamos, que era nossa integridade psíquica ou física, as possibilidades de acréscimos ou novas incorporações, [...].53
Ademais, “[...] o dano deve ser considerado como uma lesão a um direito,
que produza imediato reflexo no patrimônio material ou imaterial do ofendido, de
forma a acarretar-lhe a sensação de perda”.54
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz aduz que “O dano é um dos
pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não
poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo”.55
Nesse contexto, mister apresentar a distinção entre dano moral e dano
patrimonial: “Quando o prejuízo afeta bem material, diz-se que o dano é patrimonial.
[...] Quando, ao contrário, a lesão afeta sentimentos, vulnera afeições legítimas e
rompe o equilíbrio espiritual, produzindo angústia, humilhação, dor etc., diz-se que o
dano é moral”.56
Acerca do dano patrimonial, registra-se a doutrina de Arnaldo Rizzardo:
No dano patrimonial, há um interesse econômico em jogo. Consuma-se o dano com o fato que impediu a satisfação da necessidade econômica. O conceito de patrimônio envolve qualquer bem exterior, capaz de classificar-se na ordem das riquezas materiais, valorizável por sua natureza e tradicionalmente em dinheiro. Deve ser idôneo para satisfazer uma necessidade econômica e apto de ser usufruível.57
Já no que concerne ao dano moral, a doutrina afirma que se trata daquele
prejuízo que “[...] atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra,
a paz, a liberdade física, a tranqüilidade de espírito, a reputação etc”.58
Sobre o dano moral, acrescenta-se:
53 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 74.54 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 4.55 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 63.56 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 78.57 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 17.58 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 246.
28
Muitos doutrinadores consideram árdua a tarefa de separar o joio do trigo, isto é, delimitar, frente ao caso concreto, o que venham a ser dissabores normais da vida em sociedade e o que venha ser danos morais. Esta questão é das mais tormentosas, exatamente por não existirem critérios objetivos definidos em lei, de tal sorte que o julgador acaba por buscar supedâneo na doutrina e na jurisprudência para aferir a configuração ou não do dano moral. É preciso haver, na avaliação do dano moral, prudência e bom senso, de tal sorte que se possa, considerando o homem médio da sociedade, ver configurado ou não a lesão a um daqueles bens inerentes à dignidade humana de que a Constituição nos fala.59
Contudo, é sabido que “as sensações desagradáveis, por si sós, que não
trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser
indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem que tolerar
[...]”.60
Pelo exposto, o conceito de dano está diretamente relacionado à noção
de prejuízo. Em linhas gerais, significa a perda ou a diminuição de bens materiais ou
morais. Por isso, afirma-se que não existe indenização sem dano, motivo pelo qual a
demonstração do prejuízo é medida necessária para a responsabilização civil do
agente.
1.4.4 Nexo causal
O nexo causal também constitui um pressuposto necessário da
responsabilidade civil, isso porque não é suficiente que a pessoa tenha realizado
“[...] uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso
que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre
ambos uma necessária relação de causa e efeito”.61
No que tange ao conceito de nexo de causalidade, registra-se:
59 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral: problemática do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. p. 8.60 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 113.61 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. 2. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 65.
29
O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou o dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.62
Desta feita, denota-se que o denominado nexo de causalidade diz
respeito “[...] à relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o
dano verificado. Vem expressa no verbo ‘causar’, utilizado no art. 186. Sem ela, não
existe a obrigação de indenizar”.63
Sílvio de Salvo Venosa, por seu turno, comenta sobre o nexo de
causalidade:
O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identifica o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.64
Conclui-se, desta maneira, que o nexo causal trata da relação causa e
efeito que associa o ato do agente ao dano. A prova desse liame é medida
necessária para o dever de indenizar, ou seja, para a o reconhecimento da
responsabilidade civil do agente.
Dessa forma, o nexo de causalidade é o liame que une a ação ou a
omissão do agente e o dano experimento pela vítima. Por isso, a prova dessa
relação de causa e efeito apresenta-se como medida necessária para o dever de
indenizar, ou seja, para a o reconhecimento da responsabilidade civil do agente.
Em últimas linhas, destaca-se a importância e a necessidade da presença
de todos os requisitos acima mencionados para a configuração do instituto da
62 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas,, 2004. p. 45.63 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 33.64 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 45.
30
responsabilidade civil e, conseqüentemente, para a reparação dos danos
injustamente experimentados.
Finalmente, registra-se que, após a análise do instituto da
responsabilidade civil, será abordado, no próximo capítulo da pesquisa, a
responsabilidade civil profissional, especificamente do cirurgião dentista, bem como
o estudo das obrigações de meio e de resultado.
31
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA
Após a análise dos principais aspectos do instituto da responsabilidade
civil no capítulo anterior, passa-se, agora, ao estudo da responsabilidade civil do
cirurgião dentista.
Com isso, registra-se que o presente capítulo monográfico tem como
principal objetivo abordar a responsabilidade civil profissional, especialmente do
cirurgião dentista, as normas regulamentadoras da profissão, as obrigações de meio
e de resultado, a natureza obrigacional dos serviços odontológicos e, finalmente, a
responsabilidade civil do cirurgião dentista frente ao Código de Defesa do
Consumidor.
2.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL
No âmbito da responsabilidade civil, um dos pontos mais importantes e
dramáticos diz respeito aos danos causados em virtude da realização de uma
atividade profissional e, consequentemente, da aferição da responsabilidade do
profissional.
No mundo do trabalho, a atividade humana, pode ser conceituada, no
senso comum, como uma atividade profissional. Contudo, a sociologia “[...] enfatiza
alguns elementos que constituem uma profissão: a autonomia, aderência ao ideal de
serviço, forte identidade profissional – traduzida pelo código de ética –, e a
demarcação do território profissional”.65
Nesse sentido, cumpre registrar que, “no campo das relações laborais,
toda vez que se utilizar a expressão ‘atividade profissional’, entenda-se o
65 TEIXEIRA, Marcia, et al. Notas sobre a profissionalização da odontologia. In: MACHADO, Maria Helena (org.). Profissões de saúde: uma abordagem sociológica. Rio de Janeiro: Fiocruz, 1995. p. 184.
32
desempenho da atividade do trabalhador, reservando-se o termo ‘atividade
econômica’ para o empreendimento empresarial”.66
Passadas essas considerações sobre a atividade profissional, importante
destacar, conforme salienta a doutrina, que:
Algumas profissões, pelos riscos que apresentam para a sociedade estão sujeitas à disciplina especial. O erro profissional em certos casos pode ser fatal, razão pela qual é preciso preencher requisitos legais para o exercício de determinadas atividades laborativas, que vão desde a diplomação em curso universitário destinada a dar ao profissional habilitação técnica específica até a inscrição em órgão especial.67
Nesse quadrante, ou seja, na análise da responsabilidade profissional, “a
doutrina assinala com grande acerto que tanto o médico, dentista, como o jurista
encarnam sentidos humanísticos, enquanto exercem profissões diretamente
estabelecidas ao serviço do homem; ambos procuram o bem-estar humano”.68
Desta feita, sem desconsiderar a importância das demais profissionais,
pondera-se que, determinadas atividades, considerando o grau de risco
experimentado, encontram-se mais propícias à ocorrência de danos ao consumidor,
assim como segue:
Outros serviços, contudo, já se mostram aptos a ocasionar danos, pois possuem ou podem possuir uma considerável dose de risco à saúde e segurança ao consumidor. Pode-se citar a título exemplificativo, as operações cirúrgicas, o trabalho dos enfermeiros, a manipulação de fórmulas pelos farmacêuticos, a utilização de agrotóxicos por engenheiro agrônomo, a prescrição equivocada de medicamento pelo nutricionista ou médico qualquer.69
Por conseguinte, nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, “partindo-se do pressuposto de que o sujeito realiza a atividade em
66 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 228.67 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Responsabilidade profissional: programa de responsabilidade civil. 6. ed. aum. e atual. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 390.68 ARAÚJO, André Luis Maluf de. Responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas. In: BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 156.69 PASQUINI, Luís Fernando Barbosa. O profissional liberal e sua responsabilidade civil na prestação de serviços. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1095, 1 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8574>. Acesso em: 02 set. 2008.
33
decorrência de sua atuação profissional, estar-se-á, sempre, em regra, no campo da
responsabilidade civil contratual”.70
Para tanto, seguem os doutrinadores mencionados afirmando que “[...] o
exercício do ofício pressupõe, em condições normais, a interatividade da realização
de um negócio jurídico, em que o profissional se obriga a realizar determinada
atividade pactuada”.71
Em contraponto, destaca-se que a responsabilidade civil dos profissionais,
em regra, “[...] depende de prova de que eles se afastaram de sua profissão e arte,
agindo com imprudência, imperícia ou negligência”.72
Nessa mesma linha, o Código de Defesa do Consumidor, conforme se
estudará adiante, “[...] estabeleceu como regra a responsabilidade subjetiva para os
profissionais liberais prestadores de serviços”.73
Logo, verifica-se que a prova da culpa mostra-se imprescindível para a
configuração da responsabilidade civil do profissional liberal, gênero do qual a
profissão de cirurgião dentista constitui espécie.
2.2 DA RESPONSABILIDADE DO CIRURGIÃO DENTISTA
Inicialmente, destaca-se que o direito à saúde, previsto na Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, como um direito de todos e dever do
Estado,74 apresenta-se como um reflexo do direito à saúde estabelecido em vários
instrumentos normativos internacionais.
70 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 229.71 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 229.72 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 257.73 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Responsabilidade profissional: programa de responsabilidade civil. 6. ed. aum. e atual. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 390.74 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
34
Nesse viés, frisa-se que a “[...] responsabilidade civil e o direito à saúde
são dois temas extremamente vivos e atuais, não apenas para o jurista, senão para
toda a sociedade”.75
Sobre a saúde como um direito fundamental e da necessidade de
reparação dos danos causados a esse direito, anota-se a lição da doutrina:
A Constituição da Organização Mundial de Saúde foi firmada em nova Iorque em 22 de julho de 1946, proclamando em seu preâmbulo o direito a saúde como um dos direitos fundamentais para todo o ser humano. O Estado, por conseguinte, tem a obrigação de proteger e garantir o direito à saúde dos cidadãos, e todo fracasso deve ter um responsável, e este, a título individual ou a título coletivo, deve reparar o prejuízo causado.76
Contudo, denota-se que em todo o país crescem, a cada dia, “[...] as
situações em que os pacientes, nos mais diversos ramos do atendimento em saúde,
sentindo-se prejudicados, por ocasião de um tratamento, buscam a via judicial para
ressarcirem-se de um dano que julgam ter sofrido”.77
No ramo da odontologia a questão não é diferente, vez que o cirurgião
dentista, constantemente, é “[...] alvo de processos judiciais, no terreno da
responsabilidade civil, para que indenize o paciente de uma lesão, patrimonial ou
extra-patrimonial, da qual ele julga ser vítima em virtude de um tratamento
odontológico”.78
Ademais, relevante anotar que a responsabilidade civil dos cirurgiões
dentistas é abordada pela doutrina no mesmo patamar da responsabilidade médica,
por isso, haja vista uma maior discussão dos aspectos concernentes à
75 ARAÚJO, André Luis Maluf de. Responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas. In: BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 156.76 ARAÚJO, André Luis Maluf de. Responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas. In: BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 156.77 SOUZA, Neri Tadeu Camara. Odontologia e responsabilidade civil. Data publicação: 4 jun. 2006. Disponível em: <http://www.consulteja.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=826&Itemid=205>. Acesso em: 15 ago. 2008.78 SOUZA, Neri Tadeu Camara. Odontologia e responsabilidade civil. Data publicação: 4 jun. 2006. Disponível em: <http://www.consulteja.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=826&Itemid=205>. Acesso em: 15 ago. 2008.
35
responsabilização dos médicos, reclama-se uma ausência de material especializado
destinado à área odontológica.79
Todavia, sublinha-se que, antes de entrar propriamente no assunto da
responsabilidade civil do cirurgião dentista, importante analisar, no próximo item da
pesquisa, alguns aspectos principais relacionados à profissão discutida.
2.2.1 A Profissão do Cirurgião Dentista – Breve Escorço Histórico
O exercício da odontologia, consoante os relatos históricos apresentados
pela literatura, mostra-se presente desde os tempos mais primitivos da existência
humana.
De acordo a doutrina, “[...] no Egito antigo, na Fenícia e Mesopotâmia já
se desenvolviam técnicas que envolviam o tratamento dentário, por pessoas que
possuíam habilidades para tal”. Até mesmo o Código de Hamurabi, conhecido como
uma das primeiras legislações do mundo, previa a responsabilização daqueles que
não desempenhavam corretamente as técnicas de tratamento, assim como
menciona-se: “Lei nº 200: se alguém arrancar o dente de um igual, seu próprio dente
será arrancado. Lei nº 201: se alguém arrancar o dente de um inferior, será multado
em um terço de uma mina de prata”.80
Trata-se da chamada Lei do Talião em que vigorava o princípio do “olho
por olho, dente por dente”.
Acerca da odontologia em Roma, sublinha-se a lição de Carolina
Willemann:
Em Roma, a Odontologia era vista como um ramo da medicina e não se fazia nenhuma distinção entre doenças da boca e dos dentes e doenças que afetavam outras partes do corpo. Entretanto, os romanos possuíam
79 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. v. 4. São Paulo: Atlas, 2006. p. 144.80 WILLEMANN, Carolina. A responsabilidade civil do cirurgião dentista não-autônomo nas situações de emergência das atividades hospitalares. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3129>. Acesso em: 31 ago. 2008.
36
habilidades para o tratamento de cáries com restaurações, extração de dentes, e, principalmente, a higiene bucal.81
Em que pese toda a evolução constatada ao longo dos tempos, somente
no século XVIII, “[...] Pierre Fauchard, através do tratado Le Cirurgien Dentist,
instituiu os princípios norteadores da profissão do cirurgião dentista, e, assim, foi
considerado o ‘pai da odontologia’”.82
No Brasil, vislumbra-se o exercício da odontologia desde o período do
descobrimento, em 1500, embora de forma bastante precária e sem quaisquer
tecnicismos. Lembra a doutrina que, na época, “[...] o que existiam eram cirurgiões,
barbeiros e sangradores, que resumiam as suas funções à extração dentária”.83
Atualmente, a odontologia no Brasil é considerada uma atividade
autônoma, ou seja, desvinculada da Medicina, com regulamentação própria
fornecida pela Lei Federal n.º 5.081, de 24 de agosto de 1966.
2.2.2 Normas Regulamentadoras da Profissão e da Responsabilidade Civil do
Cirurgião Dentista
A profissão da odontologia, atualmente, encontra-se rodeada por diversas
normas que disciplinam a profissão e norteiam o comportamento adequado que
deve ser desenvolvido pelos cirurgiões-dentistas, assim como pelos demais
profissionais da área relativa à saúde bucal.
Sublinha-se que esse aglomerado de Leis, Decretos e Legislações
apresentam normas de caráter geral, bem como de cunho específico.84 Desta feita,
81 WILLEMANN, Carolina. A responsabilidade civil do cirurgião dentista não-autônomo nas situações de emergência das atividades hospitalares. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3129>. Acesso em: 31 ago. 2008.82 WILLEMANN, Carolina. A responsabilidade civil do cirurgião dentista não-autônomo nas situações de emergência das atividades hospitalares. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3129>. Acesso em: 31 ago. 2008.83 WILLEMANN, Carolina. A responsabilidade civil do cirurgião dentista não-autônomo nas situações de emergência das atividades hospitalares. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3129>. Acesso em: 31 ago. 2008.84 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em:
37
dentre as normas gerais que tratam da odontologia, salienta-se a importância do
Código Civil, Lei 10.406/2002, do Código Penal, Decreto-lei n. 2.848, de 07 de
setembro de 1940, e, ainda, do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 11
de setembro de 1990.
Quanto à normatização específica, destaca-se a já mencionada Lei n.º
5.081/66; a Lei n.º 4.324/64, que Institui o Conselho Federal e os Conselhos
Regionais de Odontologia; o Decreto n. 68.704/71, que regulamenta a Lei n.º 4.324;
a Resolução CFO 43/2003, que institui o Código de Ética Odontológica; a Resolução
CFO 59/2004, que revogou o Código de Processo Ético Odontológico aprovado pela
Resolução CFO-183/92 e aprovou outro em substituição e a Resolução CFO
63/2005, que trata da consolidação das normas para procedimento nos Conselhos
de odontologia.85
A Lei 5.081/66, que disciplina o exercício da odontologia em todo o
território nacional, em seu artigo 2º, declara que: “O exercício da Odontologia no
território nacional só é permitido ao cirurgião-dentista habilitado por escola ou
faculdade oficial ou reconhecida, [...]”.86
Acerca das disposições dessa lei, anota-se a lição extraída da doutrina de
Ida Calvielli:
A citada lei nº 5.081/66, ao regular o exercício da Odontologia em todo o território nacional, contemplou apenas a figura do cirurgião-dentista, estabelecendo os requisitos exigidos para a sua "capacitação legal". Assim sendo, o exercício legal da odontologia no Brasil era sinônimo de atuação do cirurgião-dentista.87
No que tange à legislação atinente a responsabilidade civil do Cirurgião
Dentista, pondera-se que o Código de Defesa do Consumidor, haja vista a
importância do tema, será abordado em tópico próprio, ainda neste capítulo da
monografia.
<http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.85 BRASÍLIA. Conselho Federal de Odontologia. Legislação. 86 BRASIL. Lei Federal n.º 5.081, de 24 de agosto de 1966. Regula o exercício da odontologia. 87 CALVIELLI, Ida T. P. Exercício lícito da odontologia. In: Compêndio de odontologia legal. Rio de Jeneiro: MEDSI, 1997. p. 03-13.
38
Com relação ao conceito de responsabilidade civil, “[...] trata-se do dever
legal deste profissional de indenizar o paciente quando, no exercício de seu ofício,
causar-lhe um dano material e/ou moral”.88
O antigo Código Civil de 1916, influenciado pela legislação civil francesa,
estabelecia, expressamente, no art. 1545, a responsabilidade civil do cirurgião
dentista nos seguintes termos: “Art. 1.545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos,
parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência,
negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir,
ou ferimento”.89
Todavia, o Novo Código Civil Brasileiro, Lei 10.406/2002, em vigor desde
janeiro de 2003, alterou o texto do referido art. 1545 do CC/1916, para declarar, no
art. 951, que:
Art.951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.90
Acerca dos dispositivos da legislação civilista supramencionados, colhe-
se da lavra doutrinária que:
Em verdade, destaque-se que o art. 1.545 do Código Civil brasileiro de 1916 os colocava no mesmo patamar de médicos, cirurgiões e farmacêuticos, e sua norma equivalente no CC-02 – o já transcrito art. 951 -, embora não nomine expressamente tais profissionais, também não os exclui, sendo razoável o reconhecimento da manutenção da regra, até mesmo pela menção ao indivíduo “paciente”.91
Ademais, com base nesses dispositivos, tendo em vista a previsão das
modalidades de culpa (imprudência, negligência e imperícia), verifica-se que, para
emergir a obrigação de indenizar em virtude do exercício profissional de cirurgião
dentista, é necessário a presença de todos os requisitos da responsabilidade civil
88 CAIXETA, Francisco Carlos Távora de Albuquerque. Da responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data publicação: agosto de 2008. Disponível em: <http://www.webartigos.com/cirurgiao-dentista.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2008.89 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código civil. 90 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. 91 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 251.
39
subjetiva, ou seja, aquela pautada na teoria da culpa, conforme estudado no capítulo
anterior.
Logo, para tanto, concluí-se que o “[...] agente tem que ser um cirurgião-
dentista legalmente habilitado, que pratique ato profissional agindo com ausência de
dolo, do qual decorra a existência de dano e que haja um nexo causal entre a
conduta do dentista e o advento deste dano”.92
Todavia, oportuno salientar, em que pese a presente pesquisa abordar
especificamente o cirurgião dentista, que a Resolução do Conselho Federal de
Odontologia n.º 63/2005, que trata da consolidação das normas para procedimento
nos Conselhos de odontologia, no art. 1º, estabelece que:
Art..1º. Estão obrigados ao registro no Conselho Federal e à inscrição nos Conselhos Regionais de Odontologia em cuja jurisdição estejam estabelecidos ou exerçam suas atividades: a) os cirurgiões-dentistas; b) os técnicos em prótese dentária; c) os técnicos em higiene dental; d) os auxiliares de consultório dentário; e) os auxiliares de prótese dentária; f) os especialistas, desde que assim se anunciem ou intitulem; g) as entidades prestadoras de assistência odontológica, as entidades intermediadoras de serviços odontológicos e as cooperativas odontológicas e, empresas que comercializam e/ou industrializam produtos odontológicos; h) os laboratórios de prótese dentária; i) os demais profissionais auxiliares que vierem a ter suas ocupações regulamentadas; j) as atividades que vierem a ser, sob qualquer forma, vinculadas à odontologia. 93
Nesse contexto, completa Ida Calvielli que o desenvolvimento da
odontologia não deve mais ser entendido como aquela atividade exercida
exclusivamente pelo cirurgião-dentista, mas “[...] compreendendo as atividades
desenvolvidas por um grupo de profissionais ‘em benefício da saúde do ser humano
e da coletividade, sem discriminação de qualquer forma ou pretexto’ (art. 2º do
Código de Ética Odontológica)”.94
Coaduna também desse posicionamento a doutrina de Sílvio de Salvo
Venosa que, por seu turno, ensina que “[...] ao lado da Odontologia propriamente
92 CAIXETA, Francisco Carlos Távora de Albuquerque. Da responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data publicação: agosto de 2008. Disponível em: <http://www.webartigos.com/cirurgiao-dentista.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2008.93 BRASÍLIA. Conselho Federal de Odontologia. Resolução 63/2005. Consolidação das normas para procedimento nos Conselhos de odontologia. 94 CALVIELLI, Ida T. P. Exercício lícito da odontologia. In: Compêndio de odontologia legal. Rio de Jeneiro: MEDSI, 1997. p. 03-13.
40
dita, atualmente, há inúmeros profissionais que auxiliam o odontólogo e cuja
responsabilidade também deve aflorar e deve ser devidamente analisada”.95
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam que,
considerando ser a responsabilidade final do cirurgião-dentista, “[...] sempre que
houver responsabilidade desses profissionais, responderão eles, quando muito,
solidariamente com o profissional principal. Eventualmente, pode aflorar a
responsabilidade regressiva do dentista contra esses auxiliares”.96
Diante disso, denotam-se os principais diplomas normativos, jurídicos ou
administrativos que disciplinam a atividade profissional da odontologia, bem como a
responsabilidade do cirurgião-dentista e de seus auxiliares ou demais profissões
correlatas.
2.3 DAS OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO
Nesse contexto, para o real entendimento do tema “responsabilidade civil
do cirurgião dentista”, mister destacar alguns comentários acerca da classificação
que divide as obrigações em: obrigações de meio e de resultado.
Na responsabilidade civil no âmbito da odontologia, assim como na
medicina e nas demais profissões relacionadas com a área da saúde, é comum
discutir-se a problemática que envolve a contratação de obrigações de meio ou de
resultado firmada entre profissionais e pacientes.97
Frisa-se que se configura de meio aquela obrigação “[...] em que o
devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado
esperado”.98 Nessa espécie de obrigação, “[...] o devedor (profissional) se obriga
tão-somente a usar de prudência e diligência normais para a prestação de certo
95 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. v. 4. São Paulo: Atlas, 2006. p. 108.96 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 251.97 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 82.98 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 229.
41
serviço, segundo as melhores técnicas, com o objetivo de alcançar um determinado
resultado, sem se vincular a obtê-lo”.99
Nesse mesmo sentido, Rui Stoco assevera que:
A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer a com a obtenção de um certo resultado.100
Já no que se refere à obrigação de resultado, verifica-se que,
diferentemente do que ocorre na obrigação de meio, “[...] o devedor se obriga não
apenas a empreender sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado
esperado pelo credor”.101
Portanto, tem-se que a obrigação assumida pelo profissional será
classificada como de resultado “[...] quando o devedor se comprometer a realizar um
certo fim, como, por exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou
consertar e pôr em funcionamento uma certa máquina [...]”.102
Sobre a obrigação de meio e de resultado, respectivamente, colhe-se da
doutrina que:
[...] na primeira forma, o obrigado só será responsável se o credor comprovar a ausência total do comportamento exigido ou uma conduta pouco diligente, prudente e leal, ao contrário da segunda modalidade, em que o credor só se isentará de responsabilidade se demonstrar que agiu culposamente. Ou seja, em ambas as situações, o elemento culpa é relevante, mas o ônus de sua prova deverá ser distribuído em função da forma de obrigação avençada.103
Assim, na hipótese de responsabilização do profissional por danos
decorrentes de obrigação de resultado, compete a vítima comprovar, “[...] além da
99 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 229.100 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 83.101 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 229.102 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 83.103 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 230.
42
existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta para
caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo
ao devedor provar o caso fortuito ou a força maior,[...]” para exonerar-se da
responsabilidade.104
2.3.1 Natureza Obrigacional dos Serviços Odontológicos: Obrigação de Meio
ou de Resultado?
O ponto central da responsabilidade civil do cirurgião dentista e, por
conseqüência, da sua obrigação de indenizar, reside, fundamentalmente, na
modalidade de obrigação assumida pelo profissional, ou seja, obrigação de meio ou
de resultado. Segundo a doutrina, “[...] essa é uma tarefa que se assemelha a um
dos doze trabalhos de Hércules”.105
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em síntese, a
atividade odontológica pode ser classificada como de resultado sempre que
apresentar apenas fins estéticos.106
Todavia, “[...] determinadas intervenções para o tratamento de patologias
bucais deverão, por obvias razões, ser enquadradas na categoria de ‘obrigações de
meios’, dada a impossibilidade de garantir o restabelecimento completo do
paciente”.107
A respeito dessa problemática, colaciona-se a seguinte reflexão sobre as
obrigações de meio e de resultado no âmbito dos procedimentos odontológicos:
Separemos, de início, os casos extremos. Na cura de um canal, numa intervenção na gengiva, na obstrução de uma cárie, situada na parte de trás
104 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 83.105 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em: <http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.106 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 251.107 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2003. p. 251.
43
de um dente, o problema estético não há relevante e a obrigação de curar é uma obrigação nitidamente de meio. Na feitura de uma jaqueta, na colocação de um pivot, a preocupação do cliente é obviamente uma preocupação estética, e, no caso, a meu ver, a obrigação assumida pelo dentista é uma obrigação de resultado. Todavia, serão muito mais numerosos os casos intermediários, em que a preocupação estética e a de cura se encontram de tal modo entrelaçadas que o exame do caso concreto é que dirá se houve ou não desempenho adequado do profissional.108 [sem grifo no original].
Com base nessas informações, pode-se observar o liame tênue que
separa ambas as obrigações quando se trata de prestação de serviços
odontológicos.
Nesse viés, a literatura especializada apresente diversas situações em
que os profissionais da odontologia, especialmente os cirurgiões dentistas, adotando
“[...] as mesmas técnicas com sucesso em vários pacientes, obtiveram insucesso em
um ou outro caso, em função de idiossincrasias ou de problemas individuais de cada
um deles, que não era passíveis de detecção antes dos procedimentos
cirúrgicos”.109
Em contraponto, “[...] há um consenso, quanto ao fato que a dentística
estética, a ortodontia e a prótese, são consideradas, pela abrumadora maioria dos
doutrinadores e tribunais, como sendo obrigações de resultado”.110
Nesse mesmo sentido, destaca Rui Stoco que a obrigação de resultado
evidencia-se ainda mais quando se trata de procedimento dentário que envolva a
colocação de prótese, restauração, limpeza etc., considerando configurar
tratamentos dirigidos unicamente para o aspecto estético e higiênico.111
Aliás, cumpre ressaltar, nesse passo, o impacto que determinadas
publicidades acarretam no âmbito da odontologia, especialmente quando tomadas
como fator determinante para a configuração da obrigação de resultado:
108 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 256.109 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em: <http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.110 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em: <http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.111 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 267.
44
[...] é preciso atentar para o perigo do uso pelos odontólogos de expressões como: “Este tratamento irá deixar seu sorriso maravilhoso” ou “Você irá tornar-se mais jovem com esta prótese”, porque tais argumentos “colocam sobre o tratamento um manto de obrigação de resultado”, por gerar uma expectativa de resultado no paciente, o qual, ao ver que os resultados obtidos não coincidem com as promessas e as expectativas nutridas ao longo do tratamento, opta, muitas vezes, por demandar judicialmente o cirurgião-dentista.112
Desta feita, com o intuito de amenizar o conflito travado acerca da
natureza obrigacional dos procedimentos odontológicos, importante destacar, de
plano, a distinção entre procedimentos odontológicos de cirurgia reparadora ou
corretiva e a cirurgia odontológica meramente estética.
Na cirurgia estética, a finalidade “[...] do paciente é a de mudar alguns
aspectos subjetivos de sua aparência, implantando elementos faltantes, criando
diastema inexistente (por modismo), clareando peças dentárias escurecidas pelo
tempo e/ou por fatores externos”.113 Quanto à hipótese de cirurgias reparadoras ou
corretivas, verifica-se que o tratamento é realizado “[...] para reparar deformidades
físicas adquiridas (pós-traumáticas) ou congênitas (queilosquise, uranosquise etc.),
tratando-se, portanto, de obrigação de meio [...]”. Nesse caso, observa-se que “[...] o
profissional dará o melhor de seus conhecimentos e de sua técnica para atingir os
melhores resultados possíveis”.114
A despeito de toda essa controvérsia, a doutrina, de uma forma bem
ampla, classifica algumas especialidades como obrigação de meio e outras na
qualidade de obrigação de resultado.
Nesse quadrante, André Luiz Maluf de Araújo, no artigo intitulado
“Responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas”, apresenta as seguintes
especialidades odontológicas como obrigações de resultado: dentística
restauradora; odontologia legal; odontologia preventiva e social; ortodontia; prótese
dental e radiologia. Por conseguinte, o mesmo autor, elenca as seguintes
112 ARANTES, Artur Cristiano. Responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Leme: Mizuno, 2006. p. 87.113 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em: <http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.114 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em: <http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.
45
especialidades que podem ser consideradas como de resultado, a depender do caso
concreto: cirurgia e traumatologia buco-maxilofaciais; endodontia; odontopediatria;
patologia bucal; peridontia e prótese buco-maxilofacial.115
Neri Tadeu Câmara Souza, por seu turno, tomando como parâmetro o
objeto jurídico do contrato de prestação de serviços odontológicos, considera as
seguintes especialidades:
[...] como sendo uma obrigação de resultado estas: Dentística Restauradora, Odontologia em Saúde Coletiva, Odontologia Legal, Patologia Bucal, e Radiologia. E, tendo como seu objeto contratual, preferencialmente - conceitualmente - uma obrigação de meios estas: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Faciais, Endodontia, Odontopediatria, Periodontia, Ortodontia, Prótese Buco-Maxilo-Facial, Estomatologia, Disfunção Têmporo-Mandibular e Dor Oro-Facial, Odontologia do Trabalho, Odontologia para Pacientes com Necessidades Especiais, Odontogeriatria e Ortopedia Funcional dos Maxilares.116 [sem grifo no original].
Destaca-se a importância da caracterização da espécie de obrigação
assumida pelo cirurgião dentista para com o paciente em virtude da comprovação da
responsabilidade, isso porque, nas obrigações de meio, cabe ao paciente
demonstrar, além do dano efetivamente experimentado, a culpa do profissional, vez
que, “[...] diante da ausência da prova de culpa do cirurgião-dentista, não se pode
responsabilizar civilmente este profissional”.117
Logo, conclui-se que, ao julgar a natureza obrigacional dos serviços
odontológicos, é preciso analisar com muito cuidado o caso concreto e suas
peculiaridades para declarar a responsabilidade civil do cirurgião dentista.
Diante do exposto, nota-se a discussão que engloba as obrigações
assumidas pelos profissionais da odontologia na oportunidade de celebração do
contrato de prestação de serviços odontológicos com o paciente. No entanto,
importante ponderar que, embora a doutrina apresente algumas especialidades
odontológicas como capazes de gerar obrigações de resultado, a análise do caso
115 ARAÚJO, André Luis Maluf de. Responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas. In: BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 155.116 SOUZA, Neri Tadeu Camara. Odontologia e responsabilidade civil. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, nº 181. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1334>. Acesso em: 13 ago. 2008.117 CAIXETA, Francisco Carlos Távora de Albuquerque. Da responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data publicação: agosto de 2008. Disponível em: <http://www.webartigos.com/cirurgiao-dentista.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2008.
46
concreto mostra-se vital para o correto julgamento da responsabilidade civil do
cirurgião dentista.
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA E O CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor, legislação criada em 1990 para
normatizar regras de proteção ao consumidor, representa, para toda a coletividade,
uma grande conquista, haja vista que, basicamente, “[...] regula todas as relações
contratuais entre a pessoa que adquire um produto e um serviço como destinatário
final (art. 2º) e um fornecedor, que é todo aquele que fornece um produto ou um
serviço mediante remuneração”.118
Diante disso, entende-se que a relação entre paciente e cirurgião dentista
encontra-se abrangida da pelo Código de Defesa do Consumidor.119 Com isso,
verifica-se que, à luz do Código de Defesa do Consumidor, “[...] o paciente passou a
ser considerado como um simples consumidor e o profissional da Odontologia como
um mero fornecedor de serviços em face dos quais poderá ser responsabilizado pela
reparação dos danos causados a seus pacientes”.120
Nesse sentido, de acordo com o Artur Cristiano Arantes:
Na linguagem do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o paciente é o consumidor para quem se presta um serviço; o cirurgião-dentista é o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços e o ato odontológico, uma atividade mediante remuneração a pessoas físicas sem vínculo empregatício, ou a pessoas jurídicas com ou sem vínculo empregatício, quando o cirurgião-dentista a ela estiver de alguma forma vinculado.121
118 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 254.119 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. p. 254.120 ARANTES, Artur Cristiano. Responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Leme: Mizuno, 2006. p. 98.121 ARANTES, Artur Cristiano. Responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Leme: Mizuno, 2006. p. 98.
47
No entanto, importante destacar que, segundo o mesmo autor, à luz do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o cirurgião-dentista pode ser
considerado tanto como consumidor quanto fornecedor. Para explicar tal
posicionamento, anota-se o seguinte exemplo:
a) Quando um paciente contrata um cirurgião-dentista para a confecção de uma prótese dentária e este profissional se dirige a uma Dental (loja especializada em vendas de produtos de uso odontológico) para comprar material de moldagem que será usado na prótese do paciente, o cirurgião-dentista não é o consumidor, pois o material de moldagem comprado não é um bem de consumo, mas sim um bem de produção. Quer dizer, o cirurgião-dentista não é o destinatário final da prótese dentária. In casu, o consumidor é o paciente, sendo a prótese dentária um bem de consumo protegido pelo Código consumerista. Logo, se o material de moldagem apresentar alguma espécie de problema, o odontologista terá que se socorrer do Código Civil, e não do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, para pleitear o ressarcimento de seu prejuízo. b) Quando o mesmo cirurgião-dentista se dirige a uma livraria para comprar uma agenda profissional de dentista para agendar as consultas de seus pacientes, este profissional é o consumidor, pois é o destinatário final da agenda (bem de consumo). In casu, se a agenda apresentar alguma espécie de problema, o odontologista poderá se socorrer do Código de Proteção e Defesa do Consumidor para pleitear o ressarcimento de seu prejuízo.122
No art. 14, a legislação consumerista, por seu turno, dispõe a respeito da
responsabilidade do fornecedor pelos danos causados aos consumidores, assim
como segue:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.123
Denota-se que esse dispositivo legal, previsto no Código de Defesa do
Consumidor, “[...] consagra a responsabilidade objetiva dos fornecedores ou
prestadores de serviço, isto é, não se exige prova de culpa do responsável pelo
serviço para que ele seja obrigado a reparar o dano”.124
122 ARANTES, Artur Cristiano. Responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Leme: Mizuno, 2006. p. 97-98.123 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.124 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em:
48
Contudo, no que se refere à responsabilidade dos profissionais liberais,
categoria em que se insere, em regra, os cirurgiões-dentistas, o § 4º, do
supramencionado art. 14, consagra, mesmo se tratando de relação de consumo, a
responsabilidade subjetiva do profissional, ou seja, exige, como pressuposto da
indenização, a comprovação da culpa.
Nesse sentido, cita-se o dispositivo legal em comento: “§ 4° A
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa”.125
Assim, os cirurgiões dentistas “[...] somente serão responsabilizados por
danos quando ficar provada a ocorrência de culpa subjetiva, em quaisquer de suas
modalidades: negligência, imprudência ou imperícia”.126
Acredita-se, conforme salienta a doutrina, que não se aplica a teoria da
responsabilidade civil objetiva aos profissionais da odontologia em função dos
mesmos “[...] serem contratados com base na confiança que inspiram aos seus
clientes e respectivos familiares”.127
Sobre o tema, anota-se a lição de Artur Cristiano Arantes:
A responsabilidade civil do cirurgião-dentista na qualidade de profissional liberal, consoante o que dispõe o art. 14, § 4º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, será SEMPRE apurada, mediante verificação da CULPA, ou seja, responsabilidade subjetiva. Isto é, será avaliada de acordo com o maior ou menor grau de previsibilidade de dano. Trata-se, portanto, da única exceção (repetimos) produzida pelo Código Consumerista, vistoque em todas as outras relações refere-se sempre a responsabilidade objetiva (teoria do risco), como regra.128
Logo, se a culpa do cirurgião dentista não restar devidamente
comprovada nos autos, não há como se impor ao profissional a obrigação de reparar
<http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.125 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas, 1991.126 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em: <http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.127 VANRELL, Jorge Paulete; BORBOREMA, Maria de Lourdes. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Data Publicação: 16 jul. 2007. Disponível em: <http://www.abmlmedicinalegal.org.br/Artigos/RESPONSABILIDADECIVIL.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2008.128 ARANTES, Artur Cristiano. Responsabilidade civil do cirurgião-dentista. Leme: Mizuno, 2006. p. 102.
49
o dano material ou moral experimentado pelo paciente em virtude de tratamento
odontológico.
Com isso, após a análise da responsabilidade civil do cirurgião dentista,
parte-se, no próximo e derradeiro capítulo, para o estudo do tema e problema central
propostos para esta monografia, qual seja: “A responsabilidade civil do ortodontista
por dano moral causado ao paciente”.
50
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA
Depois da análise das características jurídicas principais do instituto da
responsabilidade civil, especialmente do cirurgião dentista, é chegado o momento de
entrelaçar os conceitos e idéias para, nesse último capítulo, abordar a
responsabilidade civil do ortodontista por dano moral causado ao paciente, tema
central desta pesquisa monográfica de conclusão de curso.
Para tanto, abordar-se-á as generalidades da ortodontia, a
responsabilidade civil do ortodontista, inclusive com a análise da natureza jurídica da
obrigação assumida: meio ou resultado, bem como o direito do paciente à
informação, a responsabilidade do ortodontista no pós-tratamento, o dano moral e,
finalmente, apresentar-se-á uma breve análise jurisprudencial.
3.1 ASPECTOS GERAIS DA ORTODONTIA
Para a análise da responsabilidade civil do ortodontista por dano moral
causado ao paciente, inicialmente, julga-se necessário abordar alguns aspectos
principais da ortodontia, especialidade da área da odontologia.
Nesse viés, cumpre destacar que a maior parte das pessoas almeja ser
aceita pelos seus semelhantes, característica esta inerente à condição humana.
Diante disso, verifica-se que, “[...] normalmente, quando uma pessoa procura um
cirurgião-dentista solicita estética, tanto por causa do belo como por causa da
aprovação externa que necessita, [...]”.129
129 ROCHA, 1996 apud SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.
51
A ortodontia, na forma como já afirmado, “[...] é uma especialidade
odontológica que corrige a posição dos dentes e dos ossos maxilares posicionados
de forma inadequada”.130
Nesse sentido, acerca dos objetivos da ortodontia, anota-se a doutrina:
O autor define a área da Ortodontia como sendo a especialidade que tem como objetivo a prevenção, a supervisão e a orientação do desenvolvimento do aparelho mastigatório e a correção das estruturas dentofaciais, incluindo as condições que requeiram movimentação dentária, bem como a harmonização da face no complexo maxilo-mandibular.131
Desta feita, sublinha-se que o profissional denominado ortodontista é
aquele que possui curso de especialização em ortodontia, realizado após o término
do curso regular, ou seja, da faculdade de odontologia.132
O tratamento ortodôntico, por conseguinte, busca oferecer ao paciente
melhores condições de função e de estética133, proporcionando “[...] uma aparência
mais agradável e dentes com possibilidade de durar a vida toda”.134
De acordo com a doutrina especializada, em síntese, “o objetivo da
terapia ortodôntica é a correção de problemas dentários e esqueléticos, visando
resultados estéticos e funcionais estáveis”.135
Para a realização do tratamento ortodôntico existem diferentes tipos de
aparelhos, fixos e móveis, que são utilizados “[...] para ajudar a movimentar os
130 PORTAL DA ODONTOLOGIA. O que é ortodontia?. Disponível em: <http://www.portalodontologia.com.br/odontologia/principal/conteudo.asp?id=2485>. Acesso em: 20 set. 2008.131 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em:<http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.132 PORTAL DA ODONTOLOGIA. O que é ortodontia?. Disponível em: <http://www.portalodontologia.com.br/odontologia/principal/conteudo.asp?id=2485>. Acesso em: 20 set. 2008.133 SOARES, Elionai Dias; CARVALHO, Adriana Silva de; BARBOSA, Jurandir Antônio. Relação comercial do ortodontista brasileiro com o seu paciente, natureza obrigacional dos serviços prestados e riscos do tratamento ortodôntico. 2007. Dental Press Ortodon Ortop Facial, Maringá, v. 12, n. 1, p. 94-101, jan./fev. 2007.134 PORTAL DA ODONTOLOGIA. O que é ortodontia?. Disponível em: <http://www.portalodontologia.com.br/odontologia/principal/conteudo.asp?id=2485>. Acesso em: 20 set. 2008.135 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.
52
dentes, retrair os músculos e alterar o crescimento mandibular. Estes aparelhos
funcionam colocando uma leve pressão nos dentes e ossos maxilares”.136
Trata-se de um tratamento, na maior parte dos casos, razoavelmente
longo, podendo compreender diversos anos, tendo em vista a necessidade de um
certo período de tempo para que o aparelho possa agir e, com isso, reestruturar a
posição dos dentes e ossos da mandíbula.
Registra-se, ainda, que “o ortodontista, de maneira geral, é um
profissional liberal prestador de serviços. Sua responsabilidade civil, portanto, se
inclui dentre os limites traçados pela lei civil (que rege as relações privadas)”.137
Diante disso, passa-se, no próximo tópico da pesquisa, para o estudo da
responsabilidade civil do ortodontista.
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA
Atualmente, haja vista a difusão da informação através da socialização
dos meios de comunicação e do aumento do nível de escolaridade da população em
geral, denota-se que as pessoas estão cada vez mais buscando fazer valer os seus
direitos e exigindo respeito e dignidade dos diversos segmentos da sociedade.
Essas mudanças atingiram também a esfera da odontologia, até mesmo
porque com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, as
demandas no Poder Judiciário cresceram consideravelmente nos mais diferentes
setores de consumo138, com reflexos, inclusive, no ramo da ortodontia, assim como
assevera a doutrina:
136 PORTAL DA ODONTOLOGIA. O que é ortodontia?. Disponível em: <http://www.portalodontologia.com.br/odontologia/principal/conteudo.asp?id=2485>. Acesso em: 20 set. 2008.137 FERREIRA, Kisleu Gonçalves. Algumas considerações sobre a responsabilidade civil do ortodontista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5615>. Acesso em: 07 ago. 2008. 138 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.
53
O ortodontista passou a ser alvo de questionamentos, muitas vezes no âmbito judicial, em virtude da expectativa frustrada do seu paciente. O desenvolvimento da terapêutica ortodôntica e, sobretudo, da finalização do tratamento realizado, poderá estar em desacordo com a expectativa real do paciente em seus resultados.139
Nesse sentido, observa-se, na contemporaneidade, uma grande
inquietação “[...] do consumidor em ser bem atendido em relação ao serviço
prestado, e quando há falhas por parte do profissional, uma queixa em relação ao
tratamento desencadeia um processo onde o ortodontista é julgado”.140
Outrossim, pondera-se que, “Mesmo finalizado o tratamento com os
resultados planejados, as seqüelas danosas são consideradas como causas de
imputabilidade de responsabilidade do ortodontista”.141
Cathleen Kojo Rodrigues et al, por sua vez, apresenta o seguinte
entendimento sobre a responsabilidade civil do ortodontista:
A responsabilidade civil do ortodontista torna-se mais evidente no término do tratamento e principalmente se os resultados não são satisfatórios ou ocorreram seqüelas como desvios de mordida, dentes abalados, encurtamento de raízes, dores nas articulações, enfim, quando sobrevêm danos ao paciente decorrentes de falhas cometidas pelo ortodontista.142
Todavia, registra-se que “os ortodontistas tornam-se vulneráveis a
processos em âmbito civil por desconhecerem os principais preceitos legais que
regem a responsabilidade civil odontológica”.143
Nesse sentido, verifica-se que os pacientes, ao ingressarem com uma
demanda judicial, “[...] buscam algum ressarcimento monetário nos casos de erro
139 SOARES, Elionai Dias; CARVALHO, Adriana Silva de; BARBOSA, Jurandir Antônio. Relação comercial do ortodontista brasileiro com o seu paciente, natureza obrigacional dos serviços prestados e riscos do tratamento ortodôntico. 2007. Dental Press Ortodon Ortop Facial, Maringá, v. 12, n. 1, p. 94-101, jan./fev. 2007.140 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.141 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.142 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.143 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.
54
ocorridos por culpa do cirurgião-dentista, procurando na máquina judiciária todo o
amparo para esta prestação, [...]”.144
No ordenamento jurídico brasileiro, “as normas que regem a
responsabilidade civil do ortodontista esclarecem que a relação ortodontista-paciente
ocorre pela formação de um contrato entre as partes, seja ele escrito ou verbal”.145
Com isso, o não cumprimento do contrato por parte do ortodontista faz com o
mesmo fique sujeito aos preceitos da responsabilidade civil subjetiva, ou seja,
aquela pautada na teoria da culpa, na forma como estudado no capítulo anterior.
Assim, considerando o disposto na legislação civil e consumerista, a
responsabilidade civil do ortodontista “[...] só ocorrerá quando se comprovar que o
dano decorreu da culpa do especialista”.146
Logo, “a responsabilidade civil do ortodontista decorre dos danos
causados pelo tratamento ortodôntico no qual se comprovem que o ortodontista agiu
com imperícia ou imprudência ou negligência no exercício da profissão”147
Nesse viés, anotam-se alguns exemplos que podem ser configurados
como atos de imperícia, imprudência ou negligência do especialista em ortodontia:
[...] ingestão ou inspiração de bandas ortodônticas ou de aparelhos removíveis mal adaptados. Forças ortodônticas incongruentes poderão ocasionar pulpites, necrose pulpar, periodontopatias, etc. A falta do controle periódico poderá causar complicações, assim como a falta esterilização do instrumental poderá provocar a transmissão de patologias infecciosas. Entre os fatores que podem influir sobre o resultado do tratamento ortodôntico, cita-se: - Processos Infecciosos; - Obstruções nasais; - Endocrinopatias; -Colágenopatias.148
Ademais, importante destacar que “os instrumentos e acessórios
(aparelhos, suas peças etc) que o profissional utilizar também estão sob a sua
144 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.145 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.146 FERREIRA, Kisleu Gonçalves. Algumas considerações sobre a responsabilidade civil do ortodontista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5615>. Acesso em: 07 ago. 2008. 147 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.148 FERNANDES, Fernando. Responsabilidade civil do cirurgião dentista: o pós-tratamento ortodôntico. 2000. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/23/23142/tde-26102001-124313/>. Acesso em: 20 set. 2008.
55
alçada, [...]” haja vista a confiança depositada pelo paciente. Todavia, frisa-se que,
com o profissional, o “[...] fabricante poderá arcar com a responsabilidade
conjuntamente, mas o consumidor poderá exigir indenização daquele que estiver
mais próximo (arts. 23 e 25 do CDC)”.149
No que tange à reparação dos danos experimentados pelo paciente em
virtude de tratamento ortodôntico, verifica-se que a mesma se dá através de
indenização “[...] em dinheiro ou pelo pagamento das despesas de tratamento do
paciente atingido por seqüelas decorrentes das falhas cometidas pelo
ortodontista”.150
Alerta a doutrina, com base na pesquisa realizada pela Companhia Norte-
Americana de Seguros Medical Protective Co, que “[...] um entre doze ortodontistas
poderá estar sujeito a um processo jurídico por tratamento inadequado”.151 Com
isso, conclui-se que “[...] a responsabilidade civil dos ortodontistas está contida entre
dois extremos, ou seja, entre os riscos e as obrigações assumidas”.152
Quanto às obrigações assumidas, ressalta-se que o tópico seguinte deste
trabalho destina-se ao estudo da natureza jurídica da obrigação do ortodontista, com
o objetivo de caracterizá-la como de meio ou de resultado.
3.2.1 Natureza Jurídica da Obrigação do Ortodontista
A natureza da obrigação, na forma como estudado no item 3.3 e 3.3.1 do
capítulo anterior, pode ser de meio ou de resultado. No caso do ortodontista,
contudo, a obrigação envolve tanto saúde como estética.
149 FERREIRA, Kisleu Gonçalves. Algumas considerações sobre a responsabilidade civil do ortodontista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5615>. Acesso em: 07 ago. 2008. 150 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.151 BARROSO, Maurício Garcia, et al. Responsabilidade civil do ortodontista após a terapia ortodôntica. RGO, Porto Alegre, v. 56, n.1, p. 67-73, jan./mar. 2008.152 FERREIRA, Kisleu Gonçalves. Algumas considerações sobre a responsabilidade civil do ortodontista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5615>. Acesso em: 07 ago. 2008.
56
Assim, tem-se que na área odontológica, conforme lembra a doutrina de
Eduardo Tanaka, “[...] a estética e a cura são indissociáveis, cabendo ao cirurgião-
dentista o restabelecimento da saúde bucal, não somente no âmbito estético como
também da mastigação, da deglutição e da respiração, além das manobras
preventivas”.153
Contudo, para real compreensão do instituto da responsabilidade civil do
ortodontista, mostra-se necessário “[...] estabelecer o tipo de obrigação que tal
profissional assume quando da prestação dos seus serviços, ou seja, se é uma
obrigação de meio ou de resultado”.154
De acordo com a doutrina, o profissional da ortodontia, “[...] ao realizar o
tratamento ortodôntico, assume a obrigação do resultado ao prometer a estética, e a
obrigação de meio ao buscar resultado estético aplicando toda a sua perícia e todo o
seu zelo durante o tratamento”.155
O doutrinador Calvielli, citado por Ricarda Duarte da Silva, ao perguntar
para alguns profissionais se a ortodontia configura uma ciência da saúde ou um
tratamento em que prepondera a estética, a maioria optou pela saúde, enquanto
alguns responderam saúde e estética. Todavia, “[...] quando indagada a motivação
que leva os pacientes aos seus consultórios, na sua esmagadora maioria a estética
se apresentou como razão principal”.156
Entretanto, a doutrina de Eduardo Tanaka, afiliada à corrente que defende
a ortodontia como obrigação de meio, afirma que o tratamento ortodôntico bem
sucedido “[...] está ligado a fatores relacionados ao próprio organismo, respostas
biológicas individuais em relação a mecanoterapia, além dos fatores subjetivos
relacionados a própria conduta do paciente”.157
153 TANAKA, Eduardo. Responsabilidade civil do cirurgião dentista. Obrigação de meio ou de resultado? In: HIRONAKA, G. M. F. N. Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 237-286.154RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.155 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.156 CALVIELLI, 1996 apud SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.157 TANAKA, Eduardo. Responsabilidade civil do cirurgião dentista. Obrigação de meio ou de resultado? In: HIRONAKA, G. M. F. N. Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 237-286.
57
De modo semelhante, o artigo científico de Elionai Dias Soares, Adriana
Silva de Carvalho e Jurandir Antônio Barbosa, intitulado “Relação comercial do
ortodontista brasileiro com o seu paciente, natureza obrigacional dos serviços
prestados e riscos do tratamento ortodôntico”, conclui que:
A atuação do ortodontista em campo biológico, com respostas fisiológicas distintas e incertas de cura, faz da Ortodontia contemporânea uma ciência com imprevisibilidades de resultados assemelhando-se à Medicina, portanto, constituindo uma atividade com natureza obrigacional de meio.158
Ainda, durante a análise deste tema, é preciso salientar que a ausência
de “[...] colaboração do paciente, a falta de higiene oral, a falta da manutenção do
aparelho e o desrespeito às horas mínimas de aplicação do mesmo, poderão
prejudicar a correta evolução do tratamento ortodôntico”.159
Em descompasso, verifica-se, na forma como estudado no capítulo
monográfico anterior, que muitos autores classificaram as especialidades
odontológicas de acordo com a natureza da obrigação assumida pelo profissional.
Diante disso, constatou-se que o ortodontista deve “[...] tomar precauções caso
venha prometer algum resultado, pois, analisando a Responsabilidade Civil e sua
interpretação jurisprudencial, a maioria considera como obrigação de resultado.”160
Nesse sentido, anota-se:
A maioria dos autores do Direito Civil afirma que, em regra, a obrigação do cirurgião-dentista é de resultado, com base no argumento de que os processos odontológicos são mais regulares e as terapêuticas mais definidas, o que possibilita ao profissional comprometer-se com o resultado. No entanto, o tratamento ortodôntico não comporta somente o trabalho de ordem estética, pois freqüentemente engloba a reabilitação funcional da oclusão (CFO Resolução 22/2001, art. 34, Seção III).161
158 SOARES, Elionai Dias; CARVALHO, Adriana Silva de; BARBOSA, Jurandir Antônio. Relação comercial do ortodontista brasileiro com o seu paciente, natureza obrigacional dos serviços prestados e riscos do tratamento ortodôntico. 2007. Dental Press Ortodon Ortop Facial, Maringá, v. 12, n. 1, p. 94-101, jan./fev. 2007.159 FERNANDES, Fernando. Responsabilidade civil do cirurgião dentista: o pós-tratamento ortodôntico. 2000. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/23/23142/tde-26102001-124313/>. Acesso em: 20 set. 2008.160 BARROSO, Maurício Garcia, et al. Responsabilidade civil do ortodontista após a terapia ortodôntica. RGO, Porto Alegre, v. 56, n.1, p. 67-73, jan./mar. 2008.161 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.
58
Nesse diapasão, registra-se que a discussão acerca da natureza jurídica
da obrigação assumida pelo ortodontista possui especial relevância em face do ônus
da prova nas demandas judiciais, assim como assevera a seguinte lição:
A questão da obrigação do ortodontista se reflete no ônus da prova em caso de processos judiciais, sendo que nas obrigações de resultado, se o fim almejado não é obtido, a vítima não poderá provar a culpa do profissional para obter indenização, incumbirá ao cirurgião-dentista destruir a presunção de sua culpa e comprovar que teve conduta diligente, mas, mesmo assim, sobreveio evento imprevisível.162
Com isso, verifica-se que a natureza da obrigação assumida no contrato
de prestação de serviços odontológicos – ortodônticos determinará imediatamente a
quem incumbe o ônus da prova, ou seja, no caso de obrigação de resultado, cabe
ao profissional demandado provar a sua não responsabilidade, ao passo que, na
hipótese de obrigação de meio, o ônus de comprovar a culpa do profissional pelos
prejuízos experimentados compete ao paciente demandante.
Nesse sentido, anota-se a doutrina:
Portanto, considerada a atividade ortodôntica como de resultado, o paciente não precisará provar em juízo a culpa do ortodontista. Toda a carga probatória incidirá sobre o profissional, que deverá produzir as provas, a fim de persuadir ao julgador que executou todos os procedimentos na mais absoluta lisura, com procedimentos técnicos comprovados pela ciência, restando, isto sim, numa eventualidade, ao custo de limitações biológicas, os danos sofridos ao paciente. Por outro lado, na obrigação de meio, sobre o paciente incidirá todo o ônus de provar, isto é, deverá produzir todas as provas mediante a alegação de que o CD não agiu de forma zelosa e de acordo com as técnicas mais acuradas. Esta última, segundo os autores, é uma situação bem mais cômoda e confortável ao ortodontista.163
Pelo exposto, observa-se que “a obrigação do ortodontista deve ser
analisada caso a caso, pois existem tratamentos em que os resultados são
previsíveis, bem como existem tratamentos difíceis e de resultados imprevisíveis”.164
162 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.163 SOARES, Elionai Dias; CARVALHO, Adriana Silva de; BARBOSA, Jurandir Antônio. Relação comercial do ortodontista brasileiro com o seu paciente, natureza obrigacional dos serviços prestados e riscos do tratamento ortodôntico. 2007. Dental Press Ortodon Ortop Facial, Maringá, v. 12, n. 1, p. 94-101, jan./fev. 2007.164 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.
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Em últimas palavras, frisa-se que o profissional da ortodontia pode
continuar atraindo “[...] pacientes divulgando e promovendo resultados estéticos, [...]
mas sempre mencionando os meios pelos quais chegará ao resultado e obrigando-
se somente naquilo que efetivamente seja capacitado”.165
Desta maneira, denota-se que, na forma como ocorre nas demais
especialidades da odontologia, a doutrina ainda é divergente quando o assunto é a
natureza jurídica da obrigação assumida pelo ortodontista. Todavia, conforme
restará demonstrado a seguir, em face do forte caráter estético do tratamento, tende-
se a classificar a ortodontia como especialidade integrante das obrigações de
resultado.
Com isso, passa-se, no próximo item a tratar do direito à informação.
3.2.2 Direito à Informação
Ponto importante, ainda nesta discussão que envolve a responsabilidade
civil do ortodontista por dano moral, é o direito à informação do paciente, direito este
capaz de evitar muitos danos e, conseqüentemente, a propositura de inúmeras
contendas judiciais.
Nesse viés, observa-se que o paciente merece ser respeitado,
especialmente em sua dignidade como pessoa humana, fato este que compreende
“[...] ser respeitado como leigo que merece ter informações precisas sobre sua
situação enquanto paciente, devendo ser sempre esclarecido adequadamente sobre
os propósitos, riscos, custos e alternativas do tratamento”.166
Por conseguinte, anota-se o comentário da doutrina acerca do principal
motivo que leva o paciente a ingressar com uma ação judicial:
165 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.166 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.
60
[...] seria a falta de informação sobre o progresso ou não do tratamento ortodôntico – uma indisposição por parte do ortodontista em falar com o paciente ou responsável acerca dos vários problemas ou aspectos que possam haver, e um estilo de confrontação ao invés de conciliação quando algum problema ocorre.167
Com isso, denota-se que o conhecimento dos preceitos normativos que
regulamentam a profissão do ortodontista e a informação clara e precisa do paciente
constituem o principal instrumento capaz de proporcionar maior segurança no
desempenho profissional e evitar demandas judiciais.
Nesse sentido, registra-se:
A comunicação com o paciente e/ou responsáveis, com a descrição do plano, riscos, benefícios e custos do tratamento, bem como a elaboração, anuência e guarda da documentação ortodôntica são fundamentais na prevenção de litígios judiciais. A conduta profissional deve ser embasada nos princípios da ética e da moral.168
Logo, verifica-se que “a principal razão que leva o paciente a entrar com
ação judicial é a falta de informação sobre o progresso ou não do tratamento
ortodôntico”,169 razão pela qual se evidencia a importância do princípio da
informação adequada:
O princípio da informação adequada exige não só o consentimento puro e simples, mas o consentimento esclarecido, isto é, consentimento obtido de um indivíduo capaz civilmente e apto para entender e considerar razoavelmente uma proposta ou uma conduta, isenta de coação, influência ou indução.170
167 FERNANDES, Fernando. Responsabilidade civil do cirurgião dentista: o pós-tratamento ortodôntico. 2000. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/23/23142/tde-26102001-124313/>. Acesso em: 20 set. 2008.168 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.169 BARROSO, Maurício Garcia, et al. Responsabilidade civil do ortodontista após a terapia ortodôntica. RGO, Porto Alegre, v. 56, n.1, p. 67-73, jan./mar. 2008.170 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.
61
No entanto, segundo a doutrina, “[...] não basta informar, o paciente tem
que entender o que lhe foi transmitido, assim funciona como regra a informação
adequada e clara sobre o procedimento”.171
Desta feita, observa-se que “[...] a sinceridade para com o paciente e a
informação sobre a eficácia e a possibilidade de êxito em um tratamento é um fator
importante na conduta do profissional”.172
Além disso, “[...] é de fundamental importância para um bom
relacionamento indivíduo/profissional a conscientização do indivíduo sobre o tempo
médio que o profissional leva para finalizar o tratamento ortodôntico”.173
Logo, “[...] é uma boa conduta não assegurar sucesso no tratamento
esclarecendo de forma adequada os possíveis desdobramentos do tratamento”.174
Sobre o problema que envolve as promessas de sucesso referente ao
tratamento ortodôntico, anota-se:
Nestes termos, a responsabilidade civil do contratado (ortodontista) será compreendia entre os riscos previsíveis e as obrigações assumidas. Aqueles, se alertados corretamente e claramente ao contratante (consumidor), ficam excluídos de serem posteriormente cobrados, eis que foram aceitos (de preferência expressamente através de uma declaração escrita). As obrigações assumidas ficam circunscritas aos termos do contrato estabelecido pelas partes; vale dizer, quanto mais ampla e inespecífica a obrigação assumida, maior também se torna o campo de abrangência para cobrá-las.175
Nesse passo, ressalta-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) estabelece claramente a obrigação do profissional da saúde de
celebrar com o paciente termo de consentimento que, por sua vez, deve permanecer
anexo ao contrato de prestação de serviço. Ademais, registra-se que este “[...]
171 DUARTE, E. D. Medicina e direito: prevenir é o melhor remédio. Revista de Direito Médico. Ano II, n.º 1, abril, 2004.172 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.173 BARROSO, Maurício Garcia, et al. Responsabilidade civil do ortodontista após a terapia ortodôntica. RGO, Porto Alegre, v. 56, n.1, p. 67-73, jan./mar. 2008.174 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.175 FERREIRA, Kisleu Gonçalves. Algumas considerações sobre a responsabilidade civil do ortodontista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5615>. Acesso em: 07 ago. 2008.
62
documento deve explicitar pontos como riscos potenciais, diagnóstico e plano de
tratamento, entre outros, com linguagem acessível ao entendimento do leigo”.176
Ainda sobre o direito à informação, lembra-se que:
[...] o dentista deverá estar sempre aberto a fornecer ao paciente ou seu responsável, as instruções que se fizerem necessárias, os esclarecimentos referentes aos problemas, as dificuldades e ao andamento do tratamento, mantendo desta formam um canal de comunicação e conseqüente bom relacionamento com o paciente e sua família.177
Desta maneira, para evitar frustrações acerca das expectativas do
paciente quanto ao resultado do tratamento e, conseqüentemente, a propositura de
ações judiciais indenizatórias, é imprescindível que toda e qualquer recomendação
do profissional seja realizada por escrito, preferencialmente em contrato de
prestação de serviços odontológicos, com termo de consentimento do paciente em
anexo.
3.2.3 A Responsabilidade do Ortodontista no Pós-tratamento
Questão igualmente relevante é da responsabilidade do ortodontista no
pós-tratamento, haja vista os constantes conflitos que vêm sendo verificados entre
paciente e profissional em face da duração do tratamento e a possibilidade de
responsabilização do ortodontista após o término da prestação dos serviços
ortodônticos.
Nesse quadrante, denota-se que “a literatura ortodôntica é controversa no
que tange ao tempo, técnicas e dificuldades inerentes ao pós-tratamento
176 AGQ. Ortodontista é condenado a indenizar paciente por falta de informação sobre cirurgia de maxilar. 2008. Disponível em: <http://www.endividado.com.br/materias_det.php?id=21418>. Acesso em: 15 set. 2008.177 SILVA, Ricarda Duarte da. Relação profissional/paciente: o entendimento e implicações éticas e legais durante o tratamento ortodôntico. Disponível em: <http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=4071678>. Acesso em: 20 set. 2008.
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ortodôntico”.178 Acredita-se que tais fatores ainda permaneçam sem definição porque
o tratamento ortodôntico não é um padrão estanque, considerando que cada caso
requer análise individual.179
Acerca do tempo necessário para a realização do tratamento ortodôntico,
frisa-se que:
A estimativa do prazo para o tratamento ortodôntico deve considerar as circunstâncias de cada caso, como o aumento ou diminuição da tração para o posicionamento dos dentes, e as conseqüências resultantes do tratamento, tais como os desvios de mordida, mau posicionamento de arcada e dores nas articulações, os quais podem aumentar ou diminuir o prazo de tratamento inicialmente estipulado.180
Nesse contexto, ou seja, no pós-tratamento ortodôntico, é que se verifica
o fenômeno da recidiva, ou seja, “[...] fato que, por causas diversas, faz com que os
dentes retornem à posição que tinham antes do tratamento ortodôntico”.181
Com isso, nota-se que os “[...] problemas no pós-tratamento ortodôntico
podem levar o ortodontista a responder civilmente pelas movimentações dentárias e
alterações neuromusculares que ocorrerem nessa fase”.182
No que tange à responsabilidade do ortodontista no pós-tratamento,
geralmente, o atendimento ao paciente “[...] é prolongado até que se atinja a
estabilidade do arco dentário, se tudo correr conforme a previsão inicial do
tratamento”.183
Destarte, sobre o tema registra-se a lição da doutrina:
A busca da estabilidade em longo prazo após o término da terapia ortodôntica tem sido alvo de constantes preocupações de profissionais e pesquisadores que atuam nessa área. Fatores como o planejamento do tratamento, biomecânica utilizada e contenção que são responsáveis por
178 FERNANDES, Fernando. Responsabilidade civil do cirurgião dentista: o pós-tratamento ortodôntico. 2000. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/23/23142/tde-26102001-124313/>. Acesso em: 20 set. 2008.179 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.180 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.181 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.182 FERNANDES, Fernando. Responsabilidade civil do cirurgião dentista: o pós-tratamento ortodôntico. 2000. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/23/23142/tde-26102001-124313/>. Acesso em: 20 set. 2008.183 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.
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esta estabilidade, não estão recebendo a atenção necessária dos profissionais. Há um consenso entre alguns autores que a fase de pós-tratamento ortodôntico é tão importante quanto a fase de tratamento ativo e fase que antecede ao tratamento.184
Com base nessas informações, verifica-se também a problemática que
envolve a responsabilidade do ortodontista no pós-tratamento, especialmente no que
se refere à possibilidade de recidiva.
3.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ORTODONTISTA POR DANO MORAL
CAUSADO AO PACIENTE
Após o estudo de diversos temas envolvendo a responsabilidade civil do
ortodontista, tais como o direito à informação e o pós-tratamento, é chegado o
momento de analisar a responsabilidade civil do ortodontista por dano moral
causado ao paciente.
No entanto, preambularmente, é imprescindível anotar alguns conceitos e
explicações acerca do dano moral no direito brasileiro.
Nesse sentido, resumidamente, pode-se afirmar que o “Dano moral, à luz
da Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade.”185
Nesse viés, Antônio Jeová dos Santos aduz que o dano moral tem íntima relação
com o princípio da dignidade da pessoa humana, assim como segue:
Ao interesse do tema sobressai a dignidade da pessoa humana, por ser vulneração a essa dignidade fonte que supre o direito de danos. A toda hora a qualquer momento, a dignidade do ser humano é malferida. Seja nos pequenos gestos de discriminação, seja no seio familiar, onde sempre surgem momentos de intensa turbação, a afronta à dignidade enseja e dá azo a diversas causas de dano moral. Consentânea com a moderna visão da pessoa humana, enquanto eixo principal o direito, a justiça e a dignidade do homem são colocados com valores fundantes na Constituição. Deles e
184 BARROSO, Maurício Garcia, et al. Responsabilidade civil do ortodontista após a terapia ortodôntica. RGO, Porto Alegre, v. 56, n.1, p. 67-73, jan./mar. 2008.185 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil. 2. tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 94.
65
de uma perfeita compreensão do que vêm a significar, é que são assentados os outros direitos que o Direito tem de resguardar.186
Existem muitas definições para dano moral na doutrina, isso se explica
em virtude da dificuldade de se descrever algo imaterial e de difícil classificação. Nas
palavras de Arnaldo Rizzardo, “em suma, o dano moral é aquele que atinge valores
eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade física, a
tranqüilidade de espírito, a reputação etc.”187
Cumpre notar, no entanto, que não alcança, no dizer do Superior Tribunal
de Justiça, “os simples aborrecimentos triviais aos quais o cidadão encontra-se
sujeito”, que “devem ser considerados como os que não ultrapassam o limite do
razoável, tais como: a longa espera em filas para atendimento, a falta de
estacionamentos públicos suficientes, engarrafamentos etc”.188
Diante disso, é possível afirmar que singelos estorvos do dia-a-dia, os
inconvenientes normais da vida em comum, não configuram dano moral, é preciso
lesionar realmente o íntimo da pessoa para surgir o dever de indenizar.
Por conseguinte, “um dos grandes desafios da ciência jurídica é o da
determinação dos critérios de quantificação do dano moral, que sirvam de
parâmetros para o órgão judicante na fixação do quantum debeatur”.189
Relativo à mensuração no dano moral, Arnaldo Rizzardo comenta acerca
da dificuldade do tema:
É difícil, no entanto, traçar parâmetros em valores fixos para as diversas hipóteses de dano moral, como para a compensação de danos físicos, de protesto indevido de título, de ofensas pessoais, de lançamento do nome em cadastro de devedores etc, pois há de se examinar cada situação particular, as circunstâncias especiais, a posição social e econômica das pessoas envolvidas, o tipo de bem ou valor da pessoa atingido. No arbitramento, leva-se em conta caso a caso, o que impede uma prévia tarifação de cifras para gamas equivalentes de ocorrências.190
186 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 40.187 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 246.188 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 246.189 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 100.190 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 271.
66
Desta forma, haja vista que a lei não apresenta critérios para o
arbitramento do valor da indenização correspondente ao dano moral, “a grande
maioria dos doutrinadores brasileiros entende, mesmo que com eventuais ressalvas,
que o melhor critério para a fixação do quantum indenizatório por danos morais
ainda é o prudente arbítrio do juiz”.191
Assim, pode-se perceber as diversas questões que ainda pairam sobre a
reparação do dano moral no direito brasileiro, principalmente no que diz respeito à
sua caracterização e mensuração.
Quanto à possibilidade de condenação do ortodontista ao pagamento de
indenização por dano moral ao paciente, denota-se que tal hipótese tem guarida na
doutrina e na jurisprudência.
Assim, verifica-se que a falta de informação ao paciente acerca das
possíveis conseqüências do tratamento ortodôntico, bem como a ocorrência de erros
técnicos que causam dano moral ao paciente, devem ser indenizados na forma
como estabelece a legislação civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, anota-se o caso em que a falta de informação resultou em
graves danos materiais e morais para a paciente, assim como se extrai da
reportagem: “Ortodontista é condenado a indenizar paciente por falta de informação
sobre cirurgia de maxilar”:
Ela precisou recorrer a outros profissionais para tentar entender seu tratamento e situação clínica, além de enfrentar uma recuperação difícil. ‘Subjetivamente, a autora sofreu grave dor moral, tendo atingido sua dignidade e sentimentos mais íntimos, conseqüência da falta de informação, a qual se tivesse ocorrido, lhe teria permitido optar em realizar os procedimentos ortodônticos ou não’, afirma o magistrado.192
Todavia, para melhor analisar o tema, ingressa-se no campo da
jurisprudência que permite o estudo da responsabilidade civil do ortodontista por
dano moral causado ao paciente diretamente no caso concreto.
191 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral: problemática do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. p. 169.192 AGQ. Ortodontista é condenado a indenizar paciente por falta de informação sobre cirurgia de maxilar. 2008. Disponível em: <http://www.endividado.com.br/materias_det.php?id=21418>. Acesso em: 15 set. 2008.
67
Nesse sentido, anota-se o seguinte precedente que, independentemente
da classificação da natureza da obrigação, reconhece o dever de indenizar quando
restar comprovada a culpa do ortodontista e a ocorrência de dano para o paciente:
RESPONSABILIDADE CIVIL - TRATAMENTO ODONTOLÓGICO -SUBSTITUIÇÃO DE PRÓTESE, COLOCAÇÃO DE OUTRA E TRATAMENTO DENTÁRIO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS [...] 1. Independentemente da polêmica doutrinária de ser ou não obrigação de meio ou de fim, evidencia-se a culpa na prestação do serviço odontológico quando a intervenção realizada provoca problemas na saúde bucal do paciente, como desarmonia estética, dores, inflamações, mau-hálito, perda de elemento ósseo ou de dente ou e desconforto bucal. 2. Há também culpa no procedimento adotado, quando o profissional deixa de encaminhar o paciente ao tratamento que lhe seria adequado.193 [sem grifo no original].
Por conseguinte, na decisão seguinte, sublinham-se alguns aspectos
importantes, tais como: ônus da prova, obrigação de resultado e a possibilidade de
indenização por danos morais e materiais decorrentes de tratamento ortodôntico
ineficaz:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DE CIRURGIÃO-DENTISTA. ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO ORTODÔNTICO INEFICAZ POR PROBLEMAS NA OCLUSÃO E DEFORMAÇÃO DO PERFIL DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PLANEJAMENTO DO TRATAMENTO E DE CULPA DA RÉ. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RÉ QUE ALEGA DESÍDIA DA AUTORA NO TRATAMENTO. [...] RESPONSABILIDADE DA REQUERIDA PELA FALTA DE ÊXITO NO TRATAMENTO ORTODÔNTICO DA AUTORA. ÔNUS DA PROVA INVERTIDO PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. NEGLIGÊNCIA E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS. RECURSO DESPROVIDO NESTE ASPECTO. 2.2.1 A inversão do ônus da prova deferida pelo juiz singular importa na responsabilidade da ré de comprovar a inverdade das alegações trazidas pela autora e a existência de fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito da autora. No caso do tratamento dentário, deve a profissional demonstrar que o tratamento foi feito corretamente. Não se desincumbindo de seu ônus probatório, isto é, não demonstrando que observou todas as regras técnicas para o planejamento básico do tratamento da autora e para o seu respectivo êxito e, ao contrário, restando comprovado, inclusive por perícia, que o tratamento não atingiu a finalidade de melhora na oclusão e no perfil da autora, bem como não restou comprovada a alegada desídia da autora com relação ao tratamento (quanto à freqüência nas consultas e à higienização bucal), que pudesse ter levado ao seu insucesso, a ré não poderá obter vitória no julgamento. 2.2.2
193 PARANÁ. Tribunal de Justiça. AC 0294755-7 de Curitiba. Rel.: Des. Carvilio da Silveira Filho. Data Julgamento: 31.10.2007. Disponível em: <www.tj.pr.gov.br>. Acesso em 01 out. 2008.
68
Profissão de dentista que é uma atividade de resultado e não de meio, isto porque o caso refere-se a tratamento ortodôntico, que visa inevitavelmente - além do caráter corretivo - a melhora na estética da paciente, justificando, pois, a necessidade de resultado. 2.2.3 Presença dos requisitos para a condenação da requerida: culpa evidenciada, na modalidade negligência, pela falta de utilização da melhor técnica, para obter o êxito no tratamento; dano presente, pois não houve melhora na oclusão da autora, mas sim piora em seu perfil, pelo que o resultado do tratamento foi negativo; e, por fim, é claro o nexo causal entre a conduta culposa da requerida e o dano ocasionado à autora. [...].194
[sem grifos no original].
Acerca da caracterização do dano moral nos tratamentos ortodônticos e,
por conseqüência, do dever de indenizar o paciente por parte do profissional, anota-
se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL ODONTOLÓGICA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE REMOVÍVEL. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO CARACTERIZADA. PACIENTE COM BRUXISMO. AUSÊNCIA DE TRATAMENTO ESPECÍFICO E ACOMPANHAMENTO. DENTISTA RESPONSÁVEL PELO INSUCESSO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. [...]2.DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE DENTISTA PELA DOR, PELOS INCONVENIENTES SOFRIDOS PELO PACIENTE E PELO INSUCESSO DO TRABALHO. COBRANÇA VEXATÓRIA. DANO MORAL. a) Causa dano moral o trabalho dentário, cujo insucesso causa dor, perda de dentes, perda de implantes e de próteses de modo que o paciente vem a permanecer sem dentes e com pinos expostos, especialmente por ser comerciante e tratar diretamente com sua clientela. b) Causa, também, dano moral, o dentista que comparece diretamente no estabelecimento comercial do paciente para efetuar cobrança de cheques. 3.DÁ-SE, POIS, PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR; E PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RÉU.195 [sem grifos no original].
No que tange aos valores arbitrados para a indenização de danos morais
experimentos em função de tratamentos ortodônticos problemáticos, registra-se o
entendimento do Tribunal do Estado de São Paulo:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral e material - Alegação pela autora de que realizou, por três anos, tratamento odontológico que não atingiu o resultado necessário, em vista da negligência, imprudência e imperícia com que atuou o réu - Procedência - Falha na prestação de serviço, pelo réu, caracterizada - Circunstância em que o cirurgião-dentista atuou sem que tivesse o registro de especialista em ortodontia, tratando a
194 PARANÁ. Tribunal de Justiça. AC 0423161-4 de Curitiba. Rel.: Des. Marcos de Luca Fanchin. Data de Julgamento: 23.08.2007. Disponível em: <www.tj.pr.gov.br>. Acesso em 01 out. 2008.195 PARANÁ. Tribunal de Justiça. AC 0257549-9 de Curitiba. Rel. Des. Leonel Cunha. Data de Julgamento: 01.06.2004. Disponível em: <www.tj.pr.gov.br>. Acesso em 01 out. 2008.
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paciente durante três anos sem antever ou diagnosticar que o tratamento não estava surtindo efeito, embora ciente da necessidade de tratamento fonoaudiólogo para êxito do tratamento - Observância de que o valor da indenização deve sempre levar em consideração o caráter didático para que o causador do ato desastrado não volte a lesar terceiros; contudo, quem suportar danos morais não pode pretender riqueza e nem vida fácil às custas daquele que o lesou - Condenação por dano material arbitrada, pela r. sentença, em 2.265,14 (dois mil, duzentos e sessenta e cinco reais e quatorze centavos), corrigida monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, desde a data do desembolso, mais a indenização por danos morais arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigida pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde a citação, a partir de quando o juros será acrescido de juros moratórios de 1 % ao mês, mantidas - Indenizatória procedente - Recursos não providos.196 [sem grifo no original].
Todavia, denota-se que os juízes e tribunais brasileiros têm fixado as
indenizações de acordo com a repercussão do ato ilícito praticado e, ainda, em
relação ao grau de constrangimento imposto ao paciente. Com isso, “[...] tem-se
evitado ‘também fixação de valor que provoque o enriquecimento indevido do lesado
ou venha a conduzir o ofensor à ruína’.197
Nesse quadrante, menciona-se:
INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil – dentista- ortodontista - Execução insatisfatória dos serviços, obrigando o autor a refazê-los, bem como a pagá-los novamente a outro profissional – Condenação do réu à devolução da quantia recebida – Embargos rejeitados.198 Como se vê, variados são os entendimentos sobre a responsabilidade civil do cirurgião dentista. Uns entendem ser necessário a comprovação da culpa (responsabilidade subjetiva), outros entendem ser suficiente a não ocorrência do resultado prometido (responsabilidade objetiva). Certo é, entretanto, como enfatiza o ilustre Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME (São Paulo) que "seja ou não a melhor solução do problema da responsabilidade civil no campo da medicina, a verdade é que a teoria objetiva, ou de risco, é, hoje em dia... a preferida dos tribunais.199 [sem grifo no original].
196 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação 7105375100. Relator (a): Tersio Negrato. Comarca: Jundiaí. Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 17/10/2007. Data de registro: 07/11/2007. Disponível em: <www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 01 out. 2008.197 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 103.198 RODRIGUES, Cathleen Kojo, et al. Responsabilidade civil do ortodontista. Rev. Dent. Press Ortodon. Ortop. Facial, vol. 11, nº 2, Maringá, mar./apr. 2006.199 FERREIRA, Kisleu Gonçalves. Algumas considerações sobre a responsabilidade civil do ortodontista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5615>. Acesso em: 07 ago. 2008.
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De outra banda, cumpre destacar também alguns julgados que, diante da
não comprovação da culpa do profissional, indeferiram o pedido de indenização
postulado por pacientes de tratamento ortodôntico:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano resultante de tratamento ortodôntico -Hipótese em que não fora atingido o resultado previsto pelo tratamento imposto pelo dentista - Método inadequado - Imperícia do profissional. Inocorrência - Prova técnica que reputa corretos tanto o método, quanto o tratamento - Indenização indevida - Ação improcedente - decisão mantida - Recurso improvido.200 [sem grifo no original].
Nesse mesmo sentido, transcreve-se o exemplo jurisprudencial
apresentado pela doutrina de Kisleu Gonçalves Ferreira, assim como segue:
INDENIZAÇÃO - Tratamento odontológico - Erro clínico - Comprovação -Aparelho ortodôntico - Causa de males supervenientes - Dever de indenizar - Danos materiais - Exclusão da indenização por danos morais - Agravo retido prejudicado - Recurso parcialmente provido.201 [sem grifo no original].
Diante disso, verifica-se que atualmente os pacientes estão cada vez mais
buscando a defesa de seus direitos, ou seja, mais conscientes de sua condição de
cidadão que merece respeito e tratamento digno.
Assim, pode-se concluir que cabe aos cirurgiões-dentistas, diante dessa
nova realidade social e na forma como determina à ética e à moral, buscar um
relacionamento mais humano e leal com o paciente.202
Ademais, frisa-se que o profissional da saúde, nesse caso específico o
ortodontista, não pode “[...] descartar, ignorar ou eliminar os riscos inerentes à
prática da profissão, restando, tão somente, preveni-los ou minimizá-los, com
atitudes éticas, comportamentos morais e atualizações científicas, [...]”.203
200 FERREIRA, Kisleu Gonçalves. Algumas considerações sobre a responsabilidade civil do ortodontista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5615>. Acesso em: 07 ago. 2008.201 FERREIRA, Kisleu Gonçalves. Algumas considerações sobre a responsabilidade civil do ortodontista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5615>. Acesso em: 07 ago. 2008.202 BARROSO, Maurício Garcia, et al. Responsabilidade civil do ortodontista após a terapia ortodôntica. RGO, Porto Alegre, v. 56, n.1, p. 67-73, jan./mar. 2008.203 SOARES, Elionai Dias; CARVALHO, Adriana Silva de; BARBOSA, Jurandir Antônio. Relação comercial do ortodontista brasileiro com o seu paciente, natureza obrigacional dos serviços
71
Em últimas linhas, cabe evidenciar a necessidade do ortodontista de
buscar medidas no sentido de evitar a ocorrência de danos materiais e morais aos
pacientes, principalmente no que se refere à promessa de resultados perfeitos e
puramente estéticos, bem como aos Tribunais a aplicação de penalidades, na forma
de indenizações, capazes de coibir condutas ilícitas praticadas por profissionais
irresponsáveis e antiéticos.
prestados e riscos do tratamento ortodôntico. 2007. Dental Press Ortodon Ortop Facial, Maringá, v. 12, n. 1, p. 94-101, jan./fev. 2007.
72
CONCLUSÃO
Com base nesta pesquisa monográfica, realizada sobre a
responsabilidade civil do ortodontista por dano moral causado ao paciente, foi
possível conhecer um pouco mais do instituto da responsabilidade civil, da
responsabilização do cirurgião dentista e da natureza jurídica da obrigação
assumida no contrato de prestação de serviços odontológicos, bem como sobre a
possibilidade de indenização do paciente por danos morais decorrentes de
tratamento ortodôntico ineficaz.
Em relação à responsabilidade civil, ressalta-se alguns aspectos
históricos do instituto no Brasil e no mundo, assim como sua evolução no âmbito da
cultura e das legislações. Quanto ao conceito, trata-se do instituto jurídico capaz de
compelir alguém a reparar os danos por ela causados e que comporta diversas
classificações, tais como a responsabilidade civil contratual e extracontratual,
referente à existência ou não de contrato entre as partes, e a responsabilidade civil
objetiva e subjetiva, quanto à necessidade ou não de comprovação da culpa do
agente.
No que tange aos requisitos da responsabilidade civil, conclui-se pela
existência de quatro pressupostos indispensáveis para a obrigação de indenizar,
quais sejam: a ação ou omissão do agente, a culpa, o dano e o nexo de
causalidade.
Já na análise da responsabilidade civil do cirurgião dentista, destaca-se o
drama da responsabilidade civil profissional, especialmente das profissões
relacionadas à saúde, tendo em vista que, em muitos casos, o erro profissional pode
ser fatal.
Ainda quanto à responsabilidade civil na esfera da odontologia, foi
possível observar que, atualmente, o cirurgião dentista, constantemente, é alvo de
processos judiciais, com pedidos de indenizações, em virtude de lesões ocasionadas
por tratamentos odontológicos. Nesse viés, restaram analisados alguns aspectos da
atividade de cirurgião dentista, assim como das normas que disciplinam a profissão,
evidenciando-se a previsão de responsabilidade subjetiva para o dentista, ou seja,
73
modalidade onde a reparação do dano só ocorre quando a culpa do profissional
resta devidamente comprovada.
Sublinha-se, também, a grande discussão doutrinária e jurisprudencial
que envolve a classificação da obrigação do cirurgião-dentista assumida com o
paciente, haja vista a existência de posicionamento afirmando se tratar de obrigação
de meio, ao passo que há posicionamento divergente sustentando constituir
obrigação de resultado. Além disso, denota-se que tal discussão mostra-se muito
relevante porque influencia diretamente no ônus da prova na oportunidade de
demandas judiciais.
Contudo, restou evidenciado que, embora a doutrina apresente algumas
especialidades odontológicas como capazes de gerar obrigações de resultado, a
análise do caso concreto mostra-se vital para o correto julgamento da
responsabilidade civil do cirurgião dentista como de meio ou de resultado.
Já na análise do tema central da pesquisa, a responsabilidade civil do
ortodontista por dano moral causado ao paciente, abordou-se importantes aspectos
da ortodontia, verificando-se se tratar de uma especialidade odontológica que
corrige a posição dos dentes e dos ossos maxilares posicionados de forma
inadequada.
No que tange à natureza jurídica da obrigação do ortodontista, denota-se,
na forma como ocorre nas demais especialidades da odontologia, que a doutrina
ainda se apresenta bastante controvertida, principalmente porque envolve
conjuntamente dois fatores distintos: saúde e estética. Com isso, não obstante a
classe odontológica insistir em classificar como obrigação de meio, a doutrina e os
tribunais tende no sentido de classificar a ortodontia como especialidade integrante
das obrigações de resultado.
Constatou-se, também, que para evitar problemas com o paciente e,
conseqüentemente, a propositura de ações judiciais indenizatórias, é imprescindível
que toda e qualquer recomendação do profissional seja realizada por escrito,
preferencialmente em contrato de prestação de serviços odontológicos, inclusive
com termo de consentimento do paciente em anexo.
Ademais, registra-se que os problemas no pós-tratamento ortodôntico
podem levar o ortodontista a responder civilmente pelas movimentações dentárias e
74
alterações neuromusculares que ocorrerem nessa fase, razão pela qual é preciso
guardar todos os documentos referentes ao tratamento por um determinado período.
Consoante à possibilidade de condenação do ortodontista ao pagamento
de indenização por dano moral ao paciente, denota-se que tal hipótese tem guarida
na doutrina e na jurisprudência, reconhecendo-se o dano moral como um
instrumento violador do direito à dignidade, ou seja, que atinge valores
eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade física, a
tranqüilidade de espírito, a reputação etc.
Ainda, na esfera dos Tribunais, verifica-se que as indenizações por dano
moral têm sido deferidas sempre que fica comprovada a culpa do ortodontista e a
ocorrência de dano imaterial para o paciente. Destarte, denota-se, também, que os
julgados consideram, na maior parte dos casos, a obrigação do ortodontista como de
resultado, fato este que acaba invertendo para o profissional o ônus da prova.
Diante de tudo isso, pode-se concluir, frente à nova realidade social, que
cabe aos cirurgiões-dentistas, na forma como determina à ética e à moral, buscar
um relacionamento mais humano e leal com o paciente, evitando, assim, a
ocorrência de danos para o paciente e a propositura de ações indenizatórias.
Por fim, observa-se, mais uma vez, sem excesso, que o paciente merece
ser respeitado, especialmente em sua dignidade como pessoa humana, recebendo,
para tanto, todas as informações precisas sobre sua situação enquanto paciente,
além dos riscos, custos e alternativas do tratamento.
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