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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
RAFAEL GIORGIO FERRI
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:
AS INOVAÇÕES EM ÂMBITO FEDERAL E SEUS REFLEXOS RELACIONADOS À
FIGURA DO “CARONA”
Florianópolis
2013
RAFAEL GIORGIO FERRI
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:
AS INOVAÇÕES EM ÂMBITO FEDERAL E SEUS REFLEXOS RELACIONADOS À
FIGURA DO “CARONA”
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Patrícia de Oliveira França, MSc.
Florianópolis
2013
RESUMO
O Sistema de Registro de Preços, procedimento especial de licitação bastante utilizado pela
Administração Pública na atualidade, sofreu consideráveis alterações em âmbito federal com
o advento do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Previsto originalmente no art. 15 da
Lei nº 8.666/93 e antes regulamentado pelo Decreto Federal nº 3.931/01, a aplicação de tal
sistema gera, vez ou outra, controvérsias doutrinárias, em especial no que se refere à sua
utilização por órgãos e entidades não participantes dos procedimentos internos da licitação, os
chamados “caronas”. No intuito de desvendar o que o Decreto nº 7.892/13 trouxe de novo
para o mundo jurídico, o enfoque da presente pesquisa são as principais inovações decorrentes
da novel legislação federal e quais os seus reflexos relacionados à figura do “carona” para a
Administração Pública, especialmente no campo das licitações e do Sistema de Registro de
Preços em si. Busca-se, inclusive, dirimir a dúvida se referida legislação federal atinge aos
demais entes federativos, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como os Tribunais de
Contas. Além disso, aborda-se sobre qual é o posicionamento do Governo do Estado de Santa
Catarina e do Tribunal de Contas de Santa Catarina acerca do instituto “carona”, se da forma
como estabelecido no regulamento federal ou de maneira divergente. Para o desenvolvimento
deste trabalho, utiliza-se o método de pesquisa dedutivo e a técnica bibliográfica, com
característica exploratória. Inicialmente, opta-se por uma abordagem geral sobre
Administração Pública e Licitações, a fim de aperfeiçoar o entendimento sobre a matéria para
garantir melhor compreensão do Sistema de Registro de Preços. Após, o estudo desenvolve-se
com o aprofundamento sobre as especificidades de tal sistema, focalizando, inclusive, as
possíveis vantagens e desvantagens para a Administração Pública em utilizá-lo. Por fim,
chega-se às principais inovações do Decreto nº 7.892/13, que regulamenta o Sistema de
Registro de Preços em âmbito federal, e quais seus reflexos no ordenamento jurídico, em
especial no que se refere à utilização do “carona”.
Palavras-chave: Administração Pública. Licitação. Sistema de Registro de Preços. Decreto nº
7.892/13. Carona.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 7
2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LICITAÇÃO E A OBRIGATORIEDADE
DE LICITAR ................................................................................................................... 9
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................... 9
2.2 LICITAÇÃO: CONCEITOS E FINALIDADES ........................................................... 13
2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO ....................................................... 16
2.3.1 Princípio da legalidade ........................................................................................... 17
2.3.2 Princípio da impessoalidade ................................................................................... 19
2.3.3 Princípio da moralidade ......................................................................................... 20
2.3.4 Princípio da igualdade ............................................................................................ 21
2.3.5 Princípio da publicidade......................................................................................... 22
2.3.6 Princípio da eficiência ............................................................................................ 24
2.3.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório .......................................... 25
2.3.8 Princípio do julgamento objetivo ........................................................................... 26
2.4 EXIGÊNCIA DE PRÉVIA LICITAÇÃO PARA A FORMALIZAÇÃO DE
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................... 28
2.5 MODALIDADES E TIPOS DE LICITAÇÃO............................................................... 30
3 DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ............................................................. 33
3.1 NOÇÕES GERAIS – CONCEITO E CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS,
MODALIDADES DE LICITAÇÃO CABÍVEIS, ESPECIFICIDADES –
VANTAGENS E DESVANTAGENS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS...................................................................... 33
3.1.1 Conceito e características fundamentais ................................................................ 33
3.1.2 Modalidades de licitação cabíveis no SRP – Concorrência e Pregão .................... 38
3.1.2.1 Concorrência ........................................................................................................ 38
3.1.2.2 Pregão .................................................................................................................. 39
3.1.3 Especificidades do SRP – Vantagens e Desvantagens ........................................... 41
3.1.3.1 Vantagens do SRP................................................................................................ 41
3.1.3.1.1 Vantagens para a Administração ......................................................................... 42
3.1.3.1.2 Vantagens para o Fornecedor .............................................................................. 43
3.1.3.2 Desvantagens do SRP .......................................................................................... 44
3.1.4 Princípios aplicáveis ao SRP .................................................................................. 46
3.1.4.1 Princípio da Padronização .................................................................................... 47
3.1.4.2 Princípio do Parcelamento .................................................................................... 49
3.2 BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO DO SISTEMA DE REGISTRO DE
PREÇOS ....................................................................................................................... 50
3.3 O DECRETO Nº 7.892/13............................................................................................. 54
4 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DECORRENTES DO DECRETO N. 7.892/13 E
SEUS REFLEXOS RELACIONADOS À FIGURA DO “CARONA” ........................ 60
4.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DO DECRETO Nº 7.892/13 ............................................. 60
4.1.1 Intenção de Registro de Preços – Obrigatoriedade ............................................... 60
4.1.2 O cadastro de reserva ............................................................................................. 64
4.1.3 Certificação digital, vigência máxima da Ata de Registro de Preços e
vedação de acréscimos quantitativos ..................................................................... 65
4.1.4 O “carona” .............................................................................................................. 66
4.1.4.1 Breve conceituação de órgão não participante ou “órgão carona” ......................... 66
4.1.4.2 Evolução normativa e jurisprudencial do “carona” no SRP ................................... 67
4.1.4.3 Outras inovações do novel Decreto nº 7.892/13 relacionadas ao “carona” ............ 75
4.1.4.4 Posição do Estado de Santa Catarina acerca do “carona” ...................................... 77
5 CONCLUSÃO ............................................................................................................... 80
REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 83
7
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública, prevista e organizada no capítulo VII da Constituição
da República Federativa do Brasil, é o conjunto de órgãos, serviços e agentes de Governo,
bem como de pessoas jurídicas as quais a lei atribui o exercício da função administrativa do
Estado. Suas ações decorrem de lei e visam o atendimento às necessidades da coletividade, ou
seja, com os olhos voltados para o interesse público.
Entre as ações que a Administração Pública deve desenvolver para garantir o fiel
cumprimento da lei e, ao mesmo tempo, atingir os objetivos do Estado em prol do interesse
público, está a de realizar licitação, sempre que houver necessidade, de aquisição de bens e
prestação de serviços por terceiros. Neste contexto, situa-se o Sistema de Registro de Preços,
conhecido pela sigla SRP, um procedimento especial de licitação amplamente adotado pelo
Poder Público por meio do qual se procede ao registro de bens e de serviços, de uso frequente
e de difícil previsibilidade, com vistas a contratações futuras.
Através deste sistema, a Administração Pública garante, junto ao fornecedor, a
disponibilidade de produtos e de serviços necessários à consecução dos seus objetivos,
registrados em uma ata pelo período máximo de um ano, sem que seja necessária contratação
imediata. O SRP, previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, atualmente está regulamentado, em
âmbito federal, pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que trouxe inúmeras
inovações ao mundo jurídico, entre elas algumas limitações quanto à adesão de órgãos não
participantes às atas de registro de preços, chamados de “caronas”.
Diante dessas inovações é que se formula o problema da presente pesquisa, em
especial no que concerne aos reflexos da publicação do Decreto nº 7.892/13 sobre a figura do
“carona”. Assim, pergunta-se: Quais as principais inovações em âmbito federal decorrentes do
Decreto nº 7.892/13 e seus reflexos relacionados à figura do “carona”? O objetivo principal
do presente estudo, neste contexto, é, além de descortinar a essência e especificidades do
SRP, examinar suas principais inovações no âmbito da Administração Pública Federal e, em
especial, seus reflexos relacionados à figura do “carona” – instituto que, não raras vezes, se
transformou em objeto de posições doutrinárias antagônicas e passou pelo exame de órgãos de
controle reiteradas vezes. Portanto, trazer à baila os reflexos de referidas inovações para o
ambiente jurídico-administrativo das licitações públicas.
Para se construir um entendimento sistemático e eficaz, é utilizado método de
abordagem dedutivo, com pesquisa bibliográfica de característica exploratória, por meio de
estudo em legislação, obras literárias, artigos científicos, sítios eletrônicos e trabalhos
8
monográficos. A fundamentação teórica está baseada, essencialmente, na análise aprofundada
das reflexões dos principais doutrinadores do Direito Administrativo, bem como se lapida
através das considerações de estudiosos do assunto.
De forma a garantir uma leitura clara e entendível, a estruturação deste trabalho se
divide em quatro seções de conteúdo teórico-científico (desenvolvimento), incluindo esta
introdução (primeira seção), além da conclusão. A segunda seção analisa a Administração
Pública no sentido lato sensu, partindo-se da premissa que é essencial compreendê-la para se
adentrar no estudo das licitações públicas. Nesta seção, também, estuda-se sobre
procedimento licitatório e os princípios que o norteiam, além de abordar sinteticamente sobre
modalidades e tipos de licitação.
A terceira seção de desenvolvimento baseia-se fundamentalmente no SRP,
incluindo suas especificidades e os principais princípios a ele aplicáveis. Já, a quarta e última
seção, balizada pelo conhecimento adquirido nas anteriores, mergulha nas principais
inovações do SRP em âmbito federal decorrentes do Decreto nº 7.892/13, com foco nos
reflexos relacionados na figura do “carona”, utilizando-se de material bibliográfico recente e
com base nas últimas decisões de órgãos de controle sobre o “carona”, tema central da
presente pesquisa. Para encerrar o desenvolvimento, anota-se a posição do Governo de Estado
de Santa Catarina e do Tribunal de Contas de Santa Catarina sobre a adesão às atas de registro
de preços (“carona’), após o advento do Decreto nº 7892/13.
9
2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LICITAÇÃO E A OBRIGATORIEDADE DE
LICITAR
Nesta segunda seção serão abordados tópicos genéricos sobre Administração Pública e Licitações – conceito, finalidades, princípios - e sobre a obrigatoriedade de licitar, a fim de propiciar um entendimento mais eficaz acerca do assunto principal do presente estudo, qual seja, o procedimento especial de licitação denominado Sistema de Registro de Preços – SRP e as alterações introduzidas em âmbito federal pelo Decreto nº 7.892/13.
Ainda, sem muito aprofundamento teórico e doutrinário, serão focados os princípios norteadores da licitação, os tipos e as modalidades de licitação, com o objetivo de criar respaldo para adentrar no tema escolhido.
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB destinou, em seu Título
III, um capítulo específico para a organização da Administração Pública1, e regulamentou em seu art. 37, caput, a obrigatoriedade da administração pública direta e indireta2 de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência3.
O doutrinador José Afonso da Silva propõe uma noção simples para o conceito de Administração Pública ao afirmar que “é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”.4 Para ele, tal conceito destaca três vertentes da Administração Pública: a de que ela é subordinada ao Poder político, a de que ela se serve para atingir meios definidos e também a de que ela se mostra como um conjunto de órgãos a serviço do Poder político e das operações por meio de suas atividades administrativas. No que se refere à organização administrativa do Estado Federal, referido autor a qualifica da seguinte forma:
1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988, Título III, cap. VII. 2 O artigo 4º do Decreto-Lei nº 200, de 25-2-67, o qual, com a redação dada pela Lei nº 7.596, de 10-4-87, determina: “A administração federal compreende: I – a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; II – a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas”. Hoje também compõem a Administração Indireta os consórcios públicos disciplinados pela Lei nº 11.197, de 6-4-2005. 3 O princípio da eficiência foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19, publicada no Diário Oficial da União, de 5 jun. 1998. 4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 658.
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[...] é complexa, porque a função administrativa é institucionalmente imputada a diversas entidades governamentais autônomas, que, no caso, brasileiro, estão expressamente referidas no próprio art. 37, de onde decorre a existência de várias Administrações Públicas: a federal (da União), a de cada Estado (Administração estadual), a do Distrito Federal e a de cada Município (Administração municipal ou local), cada qual submetida a um Poder político próprio, expresso por uma organização governamental autônoma.5
Em sentido similar, a Administração Pública pode ser definida “objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”.6
Conceito mais didático se extrai na lição de Elyesley Silva do Nascimento, quando diz que “administrar significa gerir e conservar bens e interesses alheios (se opõe à ideia de propriedade, que nos remete à ideia de disponibilidade - livre disposição da coisa pelo seu possuidor)”.7 Por óbvio, a expressão “administrar” enfocada pelo autor diz respeito ao caráter público, nas quais os bens e os interesses pertencem à coletividade, o que representa em sua essência a Administração Pública, na qual se torna obrigatória a indisponibilidade em relação a tais bens e interesses públicos, ou seja, incide sobre a administração uma série de limitações e de sujeições mais rígidas do que as incidentes sobre os particulares. Ao contrário, a administração no âmbito privado se dá quando os bens e interesses geridos são individuais e, portanto, o particular atua com total liberdade, baseado em uma gestão livre e desembaraçada – desde que não contrarie as proibições prescritas em normas jurídicas.
Em que pese os conceitos acima transcritos, vê-se de fundamental importância elucidar que a Administração não deve ser confundida com os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, pois estes dispõem de organização administrativa própria. O doutrinador Celso Ribeiro Bastos8 explica, contudo, que os órgãos administrativos se alojam no Poder Executivo, tendo em vista ser ele competente para a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsias. Por outro lado, complementa o doutrinador, é no Poder Legislativo que se sediam as disposições que afetam a ordem jurídica das pessoas, tanto no que se refere à imposição de obrigações de prestar algo ou de abster-se quanto à imposição de penas graves que podem causar o cerceio à liberdade. Esclarece:
5 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 658. 6 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 326. 7 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p.34. 8 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 462.
11
É bom dizer que, embora predominantemente sediada no Poder Executivo, a Administração com este não se confunde. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política; conseqüentemente, não integram a Administração Pública. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam. Administrar é, pois, tornar concreta, é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. De fato, de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento, de punir os faltosos, assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. [...] A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o de ser ela cumprida sempre debaixo da lei [...] toda a repartição de direitos e deveres, não feita diretamente pela Constituição, é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. À Administração, cabe, portanto, cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica.9
Enfoque semelhante é adotado por Maria Sylvia Zanella de Pietro, quando afirma que Administração é “a atividade do que não é senhor absoluto. Tanto na Administração Privada, como na Pública, há uma atividade dependente de uma vontade externa, individual ou coletiva, vinculada ao princípio da finalidade”10, ou seja, a atividade administrativa deve ser útil ao interesse que o administrador deve satisfazer, porém, no caso da Administração Pública, a vontade sempre decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador.
Hely Lopes Meirelles, a exemplo de outros doutrinadores, divide o termo Administração Pública em dois sentidos: 1) formal, o qual conceitua como o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; e 2) material, o qual se refere como o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Em uma visão global, referido doutrinador explica, inclusive com foco na diferenciação entre Governo e Administração:
Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. [...] governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução.11
9 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 462. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 48-49. 11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 65-66.
12
Nesta linha de raciocínio, Hely Lopes Meirelles conclui que “a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo”.12
Ainda de acordo com os critérios formal e material, também chamados como subjetivo e objetivo, respectivamente, Diógenes Gasparini, aborda o conceito de Administração Pública da seguinte forma:
[...] pelo critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo, a expressão sub examine indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas. De acordo com o critério material, também chamado de objetivo, é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. Nesse complexo estão as atividades de fomento, polícia administrativa ou poder de polícia e os serviços públicos”. Pelo critério formal, é sinônimo de Estado (Administração Pública); pelo material, equivale a atividade administrativa (administração pública).13
Tomando-se por base as noções introdutórias abordadas neste capítulo, pode-se constatar que “a Administração Pública, exerce atividade multifária e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público”.14 As suas ações decorrem de lei e visam o atendimento às necessidades da coletividade, sempre pautadas nos princípios expressos no art. 37, caput, da CRFB. Em resumo, utilizando-se dos dois sentidos a ela inerentes – objetivo e subjetivo – Administração Pública exprime, em sentido objetivo, a ideia de atividade, tarefa e ação quando se reveste do alvo que o governo pretende alcançar, enquanto, no sentido subjetivo, indica o universo de órgãos e de pessoas que desempenham suas funções para que o Estado atinja seus objetivos.
Para que o interesse público seja alcançado, porém, entre várias ações as quais a Administração Pública deve seguir em estrito cumprimento às determinações dispostas em lei, há a necessidade de aquisição de bens e prestação de serviços por terceiros, motivo pelo qual a Administração se vê obrigada a firmar contratos para a realização de obras, prestação de serviços, fornecimentos de bens, locação de imóveis, etc., por meio de procedimento licitatório, assunto que será abordado no tópico que segue, e que servirá como base fundamental para se chegar ao principal objetivo do presente estudo, baseado no aprofundamento teórico sobre o procedimento especial de licitação denominado Sistema de
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 66. 13 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 97. 14 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 255.
13
Registro de Preços – SRP, bem como na abordagem sobre as alterações e inovações introduzidas em âmbito federal pelo Decreto nº 7.892/13.15
2.2 LICITAÇÃO: CONCEITOS E FINALIDADES
Consoante explanação no tópico anterior, a função da Administração Pública
destina-se, primordialmente, a servir o interesse público pertencente à coletividade, jamais a particulares, afastando-se dos critérios de cunho subjetivo. O agente administrativo deve atuar com impessoalidade de modo a não beneficiar afilhados e nem mesmo favorecer desafetos. Neste viés, importante a noção de Joel de Menezes Niebuhr:
Não há ato da Administração Pública que se compatibilize com preferências de ordem pessoal, com o tratamento discriminatório, com a imoralidade administrativa, em síntese, que dependa do livre-arbítrio do agente administrativo. Ao contrário, a função administrativa é vinculada à finalidade pública, reprimindo-se o desvio de poder. Assim sendo, é inevitável sujeitar a atividade administrativa ao cumprimento de formalidades, mais rigorosas do que aquelas que se destinam às relações jurídicas travadas sob o regime de direito privado.16
Dentre a série de limitações a que está sujeita a Administração Pública, das quais se erguem inúmeras formalidades, está a de adotar um procedimento seletivo prévio denominado licitação toda vez que a Administração realizar compra, obra ou serviço, formalizar concessão, permissão, locação e quaisquer outros tipos de contratos administrativos.
Em linhas gerais, a licitação precede a formalização do contrato administrativo que o poder público celebra com o particular para atendimento às suas necessidades (e, consequentemente, as necessidades da coletividade), balizando-se por três aspectos fundamentais: 1) tratamento isonômico para todos os possíveis interessados em contratar com a Administração Pública; 2) harmonia dos termos contratuais às diferentes faces do interesse público; 3) seleção da proposta mais vantajosa para o poder público, balizada nos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, conceitua-se licitação da seguinte maneira:
[...] é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na
15 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 16 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 19.
14
apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.17
Ainda, na definição de Marçal Justen Filho:
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.18
Dos entendimentos acima citados, extrai-se resumidamente que licitação é “[...] um procedimento administrativo constituído de atos vinculados mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa. Essa vinculação é, antes de ditada pela lei e pelos regulamentos, superiormente atrelada aos princípios [...]”19. Neste sentido, Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino.20
O caráter formal da licitação é evidente ao passo que, por ser de cunho seletivo, torna-se imprescindível uma sequência de atividades da Administração e dos interessados, devidamente formalizadas, para que se chegue ao objetivo desejado. Explica José dos Santos Carvalho Filho:
[...] É preciso que a Administração divulgue o que pretende selecionar e contratar; que os interessados acorram com documentos e propostas; que se obedeça a um processo formal de escolha e assim por diante. Tudo isso, sem dúvida, reclama a presença de documentos e demanda certo lapso de tempo para sua conclusão [...] tratando-se de ordenada sequência de atividades, a licitação é procedimento vinculado no sentido de que, fixadas suas regras, ao administrador cabe observá-las rigorosamente. Somente assim estará salvaguardando o direito dos interessados e a probidade na realização do certame. 21
Diante de todo o exposto até o momento neste tópico, pode-se afirmar, sinteticamente, que a finalidade precípua da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, de acordo com critérios objetivos, em consonância com a previsão contida no art. 3º da Lei 8.666/93, também chamada de Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública ou Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, que regula a matéria na órbita federal.
17 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 526. 18 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 374. 19 MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 26. 20 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático de Licitações. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 24. 21 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 256.
15
Sobre vantajosidade, merece destaque o conceito de Marçal Justen Filho:
A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos inter-relacionados. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro vincula-se à prestação a cargo do particular. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.22
Para se garantir maior vantagem, derivada da conjugação dos aspectos da
qualidade e da onerosidade, evidencia-se de suma importância a definição detalhada do objeto do procedimento licitatório que atenda às necessidades da administração, com vistas a posterior celebração do contrato de forma eficaz. Hely Lopes Meirelles pontua a questão da seguinte forma:
A definição do objeto é, pois, condição de legitimidade da licitação, sem a qual não pode prosperar o procedimento licitatório, qualquer que seja a modalidade de licitação. É assim porque sem ela torna-se inviável a formulação das ofertas, bem como seu julgamento, e irrealizável o contrato subsequente. Entenda-se, entretanto, que para os objetos padronizados ou normatizados basta sua indicação oficial, porque nela se compreendem todas as características definidoras. Nos demais casos haverá sempre necessidade do projeto básico da obra ou serviço posto em licitação, quando exigível, assim como da especificação detalhada do bem a ser alienado, adquirido ou alugado, ou do serviço a ser concedido. A inexistência de projeto básico, quando for exigível, ou da especificação detalhada, geralmente em anexo ao edital ou convite [...], tal sua relevância para a definição do objeto da licitação, acarretará a nulidade dos atos e contratos realizados e a responsabilização de quem tenha lhes dado causa [...]23
Entende-se, com base na abordagem supra e a exemplo do que preceitua Diógenes Gasparini, que são duas as finalidades primordiais da licitação: “visa proporcionar, em primeiro lugar, às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atenda, especialmente, em termos financeiros aos interesses da entidade licitante), e, em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas, consoante estabelece o art. 3º da Lei federal n. 8.666/93 [...].24
Para atingir suas finalidades, porém, o procedimento licitatório deve, a exemplo das prerrogativas conferidas à Administração Pública, se balizar por alguns princípios para que tenha eficácia e evite “cair nas garras” da ilegalidade. Trata-se de princípios que trazem benefícios e segurança tanto para a Administração Pública quanto para o particular que com 22 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 61. 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 65. 24 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 529.
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ela contrata, a fim de garantir a idoneidade e lisura do procedimento licitatório. É o que será estudado com maior profundidade no tópico que segue. 2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO
Princípios constituem “um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam
um sistema e lhe garantem a validade”.25 Como qualquer procedimento administrativo formal, a licitação também é regida por princípios norteadores, a fim de que lhe seja garantida a eficácia.
A Constituição da República Federativa do Brasil traz no caput do seu art. 37, os princípios da Administração Pública e, no seu inciso XXI, os correlatos à licitação:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.26
Por seu turno, a Lei 8.666/93 dispõe em seu art. 3º, caput, os princípios norteadores da licitação, in verbis:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.27
Neste tópico, optou-se por abordar somente os princípios expressos ou diretos norteadores da licitação, dispostos no art. 37, caput e inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil e no art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, tomando-se por base que não há consenso entre os principais doutrinadores da área administrativa quanto à
25 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 60. 26 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 27 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013
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dimensão que deve ser dada aos princípios que regem o procedimento licitatório, mas especialmente porque se entende que os princípios abordados a seguir são suficientes para entendimento eficaz da matéria principal do presente estudo.
Assim, passa-se a discorrer acerca dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, eleitos como indispensáveis para melhor compreensão do assunto principal do presente trabalho, o Sistema de Registro de Preços e suas inovações, que será explanado na quarta seção.
2.3.1 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade reza que a Administração Pública “deve limitar seus atos àquilo que estiver previsto em lei, pois o administrador não tem a liberdade de tomar a medida, ação ou decisão que bem queira, sem o devido amparo legal”.28 A este princípio, portanto, ficam subordinados tanto a Administração Pública quanto os agentes públicos.
Tal princípio decorre do disposto no inciso II do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 29
Neste diapasão, traz-se a lume o dizer de Hely Lopes Meirelles sobre o tema:
O administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal. [...] Na administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.30
28 BOSELLI, Paulo. Simplificando as Licitações (inclusive o pregão). 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Edicta, 2002, p. 20. 29 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988, art. 5º, inc. II. (grifo do autor) 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 89.
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Legalidade, portanto, é a qualidade daquilo que é conforme a lei em seu mais
amplo sentido, ou seja, ela exprime a conformidade ao direito e é sinônima de regularidade
jurídica.31
Neste sentido:
Nas licitações, o princípio de legalidade incide sobre o edital – a lei interna do procedimento concorrencial -, informando-o, ou seja, ditando a conduta da Administração e dos licitantes, do começo ao fim, “suportando a Administração a lei que editou”, ao mesmo tempo que “aderindo o licitante, ponto por ponto, às regras estabelecidas para o certame”. O princípio da legalidade preside à elaboração do edital que deverá ser absolutamente de acordo com as leis em vigor.32
Em vista do princípio da legalidade, o caput do art. 4º da Lei 8.666/93 prescreve
que “todos quantos participarem de licitação têm direito público subjetivo à fiel observância
do pertinente procedimento estabelecido nessa Lei”.33
Em resumo, as licitações públicas: [...] devem ser processadas em estrita obediência ao princípio da legalidade, uma vez que os agentes administrativos vêem-se compelidos a agir nos termos das normas que lhes são apresentadas, procedendo conforme a lei e exigindo apenas o que nela for admitido. Impede-se que haja a invenção ou a criação de procedimentos estranhos àquele anteriormente definido pelo legislador.34
O princípio da legalidade, portanto, não deixa margem para que a Administração Pública invente normas, inverta ou desconsidere as fases ou etapas próprias do procedimento licitatório, inclua previsões em desconformidade com o objeto no edital, e assim por diante. “Somente será legítimo, correto, válido, aceitável, regular, qualquer ato administrativo, incluso no procedimento licitatório, se obedecer ele, com inteiro rigor, o roteiro dado pela lei”.35 Caso contrário, todos os atos praticados em desconformidade com os mandamentos da lei serão invariavelmente invalidados e, consequentemente, seus autores responsabilizados.
31 CRETELLA JUNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 130. 32 CRETELLA JUNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 131. 33 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 34. 34 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 34. 35 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático de Licitações. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 111.
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2.3.2 Princípio da impessoalidade Este princípio prevê que os atos praticados pela Administração Pública devem
priorizar o interesse público e não os interesses individuais de seus agentes. Tal princípio está relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.36
No entendimento de Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade “impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”37
No campo da licitação, temos a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração.38
Toshio Mukai, por sua vez, afirma que o princípio da impessoalidade é, na verdade, o princípio da finalidade administrativa, pois “[...] impõe ao administrador que, na prática do ato segundo a norma habilitante para tal, alcance a finalidade prevista por aquela; se obtiver outro resultado, praticará desvio de finalidade, fato que levará o ato à sua anulação judicial”.39
Diante desse contexto, por meio do princípio da impessoalidade, se afasta da Administração Pública a vontade pessoal dos seus gestores, bem como a administração da res publica em interesse pessoal, impedindo, no que se refere à licitação, a discriminação entre os participantes.40 Em linhas gerais, com base neste princípio, os atos administrativos devem ser elaborados exclusivamente para o interesse público e não para o privado, evitando-se
36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 67. 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 93. 38 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 532. 39 MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 27. 40 BINS, Laura Menezes. Adesão à Ata de Registro de Preços. Uma análise crítica à luz da principiologia balizadora da atividade administrativa brasileira: legalidade, isonomia e economicidade. 2010. 30 f. Artigo Científico (Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito) - Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2010. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_1/laura_bins.pdf>. Acesso em: 16 de set. 2013.
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absolutamente a atuação discriminatória de quaisquer espécies, bem como o favorecimento ou o detrimento de indivíduos e empresas.
2.3.3 Princípio da moralidade
A prática dos atos administrativos deve não somente estar em consonância com as
leis, como também ser revestida de moralidade e probidade, daí exsurge o princípio em tela, com status constitucional e também aplicável às licitações, por meio do qual a Administração Pública deve basear sua conduta pela moral, bons costumes, honestidade e seriedade.
Para Elyesley Silva do Nascimento, o princípio da moralidade relaciona-se “à ideia de ética, honestidade, lealdade à finalidade pública administrativa. [...] Em relação ao agente público, o princípio da moralidade reclama conduta ética, honesta, dentro dos padrões de decoro, lealdade e boa-fé (também chamado princípio da probidade)”.41
No campo do direito administrativo, consoante lição de Wellington Pacheco Barros:
[...] o princípio da moralidade tem aplicação quando a Administração Pública na condução do processo atua como verdadeiro juiz, com isenção, não procurando criar entraves para dificultar o desenvolvimento válido do processo. A ação de um agente administrativo que se utiliza do processo para esconder ilicitudes administrativas, proteger ou beneficiar outrem é ato imoral, portanto, ferindo o princípio da moralidade, possibilitando o controle quer pela própria Administração, quer pelo Poder Judiciário.42
Com enfoque na área de licitações e contratos administrativos, de importante relevância citar os dizeres de Joel de Menezes Niebuhr:
[...] o princípio da moralidade é bastante abrangente, opondo-se, por exemplo, a contratos superfaturados, ao direcionamento da contratação, à contratação com pessoas ligadas à Administração Pública, mesmo que indiretamente, etc.[...] exige que os agentes administrativos envolvidos em licitação pública atuem de boa-fé, de maneira proba e honesta, sem esconder dados ou informações, sem pretender receber vantagens indevidas, ainda que favoráveis à Administração. 43
A adoção deste princípio, de acordo com o exposto, não é discricionária para a Administração Pública, mas sim obrigatória, ao passo que não se deve obedecer somente à lei, mas sim à própria moral. “Nem tudo que é legal, é honesto [...] veda-se à Administração
41 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p.58-59. 42 BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2009, p. 88. 43 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 35.
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Pública qualquer comportamento que contrarie os princípios da lealdade e boa-fé”.44 Desta forma, não basta ao administrador público o estrito cumprimento da legalidade; mais do que isso, ele deve exercer a sua função com respeito à razoabilidade e à justiça, interligadas à moralidade. Tanto é verdade que o art. 37, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil prevê sanções aos agentes administrativos por atos de improbidade, quais sejam: suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
2.3.4 Princípio da igualdade
Também conhecido como princípio da isonomia, o princípio da igualdade,
expresso no art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil e que se constitui como um alicerce no campo das licitações, visa a livre concorrência entre os licitantes em condições iguais. Ele não apenas permite à Administração a escolha da melhor proposta como também assegura igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. 45
É considerado pela grande maioria dos doutrinadores como o mais importante princípio para as licitações públicas, pois, “sendo aplicado a rigor, impede que os concorrentes sejam ou favorecidos pelas cláusulas do edital, ou desfavorecidos”. 46
Está previsto também no art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, porém ganha força e notoriedade no § 1º, inciso II, do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, quando veda aos agentes públicos:
[...] estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.47
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles assevera:
O que o princípio da igualdade entre os licitantes veda é a cláusula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos. Essa é a forma mais
44 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 64. 45 BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2009, p. 80. 46 CRETELLA JUNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 135. 47 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013.
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insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre perseguições ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público.48
Nada impede, portanto, que a Administração Pública exija requisitos mínimos em
edital para atendimento às suas necessidades e obtenção do objeto desejado, o que não afronta
ao princípio da igualdade. “Se a exigência for amparada e justificada em interesse público,
ainda que desiguale pessoas e situações, será legítima [...]”. 49
Constata-se, por meio do princípio da igualdade, que a Administração não deve se
apegar a preferências pessoais, nem rejeições, para selecionar a proposta mais vantajosa, pois
o poder público não deve celebrar contrato sem apelo à plena concorrência que garanta
competição igual entre os eventuais fornecedores. Tal princípio, em suma, impede a
ocorrência de discriminação e favoritismo, colocando os proponentes em absoluto pé de
igualdade. Por consequência, a não observância do princípio da igualdade torna nulos os atos
praticados, bem como invalida todo e qualquer julgamento balizado em preferência de um dos
concorrentes em detrimento de outro.
2.3.5 Princípio da publicidade
Com base neste princípio, exige-se da Administração Pública a ampla divulgação
de seus atos praticados, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei, ou seja, todos os
atos devem ser divulgados publicamente para que os interessados tomem ciência dos
procedimentos, bem como se propicie condições a todos de promover a fiscalização de sua
legalidade.
Além de estar expresso no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa
do Brasil, conforme abordagem anterior, o princípio da publicidade aparece também no art.
5º, incisos XIV, XXXIII e LX do mesmo diploma legal, que estabelece:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
48 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 42. 49 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 32
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[...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; [...] LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; [...]50
Outrossim, é aplicável de forma infraconstitucional no procedimento licitatório, por meio do art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93, in verbis: “Art. 3º [...] § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. 51
A publicidade, neste contexto, exerce duas funções, em observância à doutrina de Marçal Justen Filho: permite amplo acesso dos interessados ao certame e propicia a verificação de regularidade dos atos praticados, havendo assim maior garantia de que os atos serão corretos. 52
Para a licitação pública, o princípio da publicidade é de vital importância, uma vez que:
[...] sem ele, já não se poderia falar em licitação pública, mas tão somente em licitação privada. Ora, se não há publicidade, se a licitação é destinada a grupo restrito de pessoas, não se pode chama-la de pública. Aliás, se alguns têm condições de saber da licitação e outros não, não há igualdade, que é a causa da licitação. Desse modo, sem publicidade, mão há utilidade em realizar licitação. 53
Deste modo, a publicidade no procedimento licitatório abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas, pois tudo o que se faz em licitação pública deve ser público, bem como deve proporcionar acessibilidade a todos os interessados, licitantes ou não licitantes.
Observar tal princípio com seriedade, portanto, é regra básica para o administrador público, inclusive quando responsável pela condução de procedimento licitatório, uma vez que quanto maior a quantidade de pessoas tiver acesso aos editais de
50 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 51 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 52 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 379. 53 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 36.
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licitação, mais eficiente será a seleção e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora.
2.3.6 Princípio da eficiência
Considerado como o “caçula” dos princípios expressos no art. 37, caput, da
Constituição da República Federativa do Brasil, o princípio da eficiência, também chamado de princípio da boa-administração, nasceu no ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional nº 19/199854 e possui como máxima introduzir um modelo de Administração Pública com atuação célere, perfeita e com rendimento, além de propiciar foco em resultados efetivos, satisfatórios e qualitativos.
Diógenes Gasparini elucida tal princípio com propriedade:
O desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer procrastinação. Aliás, esta atitude pode levar a Administração Pública a indenizar os prejuízos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho estatal. [...] As atribuições devem ser executadas com perfeição, valendo-se das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando sua repetição e reclamos por parte dos administrados. [...] Por fim, tais competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com resultados positivos para o serviço público e satisfatórios para o interesse da coletividade. [...] Deve-se com esse desempenho, rápido e perfeito, atingir um maior número de beneficiados. 55
Neste diapasão, pode-se dizer que o princípio da eficiência nasceu para
reestruturar a máquina administrativa na medida em que prega a passagem de um modelo
burocrático, típico de uma Administração emperrada e formalista que se preocupa
excessivamente com a observância de normas procedimentais, para um modelo gerencial de
administração que visa a desburocratização com o intuito primordial de atender de fato a
demanda do cidadão, com base em resultado e eficiência.56
Na licitação pública, a eficiência gira em torno de três aspectos fundamentais:
preço, qualidade e celeridade, o que direciona aos princípios do preço justo, da seletividade e
da celeridade, conforme preceito de Joel de Menezes Niebuhr:
O princípio do preço justo demanda que a Administração não assuma compromissos com preços fora do mercado, especialmente com preços elevados. O princípio da
54 Referida emenda modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. 55 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 76. 56 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 69.
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seletividade requer cuidados com a seleção do contratante e da proposta, relacionando-se diretamente com a qualidade do objeto contratado. O princípio da celeridade envolve o empo necessário para realizar a licitação, que deve ser o mais breve possível. 57
Para atingir a eficiência, portanto, a Administração Pública deve ter como meta
atingir resultados práticos e positivos, em prol do interesse público, e não deve se contentar
apenas em exercer seus atos com direcionamento exclusivo na legalidade. “Deve-se lograr
eficiência em consonância aos demais princípios, sem que um exclua o outro”.58 Enfim,
entende-se que tal princípio impõe melhores resultados nas atividades desenvolvidas pela
Administração Pública, com foco na produtividade e na economicidade, sem desatender ao
interesse público. Reza, portanto, a redução do desperdício de dinheiro público e a execução
de serviços públicos com perfeição, presteza e rendimento funcional.
2.3.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
O instrumento convocatório da licitação faz lei entre as partes, pois nele estão
presentes as regras a serem seguidas durante todo o processo. Eis a razão da existência do
princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Sua previsão legal encontra-se nos arts.
3º e 41 da Lei 8.666/93, que estabelecem, respectivamente, que “a licitação [...] será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da [...] vinculação ao
instrumento convocatório”, bem como que “a administração não pode descumprir as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. 59
Hely Lopes Meirelles aprofunda o assunto:
A vinculação ao edital é o princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação ou propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu (art. 41). 60
57 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 33. 58 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 33. 59 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 60 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 290.
26
Neste norte, o desrespeito ao instrumento convocatório torna o ato administrativo nulo e, portanto, passível de controle pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário através de ações típicas de controle. 61
Para Maria Sylvia Zanella de Pietro, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estão, além do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, os demais princípios da licitação como o da igualdade entre os licitantes, da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo.62
Logo, a vinculação ao instrumento convocatório é “garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos [...] Por ele, evita-se a alteração dos critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração”.63 Enfim, por ser o edital a lei interna da licitação e vincular tanto os licitantes como o órgão que o expediu, quaisquer alterações obrigam nova divulgação pela mesma forma que se deu o texto original e, ainda, exige a reabertura do prazo inicialmente estabelecido, exceto quanto tal alteração não afetar a formulação das propostas, segundo dicção do art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/93.
2.3.8 Princípio do julgamento objetivo
Previsto no art. 3º da Lei 8.666/93 e reafirmado nos arts. 4464 e 4565 do mesmo
diploma legal, o princípio do julgamento objetivo obriga a Administração Pública a se ater aos critérios objetivos fixados no instrumento convocatório para o julgamento das licitações – seja na fase de habilitação, seja na fase das propostas -, a fim de evitar o subjetivismo e o personalismo dos membros da Comissão da Licitação, que põem a perder o caráter igualitário do certame.
Sobre o assunto, Jessé Torres Pereira Júnior tece o seguinte comentário:
O julgamento objetivo repudia, o mais possível, considerações de ordem pessoal dos membros da Comissão, posto que seriam naturalmente influenciadas pela subjetividade de cada um. A fonte que condiciona o julgamento deve ser, sempre, o ato convocatório; exclusivamente nele devem estar previstos os tipos, fatores e critérios, daí a invalidade perante o princípio do julgamento objetivo, de cláusulas
61 BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2009, p. 94. 62 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 360. 63 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 266. 64 Este artigo prescreve: “No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei”. 65 Este artigo prescreve: “O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”.
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que, no edital, deleguem à Comissão resolver sobre a matéria ou que meramente transcrevam os artigos da lei, redigidos em tese.66
Em suma, com base neste princípio, a Administração, desde que preenchidos os requisitos prefixados em edital “está obrigada a dar vitória à proposta mais vantajosa, mesmo quando formulada por licitante que não seja a ela simpático”. 67
Importante citar, porém, como anotam Ivan Barbosa Rigollin e Marco Tullio Bottino, “[...] que existem momentos em que é humanamente impossível, nas licitações em curso, julgar sem o mínimo de subjetividade [...]” 68, afinal, “[...] quem julga é um ser humano e que, portanto, mesmo sem intenção, alguma subjetividade perpassa pelos seus atos [...]”. 69
“Sempre, entretanto, que algum interessado, julgando-se prejudicado pelo subjetivismo, provar que aquele cunho subjetivo não se restringiu ao mínimo lógico, abaixo do qual ficaria impossibilitado o próprio julgamento, poderá obter judicialmente a anulação do mesmo [..]”.70
Assim, percebe-se que o princípio do julgamento objetivo se relaciona diretamente ao princípio da vinculação ao edital, pois não deixa margens para que a Administração Pública aja com discricionariedade quando a regra é a previsão editalícia, já que “os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da competição”.71
Por todo o exposto no presente tópico, constata-se que os princípios constituem-se como linhas mestras para a interpretação das normas, bem como podem ser conceituados como regras gerais de observância obrigatória e permanente para a boa e eficaz Administração Pública. “[...] significa o começo, o início, a base, o ponto de partida. Daí a importância deles, porque, para se compreender as leis, é fundamental que se compreenda o que deu origem e serviu de inspiração a elas”.72 No âmbito das licitações públicas, os princípios são fundamentais para que haja compreensão adequada das leis, dos decretos e das
66 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 481. 67 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 706. 68 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático de Licitações. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 124. 69 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 39. 70 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático de Licitações. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 124. 71 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 267. 72 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 31.
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demais normas correlatas, pois sem os princípios não se alcança a essência do procedimento licitatório, inclusive o Sistema de Registro de Preços, objeto do presente estudo.
2.4 EXIGÊNCIA DE PRÉVIA LICITAÇÃO PARA A FORMALIZAÇÃO DE
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A obrigatoriedade de a Administração Pública licitar para a formalização de
contratos administrativos está prevista expressamente no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, já transcrito no item 2.3 do presente estudo, e no art. 175 do mesmo diploma legal, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [...] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.73
Ainda, com respaldo no art. 22, inciso XXVII, da Constituição da República
Federativa do Brasil 74, a União editou a Lei 8.666/93, que trouxe ao mundo jurídico, de
forma taxativa e mais abrangente, quem está obrigado a licitar no âmbito da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e passou a exigir a licitação para todas as
entidades mantidas com recursos públicos:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
73 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 74 Reza o art. 22, XXVII, da CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; [...]”
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empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 75
Com referida regulamentação em âmbito federal, ficaram estabelecidas as normas gerais de licitação, entendidas como “todas aquelas leis, chamadas nacionais, que estabelecem princípios básicos e diretrizes aplicáveis indistintamente a todas as licitações e contratos administrativos e, por isso, obrigatórias para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.76
Em que pese as empresas estatais possuírem personalidade jurídica de direito privado, e daí a possibilidade de terem regulamento próprio, também ficaram sujeitas às normas gerais estabelecidas pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 119, qual seja:
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. 77
Por força dos dispositivos supracitados, estão obrigadas à licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto as entidades de suas Administrações indiretas, como autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais, segundo preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello.78
De forma mais ampla, Diógenes Gasparini elenca que, além das entidades mencionadas no parágrafo anterior, também estão obrigadas a licitar as corporações legislativas, o Poder Judiciário, os Tribunais de Contas, as subsidiárias das empresas públicas e as sociedades de economia mista e, conforme o art. 116 da Lei nº 8.666/93, os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, bem como as entidades indicadas em leis especiais, a exemplo das sindicais. 79
Importante observar, contudo, que a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, passou a vigorar no texto constitucional a previsão para a edição de um estatuto próprio para empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade
75 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 59. 77 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 78 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 537. 79 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 558-559.
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econômica, que deverá estabelecer normas próprias sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. 80
De acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino81, até hoje a lei que consubstanciará tal estatuto não foi editada. Segundo os autores:
Deve ficar claro que, quando o for, não poderá simplesmente estabelecer que essas entidades não estejam sujeitas à licitação; oque está implícito no texto constitucional é que as regras de licitação a elas aplicáveis hão de ser mais condizentes com a realidade do setor econômico, mais flexíveis. Mas, deverá como regra, haver licitação, conquanto mediante um procedimento diferenciado do exigido para os demais órgãos e entidades da Administração. 82
Para Hely Lopes Meirelles, a obrigatoriedade de licitação tem duplo sentido, pois significa “não só a compulsoriedade de licitação em geral como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie”.83 Em reforço a tal entendimento:
[...] atenta contra os princípios de moralidade e eficiência da Administração o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou e emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatório não o comporta. Somente a lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível, quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra [...].84
Importante salientar que, a Lei 8.666/93, estabelece também casos em que se
admite a contratação direta, previstas nos artigos 17, incisos I e II – licitação dispensada; 24 –
licitação dispensável e 25 – inexigibilidade de licitação.85
2.5 MODALIDADES E TIPOS DE LICITAÇÃO
Modalidades e tipos de licitação, apesar de parecerem sinônimos do ponto de vista semântico, possuem conceituações diferenciadas na ótica da Lei nº 8.666/93. Daí a importância em não se confundir ambos os conceitos. 80 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988, art. 173, § 1º, III. 81 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Método, 2013. 82 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Método, 2013, p. 421. 83 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 294. 84 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 294. 85 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013.
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Segundo Elyesley Silva do Nascimento, tipos de licitação correspondem ao critério utilizado pela Comissão para a escolha do licitante vencedor e são utilizados na fase do julgamento das propostas, enquanto as modalidades de licitação possuem caráter mais amplo ao que determinam a forma de realização do certame como um todo. 86
No ordenamento jurídico atual, há quatro tipos e seis modalidades de licitação. No instrumento convocatório deve constar a modalidade e o tipo adequado ao certame, para orientar os licitantes e o julgamento das propostas. 87
No mesmo sentido, lecionam Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino:
Antes de realizar qualquer licitação, é evidente que precisa a entidade conhecer as modalidades existentes, como também os tipos de licitações instituídos por lei, para, enquadrando-a devidamente desde o edital, dar-lhe a execução e o tratamento correspondente.88
Quanto aos tipos, previstos no § 1º, incisos I a IV, do art. 45 da Lei nº 8.666/93, em rol fechado e exaustivo, temos, exceto na modalidade concurso: a) menor preço; b) melhor técnica; c) técnica e preço; e d) maior lance ou oferta, nos casos de alienação de bens e concessão de direito real de uso.89
Já, no que se refere às modalidades, “também chamadas de procedimentos administrativos de implementação dos variados tipos de licitação” 90, a Lei nº 8.666/93 prevê, em seu art. 22, também num rol exaustivo e taxativo, cinco delas, quais sejam: a) concorrência; b) tomada de preços; c) convite; d) concurso; e) leilão. Ainda, no § 8º do mesmo dispositivo, a Lei 8.666/93 veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas no artigo. 91
Apesar da vedação legal supramencionada, a sexta modalidade de licitação, denominada pregão, originalmente criada por medida provisória, foi regulamentada a posteriori pela Lei n. 10.520, de 17 de fevereiro de 200292, para utilização, além do Governo
86 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 488. 87 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 102. 88 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático de Licitações. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.192. 89 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 90 BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2009, p. 143. 91 De acordo com Diógenes Gasparini, “só a União pode criar novas modalidades, dado que a quantidade, a denominação e o regime são regulados por normas gerais e estas só podem ser legisladas pela União (art. 22, XXVII, da CF)”. (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011). 92 BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 17 set. 2013.
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Federal, pelos Estados, municípios e Distrito Federal. Referida modalidade nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, pode ser qualificada:
[...] como “norma geral” superveniente à Lei 8.666. Contudo, não se reportou ao rol de modalidades licitatórias previstas no art. 22 da Lei 8.666 e à sua proibição de serem estabelecidas modalidades novas. Daí a convivência desta sexta figura com as outras cinco, sem alteração dos dizeres legais anteriores. 93
Levando-se em conta o escopo do presente estudo estar direcionado à análise do procedimento especial de licitação denominado Sistema de Registro de Preços, entende-se dispensável discorrer pormenorizadamente sobre cada tipo ou modalidade de licitação, sob pena de desvio teórico do tema central.
Oportuno, portanto, após arrolamento dos tipos e das modalidades de licitação, discorrer exclusivamente sobre as modalidades de licitação cabíveis no Sistema de Registro de Preços, concorrência e pregão, as quais serão analisadas na próxima seção, que trata especificamente do referido procedimento.
Assim, nas próximas seções do presente estudo será efetuada abordagem de forma detalhada acerca do Sistema de Registro de Preços, por meio do qual se dará enfoque, além de seu conceito, às implicações práticas no interesse em realizá-lo, às inovações do novo decreto que o regulamenta, entre outros assuntos pertinentes.
93 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 554.
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3 DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Vencidas as etapas da seção anterior, na qual se optou por uma abordagem ampla
sobre Administração Pública, licitação e a obrigatoriedade de licitar, no intuito primordial de criar embasamento teórico para melhor compreensão do tema principal do presente estudo, adentrar-se-á, doravante, na seara do Sistema de Registro de Preços, conceituando-o e trazendo a lume suas especificidades e os princípios a ele aplicáveis no âmbito das licitações. Ainda, serão tratados tópicos relativos às inovações decorrentes do Decreto Federal nº 7.892/2013, dentre eles a questão ainda polêmica relacionada à adesão de órgãos não participantes (também conhecidos como “caronas”) à ata de registro de preços, que será abordada de forma aprofundada na quarta seção.
3.1 NOÇÕES GERAIS – CONCEITO E CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS,
MODALIDADES DE LICITAÇÃO CABÍVEIS, ESPECIFICIDADES – VANTAGENS E DESVANTAGENS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Para entender um assunto ou um sistema, em especial na seara jurídico-
administrativa, nada melhor e mais eficaz do que conceituá-lo, explicar suas características peculiares e abordar sobre os princípios a ele aplicáveis, especialmente quando a ideia central do estudo possui foco na área de licitações. Desta forma, estruturam-se os tópicos que seguem, a fim de criar entendimento sistemático do Sistema de Registro de Preços.
3.1.1 Conceito e características fundamentais
Previsto no art. 15, inciso II e parágrafos 1º a 6º da Lei nº 8.666/9394, o Sistema de
Registro de Preços, comumente conhecido pela sigla SRP - a qual passará a ser utilizada daqui por diante no presente estudo -, representa um procedimento especial de licitação por meio do qual a Administração Pública procede ao registro de bens e de serviços, de uso frequente e de difícil previsibilidade, com vistas à contratação em ocasiões futuras. Tal
94 O art. 15, caput e inciso II, da Lei nº 8.666/93 determina que “as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de sistema de registro de preços”, enquanto os parágrafos 1º a 6º explicita diretrizes a serem seguidas no SRP. Apesar de o referido dispositivo fazer menção apenas às compras, o SRP também é utilizado para contratação de serviços, tendo em vista previsão no Decreto Regulamentador nº 7.892/2013, que revogou os Decretos Regulamentadores nº 3.931/2001 e 4.342/2002, bem como a previsão contida no art. 11 da Lei n º 10.520/2002. .
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registro é efetuado em um documento denominado ata de registro de preços, assim conceituada pela doutrina:
[...] documento que registrará os preços das propostas classificadas na licitação – e, logicamente, os fornecedores -, de acordo com os critérios estabelecidos no edital, bem como as condições para os contratos que poderão ser celebrados futuramente entre os que registraram os preços e o Poder Público.95
Vale dizer, SRP não é modalidade de licitação, muito menos contrato, e se processa exclusivamente nas modalidades licitatórias que mais ampliam a competição, quais sejam, a concorrência e o pregão (art. 22, § 1º da Lei nº 8.666/93 e art. 11 da Lei nº 10.520/2002, respectivamente), que serão abordadas na próxima seção primária.
Referido sistema atualmente está regulamentado em âmbito federal pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, em atendimento à prerrogativa constante no art. 15, § 3º da Lei nº 8.666/9396, e difere-se de uma licitação tradicional por três aspectos fundamentais: 1) não enseja contratação imediata, mas apenas assinatura de uma ata que gera vínculo obrigacional futuro do particular com a Administração; 2) o licitante oferece a proposta em relação à unidade ou ao lote do objeto predefinido pela Administração e não para todo o quantitativo previsto em edital e; 3) ao assinar a ata, o licitante se obriga a fornecer toda a quantidade do objeto licitado durante o período fixado em edital, que não poderá ser superior a um ano. A característica singular do SRP, neste sentido, é que “não obriga a Administração Pública a promover as aquisições”97, mas “formaliza uma promessa de contratação, de cunho irrevogável, para o particular”.98
Conceituando-o de forma didática, Joel Menezes de Niebuhr afirma que o SRP é:
[...] instrumento destinado à eficiência no gerenciamento de processos de contratação pública, por meio do qual o vencedor da licitação assina a ata de registro de preços, comprometendo-se a oferecer por preço unitário o objeto licitado, de acordo com as necessidades da Administração, dentro da quantidade prefixada no edital e dentro do prazo também fixado nele, que não pode ultrapassar um ano.99
E complementa:
95 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 45. 96 O art. 15, § 3, da Lei 8.666/93 dispõe que o sistema de registro de preços “será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais [...]”, o que pressupõe que, além da esfera federal, as esferas estadual, municipal e do Distrito Federal também devem expedir seus regulamentos, independentemente da norma federal. 97 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 31-32. 98 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 242. 99 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 355.
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A Administração não se obriga a contratar o objeto licitado. Ela contrata se quiser, quando quiser [...] e na quantidade que quiser [...]. E assim procede a Administração, comprando de acordo com suas necessidades, sem que seja necessário fazer estoques e adquirir grandes quantidades de uma só vez.100
No campo da eficiência, se conceitua o SRP também com base em redução de
custos e de burocracia, conforme se denota nas palavras do doutrinador Marçal Justen Filho:
A Lei determina a aplicação, no setor público, das práticas adotadas no setor privado. No seu campo próprio de atuação, o Estado necessita de agilidade e de eficiência. Deve, de um lado, garantir-se contra fornecedores incapacitados. De outro lado, tem de atuar com rapidez e eficácia, contratando com a presteza necessária [...] Um dos meios fundamentais de obtenção de eficiência consiste no sistema de registro de preços. Através dele, a Administração poderá efetivar aquisições de modo mais eficaz. Não necessitará multiplicar longos e complexos procedimentos, que resultam onerosos e inúteis.101
Nesta ótica, pode-se resumir que o SRP é um “procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração”.102 Ou seja, o licitante vencedor do certame licitatório, devidamente revestido dos princípios norteadores da Administração Pública, entre eles o da isonomia, assinará a ata de registro de preços contendo os produtos e os serviços a que se obriga a fornecer em ocasião futura e, em contrapartida, o poder público poderá assinar sucessivos contratos com ele à medida que surgirem as respectivas necessidades – e somente caso elas surjam.
Na visão de Sidney Bittencourt, o SRP deve ser encarado como uma “[...] solução inteligente de planejamento e organização na logística de aquisição de bens e serviços no setor público, pois, entre outros benefícios, reduz significativamente os custos de estoques”.103 Em outras palavras, o autor argumenta que a adoção do sistema gera considerável economia ao erário, bem como propicia agilidade e segurança, em consonância com o princípio constitucional da eficiência.104
100 GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preços: aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 23. 101 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 211. 102 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 30. 103 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 18. 104 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 19.
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A propósito, imprescindível trazer à tona, para melhor compreensão acerca do procedimento do SRP, a definição do próprio sistema e da ata de registro de preços, assim dispostos no art. 2º, incisos I e II, do Decreto nº 7.392/2013, ora em vigência:
Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: I – Sistema de Registro de Preços – conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras; II – ata de registro de preços – documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.105
A fim de aprimorar a percepção do sistema, vale um exemplo: suponha-se que
determinado órgão ou entidade possua uma frota de 250 veículos oficiais, por meio do qual há necessidade de abastecimento e manutenções constantes. Ora, por obviedade, torna-se impossível mensurar a quantidade exata de combustível e de peças que serão necessários para manter a frota em pleno funcionamento durante o ano, pois os gastos com os veículos dependem de fatores muitas vezes imprevisíveis (aumento de uso de combustível em razão de viagens não programadas, falhas mecânicas, sinistros, pneus furados, etc.). Assim, interessante, senão imprescindível ou obrigatória, a utilização do SRP para viabilizar o registro de tais produtos e serviços, com vistas a contratações futuras eficientes e econômicas, caso necessárias. Ao contrário, por meio de contratação tradicional, o poder público se veria obrigado a adquirir produtos e serviços cujas quantidades são imprevisíveis106 e, consequentemente, pagar por eles desnecessariamente ou até mesmo sofrer prejuízos decorrentes de sua falta.
Neste sentido:
O Sistema de Registro de Preços (SRP) é uma das mais úteis e interessantes alternativas de gestão de contratações colocada à disposição da Administração Pública. As vantagens propiciadas pelo SRP até autorizam a interpretação de que sua instituição é obrigatória por todos os entes federativos, não se tratando de uma mera escolha discricionária [...] a principal diferença reside no objeto da licitação. Usualmente a licitação destina-se a selecionar um fornecedor e uma proposta para uma contratação específica, a ser efetivada posteriormente pela Administração. No registro de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes.107
105 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 106 Importante destacar, neste ponto, que o poder público pode até fazer um cálculo dos produtos e serviços com base nos exercícios anteriores, porém, corre-se grande risco de falha, em vista do caráter imprevisível.
107 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 218-219.
37
No que se refere às características fundamentais do SRP ou hipóteses de
cabimento108, frisa-se que ele poderá ser adotado nas situações previstas no art. 3º do Decreto
nº 7.892/2013, in verbis:
Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. 109
Da leitura do artigo supramencionado, observa-se que o SRP possui o intuito de otimizar as compras públicas, evitando-se aberturas sucessivas de inúmeros processos licitatórios para aquisição de bens passíveis de entrega parcelada ou contratação de serviços por unidade de medida ou regime de tarefa, de uso frequente da Administração Pública e de difícil previsibilidade quanto ao quantitativo necessário (exemplo: pneus, combustíveis, materiais de expediente, medicamentos, etc.). Outrossim, inovou ao garantir a possibilidade de aquisição de bens e contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade da Administração Pública, desde que haja conveniência, dispensando desta forma a necessidade de licitações idênticas e/ou similares por vários órgãos.110
Logo, diante da abordagem até o momento exposta na presente seção, o SRP pode ser qualificado como um procedimento especial de licitação que assegura o registro de preços de bens e serviços em uma ata, por um período predeterminado, por meio do qual a Administração Pública poderá perfectibilizar sucessivos e futuros contratos, inclusive para atendimento a vários órgãos e entidades, com o intuito de otimizar gastos e garantir celeridade na contratação, gerenciar suas demandas de forma eficiente, bem como evitar burocracia nos processos de aquisição de bens e contratação de serviços de uso frequente e cuja quantidade é de difícil mensuração. Não é modalidade de licitação e nem contrato, mas se processa exclusivamente nas modalidades licitatórias concorrência e pregão, cujos aspectos principais serão demonstrados a seguir.
108 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 225. 109 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 110 Com relação à aquisição de bens e contratação de serviços por vários órgãos, cujo instituto é conhecido como “carona”, o assunto será contextualizado na quarta seção do presente estudo, quando se adentrar no tema “adesão à ata de registro de preços”.
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3.1.2 Modalidades de licitação cabíveis no SRP – Concorrência e Pregão
Para melhor compreensão sobre como funciona o SRP, é oportuno que sejam
detalhadas as modalidades na qual o referido sistema se processa, a fim de garantir também maior eficácia na evolução do presente estudo, bem como adentrar na seara das vantagens e desvantagens em utilizá-lo. Neste sentido, passa-se a discorrer, exclusivamente, sobre a concorrência e o pregão, modalidades cabíveis no SRP.
3.1.2.1 Concorrência
É a modalidade de licitação adequada para contratações de grande vulto, “em que
se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência mínima prevista em lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular”.111
Além da ampla publicidade (art. 21 da Lei nº 8.666/93), outra característica básica da concorrência é a universalidade que significa “a possibilidade de participação de quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução do objeto [...]” 112, conforme previsão do art. 22, inciso I, e § 1º da Lei nº 8.666/93.113 Logo, diante de previsão expressa na lei, caso não ocorra essa universalidade, a concorrência torna-se nula. Para José dos Santos Carvalho Filho, também é característica marcante desta modalidade de licitação o formalismo mais acentuado, uma vez que são aferidas as condições dos licitantes na fase inicial de habilitação preliminar.114
Diógenes Gasparini resume tal modalidade no seguinte sentido:
É a modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias, as concessões de uso, serviços e obras públicas, o registro de preços e para os contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitação será apurada no início do procedimento. São suas características; a) anteceder os contratos de grande vulto, ao registro de preços, às alienações imobiliárias e às concessões de uso, de serviço e obra pública; b) exigir publicidade;
111 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 340-341. 112 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 382. 113 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 114 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed. rev. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 248.
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c) permitir a participação de qualquer interessado; d) habilitar o interessado no início do procedimento.115
Assim, percebe-se que a obrigatoriedade da concorrência está atrelada aos valores estimados das contratações, previstos no art. 23, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93 (com redação dada pela Lei nº 9.648/98), quais sejam: a) para obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); b) para compras e serviços que não sejam de engenharia acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).116
Ainda, a lei exige a concorrência em algumas situações em que não se considera o valor, mas a natureza do contrato a ser celebrado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro demonstra a extensão de tal exigência quando diz que a concorrência é obrigatória, além dos casos citados no parágrafo anterior, nas seguintes situações:
[...] c) compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no artigo 19, que admite a concorrência ou leilão para alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento (§ 3º do artigo 23, alterado pela Lei 8.883/94); d) concessões de direito real de uso (art 3º do art. 23); e) licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preços e para o convite, na hipótese do § 3º do artigo 23); f) alienação de bens móveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b (art. 17, § 6º); g) para o registro de preços (art. 15, § 3º, I), ressalvado a possibilidade de utilização do pregão, conforme artigos 11 e 12 da Lei nº 10.520/2002.117
No mesmo sentido, Elyesley Silva do Nascimento118, que ainda considera a utilização da modalidade concorrência para a concessão e permissões de serviços públicos (Lei nº 8.987/1995), inclusive parcerias público-privadas (Lei nº 11.079/2004), com o adendo de que é admitida a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (este último antes da primeira) no caso de concorrência prévia à celebração desses tipos de contratos.
3.1.2.2 Pregão
115 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 617. (grifo nosso) 116 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. Conforme art. 120, os valores fixados, de modo absoluto na lei, podem sofrer atualização anual pelo Poder Executivo federal. Ainda, de acordo com § 8º do art. 23, introduzido pela Lei nº 11.107, de 6 abr. 2005, no caso dos consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput do art. 23 quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. 117 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 379. 118 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 492.
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Conhecida como nova modalidade de licitação pública, o pregão é atualmente regulado pela Lei nº 10.520, de 17 de junho de 2002, para aplicação a todos os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), e pelo Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2.000, que continua sendo aplicável, considerando-se suas alterações posteriores, em tudo o que não for contrário à referida lei. Antes da edição do decreto e da lei supramencionados, o pregão, oficialmente instituído pela União Federal pela Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2.000119, alcançava somente os órgãos e entidades União, o que gerava uma certa celeuma jurídica sobre sua licitude.120
Tal restrição era considerada inconstitucional pela grande maioria da doutrina, pois o entendimento era que, em se tratando de norma geral, o pregão tinha que ter aplicação em todos os entes federativos. A questão foi superada, contudo, com a conversão da medida provisória para a Lei nº 10.520/2002.
Conforme artigo 1º, parágrafo único, do Decreto 3.555/2000, o pregão aplica-se, além dos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas diretas ou indiretamente pela União.121
Jorge Ulysses Jacoby Fernandes define a modalidade pregão e lhe dá as características de forma didática:
[...] procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum de mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos.122
Com base na definição acima, depreende-se que o pregão possui especificidades em relação às demais modalidades de licitação, as quais podem ser relacionadas segundo apontamentos de Elyesley Silva do Nascimento123, quais sejam: a) tem por objeto a aquisição de bens e contratação de serviços comuns padronizados124, independentemente dos valores; b) confere maior agilidade às contratações por possuir as fases do procedimento invertidas, ou
119 Tal medida provisória foi reeditada sob o nº 2.108-10, de 26 de janeiro de 2001, e assim mantida até a edição da Medida Provisória nº 2.182-18, de 23 de agosto de 2001. 120 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 505. 121 BRASIL. Decreto 3.555, de 8 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm>. Acesso em: 23 set. 2013. 122 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 409. 123 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 505-508. 124 Consideram-se padronizados bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais de mercado.
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seja, todas as propostas são julgadas por primeiro e depois é aferida somente a habilitação do licitante vencedor do certame, ao contrário da concorrência; e c) não há limitação de valores, pois é uma modalidade que se baseia no objeto (bens e serviços comuns) e não em valores.
Como consequência dos itens acima elencados, a Administração Pública se obtém de vantagens na modalidade pregão como economia de tempo, possibilidade de negociação direta com os participantes da sessão pública e com o licitante vencedor, efetua compras econômicas, seguras e eficientes, bem como pode realizar dois ou mais pregões para objetos idênticos ou assemelhados.125
Por fim, importante destacar que o pregão é subdividido nas modalidades presencial ou eletrônico126, se submete subsidiariamente à Lei nº 8.666/93 e, conforme art. 11 da Lei 10.520/2002, suas compras e contratações podem ser efetivadas por meio do SRP, cuja abordagem continuará sendo feita de forma pormenorizada no presente estudo. Além do conceito e das características fundamentais do SRP e das modalidades de licitação cabíveis em tal sistema, já vistos, considera-se de extrema importância avançar no sentido de demonstrar as vantagens e as desvantagens em se adotar o SRP para compras públicas, bem como dar enfoque especial aos princípios aplicáveis, às inovações do novo decreto que o regulamenta, entre outros assuntos pertinentes.
3.1.3 Especificidades do SRP – Vantagens e Desvantagens
Como todo processo de aquisição ou contratação no campo da Administração
Pública, na qual é obrigatória a obediência às normas legais e aos princípios constitucionais e do ramo do direito administrativo, o SRP apresenta especificidades que se materializam nas vantagens e desvantagens de sua operacionalização, pois tal sistema implica, ao poder público, em significativa mudança da cultura organizacional, uma vez que seus gestores há muito estavam acostumados a processos de trabalho incorporados à sistemática das licitações tradicionais.
Primeiramente tratar-se-á das vantagens e, em seguida, das desvantagens dispostas na doutrina, a fim de aperfeiçoar o presente estudo e, consequentemente, melhorar a compreensão do referido sistema.
3.1.3.1 Vantagens do SRP
125 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 505-508. 126 O pregão presencial é regido pela Lei nº 10.250/2002 e pelo Decreto nº 3.555/2000, enquanto o pregão eletrônico é disciplinado pelo Decreto nº 5.450/2005.
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A doutrina administrativista elenca as vantagens na utilização do SRP pelos órgãos e entidades da Administração Pública em número bastante superior às desvantagens. Diante disso, percebe-se que o procedimento ganhou aceitação na esfera pública, em especial dos gestores envolvidos na área de licitações, que passaram a utilizar o sistema com maior frequência, afinal “[...] ao absorver paulatinamente o esforço normativo e jurisprudencial, bem como o total apoiamento doutrinário, o sistema de registro de preços aos poucos transpõe as eventuais dificuldades e atinge certo grau de consolidação [...]”127
As vantagens mais significativas elencadas pela doutrina e por estudiosos da área128estão fundamentadas nos princípios da economicidade, da eficiência e da padronização. Para melhor compreensão, optar-se-á por elencá-las separadamente, subdivididas em vantagens para a Administração e vantagens para os fornecedores:
3.1.3.1.1 Vantagens para a Administração
A justificativa para adoção do SRP, em linhas gerais, está intimamente ligada à
caracterização da vantagem econômica centrada nas características do objeto, o que reflete em outras vantagens para a Administração.129
Entre as inúmeras vantagens apontadas pela doutrina, válido elencar: a) supressão da multiplicidade de licitações contínuas e seguidas que versem sobre objetos semelhantes e homogêneos, ou seja, com uma única licitação é possível realizar compras e contratações para um ano inteiro; b) rapidez na contratação, redução da burocracia e otimização dos gastos, tendo em vista que os itens já estão registrados, bastando contratá-los, caso necessário; c) viabilidade de manutenção da validade das propostas por até um ano (prazo máximo de vigência da ata, conforme art. 15, § 3º, da Lei 8.666/93) enquanto nas licitações comuns o proponente tem que manter as propostas por apenas dois meses (art. 64, § 3º, da Lei 8.666/93); d) possibilidade de se proceder à estimativa de quantidades mínimas e máximas, sem obrigação de contratar, pois não há obrigatoriedade na compra; e) possibilidade de se
127 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 232. 128 NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 570. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 219-221. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 87-96. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 85. MORAES, Norton A. F. Do sistema de registro de preços. Disponível em: <http://www.norton.adv.br/livro.htm>. Acesso em 29 set. 2013. 129 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 50.
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realizar compras autônomas por órgãos ou entidades diferentes, todas vinculadas a um mesmo registro de preços, obtido por uma única licitação – o que proporciona, inclusive, economia de recursos com publicações; f) redução do volume de estoques e dos custos operacionais decorrentes da estocagem, pois somente se adquire à medida da necessidade, ou seja, se evita desperdício de material deteriorado e não se ocupa espaço útil; g) eliminação do fracionamento de despesas, pois através do SRP se torna possível fazer ampla concorrência ou pregão de tudo o que se deseja adquirir no exercício; h) desnecessidade de dotação orçamentária prévia, pois, ao contrário da licitação convencional, o SRP não obriga a Administração – o que propicia que os recursos disponíveis podem ser direcionados a outras necessidades imediatas; i) atendimento célere de demandas imprevisíveis e; j) monitoramento constante dos preços praticados conforme média de mercado.130
Do rol acima, percebe-se que inúmeras são as vantagens para a Administração em se utilizar o SRP para aquisição de bens e contratação de serviços, pois o sistema por preços registrados viabiliza ao gestor, além de economicidade e de eficiência, a condução do processo licitatório com bastante antecedência, o que evita, ou pelo menos minimiza, as dificuldades operacionais e os problemas decorrentes de demandas urgentes de atendimento. “Não é, portanto, por acaso que vem ocupando cada vez mais espaço como procedimento de trabalho”.131
3.1.3.1.2 Vantagens para o Fornecedor
Não só a Administração Pública obtém vantagens com a adoção do SRP. O
fornecedor também desfruta de algumas benesses quando declarado vencedor de um certame licitatório com tal característica, especialmente porque ao proceder ao registro dos itens em ata, mesmo diante da prerrogativa de que a Administração não está obrigada a comprar, o fornecedor adquire a preferência de fornecimento dos produtos e dos serviços pelo período registrado (que, na maioria das vezes, é de um ano), sem que haja necessidade de participar de outra licitação.
Sidney Bittencourt, utilizando-se do raciocínio de Norton Moraes132, amadurece a questão:
No SRP, não existe uma quantia fixa para um consumo periódico, mas, sim, aproximada, sendo que, na maioria dos casos, essa quantia ultrapassa a estimada. Ademais, de acordo com o produto a ser fornecido, haverá um prazo de entrega
130 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 131 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 669. 132 MORAES, Norton A. F. Do sistema de registro de preços. Disponível em: <http://www.norton.adv.br/livro.htm>. Acesso em 29 set. 2013.
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determinado, isto é, na elaboração de cada edital de registro de preços, estabelecer-se-á um prazo que permitirá ao fornecedor providenciar o produto solicitado pela Administração, caso não o tenha em estoque. 133
Em outras palavras, o autor aponta como primordial vantagem para o fornecedor o fato de que, apesar de não existir quantia fixa contratada, a exemplo das licitações comuns, a experiência mostra que, na maioria das vezes, a Administração contrata além da quantia estimada, o que se reflete em lucro para a empresa – que terá um prazo de entrega para providenciar os produtos e serviços solicitados.
Em síntese, Norton Moraes134 complementa a tese e conclui como vantagens para o fornecedor: a) quantia média periódica de fornecimento; b) não ter que participar de outra licitação; c) a compra, em geral, ultrapassa a quantidade estimada e; d) existência de um prazo de entrega determinado, o que possibilita não ter estoque.
Diante de todo o contexto acima exposto, denota-se que a adoção do SRP oferece vantagens a ambas as partes da relação jurídica materializada pela assinatura da ata de registro de preços, ou seja, tanto para o fornecedor particular, em especial no que se refere aos lucros auferidos pelo fornecimento em grande escala e por período determinado, quanto para a Administração, que passa a desenvolver seus processos de trabalho pautada na otimização de recursos, celeridade nos processos de compra e eficiência no atendimento às demandas.
3.1.3.2 Desvantagens do SRP
As desvantagens em se adotar o SRP para futuras contratações na Administração
Pública mostram-se tímidas, conforme apontamentos da doutrina majoritária.135 Até mesmo porque o registro não enseja contratação e, de acordo com a legislação vigente, os preços registrados serão precedidos de ampla pesquisa de mercado e publicados trimestralmente na imprensa oficial para orientação da Administração, bem como devem ser estipulados e atualizados previamente por sistema de controle (art. 15, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 8.666/93).
Apesar disso, dois grandes inconvenientes decorrentes do SRP são apontados por Marçal Justen Filho: a obsolescência e a incompletude. Referido doutrinador explica:
A obsolescência [...] caracteriza-se pela defasagem entre os dados do registro e a realidade do mercado. Podem surgir novos produtos, os preços podem variar e assim por diante. Enfim, há o risco de que, decorrido algum tempo desde o término da licitação, os preços e produtos selecionados não sejam os mais adequados para a
133 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. Ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 51. 134 MORAES, Norton A. F. Do sistema de registro de preços. Disponível em: <http://www.norton.adv.br/livro.htm>. Acesso em 29 set. 2013. 135 Neste sentido, serão utilizados os apontamentos dos doutrinadores Marçal Justen Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
45
Administração [...]. A incompletude é efeito reflexo da padronização imposta pelo registro de preços. Quando a Administração organiza o registro e promove a licitação, acaba estabelecendo categorias gerais de produtos [...] muitas vezes, o registro contempla produtos com especificações e qualidade genéricas, que não atendem a necessidades específicas.136
No que se refere à padronização citada no trecho acima, considerada como princípio relativo às compras objeto de licitação, importante salientar que tal princípio “impõe que as compras de materiais, equipamentos e gêneros de uso comum [...] se realizem mediante especificações uniformes que, dentre outras coisas, busquem compatibilizar a técnica com o desempenho e igualar as condições de manutenção e assistência técnica”.137
Porém, além das desvantagens supramencionadas, Marçal Justen Filho138 aponta ainda como risco na adoção do SRP a perda da economia de escala139, pois os preços registrados são fixados pelo fornecedor por unidade, sem que seja considerada a quantidade pretendida pela Administração.
Em outras palavras, o risco da perda de economia de escala sustenta que, diante da imprevisão da quantidade que será adquirida pela Administração ou até mesmo mediante a probabilidade de nada vir a ser adquirido – o que pode acontecer, inclusive por fato superveniente para a Administração -, o fornecedor acaba cotando os preços dos produtos e dos serviços sem levar em conta o mercado de varejo – que correspondem a vendas em grandes quantidades por valores mais vantajosos. O valor cotado, portanto, pode vir a ser superestimado pelo SRP em relação às contratações tradicionais nas quais o licitante sabe a quantidade exata que irá fornecer ao poder público e, portanto, consegue cotar os preços com base, também, no quantitativo previsto em edital.
A impossibilidade de prever todos os itens a serem adquiridos também é apontada por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes140 como desvantagem do SRP, devido principalmente às resistências pela implantação do sistema por alguns órgãos e entidades, que ainda têm oferecido os seguintes argumentos como desvantagens: a) a complexidade da concorrência; b) a necessidade de alocar recursos humanos para atualizar tabelas e; c) facilidade na formação de cartéis.
136 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 221. 137 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 82. 138 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 221. 139 Neste sentido, Joel de Menezes Niebuhr esclarece: “A economia de escala é realidade inexorável do capitalismo [...] quem compra mais, paga menos. O preço de uma unidade é bem superior ao preço de mil unidades [...]”. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 384) 140 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 96.
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A respeito do assunto, no entanto, Jorge Ulysses Jacoby Fernandes pondera:
[...] sem dúvida, o tempo e o pessoal gastos são muito inferiores ao somatório do que é despendido com inúmeras licitações convencionais [...] Quanto à formação de cartéis, mostra-se um argumento fantasioso. Primeiro, porque não há sistema no mundo capaz de evitar sua formação; depois, porque o Sistema de Registro de Preços é muito mais dinâmico do que uma licitação convencional; finalmente porque, honestamente, mesmo que se forme cartel, a Administração Pública tem previamente – na pesquisa de preços promovida – os preços razoáveis e os licitantes, cartelizados ou não, têm que se manter nos limites desse preço; não há lesão aos cofres públicos [...]141
Como demonstrado, percebe-se que, ao contrário das vantagens do SRP, suas poucas desvantagens mencionadas pela doutrina, estão relacionadas à Administração Pública e não diretamente ao fornecedor, ao passo que a adoção do sistema de registro pode acarretar riscos decorrentes da defasagem dos produtos registrados, registro de produtos muito genéricos que podem, no decorrer da vigência da ata, se tornar desnecessários para o poder público, perda da economia de escala, formação de cartéis, entre outros. Todas as desvantagens, contudo, vale salientar, são passíveis de acontecer em quaisquer procedimentos licitatórios, bastando que a Administração crie mecanismos para minimizar ou evitar seus impactos.
3.1.4 Princípios aplicáveis ao SRP
Como procedimento especial de licitação, o SRP é regido tanto por princípios
constitucionais dispostos no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, quanto por princípios aplicáveis às licitações previstos no art. 3º da Lei 8.666/93, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade ou probidade administrativa, publicidade, eficiência, igualdade ou isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.142
Na seção V do Capítulo I, destinada às compras, a Lei nº 8.666/93 trouxe à tona, em seu art. 15, incisos I e IV, além dos citados acima, mais dois princípios aplicáveis ao SRP: da padronização e do parcelamento, os quais serão exclusivamente abordados neste tópico, tendo em vista que os princípios mencionados no parágrafo anterior já foram estudados na segunda seção, item 2.3.143
141 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 96. 142 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 143 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 1E7 set. 2013.
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Antes de adentrar nos dois princípios em tela, porém, interessante relembrar o importância dos princípios no ordenamento jurídico Brasileiro. Deste modo, transcrevem-se as palavras do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:
Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas [...] Os princípios [...] não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores (ou ponderação de interesses), vale dizer, deverá o intérprete averiguar qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância.144
Constituindo-se como os fundamentos da ação administrativa, ou melhor, os sustentáculos da atividade pública, os princípios destinam-se à boa guarda e ao zelo dos interesses sociais. Relegá-los, neste contexto, é desvirtuar a gestão dos negócios públicos.145 Neste sentido, pautam-se os três princípios expressos no art. 15 da Lei nº 8.666/93, visto que relativos às compras, conforme expresso na lei, e também aos serviços, conforme entendimento atual146. Passa-se, portanto, a estudá-los, um a um, em complemento aos princípios já desmembrados no presente trabalho.
3.1.4.1 Princípio da Padronização
Por meio deste princípio, a Administração Pública deve observar regras básicas
que a levem a adotar um padrão no tocante às suas compras, de modo a garantir, inclusive, a satisfação de suas necessidades vantajosamente.147 O art. 15, caput, inciso I, da Lei 8.666/93148 menciona que “as compras, sempre que possível, deverão atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”.149 144 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 41. 145 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 88. 146 O art. 15, caput e inciso II, da Lei nº 8.666/93 determina que “as compras, sempre que possível, deverão ser processadas pelo sistema de registro de preços”. Apesar de o referido dispositivo fazer menção apenas às compras, o SRP também é utilizado para contratação de serviços, tendo em vista previsão no Decreto Regulamentador nº 7.892/2013, que revogou os Decretos Regulamentadores nº 3.931/2001 e 4.342/2002, bem como no art. 11 da Lei n º 10.520/2002. 147 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 532-533. 148 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 149 Importante lembrar que a padronização é princípio destinado não apenas às compras, mas recomendável também para serviços, conforme dicção do art. 11 da Lei nº 8.666/93.
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Na visão de Diógenes Gasparini, padronizar significa:
[...] igualar, uniformizar, estandardizar. Padronização, por sua vez, que dizer adoção de um estander, um modelo. A palavra princípio indica o básico, o elementar. [...] as compras, portanto, não devem ser simplesmente realizadas, mas pensadas e decididas antes de sua efetivação, segundo esse princípio e as finalidades de interesse público que quer alcançar.150
A padronização, com base na norma legal invocada, pode ser considerada como regra, ou ao menos, torna o campo discricionário do administrador delimitado. A Administração Pública, portanto, deve levar em consideração as aquisições passadas e futuras, especialmente quando se tratar de um bem de vida útil continuada, ou seja, é importante que se avaliem produtos semelhantes que já integram o patrimônio público para balizar o procedimento licitatório com vistas à seleção do fornecedor para produtos não consumíveis. “Somente assim, a padronização produzirá os efeitos desejados, consistentes na redução de custos de manutenção, simplificação de mão-de-obra etc.”.151
Para Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, há três ideias fundamentais que vêm à baila quando o assunto é princípio da padronização, em especial no sistema de registro de preços, por meio do qual tal princípio constitui um dos pilares que pode interferir no êxito de todo o processo. São elas: a) dever de padronizar, que estabelece ao administrador que imponha a padronização, se possível, em favor do interesse público; b) os parâmetros da padronização, elencados no inciso I do art. 15 da Lei nº 8.666/93, mas também relativos ao princípio da economicidade e aos requisitos de segurança, funcionalidade e adequação ao interesse público, adoção de normas técnicas de saúde e de segurança do trabalho, facilidade na operação, possibilidade de emprego de matérias primas, entre outros elencados no art. 12 da Lei nº 8.666/93 e; c) supremacia do princípio da padronização, o qual mesmo não prevalecendo tal princípio perante os demais, ao se invocar o art. 113 da Lei nº 8.666/93, observa-se que o administrador é responsável pela demonstração de legalidade e regularidade dos atos que pratica e sujeito à fiscalização por órgãos de controle inclusive nos fatos que o motivaram à aplicação do princípio da padronização.152
Em resumo:
Consagra-se a padronização como instrumento de racionalização da atividade administrativa, com redução de custos e otimização da aplicação de recursos. [...] elimina variações tanto no tocante à seleção de produtos no momento da contratação como também na sua utilização, conservação etc. [...] Adotada a padronização, todas
150 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 532-533. 151 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 211. 152 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 62
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as contratações posteriores serão efetuadas de acordo com as linhas mestras predeterminadas. Há ganhos no curso da execução do contrato. Os servidores públicos não precisam ser treinados para novas técnicas ou características desconhecidos de objetos. 153
Diante de todo o exposto, conclui-se que ao adotar tal princípio, a Administração Pública dispende de menor tempo e esforços para contratar, pois se tornam desnecessários longos exames para selecionar a melhor opção de compra de bens e contratação de serviços.
3.1.4.2 Princípio do Parcelamento
Reflexo das disposições contidas no art. 15, inciso IV, e no art. 23, § 1º, da Lei
8.666/93, o princípio do parcelamento aduz que as compras, obras e serviços devem ser divididos pela Administração Pública em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitamento das peculiaridades do mercado, visando à economicidade, desde que tais parcelas se comprovem técnica e economicamente viáveis.154
Neste contexto, as licitações se procedem balizadas no melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e na ampliação da competição, sem perda da economia de escala. Traduzindo: na ótica da ampliação da competitividade, quanto menor o lote, maior o número de participantes; já para aproveitamento dos recursos de mercado, quanto menor o lote, maior a probabilidade de o fornecedor ser local; e no que se refere à economia de escala, quanto maior o lote, maior o ganho para a Administração.
Em outras palavras, pelo princípio do parcelamento, aplica-se a regra da preferência pelo fracionamento da contratação, quando for possível e vantajoso para a Administração.
Marçal Justen Filho esclarece:
O fracionamento visa a ampliar a competitividade, sob o pressuposto de que o menor porte das aquisições ampliaria o universo da disputa [...] Esse fracionamento somente se admite quando acarretar vantagem efetiva para a Administração, tendo em vista a economia de escala. Se a redução das quantidades acarretar a elevação do preço unitário e se o fracionamento provocar a elevação dos dispêndios globais, haverá impedimento a tanto. 155
153 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 211-2012. 154 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 155 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 217.
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O propósito na aplicação de tal princípio, portanto, se pauta em licitar quantidades menores, a fim de garantir também a participação de empresas de pequeno e médio porte nos certames, e não somente dos grandes fornecedores, o que resultará na ampliação da competição e, consequentemente, na obtenção da proposta mais vantajosa, objetivo determinante da licitação.
Importante, contudo, que não haja confusão entre parcelar o objeto e dividi-lo em
partes economicamente inviáveis. A fim de evitar esse tipo de equívoco, Jorge Ulysses Jacoby
Fernandes alerta: Em várias licitações, os gestores confundem dividir em itens com dividir em produtos. Ocorre então de surgirem itens em que o custo do procedimento de aquisição é superior ao próprio objeto. O correto é elaborar itens com tantos produtos quantos necessários para tornar viável a competição e a aquisição. Item não é sinônimo de produto, mas de reunião do que for técnica e economicamente viável.156
Levando-se em conta que no SRP o objeto é, por natureza, dividido em lotes, com vistas à eventual compra pela Administração, conclui-se que o princípio do parcelamento representa grande avanço à medida que, ao licitar lotes menores, o poder público garante maior competitividade e, ao ampliar a disputa, consegue alcançar a proposta mais vantajosa. Ainda, está intimamente ligado ao princípio da economicidade, visto que através do SRP a Administração, mesmo registrando os preços de forma parcelada, não está obrigada a adquirir os bens e os serviços, dada a dificuldade de planejamento e das demandas imprevisíveis dos itens que registrou.
É mister, portanto, que o parcelamento seja razoável e bem estudado, com o intuito primordial de não afetar a economia de escala. A Administração deve encontrar o tamanho do lote ideal, segundo o fator econômico, para que se encontre um ponto de equilíbrio entre ampliar a competição, aproveitar os recursos do mercado e ainda propiciar a economia de escala.
3.2 BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Antes mesmo do advento da Lei nº 8.666/93, que tratou do SRP no art. 15, caput e
inciso II, cujo texto prescreveu “que as compras, sem que possível, deverão ser processadas pelo sistema de registro de preços”157, referido procedimento especial de licitação já havia
156 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 64. 157 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013.
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sido previsto no inciso II do art. 14 do revogado Decreto-Lei nº 2.300/86158, que disciplinava as licitações e contratos no plano federal, com disposição similar, qual seja: “Art 14. As compras, sempre que possível e conveniente, deverão [...] II - ser processadas através de sistema de registro de preços [...]”.
Diante do enunciado expresso no § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93, de que o registro de preços deve ser regulamentado por decreto, atendidas às peculiaridades regionais159, a Presidência da República, no uso de suas atribuições, editou o Decreto Federal nº 2.743, de 21 de agosto de 1.998160, que concebeu o SRP como verdadeiro sistema, inclusive detalhando seus procedimentos, cujo texto foi inspirado “talvez pelas perspectivas que, então, otimisticamente, sinalizavam com a estabilidade monetária [...]”161
A partir do Decreto nº 2.743/98, vários órgãos da Administração passaram a implementar seus respectivos SRP´s, embora, a rigor, o sistema já havia sido criado pelo Decreto nº 449, de 17 de fevereiro de 1.992 e, sem dúvida, as diversas unidades da Administração poderiam implementá-lo.162
Decorridos aproximadamente três anos da edição do Decreto nº 2.743/98, o instituto do SRP foi redimensionado com a publicação do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, o qual, motivado pela experiência bem sucedida do pregão163, fortaleceu seu papel de instrumento auxiliar das licitações e das contratações de compras e de serviços na Administração Pública Federal.
Entre as modificações introduzidas pelo Decreto nº 3.931/01, alterado posteriormente pelo Decreto nº 4.342, de 23 de agosto de 2002, cabe destacar, na lição de Jorge Ulysses Jacoby Fernandes:
a) possibilidade de uso de recursos eletrônicos de comunicação à distância (art.
14); b) possibilidade de uso não só para compras, mas para obras e serviços (art. 1º); c) nova sistemática para a revisão dos preços (art. 12);
158 Antigo diploma sobre as licitações e contratos, revogado pela Lei nº 8.666/93. 159 Neste caso, desde que observadas as seguintes condições: I – seleção feita mediante concorrência (admitida a modalidade pregão após publicação da Lei nº 10520/2002), II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III- validade do registro não superior a um ano. (art. 15, § 3º, da Lei nº 8.666/93). 160 Antes do Decreto nº 2.743/98, vigorou por vários anos o Decreto nº 449, de 17 de fevereiro de 1.992, o qual instituiu o SIREP – Sistema Integrado de Registro de Preços, que se destinava a servir como orientação para a Administração como ferramenta de apoio aos gestores públicos na estimação de preços máximos nos processos licitatórios. 161 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 201, p. 226. 162 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 70. 163 BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 17 set. 2013.
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d) melhor definição no papel dos atores do processo, com a instituição do órgão gerenciador, órgão participante e gestor do contrato (art. 3º);
e) melhor concepção da regra do parcelamento (art. 5º); f) possibilidade de prorrogar a Ata de Registro de Preços por mais um ano (art. 4º,
§ 2º); g) possibilidade de registrar preços diferentes para um mesmo tipo de produto
quando houver qualidade diferente (art. 6º, parágrafo único); h) possibilidade de outros órgãos da Administração utilizarem a Ata de Registro de
Preços (art. 8º); i) permissão para a adoção do tipo técnica e preço, além do menor preço (art. 3º, §
1º); j) possibilidade de usar a modalidade de concorrência – art. 15, § 3º, inc. I, da Lei
nº 8.666/93 – ou pregão – art. 11 da Lei nº 10.520/02 – ou pregão eletrônico – art. 14 do Decreto nº 3.931/01. 164
Não obstante a todas as alterações citadas acima, a Administração Pública Federal, por meio do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, passou a ver o SRP como uma ferramenta importante no âmbito das licitações. Assim, chegou-se à conclusão de que referido sistema merecia atualização em favor da eficiência e para atender às novas exigências do poder público, inerentes à necessidade de rapidez, de eficácia e de otimização dos procedimentos licitatórios.
A Presidência da República editou, então, o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, revogando os Decretos nº 3.931/01 e nº 4.342/02. E é ele que atualmente regulamenta o SRP no âmbito da Administração Pública Federal (direta, autárquica, fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União), já que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem editar regulamentos próprios, à luz do art. 15, § 3º, e do art. 118, ambos da Lei nº 8.666/93, desde que não contrariem as normas gerais. 165
Acerca da regulamentação do SRP por decreto, autores como Hely Lopes Meirelles166 e Marçal Justen Filho167, consideram que o art. 15 da Lei nº 8.666/93 é perfeitamente auto-aplicável, ou seja, a disciplina constante da Lei é suficiente para se instituir o SRP, não havendo necessidade de regras complementares.
Na ótica de Marçal Justen Filho:
164 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 72. 165 Neste sentido, o Estado de Minas Gerais editou o Decreto nº 46.311, de 16 de setembro de 2013, que estabeleceu normas e procedimentos para licitações e contratos administrativos a que se refere o art. 1º da Lei nº 8.666/93, realizados por sistema de registro de preços – SRP, da administração direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pelo Estado, no âmbito do Poder Executivo. 166 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 83. 167 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 222.
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No caso específico do registro de preços, a Lei nº 8.666 é bastante minuciosa e completa. A lei atual contém todas as normas essenciais para a introdução do registro de preços, tal como se vê dos §§ 1º a 6º do art. 15. Todas as regras que possam imaginar-se acerca do registro de preços estarão implícitas na disciplina daqueles seis parágrafos. Nem se diga que a Lei aludiu à necessidade de regulamentação. Em primeiro lugar, não é verdade que a Lei tenha condicionado a aplicação do sistema à prévia regulamentação por decreto. Alude-se à regulamentação, no § 3º, para fins de adequação das peculiaridades regionais.168
Em que pese o art. 1º do atual Decreto nº 7.892/13 ter optado, ao regulamentar o art. 15, § 3º, da Lei nº 8.666/93, por limitar o uso do SRP à esfera federal, a previsão de regulamentação do sistema por decreto não pode ser interpretada isoladamente, conforme o doutrinador Jorge Ulysses Jacoby Fernandes169, pois existe o poder regulamentador inserido em outros dispositivos da Lei nº 8.666/93, quais sejam:
Art. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas. Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei. Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.170
Deste modo, os órgãos e entidades referidos nos arts. 117 e 119 da Lei nº 8.666/93, mesmo que abrangidos por decreto, continuam, por força de lei, com o poder de regulamentar o seu próprio SRP por meio de outros mecanismos legais, sejam eles portarias, resoluções, atos normativos, etc., dependendo das normas internas dos referidos poderes/órgãos/entidades. 171
Assim, diante da previsão supra, “[...] parece recomendável uma das seguintes hipóteses: a) o órgão ou entidade sujeita-se ao Decreto [...] e adapta-se integralmente às suas prescrições; ou b) o órgão ou entidade decide editar e manter norma autônoma própria regulamentando o Sistema de Registro de Preços na forma facultada pela Lei nº 8.666/93”. 172
168 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 222. 169 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 75. 170 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013. 171 No caso de art. 119 da Lei nº 8.666/93, inclusive, deve-se haver harmonia com o art.173, § 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual concedeu tratamento diferenciado para essas entidades em relação aos órgãos da Administração Direta. 172 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 76.
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Em ambos os casos, portanto, a adoção do SRP deve garantir a fiel execução do art. 15 da Lei nº 8.666/93, ou melhor, quaisquer que sejam as disposições de um regulamento do SRP (seja ele decreto, portaria, ato normativo, etc.), ele deve ser “obrigatoriamente de execução, ou seja, deve se conter a explicitar, dar operação, cumprir fielmente o que foi traçado pela lei. Regulamento não é lei, em sentido formal, assim, não tem o condão de inovar a ordem jurídica, de criar direito novo”. 173
Joel de Menezes Niebuhr possui entendimento mais rígido quanto à regulamentação do SRP por decreto. Segundo ele, em que pese ter sido expedido o Decreto nº 7.392/13, ora vigente em âmbito federal, somente os órgãos da Administração direta do Poder Executivo é que estão sujeitos aos decretos, pois decreto é ato administrativo de competência do chefe do Poder Executivo, de acordo com o inciso IV do art. 84 da Constituição da República Federativa do Brasil, que diz: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”174. Deste modo, não há competência do chefe do Poder Executivo para editar regulamento que atinja os poderes Judiciário e Legislativo, bem como o Ministério Público, os Tribunais de Contas e as entidades da Administração indireta.175
Diante do contexto exposto no presente tópico, entende-se que os Estados, Distrito Federal e municípios podem produzir os seus próprios regulamentos para disciplinar a utilização do SRP, a exemplo dos demais poderes e entidades citadas no parágrafo anterior, sejam eles decretos, resoluções, portarias, etc., em consonância com as estruturas e normas internas de cada qual. É bastante comum, portanto, que tais regulamentos sejam muito parecidos com o decreto federal, neste caso, o Decreto nº 7.392/13, em vigência. A seguir, em conformidade com o escopo do presente estudo, serão tratadas as principais inovações decorrentes do atual Decreto nº 7.392/13, porém de forma mais abrangente, para que se criem subsídios para o aprofundamento teórico sobre as inovações do SRP em âmbito federal e seus reflexos relacionados à figura do carona, o que se dará na quarta seção.
3.3 O DECRETO Nº 7.892/13
O SRP sofreu consideráveis inovações em âmbito federal com a publicação do
Decreto nº 7.892/13, cujo objetivo primordial foi de “impor limitações aos procedimentos de
173 SANTANA, Luiz Claudio. O sistema de registro de preços e o carona. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14847/o-sistema-de-registro-de-precos-e-o-carona>. Acesso em: 16 set. 2013. 174 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. 175 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 356-357.
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registro de preços, especialmente no que se refere à figura do órgão não participante [...]”.176 Também chamado de “carona”, o órgão não participante é considerado qualquer órgão ou entidade da administração pública que, mesmo não tendo participado dos procedimentos de uma licitação, posteriormente faz adesão à ata de registro de preços decorrente de procedimento licitatório realizado por outro órgão ou entidade, com o fim de adquirir os mesmos produtos e serviços registrados em tal ata.
Referida adesão de um órgão ou entidade à ata de registro de preços de outros órgãos vinha gerando sucessivas e intermináveis discussões na seara jurídica, especialmente nos aspectos relacionados à legalidade acerca da permissão que constava de forma expressa no art. 8º do antigo Decreto nº 3.931/01, in verbis:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. § 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. § 3o As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.(Incluído pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)177
Pode-se afirmar, portanto, que o Decreto nº 7.892/13 surgiu com o propósito de por fim às celeumas jurídicas acerca de várias questões inerentes ao SRP, entre eles o assunto “carona”, uma vez que estabeleceu critérios para limitar a adesão indiscriminada dos órgãos não participantes às atas de registro de preços, destinando o seu capítulo IX exclusivamente para tratar do tema, enquanto no decreto anterior tal adesão era tratada em apenas um artigo, já transcrito acima.
Dispõe o capítulo supramencionado:
Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da
176 CUNHA PEREIRA E MASSARA ADVOGADOS ASSOCIADOS. Novo decreto regulamenta Sistema de Registro de Preços. 2013. Disponível em: <http://www.cunhapereira.adv.br/noticias/novo-decreto-srp/>. Acesso em: 16 set. 2013. 177 BRASIL. Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3931htm.htimpressao.htm>. Acesso em: 16 set. 2013.
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administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. § 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. § 5o O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador. § 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata. § 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. § 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. § 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal. 178
Em suma, com relação à adesão de órgãos não participantes às atas de registro de preços de outros órgãos, o novo decreto abordou, dentre outros não menos importantes, dois aspectos principais: a) restringiu referida adesão de forma que as aquisições e as contratações adicionais não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos de itens constantes no instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador179 e órgãos participantes180 (art. 22, § 3º, do Decreto nº 7.892/13, bastante
178 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 179 Conforme Art. 2º, inciso III, do Decreto nº 7.892/13, órgão gerenciador é o “órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente”. De acordo com Sidney Bittencourt, o órgão gerenciador é “o grande gestor do registro de preços, dirigindo, administrando e conduzindo a licitação” (BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 47). 180 Órgão participante, segundo dicção do art. 2º, inciso IV, do Decreto nº 7.892/13, é “o órgão ou entidade da administração pública federal que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços”. Sidney Bittencourt o conceitua como “órgão ou entidade públicos [...] que
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similar à disposição contida no art. 8º, § 3º, do antigo Decreto n. 3.931); e b) passou a restringir que o instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões não poderá exceder ao quíntuplo do quantitativo total registrado para cada item (art. 22, § 4º, do Decreto n. 7.892/13). 181
Além de modificar o entendimento acerca do “carona”, a nova regulamentação federal, pode-se dizer, aclarou inúmeras situações mal resolvidas e que geravam controvérsias doutrinárias, uma vez que propiciavam interpretações diversas, muitas delas decorrentes de omissões e obscuridades presentes nos decretos anteriores.182 A essência do SRP, portanto, não sofreu alterações, visto que o Decreto nº 7.892/13 atendeu às prerrogativas constantes no art. 15 da Lei nº 8.666/93.
Dentre as relevantes contribuições do novo decreto, vale citar, de forma genérica, as seguintes:
a) a obrigatoriedade do uso da Intenção de Registro de Preços (art. 4º); b) a utilização de certificação digital para assinatura das atas (art. 5, §1º); c) o disciplinamento da atribuição para a aplicação de sanções decorrentes do descumprimento da Ata de Registro de Preços (art. 6º, § único); d) a obrigatoriedade de inserção da minuta da ata de SRP como anexo do Edital (art. 9º, X); e) a criação do cadastro de reserva de fornecedores, com o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame (art. 11, I e §1º); f) a impossibilidade de prorrogação excepcional da vigência da ata de registro de preços (art. 12, caput); g) o impedimento da implementação de acréscimos quantitativos na ata de registro de preços, autorizado apenas no contrato decorrente da ata (art. 12, §3º); h) a nova regulamentação para as adesões por órgãos não participantes (art. 22); i) a impossibilidade de adesão pelos órgãos públicos federais a ata de registro de preços provenientes de licitações promovidas por órgãos estaduais, municipais ou do Distrito Federal (art. 22, §8º); j) a faculdade de os órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a aderirem a atas de registro de preços da Administração Pública Federal (art. 22, §9º).183
Com base nas inovações decorrentes da nova disciplina instituída pelo Decreto nº 7.892/13 para aquisição de bens e contratação de serviços por meio do SRP, em âmbito da Administração Pública Federal, a equipe Zênite Informação e Consultoria S/A publicou um
poderá(ão) usufruir dos registros realizados, contratando, quando necessário, com aqueles que tiveram seus preços registrados. São, pois, beneficiários da licitação”. (BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 47). 181 Com relação às adesões de ata de registro de preços por órgãos não participantes, conhecido como “caronas”, o assunto será tratado de maneira mais aprofundada na quarta seção do presente estudo. 182 NEVES, Ricardo. A nova legislação sobre as licitações realizadas pelo sistema de registro de preços. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24263/a-nova-legislacao-sobre-as-licitacoes-realizadas-pelo-sistema-de-registro-de-precos>. Acesso em: 16 set. 2013. 183 FERNANDES, Jorge Ulysses Jacoby; COSTA, Karina Amorim Sampaio. A possibilidade de adesão a atas de registro de preços por órgãos não participantes. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24928/a-possibilidade-de-adesao-a-atas-de-registro-de-precos-por-orgaos-nao-participantes>. Acesso em: 16 set. 2013.
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guia de melhores práticas para o registro de preços de acordo com o novo decreto, dividido em duas partes, com o fito de orientar os agentes públicos:
Parte I [...] I) Para a adoção do SRP, exige-se uma demanda que permita a identificação prévia e uniforme da solução (objeto) e do encargo (conjunto de obrigações para a sua execução), mas sem que seja possível, desde logo, definir com precisão o quantitativo e/ou o momento em que a contratação dessa solução se fará necessária. II) A aplicação do SRP requer que o objeto licitado (solução) e suas condições de execução (encargo) não sofram alterações para viabilizar o atendimento da demanda administrativa por ocasião das contratações. III) O chefe do Poder Executivo de cada ente da Federação possui competência para, com base no art. 15, § 3º, da Lei nº 8.666/93, no seu âmbito de atuação, regulamentar por decreto a forma como será processado o SRP. A falta desse decreto não inviabiliza a realização do registro de preços, pois nesse quesito a Lei nº 8.666/93 é autoaplicável. Nesse caso, caberá ao edital disciplinar todas as regras aplicáveis. IV) Em que pese a ausência de submissão de órgãos e entidades municipais, distritais e estaduais à disciplina do Decreto nº 7.892/13, na falta de um regulamento próprio, a norma federal pode ser aplicada por analogia. V) O fato de a existência de preços registrados não obrigar a Administração a firmar as contratações com base na ata não autoriza a fixação de quantitativos sem critérios. Pelo contrário, a indispensável motivação do ato administrativo e a necessidade de informar um quantitativo mais próximo do real, como condição para obtenção de melhores preços (economia de escala), determinam a necessidade de a fixação dos quantitativos ocorrer de forma criteriosa.184 [...] Parte II [...] I) É de todo recomendável que a Administração discipline regras claras e transparentes sobre como funcionará a instituição do cadastro de reserva na formação das atas de registro de preços. A formação do cadastro de reserva tem a finalidade de atender a eventual situação de exclusão do primeiro colocado da ata, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21 do Decreto nº 7.892/13. O uso fora dessa hipótese parece carecer de fundamentação normativa. II) Ao deixar de celebrar contratos com base em atas de que o órgão seja gerenciador ou participante, para viabilizar a contratação por adesão a outras atas, exige-se, necessariamente, a observância ao direito de preferência do particular beneficiário do registro, na forma do art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/93, devendo a Administração, nesse caso, juntar ao processo administrativo os documentos que atestam a observância do direito de preferência do particular beneficiário do registro, na forma do art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/93. III) As contratações por carona não dispensam a elaboração de termo de referência, tal qual seria feito no caso de uma contratação precedida por licitação ou contratação direta. Além disso, ao contratar por carona, exige-se a aposição de justificativa da vantajosidade das condições registradas em ata (solução e encargo) e a demonstração da vantajosidade de, naquela situação específica, proceder à contratação por carona, e não por licitação. IV) Os contratos formalizados com base em atas de registro de preços exigem a observância das mesmas formalidades previstas na legislação para a celebração dos demais ajustes precedidos de licitação ou contratação direta, em especial a emissão
184 ZÊNITE INFORMAÇÃO E CONSULTORIA S/A. Melhores Práticas para o Registro de Preços de acordo com o Decreto Federal nº 7.892/13 – Parte I. Disponível em: <https://www.webzenite.com.br/documentoscliente/a02111b8-3554-4953-92f0-a696190f45e1?qq=decreto+7.892>. Acesso em: 27 set. 2013.
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de prévio empenho (art. 60 da Lei nº 4.320/64), formalização por instrumento de contrato ou outro instrumento hábil que o substitua (art. 62, caput e § 4º, da Lei nº 8.666/93) e publicação do extrato na imprensa oficial (art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). V) As atas de registro de preços se extinguem pelo decurso de seu prazo de vigência ou pelo consumo do total registrado, o que ocorrer primeiro. Uma vez extinta, torna-se inviável a celebração de novos contratos tanto pelos órgãos gerenciador e participantes quanto por eventuais caronas, ainda que, no caso destes, tenham obtido a anuência do órgão gerenciador e do fornecedor antes da extinção.185
Percebe-se, assim, que as disposições contidas no Decreto nº 7.892/13, além de
trazer novas normas e procedimentos ao mundo jurídico no que diz respeito à aplicação do
SRP nas licitações públicas, também demandou interpretações e conclusões por parte de
juristas, doutrinadores, órgãos de controle e consultorias jurídicas, a fim de orientar os agentes
públicos na efetiva adoção da nova sistemática. A própria Advocacia Geral da União publicou
em seu sítio eletrônico uma planilha autoexplicativa, elaborada pela Consultoria-Jurídica da
União no Estado do Rio de Janeiro186, onde constam as principais diferenças entre os Decretos
nº 3931/01 e nº 7.892/13, divididas nos seguintes tópicos para facilitar a comparação: a)
quanto às definições de tarefas e papéis; b) quanto às restrições; c) quanto ao rito; d) quanto às
penalidades; e) quanto ao reequilíbrio; e f) outros dispositivos. Da leitura da referida tabela,
consegue-se exprimir, ponto a ponto, as principais diferenças entre o decreto revogado e o
decreto revogador, o que a transforma em um eficaz objeto de consulta e orientação.
Na próxima seção, com base em tudo o que se explanou no presente trabalho,
adentrar-se-á nas principais inovações decorrentes do Decreto nº 7.892/13, no entanto, se dará
maior enfoque às inovações consideradas mais significativas para a aplicação do SRP na
Administração Pública Federal, em especial à questão da adesão à ata de registro de preços
por órgãos não participantes, o popular “carona”, visto que tal instituto sempre foi objeto de
posições doutrinárias antagônicas.
185 ZÊNITE INFORMAÇÃO E CONSULTORIA S/A. Melhores Práticas para o Registro de Preços de acordo com o Decreto Federal nº 7.892/13 – Parte II. Disponível em: <https://www.webzenite.com.br/documentoscliente/23d3c3c9-618a-45a2-8fc5-39be768d7a13?qq=decreto+7.892>. Acesso em: 27 set. 2013. 186 ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Diferenças Decretos 3931/01 e 7892/13. Principais diferenças entre os decretos que tratam do tema Registro de Preços. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=238846&ordenacao=1&id_site=766>. Acesso em: 27 set. 2013.
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4 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DECORRENTES DO DECRETO N. 7.892/13 E SEUS REFLEXOS RELACIONADOS À FIGURA DO “CARONA”
Explanadas as questões inerentes à Administração Pública, Licitação e SRP nas
seções anteriores, chega o momento de dar maior enfoque ao objetivo principal do presente estudo, qual seja, examinar as principais inovações do SRP em âmbito federal, sob a vigência do Decreto nº 7.892/13, em especial no que tange aos seus reflexos relacionados à figura do “carona”.
4.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DO DECRETO Nº 7.892/13
Entre as inovações do SRP decorrentes do novo decreto, mencionadas
sucintamente na seção anterior, item 3.3, entende-se como fundamental, senão imprescindível, análise mais significativa acerca das novidades consideradas de maior vulto para a Administração Pública Federal, as quais serão desenvolvidas, item a item, a seguir. Ato contínuo, em respeito à intenção essencial deste estudo, será descortinado o assunto “carona” no registro de preços com destaque e maior aprofundamento teórico, sem deixar de lado o foco nas especificidades do Decreto nº 7.892/13. Ao final, demonstrar-se-á de que forma a questão do “carona” está sendo encarada pelo Poder Executivo do Estado de Santa Catarina e Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, à luz do no art. 102, § 3º do Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, se da forma como estabelecido no regulamento federal ou de maneira divergente.
4.1.1 Intenção de Registro de Preços – Obrigatoriedade
O art. 4º do Decreto nº 7.892/13, ao contrário do Decreto nº 3.931/01, ora
revogado, tornou obrigatório o uso da Intenção de Registro de Preços (IRP), com operacionalização através do módulo do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG), que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG) para proceder ao registro e à divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º, ambos do novo decreto.187
No antigo decreto, o uso da IRP era facultativo e se dava através de correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, porém indefinido, por meio do qual o órgão gerenciador poderia convidar os órgãos e entidades para participarem do registro de preços,
187 Referidos dispositivos serão abordados logo em seguida.
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segundo previsão constante em seu art. 3º, § 2º, inciso I, o que dificultava e, não raras vezes, inviabilizava o acesso e a participação de entes interessados. 188
Com base em tal disciplina, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão- MPOG inseriu a IRP no portal eletrônico de compras do Governo Federal, o Comprasnet, ainda na vigência do Decreto nº 3.931/01. O objetivo foi tornar públicas, no âmbito dos usuários do referido sistema, as intenções de futuras licitações para registro de preços. Lançou, para tanto, o “Manual do Gerenciador – Intenção de Registro de Preços – IRP”, cuja finalidade foi de “permitir à Administração tornar públicas suas intenções de realizar Pregão ou Concorrência para Registro de Preços, com a participação de outros órgãos governamentais, que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando auferir melhores preços por meio de economia de escala”.189
O Tribunal de Contas da União também se manifestou sobre a ferramenta IRP, sob a vigência do Decreto nº 3.931/01:
INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS 2.3.28. A funcionalidade de Intenção de Registro de Preços (IRP) tem como finalidade permitir à Administração tornar públicas suas intenções de realizar Pregão ou Concorrência para Registro de Preços, com a participação de outros órgãos governamentais, que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando auferir melhores preços por meio de economia de escala. A funcionalidade encontra amparo no Decreto nº 3.931 de 19/09/2001. 2.3.29. Na operacionalização da IRP, o Gestor de Compras pode criar, via tela do Comprasnet, a Intenção de Registro de Preços, incluindo os códigos dos itens de material e serviço que se deseja adquirir, o valor unitário estimado de cada item, local de entrega (Município) e quantidade. O gestor define ainda o prazo final para que as Uasgs participantes possam manifestar seu interesse em participar do IRP. 2.3.30. Em seguida, o gestor de Compras de outro órgão pode consultar o IRP criado e registrar seu interesse em participar do mesmo, selecionando via sistema o item para o qual tenha interesse e definindo o município para entrega.190
Em face da não obrigatoriedade de utilização da IRP pelo Decreto nº 3.931/01,
embora recomendável sob a égide de seu art. 3º, § 2º inciso I, ocorreu uma subutilização da
ferramenta IRP. Neste sentido, houve a seguinte manifestação em estudo sobre o tema:
188 NEVES, Ricardo. A nova legislação sobre as licitações realizadas pelo sistema de registro de preços. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24263/a-nova-legislacao-sobre-as-licitacoes-realizadas-pelo-sistema-de-registro-de-precos>. Acesso em: 16 set. 2013. 189 MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Intenção de Registro de Preços – IRP – Manual do Gerenciador. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/manuais/MANUAL_IRP.pdf>. Acesso em: 30 out. 2013. 190 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.647/10 – Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo, DF, 14 de julho de 2010. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?colegiado=PLENARIO&numeroAcordao=1647&anoAcordao=2010>. Acesso em: 30 out. 2013.
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A IRP está sendo subutilizada, em que pese ser a ferramenta benéfica para todos da Administração Pública, observa-se que o número de instituições que a utilizam é baixa. E o número de participantes do certame SRP é praticamente zero. A IRP não cumpriu e não cumpre o seu papel pela qual foi criado. [...] Observa-se claramente que a IRP não está sendo alimentada pelos Órgãos Públicos, inutilizando-se dessa forma essa ferramenta fantástica. Poucos órgãos disponibilizam a IRP, e dos SRP que realizaram a IRP, verificamos na prática que não há participantes e, para piorar, não existe no sistema divulgação quando há participantes. A não divulgação dos participantes no SRP prejudica a publicidade de instituições que não vão realizar a licitação, pois o gerenciador fará o certame, mas não há visualização por parte do fornecedor da indicação que as instituições A, B, C, estão sendo contempladas na licitação SRP. Não devemos esquecer que o gerenciador será a base de todo o certame, e que instituições de outras regiões poderão está (sic) nessa licitação. Sem a informação da IRP por órgão participante, fornecedores de outras regiões não tomarão conhecimento, consequentemente não poderão participar do pregão eletrônico por não saber que existem órgãos de sua região na licitação do gerenciador. 191
Diante da inovação do art. 4º do Decreto nº 7.892/13, tal cenário parece ter
mudado ao se instituir a IRP de forma obrigatória e operacionalizada por meio de sistema,
consoante se observa abaixo:
Art. 4º Fica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º. § 1º A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada nos casos de sua inviabilidade, de forma justificada. § 2º O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editará norma complementar para regulamentar o disposto neste artigo.192
Com relação aos atos previstos nos incisos II e V do art. 5º do Decreto nº
7.892/13, mencionados no caput de seu art. 4º, destaca-se que se referem às competências do
órgão gerenciador para a prática dos atos de controle e administração do SRP, in verbis:
Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: [...] II - consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; [...]
191 MAGALHÃES, Josevan Duarte. A Intenção de Registro de Preços (IRP) no comprasnet - Uma ferramenta de excelência na gestão pública. Por que não utilizá-la? Disponível em: <http://jacoby.pro.br/novo/uploads/registro_de_pre_os/juris/inten_o_de_registro_de_pre_os_irp_no_comprasnet/autoria_do_dr_josevan_duarte_magalh_es.pdf>. Acesso em: 30 out. 2013. 192 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013.
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V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico; [...]193
E, no que diz respeito ao inciso II e caput do art. 6º do Decreto nº 7.892/13,
igualmente constantes no caput de seu art. 4º, registre-se que o órgão participante será o
responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, bem como
deverá manifestar, junto ao órgão gerenciador, sua concordância com o objeto a ser licitado,
antes da realização do procedimento licitatório, utilizando-se para tal da ferramenta da IRP.
Reza o referido dispositivo:
Art. 6º O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte, devendo ainda: [...] II - manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório; [...]194
Diante das disposições supracitadas, a partir do Decreto nº 7.892/13 “os órgãos e entidades integrantes do SISG, quando desejarem participar de uma licitação por registro de preços, deverão registrar sua intenção no Portal de Compras do Governo Federal (COMPRASNET), através do mecanismo IRP” 195, não havendo mais a necessidade do órgão gerenciador emitir convite, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, a outros órgãos ou entidades para participarem do registro de preços. Nos termos já mencionados, porém, a divulgação da IRP poderá ser afastada em caso de inviabilidade, desde que de forma justificada. Além disso, preconiza o § 2º do art. 4º do Decreto nº 7.892/13 que será editada norma complementar pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para regulamentar a IRP.
193 NEVES, Ricardo. A nova legislação sobre as licitações realizadas pelo sistema de registro de preços. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24263/a-nova-legislacao-sobre-as-licitacoes-realizadas-pelo-sistema-de-registro-de-precos>. Acesso em: 16 set. 2013. 194 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 195 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 57.
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4.1.2 O cadastro de reserva Outra considerável inovação do Decreto nº 7.892/13 é a figura do cadastro de
reserva, que nada mais é do que um mecanismo à disposição da Administração Pública que possibilita a convocação dos demais colocados no procedimento licitatório de registro de preços, em caso de exclusão do primeiro colocado da Ata de Registro de Preços em face do cancelamento do registro196. A utilização do cadastro de reserva, no entanto, fica adstrita aos licitantes que aceitarem cotar os preços ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor.
Eis o que reza o novo Decreto, em seu art. 11:
Art. 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições: I - será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame; II - o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços; e III - a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações. § 1º O registro a que se refere o caput tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, no caso de exclusão do primeiro colocado da ata, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21. § 2º Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem: I - os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a etapa competitiva; e II - os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceito cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado. § 3º Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do § 2º, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva.197
O regramento anterior (Decreto nº 3.931/01) era omisso quanto ao cadastro de reserva, o que ensejava diversos casos concretos na qual a Administração Pública, em face do impedimento em contratar com o primeiro colocado, se via obrigada a revogar a ata de registro de preços vigente, tendo em vista a inexistência de outros fornecedores registrados. A saída era então iniciar todo o certame licitatório novamente ou compra direta, neste último
196 Referido cancelamento do registro do primeiro colocado poderá ocorrer por diversas hipóteses, conforme preconizado nos arts. 20 e 21 do Decreto nº 7.892/13, a exemplo: a) descumprimento das condições da ata de registro de preços; b) não redução de seu preço registrado, na hipótese do preço se tornar superior àqueles praticados no mercado; c) não retirada da nota de empenho ou documento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem prévia justificativa aceitável; entre outras. 197 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. (grifo nosso)
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caso se configurasse hipótese legal autorizadora, o que tornava o cenário burocrático e contraproducente, sem levar em conta que iniciar um processo de escolha de algo que já se encontrava em fase avançada atentava flagrantemente ao princípio da eficiência, insculpido no art. 37, caput, da Constituição de República Federativa do Brasil.198
Assim, com a instituição do cadastro de reserva na novel legislação, via inclusão na Ata de Registro de Preços de outros fornecedores praticantes do mesmo preço ofertado pelo primeiro colocado no procedimento licitatório, o Decreto nº 7.892/13 possibilitou “vantagem e segurança adicionais à manutenção do registro quando houver impossibilidade de realizarem-se contratações com o primeiro fornecedor classificado”199, além de gerar economia de recursos públicos para determinado órgão ou entidade na operacionalização de um processo de escolha.
4.1.3 Certificação digital, vigência máxima da Ata de Registro de Preços e vedação de
acréscimos quantitativos A ata de registro de preços, a partir da vigência do Decreto nº 7.892/13, poderá ser
assinada eletronicamente, mediante certificação digital disponibilizada no Portal de Compras do Governo Federal – Comprasnet, conforme reza o art. 5º, § 1º, do referido decreto.200
Outra inovação importante diz respeito à proibição expressa constante no art. 12 do Decreto nº 7892/13 de que o prazo de vigência da ata de registro de preços não poderá ser superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, em consonância com o art. 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666/93. Desta maneira, sepulta-se a possibilidade de prorrogação excepcional da vigência da ata, como previa o § 2º do art. 4º do revogado Decreto nº 3.931/01.
A vedação em se efetuar acréscimos quantitativos na ata de registro de preços, inclusive o acréscimo que trata o art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93201, também está presente na novel legislação. É o que determina o art. 12, § 1º, do Decreto nº 7.892/13. Neste sentido:
198 VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Inovações do novo Sistema de Registro de Preços (Decreto Federal nº 7.892/2013). 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24046/inovacoes-do-novo-sistema-de-registro-de-precos-decreto-federal-no-7-892-2013>. Acesso em: 16 set. 2013. 199 CONSULTORIA NEGÓCIOS PÚBLICOS. Regulamentação do Sistema de Registro de Preços: nova legislação – Decreto Federal 7.892/13. Disponível em: <www.negociospublicos.com.br/npmkt/newsletter/instituto/130131/Arquivos/estudo1.pdf>. Acesso em: 30 out. 2013. 200 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 201 O referido artigo dispõe sobre alteração quantitativa especificamente para contratos administrativos ou instrumentos equivalentes.
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Tal posicionamento já era adotado na elaboração de pareceres pelas Consultorias Jurídicas no País, uma vez que o acréscimo em baila só é possível ao contrato decorrente da ata de registro de preços (art. 65 da Lei 8666/1993) e não a ata em si. Dessume-se, portanto, que a possibilidade de acrescer itens a ata poderia desvirtuar todo o sistema de registro de preços, ocasião em que o legislador entendeu que era necessário incluir tal vedação no novo decreto.202
Apesar de existentes outras novidades decorrentes da transição do Decreto nº
3.931/01 para o Decreto nº 7.892/13, o presente estudo limitar-se-á às abordadas até o momento, com o intuito de embrenhar nas inovações referentes ao “carona” e seus reflexos no âmbito federal, em respeito à proposta inicial desta pesquisa.
4.1.4 O “carona”
Por se tratar de questão polêmica, fruto de sucessivos debates e questionamentos
por parte da doutrina, da jurisprudência e também das Cortes superiores de Controle, a adesão de órgãos não participantes à ata de registro de preços, conhecido como “carona”, merece destaque especial no presente estudo. Importante, portanto, traçar uma análise mais delineada sobre tal assunto, a fim de conceituar o instituto “carona”, resgatar o seu início no ordenamento jurídico, sua evolução normativa e jurisprudencial, além de analisar o que o novo Decreto trouxe a seu respeito, em comparação às regras anteriores. A visão sobre o “carona” no Estado de Santa Catarina igualmente não poderia ser deixada de lado, razão pela qual ocorre o desfecho do presente trabalho com direção no entendimento do Poder Executivo e do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
4.1.4.1 Breve conceituação de órgão não participante ou “órgão carona”
O Decreto nº 7.892/13 trouxe o conceito de “órgão não participante” ou “órgão
carona”, em seu art. 2º, inciso V, como “órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços”.203 Os decretos federais anteriores204 sobre registro de preços não traziam referido conceito de forma expressa, tão pouco ofereciam tanta visibilidade ao assunto como ocorreu nessa nova regulamentação.
202 VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Inovações do novo Sistema de Registro de Preços (Decreto Federal nº 7.892/2013). 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24046/inovacoes-do-novo-sistema-de-registro-de-precos-decreto-federal-no-7-892-2013>. Acesso em: 16 set. 2013. 203 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 204 Decretos nº 449/92; nº 2.743/98; nº 3.931/01 e nº 4.342/02.
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O Decreto nº 3.931/01, por exemplo, tratou do “carona” em seu art. 8º e parágrafos, quando previu a possibilidade de qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório aderir à ata de registro de preços de outro órgão ou entidade que realizou a licitação, celebrando a posteriori os respectivos contratos, após demonstrada a vantagem da adesão e mediante prévia consulta ao órgão gerenciador e anuência do fornecedor. Previu também que tais aquisições e contratações adicionais não poderiam exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na ata de registro de preços.
Mesmo diante da ausência de conceituação nos antigos decretos, a doutrina administrativista se responsabilizou em definir o “carona”, conforme se observa na seguinte definição elaborada por Marçal Justen Filho:
Em síntese, “carona” consiste na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo do objeto do registro por entidade. 205
Com a vigência do novo Decreto nº 7.892/13, o conceito saiu do cerne exclusivo dos doutrinadores e passou a fazer parte da norma, além de a sistemática do “carona” ter sofrido consideráveis alterações, as quais serão abordadas nos tópicos que seguem. 4.1.4.2 Evolução normativa e jurisprudencial do “carona” no SRP
O instituto conhecido como “carona” nasceu com a publicação do Decreto nº
3.931/01, quando em seu art. 8º consignou-se que qualquer órgão ou entidade da administração, mesmo na condição de não participante do processo licitatório que deu origem à ata de registro de preços, poderia utilizar-se da referida ata (vale lembrar: fruto de licitação de outro órgão ou entidade) para adquirir os produtos e serviços registrados.
Em que pese já ter sido citado no presente estudo, entende-se que não é exagero transcrever novamente referida previsão normativa, a fim de aprimorar o contexto da evolução normativa e jurisprudencial do “carona” no SRP:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
205 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 235.
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§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.206
Posteriormente, o Decreto nº 4.342/02 alterou alguns dispositivos do Decreto nº
3.931/01 e incorporou um parágrafo ao art. 8º supramencionado. Esta inserção limitou as
aquisições através da sistemática de adesão a atas de registro de preços a 100% do total
licitado, in verbis: § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preço. 207
Vê-se, portanto, que a única restrição à adesão a atas de registro de preços por “caronas” residiu, mesmo após a inclusão do parágrafo terceiro ao art. 8º do Decreto nº 3.931/01, no limite de 100% do quantitativo máximo registrado na ata. Em face disso, “prevaleceu, inicialmente, a tese de que o limite de cem por cento se aplicava a cada carona separadamente. Dessa forma, se algum órgão realizasse uma aquisição de 50 notebooks, cada carona poderia adquirir igualmente 50 notebooks”.208
A partir daí, constatou-se no âmbito da Administração Pública o uso indiscriminado do dispositivo legal que permitiu o “carona”, o que propiciou a chamada adesão ilimitada da ata de registro de preços. Por não existir limites às contratações, conforme interpretação do art. 8º do Decreto nº 3.931/01, verificou-se que inúmeras atas de registro de preços alcançavam cifras vultosas.
Parte da doutrina, com base em tal constatação, interpretou a possibilidade de aquisição de até 100% dos quantitativos registrados em ata, sem que houvesse limite quanto ao número de “caronas”, como ilegal. Toshio Mukai foi um dos críticos mais veementes:
Outra ilegalidade aberrante aqui se esconde: se o órgão gestor, que é o contratante (ou poder vir acompanhado de outros contratantes licitadores), pelo §1º do art. 65 da
206 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 207 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 208 VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Evolução normativa e jurisprudencial do carona no sistema de registros de preços e perspectivas práticas da novel legislação (Decreto nº 7.892/2013). 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24442/evolucao-normativa-e-jurisprudencial-do-carona-no-sistema-de-registros-de-precos-e-perspectivas-praticas-da-novel-legislacao-decreto-no-7-892-2013>. Acesso em: 16 set. 2013.
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Lei n.º 8.666/93, somente pode adquirir mais de 25% do valor inicial atualizado do contrato (nesse caso, o valor é o do pré-contrato Ata de Registro de Preços), como é que um órgão ou entidade ("o carona") pode adquirir até 100% dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços; e se os "caronas" forem mais de um, cada um deles pode, pelo §3º do art. 8º, adquirir 100%. Se os "caronas" forem, por exemplo, 60 órgãos ou entidades, o valor inicial da Ata de Registro de Preços já não mais é parâmetro para nada, nem mesmo para os 25% do valor inicial da Ata. Destarte, sob este ponto também, o "carona" é ilegal pelo que dispõe o referido §3º do art. 8º do Decreto n.º 3.931/01, confrontado com o §1º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93.209
Com vistas a restringir a prática da adesão ilimitada às atas de registro de preços, o Tribunal de Contas da União – TCU, por meio do Acórdão nº 1487/2007, de relatoria do Ministro Valmir Campelo, optou por não declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade do “carona”, mas determinou ao Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG a adoção de providências de forma a estabelecer limites para a adesão aos registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, mesmo diante das regras estabelecidas pelo Decreto nº 3.931/01. Eis a conclusão da referida decisão:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante das razões expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: 9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata; 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão; [...]210
Na decisão acima transcrita, o TCU, ao analisar a contratação de serviços pelo
SRP, detectou irregularidades, a saber:
1 — a possível existência na licitação para registro de preços de “jogo de planilha”, através do qual o licitante vencedor teria cotado a preços irrisórios parcelas do serviço que seriam pouco demandadas, e a preços mais elevados as parcelas que seriam objeto de maior demanda. Como a definição da melhor proposta foi feita pelo
209 MUKAI, Toshio. Inconstitucionalidade do Artigo 8º (Figura do “Carona”). 2007. Disponível em: <http://www.governet.com.br/noticia.php?cod=1484>. Acesso em: 16 set. 2013. 210 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.647/10 – Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo, DF, 14 de julho de 2010. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?colegiado=PLENARIO&numeroAcordao=1647&anoAcordao=2010>. Acesso em: 30 out. 2013.
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menor valor da soma dos custos unitários, esse licitante foi declarado vencedor, mas as contratações do órgão licitador acabariam não sendo as mais vantajosas; 2 — as contratações realizadas pelo órgão gerenciador, em função do quantitativo estimado no edital, atingiram a aproximadamente R$32 milhões. No entanto, em função das adesões feitas pelos “caronas”, o valor total do fornecimento feito à Administração Pública aproximou-se de R$2 bilhões.
O doutrinador Marçal Justen Filho comemorou referida decisão, ao passo que
publicou a seguinte reflexão sobre ela:
O TCU incorporou razões jurídicas que devem ser tomadas em conta quando se pretender adotar a prática da carona. O Acórdão 1.487/07 demonstra que a contratação adicional, não prevista originalmente, é potencialmente danosa aos cofres públicos. Daí se segue que a sua adoção envolve a assunção do administrador público do risco de produzir uma contratação equivocada. A comprovação de que a prática do carona produziu enriquecimento injusto e indevido para o fornecedor privado deve conduzir à severa responsabilização dos agentes estatais que a adotaram.211
As determinações do TCU, portanto, balizavam-se até então no sentido de que fosse reavaliado o Decreto nº 3.931/01, àquela época ainda vigente, a fim de estabelecer limites máximos às adesões às atas de registro de preços. Após o Acórdão nº 1487/2007, sobreveio outra decisão do TCU sobre o tema “carona” no SRP, após identificados outros problemas recorrentes em relação ao SRP como: a) não declaração da fundamentação legal que sustentava o motivo de criação da ata; b) não realização do planejamento da contratação, tanto na criação da ata quanto na adesão; c) não fixação dos quantitativos máximos que seriam adquiridos por meio da ata; d) não demonstração da vantajosidade em aderir à ata; e) adesão à ata oriunda de processo licitatório com critérios e condições aplicáveis ao ente que registrou a ata, porém distintos das necessidades da instituição que realizou a adesão. Assim, por meio do Acórdão nº 1.233/12, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz, firmou-se o entendimento de que as adesões às atas de registro de preços deveriam se limitar à quantidade prevista no instrumento convocatório. Importante transcrever os trechos mais significativos de tal acórdão:
ACÓRDÃO Nº 1.233/2012 – TCU – PLENÁRIO: [...] 9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que: 9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);
211 JUSTEN FILHO, Marçal. TCU restringe a utilização de “carona” no sistema de registro de preços. Disponível em: <http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=6&artigo=743&l=pt#>. Acesso em: 16 set. 2013.
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[...] 9.3.2.1.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN - SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX); 9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara); 9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital; 9.3.3. quando realizarem adesão à ata de registro de preços atentem que: 9.3.3.1. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN – SLTI/MP 4/2010 (IN – SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX); 9.3.3.2. devem demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, nos termos do Decreto 3.931/2001, art. 8º; [...]212
Ante a determinação do TCU, surgiram inúmeros questionamentos, inclusive da própria Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, sobre o alcance da limitação imposta pelo Acórdão nº 1.233/12. A decisão, no entanto, foi reiterada, por outras de mesmo teor (Acórdãos nº 1.619/12, nº 1.717/12 e nº 1.737/12), mas em atenção às dificuldades práticas dos órgãos públicos em efetivar um planejamento célere e eficaz para cumprimento da decisão, o TCU estabeleceu que o novo entendimento insculpido pelo Acórdão nº 1.233/12 e reiterado pelos acórdãos supervenientes, passaria a ter aplicabilidade no exercício seguinte. Veja-se teor neste sentido:
ACÓRDÃO Nº 2.692/2012 – TCU – PLENÁRIO: [...] 9.2 conhecer do presente Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento; 9.3 tornar insubsistente, de ofício, o item 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007 – TCU – Plenário; 9.4 recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que empreenda estudos para aprimorar a sistemática do Sistema de Registro de Preços, objetivando capturar ganhos de escala nas quantidades adicionais decorrentes de adesões previamente planejadas e registradas de outros órgãos e entidades que possam participar do certame, cujos limites de quantitativos deverão estar em conformidade com o entendimento firmado pelo Acórdão 1.233/2012 – Plenário;
212 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.233/12 – Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz, DF, 23 de maio de 2012. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?numeroAcordao=1233&anoAcordao=2012>. Acesso em: 30 out. 2013.
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9.5 fixar o prazo de 31/12/2012 a partir do qual passam a operar os efeitos dos itens 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5 do Acórdão 1233/2012 – Plenário e dos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2.311/2012 – Plenário; [...]213
Em que pese fosse reconhecida a autoridade da Egrégia Corte de Contas no controle de legalidade do ato administrativo em face do disposto no art. 71 da Constituição da República Federativa do Brasil, “não se pode deixar de reconhecer que o Acórdão TCU nº 1233/2012, inovou no mundo jurídico ao estabelecer limites à adesão ao SRP, em flagrante confronto com o comando do § 3º, do art. 8º, do Decreto nº 3.931/01”. 214
Para Sidney Bittencourt, a prática indiscriminada do uso de “caronas” maculava a obrigatória isonomia entre os licitantes e prejudicava a obtenção da proposta mais vantajosa, tendo em vista que a utilização da adesão sem limites propiciava:
a) que a ARP se tornasse uma fonte inesgotável de contratações para o licitante vencedor, fator incompatível com os princípios da competitividade e da isonomia; b) a perda de economia de escala, comprometendo a vantagem da contratação, uma vez que eram licitados montantes inferiores ao que era efetivamente contratado, com a consequente perda de descontos que poderiam ser ofertados pelos licitantes em razão do quantitativo superior; e c) a exploração comercial das ARPs por empresas privadas e a ampliação da possibilidade de fraude ao procedimento licitatório e prática de corrupção, especialmente em licitações de grande dimensão econômica.215
Com o advento do Decreto nº 7.892/13, porém, se buscou aperfeiçoar as regras disciplinadoras da adesão dos órgãos não participantes, “compatibilizando a atuação administrativa com as orientações jurisprudenciais da Corte de Contas, com o propósito de evitar o desvirtuamento do procedimento licitatório, impossibilitando a indesejável situação de adesão ilimitada às atas”.216
Em seu art. 22, mais especificamente no § 3º, o novo decreto manteve a limitação já existente no art. 8º do decreto anterior nº 3.931/01 de que as aquisições e contratações adicionais “não podem exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos
213 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.692/12 – Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz, DF, 3 de outubro de 2012. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?numeroAcordao=2692&anoAcordao=2012 >. Acesso em: 30 out. 2013. 214 VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Evolução normativa e jurisprudencial do carona no sistema de registros de preços e perspectivas práticas da novel legislação (Decreto nº 7.892/2013). 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24442/evolucao-normativa-e-jurisprudencial-do-carona-no-sistema-de-registros-de-precos-e-perspectivas-praticas-da-novel-legislacao-decreto-no-7-892-2013>. Acesso em: 16 set. 2013. 215 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 139. 216 FONSECA, Marcelo Morais. O “carona”: as alterações promovidas pelo Decreto nº 7.892/2013 e a impossibilidade de aderir a atas registradas sob a égide do Decreto anterior. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24608/o-carona-as-alteracoes-promovidas-pelo-decreto-no-7-892-2013-e-a-impossibilidade-de-aderir-a-atas-registradas-sob-a-egide-do-decreto-anterior>. Acesso em: 16 set. 2013.
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registrados na Ata de Registro de Preços”, mas ao mesmo tempo, em atendimento ao TCU, promoveu importante inovação ao fixar no § 4º do artigo supramencionado como limite o quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata, senão vejamos:
Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. [...] § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. 217
O dispositivo acima transcrito adotou o mesmo limite previsto no art. 102, § 3º do
Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.642, de 5 de agosto de 2011, a saber:
Art. 102. O órgão ou entidade pública responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2o que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência. [...] § 3o A quantidade global de bens ou de serviços que poderão ser contratados pelos órgãos aderentes e gerenciador, somados, não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item e, no caso de obras, não poderá ser superior a três vezes.218
Em notícia publicada em 25 de fevereiro de 2013 pela Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação- SLTI no sítio eletrônico de compras públicas do Governo Federal,
o Comprasnet, percebe-se a dimensão da nova sistemática de compras via SRP decorrente do
Decreto nº 7.892/13:
De acordo com o publicado no site do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão [...], informamos a todos os órgãos e entidades contratantes e licitantes vinculados ao Sistema de Serviços Gerais (Sisg) que, a partir do dia 25 de fevereiro de 2013, o processo de compras pelo Sistema de Registro de Preços deverá observar o disposto no Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Para tanto, cumpre tecer as seguintes orientações: 1) é obrigatória a previsão, no edital, para registro de preços do quantitativo reservado para aquisição tanto pelo órgão gerenciador e órgãos participantes quanto pelos órgãos não participantes (art. 9º, incs. II e III);
217 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 218 BRASIL. Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011. Regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 5 de agosto de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Decreto/D7581.htm >. Acesso em: 24 set. 2013.
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2) os órgãos não participantes, ou "caronas", somente poderão efetuar adesões às atas se o órgão gerenciador expressamente admitir no edital (art. 9º, inc. III); 3) as adesões às atas, caso permitidas, somente poderão ser efetuadas com autorização do órgão gerenciador e, no caso, após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata. Após a autorização do órgão gerenciador, o "carona" deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata (art. 22, §§ 5º e 6º); 4) não existindo previsão editalícia sobre a estimativa de quantidades a serem adquiridas pelos órgãos não participantes ou "caronas", fica proibida qualquer adesão; 5) o órgão gerenciador poderá admitir, através do instrumento convocatório, adesões de até cinco vezes a quantidade de itens registrados para o órgão gerenciador e órgãos participantes independente do número de órgãos não participantes que aderirem; (art. 22, § 4º); 6) cada órgão não participante ou "carona" não poderá exceder cem por cento dos quantitativos dos itens (art. 22, § 3º).219
Sobre o limite da soma das adesões previsto no art. 22, § 4º do Decreto nº
7.892/13 e no art. 102, § 3º do Decreto nº 7.581/11, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Karina
Amorim Sampaio Costa teceram as seguintes considerações:
Nesse ponto, parece ter o Decreto estipulado que o edital do órgão gerenciador deveria prever o quantitativo que este autorizaria para adesões por órgãos ou entidades não participantes. Ocorre que, se o próprio ato regulamentador do art. 15 da Lei nº 8.666/1993, estipula serem possíveis as adesões até o quíntuplo do quantitativo de cada item, não cabe ao gestor público limitá-las. O instrumento convocatório deve ater-se, tão somente, às regras procedimentos para a realização do certame. Nada mais. A mens legislatoris, nesse caso, parece ter desejado dar ao administrador a faculdade, ante o mercado a que se dirigir a licitação, de imaginar se este ou aquele fornecedor, ou o conjunto deles, teriam condições de fornecer ao Poder Público quantidades maiores que as registradas. Não cabe à Administração, na seara do que se debate, limitar o mercado dessa maneira, sob pena de conduta inconstitucional e, por isso, incompatível com o ordenamento jurídico pátrio. Até o Decreto poderia ser questionado nesse sentido. Ademais, se o fornecedor vai ou não conseguir fornecer quantitativos maiores ao Estado, cabe a ele decidir, e a cada contratante, fiscalizar, e na irregularidade no cumprimento da obrigação, punir. Por ser a adesão, em comparação ao procedimento licitatório, mais célere e mais vantajosa - pelo simples fato de não se onerar com a realização outro certame – não haveria porque limitá-lo, tudo em respeito ao princípio da eficiência, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal.220
Da análise do art. 22, § 4º, do Decreto nº 7.892/13, contudo, percebe-se que a
219 PORTAL DE COMPRAS DO GOVERNO FEDERAL. Notícias Comprasnet – Vigência do Decreto nº 7.892/2013 quanto às novas regras para adesão ao Sistema de Registro de Preço. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br/noticias/noticias1.asp?id_noticia=626>. Acesso em: 24 set. 2013. 220 FERNANDES, Jorge Ulysses Jacoby; COSTA, Karina Amorim Sampaio. A possibilidade de adesão a atas de registro de preços por órgãos não participantes. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24928/a-possibilidade-de-adesao-a-atas-de-registro-de-precos-por-orgaos-nao-participantes>. Acesso em: 16 set. 2013.
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limitação em pauta não se refere ao número de “caronas” à ata de registro de preços, mas sim ao quantitativo por item, ou seja, “se cada carona aderir a 100% do quantitativo registrado, a ARP poderá ter no máximo cinco órgãos aderentes; se, por outro lado, cada ‘carona’ aderir a apenas 50% do quantitativo registrado, essa ARP poderá ter até dez ‘caronas’, e assim sucessivamente”.221
4.1.4.3 Outras inovações do novel Decreto nº 7.892/13 relacionadas ao “carona”
Além das já estudadas no desenvolvimento de outros tópicos do presente estudo,
há algumas inovações à luz do Decreto nº 7.892/13 no que se refere ao “carona” que merecem destaque. Dar-se-á início às constantes nos §§ 5º e 6º de seu art. 22, o qual transcreve-se:
Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. [...] § 5º O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador. § 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.
Da leitura de tais dispositivos, percebe-se que a adesão à ata de registro de preços pelos “caronas” somente poderá ocorrer após a primeira contratação pelo órgão gerenciador ou pelo órgão participante, e somente caso ocorra referida contratação. Além disso, caso seja autorizada a adesão pelo órgão gerenciador, o “carona” deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, sob pena de perda do direito.
Em meio a críticas e elogios sobre essas inovações, o Advogado da União e Coordenador-Geral da Consultoria Jurídica da União no Estado do Amazonas, Rodrigo Cesar Aguiar Vivas, examinou a questão na seguinte ótica:
Nesse ponto, cabe tecer uma crítica a esta inovação, já que não permitir o uso da ata de registro pelo carona enquanto o objeto não for efetivamente contratado pelo órgão gerenciador e participante não me parece oportuno, por restringir em demasia a utilização da ata de registro de preços pelos órgãos não participantes. Por derradeiro, insta salientar a inovação trazida pelo § 6º do art. 22, que estabelece que “após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata”.
221 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços: comentários ao Decreto nº 7.392, de 23 de janeiro de 2013. 3. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 140.
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Tal medida se revela salutar, uma vez que diferentemente dos órgãos integrantes da ata de registro de preços, o “carona” só deve aderir a ata se houver necessidade de contratação imediata. Desta maneira, a novel legislação ilide a adesão de eventuais “caronas” que não tenham a imediata necessidade de contratação dos itens registrados na ata e que acabariam por inviabilizar a adesão por parte de outros órgãos que realmente necessitam com urgência de tal objeto.222
Outra relevante inovação relacionada ao “carona”, diz respeito à atribuição para a aplicação de sanções decorrentes de descumprimento da ata de registro de preços. Enquanto no antigo Decreto nº 3.931/01 (art. 3º, § 2º, inciso VIII) era atribuição exclusiva do órgão gerenciador a aplicação de penalidades aos fornecedores por descumprimento do pacto estabelecido na ata, no novo Decreto nº 7.892/13 estendeu-se aos órgãos participantes e também aos órgãos não participantes (“caronas”) esta atribuição de fiscalizar e aplicar as sanções devidas ao fornecedor em caso de infração às normas previamente convencionadas.
Eis o que diz a nova norma:
Art. 6º [...] Parágrafo único. Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. Art. 22 [...] § 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.
Denota-se, portanto, que a partir da ampliação de responsabilidade para os outros atores do SRP em fiscalizar e aplicar penalidades, o órgão “carona” passou a ter as mesmas obrigações do órgão gerenciador e do órgão participante neste quesito, competindo-lhe, em relação às suas próprias contratações, os atos relativos à cobrança pelo cumprimento fiel da avença e aplicação de eventuais penalidades pelo seu descumprimento, desde que o órgão gerenciador seja informado das ocorrências.
O Decreto nº 7.892/13 inovou também ao estabelecer a impossibilidade de adesão de órgãos e entidades da administração pública federal às atas de registro de preços gerenciadas por órgãos estaduais, municipais ou do Distrito Federal (art. 22, § 8º), já que o antigo decreto era omisso quanto a esta vedação. Referida proibição, no entanto, não se
222 VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Inovações do novo Sistema de Registro de Preços (Decreto Federal nº 7.892/2013). 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24046/inovacoes-do-novo-sistema-de-registro-de-precos-decreto-federal-no-7-892-2013>. Acesso em: 16 set. 2013.
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vislumbra em sentido inverso, visto que o § 9º do art. 22 do Decreto 7.892/13 autoriza expressamente a adesão dos órgãos ou entidades municipais, distritais e estaduais às atas de registro de preços da Administração Pública Federal.223
A inovação legislativa quanto à impossibilidade de adesão dos órgãos federais às atas de registro de preços de órgãos estaduais, distritais e municipais, porém, nasceu ao encontro do que já havia determinado a Advocacia Geral da União, por intermédio da Orientação Normativa nº 21/09, consoante se denota no texto a seguir:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 21 "É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL, BEM COMO POR ENTIDADES PARAESTATAIS." [...] REFERÊNCIA: Art. 37, caput, Constituição Federal, de 1988; arts. 1º e 15, §3º, Lei nº 8.666, de 1993, art. 1º, Decreto nº 3.931, de 2001, PARECER PGFN/CJU/COJLC/N° 991; Decisão TCU 907/1997- Plenário e 461/1998- Plenário; Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário. 224
Apesar das significativas mudanças constatadas na legislação complementar por conta da transição do Decreto nº 3.931/01 para o Decreto nº 7.892/13, inclusive no que se refere ao “carona”, é imprescindível relembrar que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não estão adstritos à norma federal e, consoante disposição do art. 15, § 3º da Lei nº 8.666/93, podem editar regulamentos próprios para direcionar o procedimento especial de licitação denominado SRP. Da mesma forma, os poderes Legislativo e Judiciário, bem como Ministério Público, os Tribunais de Contas e as entidades da Administração indireta.225
Na próxima seção quaternária a fim de contextualizar o acima exposto, será tratado, mesmo que de forma sucinta, qual a posição do Poder Executivo e do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina com relação ao instituto do “carona”, cuja essência já se descortinou no presente trabalho.
4.1.4.4 Posição do Estado de Santa Catarina acerca do “carona”
223 BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013. 224 ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Instrução Normativa nº 21/09. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=189182&ID_SITE= >. Acesso em: 25 set. 2013. 225 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p. 359-357.
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O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina - TCE/SC considera que o sistema de “carona” conflita com o princípio da legalidade, mesmo após a entrada em vigência do Decreto nº 7.892/13, que, conforme já visto, permite a adesão à ata de registro de preços em âmbito da Administração Pública Federal. Por meio da decisão nº 2.392/07, reformada posteriormente pela decisão nº 3446/2010, o TCE/SC vedou a utilização do “carona” pelos seus jurisdicionados com relação a outros órgãos de qualquer esfera de Governo, bem como impediu a utilização de suas atas de registro de preços por outros órgãos de qualquer esfera de governo, excetuando-se a situação prevista na Lei nº 10.191, de 14 de fevereiro de 2001226 e do Decreto Federal nº 6.768/2009 que dispõe sobre o Programa “Caminhos da Escola”. Tal entendimento continua em vigor, inclusive se consolidou no Prejulgado nº 1895, in verbis:
1. O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei (federal) n. 8.666/93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais. 2. Regra geral, o sistema de adesão ("carona") à ata de registro de preços, instituído pelo Decreto (federal) n. 3.931, de 2001, que regulamenta o art. 15 da Lei (federal) n. 8.666, de 1993, conflita com o princípio da legalidade, não devendo ser utilizado pelos jurisdicionados deste Tribunal com relação a outros órgãos de qualquer das esferas de Governo, nem permitir a utilização das suas atas por outros órgãos de qualquer esfera de Governo, ressalvado quando vinculado a Programa do Governo Federal, de abrangência nacional, de comprovado interesse público, nas áreas de assistência social, educação e saúde pública, a exemplo da Lei (federal) n. 10.191/2001 (aquisição de bens relativos às ações de saúde) e do Decreto (federal) n. 6.768/2009 (que dispõe sobre o Programa "Caminhos da Escola"), desde que o ato convocatório da licitação contenha expressa previsão sobre a hipótese de adesão à Ata de Registro de Preços.227
No Governo do Estado de Santa Catarina, por sua vez, existem duas normas em vigência sobre registro de preços, com posições antagônicas no que se refere ao “carona”. O Decreto Estadual nº 2.617, de 16 de setembro de 2009, que trata do regulamento geral para contratação de materiais, serviços, obras e serviços de engenharia, no âmbito do Sistema Administrativo de Gestão de Materiais e Serviços - SAGMS e do sistema de registro de preços, compartilha do entendimento do TCE/SC quando em seu art. 103 dispõe que “é vedada a utilização de Ata de Registro de Preços por órgãos e entidades que não tenham 226 Referida lei federal dispõe sobre a aquisição de produtos para a implementação de ações de saúde no âmbito do Ministério da Saúde. Em seu art. 2º, § 1º. estabelece: “Art. 2º O Ministério da Saúde e os respectivos órgãos vinculados poderão utilizar reciprocamente os sistemas de registro de preços para compras de materiais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacêuticos, medicamentos e outros insumos estratégicos, desde que prevista tal possibilidade no edital de licitação do registro de preços. § 1º Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como as respectivas autarquias, fundações e demais órgãos vinculados, também poderão utilizar-se dos registros de preços de que trata o caput, desde que expressamente prevista esta possibilidade no edital de licitação”. 227 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Prejulgado 1895. Disponível em: <http://consulta.tce.sc.gov.br/cog/asp/prejulgado.asp?nu_prejulgado=1895>. Acesso em: 16 set. 2013.
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participado do certame licitatório na condição de unidades Participantes”. 228 No Decreto Estadual nº 557, de 27 de setembro de 2011, que regulamenta o SRP no âmbito do Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina S.A., a adesão à ata de registro de preços é expressamente autorizada nos termos do art. 9º, a saber:
Art. 9º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao CIASC para que indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação. § 1º Caberá ao fornecedor registrado, observadas as condições estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento adicional, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. § 2º As contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 100 % (cem por cento) dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.229
Percebe-se, contudo, que a adesão à ata de registro de preços no âmbito do Governo do Estado de Santa Catarina ora é permitida ora é proibida. Importante observar, no entanto, que ambas as legislações foram sancionadas quando ainda estava em vigor o Decreto Federal nº 3.931/01. De qualquer forma, em que pese o choque de entendimento sobre “carona” verificado nos decretos estaduais, o Tribunal de Contas de Santa Catarina – TCE/SC, que possui o papel de fiscalizar os órgãos e as entidades da administração pública estadual e municipal, em auxílio à Assembléia Legislativa e às Câmaras Municipais (Constituição Estadual, art. 59 e 113, § 1º ), veda a adesão às atas de registro de preços.
228 SANTA CATARINA. Decreto nº 2.617, de 16 de setembro de 2009. Aprova o Regulamento Geral para Contratação de Materiais, Serviços, Obras e Serviços de Engenharia, no âmbito do Sistema Administrativo de Gestão de Materiais e Serviços -SAGMS, e estabelece outras providências. Disponível em: <http://www.sef.sc.gov.br/auditoria/images/stories/decreto_n_2.617-09_consolidado.pdf>. Acesso em: 16 set. 2013. 229 SANTA CATARINA. Decreto nº 557, de 27 de setembro de 2011. Regulamenta, no âmbito do Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina S.A., o Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nos casos que especifica, e estabelece outras providências. Disponível em: <http://server03.pge.sc.gov.br/LegislacaoEstadual/2011/000557-005-0-2011-002.htm>. Acesso em: 27 set. 2013.
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5 CONCLUSÃO
O Sistema de Registro de Preços - SRP é uma ferramenta eficaz de gestão pública.
Sucintamente, esta é a primeira conclusão que se chegou após a pesquisa feita no presente
estudo. Por se tratar de um procedimento especial de licitação no qual a Administração
/Pública não está obrigada a adquirir bens e contratar serviços, mas apenas registrá-los em
uma ata para garantir o atendimento de suas necessidades futuras, a adoção do SRP implica
em inúmeras vantagens ao poder público, como padronização de preços, redução de volume
de estoques, otimização dos gastos e dos procedimentos licitatórios, fracionamento das
aquisições, redução da burocracia, entre outras.
Por outro lado, percebe-se como desvantagens a perda de economia de escala,
riscos decorrentes da defasagem dos produtos registrados e possível formação de cartéis. As
vantagens, no entanto, preponderam sobre as desvantagens, de acordo com a pesquisa
efetuada, ao passo que a Administração Pública poderá utilizar-se de um planejamento mais
eficiente e de uma pesquisa de mercado constante, entre outras ações de gestão, para
minimizar as desvantagens no uso do SRP.
Diante do enunciado expresso no § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 de que o
registro de preços deve ser regulamentado por decreto, atendidas às peculiaridades regionais,
a Presidência da República editou o Decreto Federal nº 7.892/13, haja vista que o sistema
merecia atualização em favor da eficiência e para atender às novas exigências do poder
público. Entre as inúmeras inovações decorrentes deste novo regulamento sobre SRP,
destacam-se na quarta seção deste trabalho a obrigatoriedade da intenção de registro de preços
para registro no Portal de compras do Governo Federal pelos órgãos e entidades que
desejarem participar de uma licitação via SRP, a possibilidade de se instituir o cadastro de
reserva como forma de garantir a contratação com outros fornecedores em caso de
inadimplemento das obrigações pelo fornecedor principal, a certificação digital da ata de
registro de preços, bem como a alteração quanto ao prazo de vigência máxima da ata e a
vedação de acréscimos quantitativos dos produtos e serviços registrados.
Além das inovações supramencionadas, esta pesquisa deu maior enfoque à
novidade trazida pelo Decreto nº 7.892/13 de limite às adesões às atas de registro de preços, o
qual se dedicou um capítulo específico para tratar do tema (capítulo 22). A figura do
“carona”, não prevista na Lei nº 8.666/93 foi introduzida pelo antigo Decreto nº 3.931/01, ora
revogado pelo Decreto nº 7.892/13. Do ponto de vista da eficiência e da agilidade dos
procedimentos licitatórios, pode-se concluir que a prática do “carona” demonstra vantagens
81
consideráveis ao poder público, haja vista que traz agilidade na contratação de bens e de
serviços, bem como propicia a redução da quantidade de procedimentos licitatórios - uma vez
que um órgão ou entidade pode usufruir das benesses de uma licitação já realizada por outros
e, com isso, contratar produtos e serviços sem necessidade de lançamento de procedimento
licitatório próprio.
Diante de tamanha facilidade, no entanto, constatou-se a utilização do “carona”
pelos agentes públicos de maneira ilimitada e em desrespeito à observância dos requisitos
legais, principiológicos e obrigatórios para se efetivar as adesões às atas de registro de preços,
conforme já previam alguns doutrinadores da área do Direito Administrativo, a exemplo
Toshio Mukai e Joel de Menezes Niebuhr.
Baseado em referida celeuma jurídica, o presente trabalho abordou a evolução
normativa e jurisprudencial do “carona” no SRP, à luz das decisões mais recentes do Tribunal
de Contas da União – TCU sobre o assunto, cotejando-as com as disposições do Decreto nº
7.892/13 – que limitou a prática do “carona”, por órgão ou entidade, a cem por cento dos
quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata para o órgão
gerenciador e órgãos participantes, além de vedar a adesão quando ultrapassado o quíntuplo
do quantitativo total de cada item registrado na ata de registro de preços, independentemente
do número de “caronas”. Por último, analisou que, no âmbito do Governo do Estado de Santa
Catarina, atualmente existem duas normas em vigência sobre registro de preços, com posições
antagônicas no que se refere ao “carona”, ambas sancionadas na vigência do Decreto nº
3.931/01.
Com base no material pesquisado e no problema formulado para deflagrar a
presente pesquisa, contudo, chega-se à conclusão que as inovações decorrentes do Decreto nº
7.892/13 possuem, em sua grande maioria, relação direta com a necessidade/obrigatoriedade
legal do poder público em limitar ações consideradas desproporcionais com o exercício da
atividade administrativa do Estado, entre elas a prática do “carona” que vinha sendo utilizado
por alguns órgãos e entidades de forma ilimitada para burlar a lei e evitar as licitações
públicas. Neste sentido, as inovações relacionadas ao “carona” no Decreto nº 7.892/13
representam um enorme avanço, ao passo que refletem os anseios há muito debatidos pelas
correntes doutrinárias, além de ratificar o posicionamento do Tribunal de Contas da União e
das Orientações Normativas da Advocacia-Geral da União.
A aplicabilidade do Decreto nº 7.892/13, portanto, está adstrita à esfera da
Administração Pública Federal, conforme exposto, o que nos leva a pensar que outros entes
federados podem estar atuando sob a égide dos seus próprios regulamentos, muitos deles que
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vedam a prática do “carona” como é o caso do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina.
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