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UNIVERSIDADE CLÁSSICA DE LISBOA
FACULDADE DE DIREITO
A FORÇA MAIOR COMO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE
CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO NO DIREITO BRASILEIRO:
Contributo da Análise Econômica do Direito
VICTOR FERREIRA DE CARVALHO
DISSERTAÇÃO
MESTRADO EM DIREITO – CIÊNCIAS JURÍDICO-ECONÔMICAS
LISBOA – 2015
UNIVERSIDADE CLÁSSICA DE LISBOA
FACULDADE DE DIREITO
A FORÇA MAIOR COMO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE
CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO NO DIREITO BRASILEIRO:
Contributo da Análise Econômica do Direito
VICTOR FERREIRA DE CARVALHO
Dissertação apresentada no curso de Mestrado Científico em Ciências Jurídico-Econômicas da Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa para obtenção do título de Mestre em Economia e Análise Econômica do Direito. Orientador: Professor Doutor Fernando Araújo
LISBOA – 2015
Dedico aos
Meus Pais, Irmão,
José Roberto, Sandra Roselia e Rafael Ferreira.
E aos Amigos colaboradores.
"... as idéias dos economistas e dos filósofos políticos, tanto quando estão certos como quando estão errados, são muito mais poderosas do que normalmente se imagina. Na verdade, o mundo é governado quase que exclusivamente por elas. Homens práticos, que se julgam imunes a quaisquer influências intelectuais,geralmente são escravos de algum economista já falecido."
John Maynard Keynes
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram com a elaboração e conclusão deste trabalho, especialmente aos profissionais do Direito, professores e amigos, com os quais pude realizar debates produtivos sobre os temas aqui expostos, bem como compartilhar das valorosas opiniões.
SUMÁRIO
Resumo....................................................................................................... 7
Abstract....................................................................................................... 8
Advertência................................................................................................. 9
Índice de Abreviaturas e Siglas.................................................................... 10
CAPÍTULO I – PROLEGÔMENOS....................................................................... 11
§ 1. Considerações Iniciais.......................................................................... 11
§ 2. Razão de Ordem................................................................................... 13
§ 3. Metodologia.......................................................................................... 15
§ 4. Modo de Citação................................................................................... 16
CAPÍTULO II – O TRANSPORTE AÉREO NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO E
INTERNACIONAL.............................................................................................
17
§ 5. O Conceito de Transporte Aéreo........................................................... 22
§ 6. O Contrato de Transporte Aéreo........................................................... 23
§ 7. A Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo................................ 29
§ 7.1 As Excludentes de Responsabilidade........................................... 38
§ 7.1.1. Fato Exclusivo da Vítima................................................... 40
§ 7.1.2. Fato de Terceiros.............................................................. 42
§ 7.1.3. Força Maior....................................................................... 43
CAPÍTULO III – O TRANSPORTE AÉREO E O DIREITO DO CONSUMIDOR................ 46
§ 8. O Conceito de Consumidor Aéreo......................................................... 49
§ 9. A Responsabilidade Civil face à Defesa do Consumidor....................... 51
§ 9.1. As Excludentes de Responsabilidade previstas no CDC.............. 55
§ 9.1.1. Culpa Exclusiva da Vítima................................................ 55
§ 9.1.2. Culpa de Terceiros............................................................ 56
§ 10. A Visão do CDC perante a Excludente “Força Maior”.......................... 57
CAPÍTULO IV – O POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS.................... 59
CAPÍTULO V – O CONTEXTO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO AÉREO.................................................
69
CAPÍTULO VI – CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................... 79
CAPÍTULO VII – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................. 84
CAPÍTULO VIII – ANEXO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR....................... 93
7
RESUMO: A presente dissertação, desenvolvida no âmbito do Mestrado em
Ciências Jurídico-Econômicas da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa/Portugal, tem como objetivo realizar um estudo aprofundado quanto à
aplicabilidade da excludente de responsabilidade civil Força Maior, nos casos
concretos, isentando, assim, o transportador aéreo de qualquer reparação
indenizatória aos passageiros, utilizando-se o contributo da análise econômica do
direito para suprir a atual ineficiência do mercado.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Aéreo. Responsabilidade Civil. Força Maior.
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ABSTRACT: THIS PAPER, DEVELOPED WITHIN THE MASTERS IN LEGAL AND ECONOMIC SCIENCES OF LAW FACULTY OF THE UNIVERSITY OF LISBON/PORTUGAL, AIMS TO CONDUCT AN ACCURATE STUDY ON THE APPLICABILITY OF THE LIABILITY EXCLUDING FORCE MAJEURE, IN SPECIFIC CASES, EXEMPTING WELL THE AIR CARRIER OF ANY INDEMNITY COMPENSATION TO THE PASSENGERS, USING THE CONTRIBUTION OF ECONOMIC ANALYSIS OF LAW TO MEET THE CURRENT MARKET INEFFICIENCY.
KEYWORDS: Air Law. Civil Liability. Force Majeure.
9
ADVERTÊNCIA – A presente dissertação está elaborada e atualizada com a referência a elementos publicados até Maio de 2015.
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ÍNDICE DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AA.VV. – Autores Vários
ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
Ag. – Agravo
ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
art. – artigo
arts. – artigos
CAB – Civil Aviation Board
CBAer – Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n.º 7.565 de 19/12/1986)
CC – Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406 de 10/01/2002)
CDC – Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078 de 11/09/1990)
CFBR – Constituição Federal da República do Brasil
CM – Convenção de Montreal de 1999
CSG – Convenção Suplementar de Guadalajara de 1961
CV – Convenção de Varsóvia de 1929
ed. – Edição
EUA – Estados Unidos da América
IATA – International Air Transport Association
ICAO – International Civil Aviation Organization
n.º – número
OTN – Obrigações do Tesouro Nacional
RE – Recurso Extraordinário
REsp – Recurso Especial
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
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CAPÍTULO I – PROLEGÔMENOS
§ 1. Considerações Iniciais
Desde os primórdios, o transporte aéreo de passageiros era visto pela
sociedade como um estereótipo de status, já que se tratava de meio de transporte
que, por envolver elevados valores pecuniários, era destinado, inicialmente, a
pequena parcela das classes sociais.
Não obstante, com a crescente globalização e a integração econômica
internacional, esse meio de transporte desenvolveu-se de forma instantânea,
ocupando uma posição de reconhecimento no contexto universal de produtos e
serviços de alto valor agregado, destacando ser mais acessível a quase todas as
classes da sociedade, possibilitando, assim, a qualquer pessoa, o desejo e o
direito de desfrutar dessa forma de condução para qualquer lugar no mundo.
Contudo, há de admitir que o impacto econômico advindo deste tipo de
transporte no mundo moderno é visivelmente expressivo, constituindo um dos
maiores negócios integrados, perfazendo significativos números.
É que, sempre houve por intermédio das autoridades aeronáuticas
internacionais o zelo pela expansão e aperfeiçoamento das operações aéreas,
principalmente com a normatização de regras gerais de observância obrigatória
pelas companhias aéreas, assim como aqueles que estão envolvidos direta ou
indiretamente com o sistema aéreo.
Ressalta-se, inclusive, que algumas alterações foram realizadas
recentemente visando a simplificação dos textos legais, a fim de reduzirem as
interferências excessivas dos governos, sempre em prol de níveis mais altos de
eficiência e custos menores.
12
O que, por outro lado, também significou o surgimento de muitos pontos
negativos, como a visível falta de mão de obra especializada, procedimentos
ineficazes, ausência de segurança operacional e/ou corporativa, entre outros, que
acabaram por resultar em notórios acidentes fatais e a impulsionar a conclusão
quanto a necessidade de se adotar uma atitude imperiosa, visando estabelecer
normas de responsabilização, tanto para os transportadores/prestadores de
serviço aéreo quanto para os usuários, em níveis local, nacional e internacional.
Apesar de toda ingerência realizada desde o século passado, ainda são
frequentes os problemas envolvendo o serviço aéreo, tais como o extravio de
bagagens, overbooking, incidentes e acidentes, cancelamento e atraso de voos,
que ensejam a aplicação concreta das normas jurídicas prescritas acerca da
responsabilidade civil do transportador aéreo.
Mesmo porque, o grau de conscientização dos usuários do transporte
aéreo quanto aos seus direitos e deveres sofreu, ao longo da história, sensíveis
alterações e adequações em sua concepção, o que revela uma evolução social
nos princípios e valores que regem os indivíduos.
Neste sentido, com o intuito de proteger os consumidores e estruturar os
direitos e deveres atinentes ao consumo, os parlamentares promulgaram no
direito brasileiro um ordenamento jurídico específico que versa sobre as relações
consumeristas (passageiro x transportador), o Código de Defesa do Consumidor,
extraindo do Código Civil brasileiro a efetividade das regras atinentes aos
conceitos, preceitos e características que diziam respeito ao serviço de transporte
aéreo.
Tudo isso em razão de se pretender estabelecer, além do intuito protetivo,
os direitos consumeristas com a mesma intensidade e consequência dos direitos
da dignidade humana, tendo em vista a suposta ideia quanto a existência de um
desequilibro contratual e social1, o que, em contrapartida, ocasionou um
1 A Constituição Federal da República do Brasil recepcionou por meio do inciso XXXII, do artigo 5º, os direitos consumeristas como garantia fundamental ao consumidor. Vide CFBR, “Art.
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desprestígio quanto aos direitos fundamentais, em vez de priorizar os conceitos
inerentes ao direito civil no tocante ao consumidor.
Demais disso, as sólidas modificações em toda a conscientização social
dos indivíduos não acarretaram benefícios para os passageiros, pois, ao
contrário, geraram enormes prejuízos empresariais aos transportadores tendo em
vista o surgimento de comportamentos imorais e oportunos que conduziram a
uma penalização sem causa das empresas aéreas, compelidas ao pagamento de
valores representativos de um enriquecimento ilícito dos passageiros de má-fé.
§ 2. Razão de Ordem
Deste modo, considerando as premissas apresentadas, propõe a
investigação ora em questão, estruturada e fragmentada em 03 (três) partes,
propiciar um entendimento mais produtivo e dinâmico dos principais pontos.
Logo, na primeira parte, aborda-se toda a conjectura das normas jurídicas
atinentes ao serviço de transporte aéreo nacional e internacional, desde o
surgimento dos primeiros ordenamentos até o atual regulamento específico
voltado para as diretrizes do mercado em destaque, evidenciando todas as
medidas e procedimentos realizados pelas autoridades competentes na intenção
de maximizar o setor da aviação, por meio de adequações, retificações e criações
de regras e métodos a dinamizar e a ordenar todos os negócios e operações
relativos à atividade aérea.
Ainda, demonstram-se explicitamente as conceituações e peculiaridades
previstas nesses ordenamentos gerais e específicos pertinentes às operações
aéreas, a perpassar pelas relações contratuais relativas a essa atividade de
mercado e, principalmente, evidenciando as características alusivas à
responsabilidade civil do transportador aéreo e suas excludentes de
5º (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”. (Disponível em http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm).
14
responsabilização, o que dará suporte fático e basal para adentrar no objetivo
central deste trabalho.
Com o arcabouço teórico anunciado acima, segue-se a segunda parte
para tratar especificamente de todos os conceitos e características sob a ótica do
regulamento especial acerca das relações consumeristas, com o intento de
enfrentar o aspecto atinente as excludentes de responsabilidade civil e,
essencialmente, a omissão da excludente força maior da incidência em toda e
qualquer relação contratual de consumo.
Destaca-se, ainda, neste capítulo, a ineficácia e equivocada aplicabilidade
deste ordenamento nos contratos advindos da atividade aérea, como tem feito os
magistrados brasileiros, inclusive sem qualquer aparato ou fundamentos
unânimes, já que clarividentes as divergências constantes das próprias decisões,
mas que acarretam severos prejuízos para as companhias aéreas e,
principalmente, a sociedade em geral, conforme será apresentado na conclusão e
no decorrer deste trabalho.
Em última parte, portanto, em face da equivocada aplicabilidade das
regras jurídicas pelo Judiciário brasileiro nos casos concretos, observa-se o
contributo da análise econômica do direito e seus fundamentos sobre toda a
conjectura das falhas de mercado existentes, que potencializam o comportamento
oportunista e a maximização dos custos de transação, causando sua visível
ineficiência, vez que os valores indenizatórios atinentes as condenações judiciais
são integralmente inseridos na precificação das passagens aéreas, a impor os
custos a toda sociedade, além de contrapor, principalmente, o entendimento de
que o transporte aéreo seja um serviço de utilidade pública.
Tudo isso para concluir que o ordenamento jurídico que se pretende ver
aplicado nos casos concretos sobrevindos de uma relação entre passageiro e
transportador, na qual esteja presente a excludente força maior, é falho e omisso,
o que corrobora para uma ineficiência econômica sólida, tema que se mostra
cada vez mais atual, pois se podem verificar, ainda hoje, além dos já
15
mencionados, vestígios jurisprudenciais confusos e divergentes, sobrevindos da
conjuntura aduzida nesta investigação, que retrata, sem dúvidas, que o setor
aéreo e todos os agentes envolvidos neste negócio terão de se adequar à
realidade posta para abeirar a compensação ótima, sem prejuízos para apenas
uma das partes.
§ 3. Metodologia
Para o entendimento basilar e específico desta dissertação, a
metodologia aplicada foi estruturada nas análises de documentos oficiais
(regimentos, ordenamentos, jurisprudências, entre outros) dos órgãos que
possuem a competência e representatividade no assunto, disponíveis em sites e
em publicações.
Ademais, diante das informações obtidas, a presente dissertação
buscou explorar as referências bibliográficas existentes, com o objetivo de
compilá-las e utilizá-las como base para a avaliação dos dados oficiais e artigos
publicados sobre o direito aéreo/aeronáutico e suas especificidades, quanto as
atribuições e aplicabilidades dos direitos consumeristas no Brasil e para
desenvolver a investigação sob o prisma da Análise Econômica do Direito, a fim
de demonstrar a relação existente entre os litígios judiciais e a “eficiência” do
direito positivo, buscando demonstrar uma melhor forma de se decidir nesta
seara, de modo a gerar menos impactos para todos os envolvidos e,
principalmente, para a sociedade em geral.
É importante mencionar que, diante da complexidade do tema em
questão e das diversas problemáticas que podem ser auferidas do presente
estudo, não se pretendeu exaurir os temas abordados e trabalhados. A intenção
foi, tão somente, analisar e trazer reflexões sobre um tema que, em um futuro
breve, será alvo de muita discussão e possível conflito em âmbito geral.
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§ 4. Modo de Citação
Nas primeiras citações, todas as obras e publicações que foram
pesquisadas e analisadas são identificadas pelo nome completo do autor, seguido
do ano, título integral da obra, volume e edição (se houver), local de publicação,
editora e a(s) respectiva(s) página(s) consultada(s).
Nas citações seguintes, as obras são mencionadas pelo último nome
do autor e a(s) primeira(s) inicial(is) dos demais nomes, seguidos do ano de
publicação e a(s) respectiva(s) página(s) consultada(s).
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CAPÍTULO II – O TRANSPORTE AÉREO NO ORDENAMENTO
JURÍDICO INTERNO E INTERNACIONAL
A princípio, para qualquer apreciação e/ou abordagem sobre o tema
central do presente estudo, a fim de obter alguma situação conclusiva, faz-se
extremamente necessário uma contextualização de aspectos fundamentais
acerca do transporte aéreo, suas peculiaridades, além de todos os conceitos que
envolvem este segmento de locomoção.
Para o êxito deste entendimento, utilizam-se como parâmetros jurídicos
os ordenamentos e legislações nacionais e internacionais que explicitam e
margeiam todos os pontos e circunstâncias sobre o assunto em questão, tais
como, a atual Convenção de Montreal (CM), a Convenção de Varsóvia (CV), bem
como legislações atinentes ao país que se destina, Brasil, como o Código
Brasileiro de Aeronáutica (CBAer)2 e os Regulamentos3 da Agência Nacional da
Aviação Civil (ANAC)4.
É notório e manifesto que para que se compreendam as regras
advindas da principal regulação normativa internacional, compactuada pela
grande maioria dos países – Convenção de Montreal de 1999 –, faz essencial a
apresentação dos fundamentos históricos que originaram todo o desencadear
sobre o transporte aéreo até o momento atual.
Assim, em meados de outubro de 1929, por meio dos argumentos
oriundos e fundamentados pela International Civil Aviation Organization (ICAO)5,
foi anunciado pela primeira vez um conjunto de normas que versavam sobre as
regras do transporte aéreo internacional, no intuito de definir e uniformizar os
2 Vide Lei n.º 7.595, de 19 de dezembro de 1986. Disponível em http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/ leis/L7565.htm. 3 Toda regulamentação da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) está disponível em http://www2.anac.gov.br/ legislacao. 4 A ANAC é a agência reguladora de competência do Governo Federal, cuja suas principais responsabilidades e competências são supervisionar e regulamentar administrativamente toda a atividade aviação civil no território brasileiro, tanto nos aspectos operacionais e administrativos quanto nos econômicos. 5 A ICAO é uma organização de direito privado instituída durante a Convenção acerca da Aviação Civil Internacional, subscrita em Chicago (EUA) em 1944.
18
preceitos da atividade aérea no mundo, a Convenção de Varsóvia6, como também
o ordenamento específico a regular o contrato de transporte aéreo e a
responsabilidade civil do transportador aéreo7.
Basicamente, a Convenção de Varsóvia trata, de forma sistemática, do
objeto e definições inerentes à atividade aérea, transporte aéreo,
responsabilidade parcial e total do transportador aéreo, bem como das
disposições relativas, gerais e finais comuns aos transportes como um todo.
A CV foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro em 1931, por
intermédio da promulgação do Decreto-Lei n.º 20.7048, incorporando, assim, no
direito interno, todas as normas e regras relativas ao transporte aéreo, advindos
de relações nacionais e internacionais.
Contudo, diante de algumas obscuridades e lacunas presentes na
Convenção de Varsóvia, em meados dos anos 50 iniciaram os primeiros
manifestos contrários a certos posicionamentos permitidos pelo ordenamento
internacional aéreo vigente à época, sendo que, com a reunião ocorrida em
Madrid, em 1951, e no Rio de Janeiro, em 1953, o comitê jurídico da ICAO, no
final de 1955, instituiu e publicou o Protocolo de Haia, admitido no Brasil, após
quase 10 (dez) anos, com a promulgação do Decreto-Lei n.º 56.463/19659, que
trouxe, primordialmente, modificações e alterações relevantes quanto a
responsabilidade civil do transportador aéreo e os valores indenizatórios aos
passageiros10.
Apenas a título de informação, até 1992, em que pese ser o maior e
mais importante mercado da aviação comercial, os Estados Unidos não tinham
ratificado o Protocolo de Haia, principalmente por entender que o valor
6 AA.VV. (2007), Estudos do Direito Aéreo: I pós-graduação em direito aéreo e direito espacial, Coimbra, Almedina, 41. 7 Almeida, Carlos Alberto Neves. (2010), Do contrato de transporte aéreo e da responsabilidade civil do transportador aéreo, Coimbra, Almedina, 48. 8 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D20704.htm. 9 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D56463.htm. 10 AA.VV. (2007), 43.
19
indenizatório firmado, referente a responsabilidade civil do transportador face aos
acidentes aéreos, era visivelmente insuficiente se comparado ao regulamento
interno norte-americano11.
Com a recusa do governo americano em subscrever o Protocolo de
Haia, houve, então, o surgimento de dois grandes grupos no cenário da aviação
comercial: os chamados “Estados Pobres”, formado pelos países nos quais a
população gozava de eventuais seguros de pouco valor perante as coberturas
indenizatórias, e os Estados mais favoráveis que, em razão de suas riquezas,
poderiam aplicar seguros mais elevados e significantes12.
Entretanto, no decorrer dos anos, foram feitos acordos e regulamentos
que complementaram a Convenção de Varsóvia, como, por exemplo, a
Convenção Suplementar de Guadalajara (CSG), assinada em 1961, que
acrescentou no ordenamento principal os significados e sentidos das figuras
jurídicas do transportador, seja “contratual ou de facto”, bem como os seus
respectivos dependentes13. Essas modificações complementares advindas da
CSG foram acolhidas e aprovadas pela legislação brasileira no Decreto-Lei n.º
60.967, promulgado no dia 07 de julho de 196714.
Não obstante, sendo ainda assente as muitas divergências sobre os
limites valorativos e fundamentais acerca da responsabilidade civil do
transportador aéreo, a ICAO promoveu, uma vez mais, a incitação e o
desenvolvimento de uma melhora normativa nas regras internacionais do direito
aéreo, aprovando, em 1971, o Protocolo de Guatemala, que alterou
significativamente os limites da responsabilidade civil, como também a
implantação de medidas atinentes aos passageiros e seus direitos15.
11 AA.VV. (2007), 43 e 45. 12 AA.VV. (2007), 43-44. 13 Almeida, C.N.A. (2010), 55-57. 14 Disponível em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-60967-7-julho-1967-402113-publicacaooriginal-1-pe.html. 15 AA.VV. (2007), 44-45.
20
Salienta-se, ainda, que a antiga aversão do sistema norte-americano a
algumas normas e lacunas existentes na então CV, fez com que a Civil Aviation
Board (CAB), órgão americano que regula a aviação civil nacional, iniciasse um
movimento no intuito de produzir um ordenamento normativo que pudesse
regulamentar e disciplinar ainda mais a aviação internacional e suprir as omissões
existentes, o que resultou, em 1966, no “Acordo de Montreal”, que alterou e
moderou, principalmente, os limites de responsabilidade das empresas aéreas, os
direitos de tráfego e os deveres dos passageiros16.
Mesmo após o surgimento do Acordo de Montreal, ainda persistiam
intensos debates e controvérsias entre diversas autoridades aeronáuticas
internacionais tendo em vista a existência de omissões pertinentes ao assunto.
Haviam divergências principalmente quanto aos limites do valor indenizatório face
à responsabilidade civil do transportador aéreo, o que acarretou o
descumprimento do regulamento subscrito pelos países, além da aplicabilidade
de medidas arbitrárias pelas próprias empresas aéreas, ou mesmo por acordos
promovidos e originados pela IATA17 (International Air Transport Association)18.
Assim, diante dos inúmeros debates sobre o assunto em tela, mesmo
com o surgimento de outros regulamentos que pouco acresceram o Acordo de
Montreal, como os Acordos de Malta em 1976 e 1987 e os Acordos IATA em 1995
e 199619; a considerável influência e ingerência dos EUA, tendo em vista a
excessiva quantidade de jurisprudência produzida sobre o direito aéreo; da
representatividade das empresas aéreas por intermédio da IATA e,
principalmente, sob os auspícios do comitê jurídico da ICAO, surge em 1999, com
a intenção de combater e impedir ainda mais a proliferação dos descumprimentos
16 AA.VV. (2007), 45-47. 17 A IATA é uma organização que unifica e incorpora todos os processos e procedimentos advindos das principais empresas aéreas mundiais e dos agentes absorvidos nesse mercado. As principais funções da IATA são a proteção e defesa dos interesses dos seus representados, garantindo e assegurando a segurança na prestação dos serviços aéreos desenvolvidos, incentivar a cooperação e a concorrência leal entre as companhias aéreas, entre outras, a fim de garantir a realização plena do transporte aéreo internacional. Em abril de 2012, a IATA possuía cerca de 240 (duzentos e quarenta) companhias aéreas, em mais de 126 (cento e vinte e seis) países, perfazendo aproximadamente 85% (oitenta e cinco por cento) de todo o tráfego aéreo internacional. Disponível em http://www.iata.org. 18 AA.VV. (2007), 46. 19 Almeida, C.N.A. (2010), 90-98.
21
das regras aeronáuticas: a Convenção de Montreal, atual ordenamento jurídico
internacional que regula todas as normas referentes à atividade aérea e que
reestruturou todos os preceitos, regras e sanções da Convenção de Varsóvia de
192920, vigorando na ordem jurídica internacional no dia 04 de novembro de 2003,
conforme estipulara a própria regulamentação (item 6, Artigo 53)21.
Esta Convenção foi ratificada e admitida pelo direito brasileiro em 2006,
por intermédio do Decreto-Lei n.º 5.91022, que supriu a necessidade que se tinha
à época quanto a alguns assuntos jamais normatizados e explicitados em
qualquer outro regulamento aeronáutico, assim como aquietou as divergências
que insistiam em existir em razão dos valores indenizatórios decorrentes da
responsabilidade civil do transportador aéreo, assegurando, principalmente, a
proteção dos interesses dos consumidores por meio de uma indenização
equitativa.
Contudo, faz-se imprescindível mencionar que a Convenção de
Montreal não foi ratificada e aderida por todos os países que compactuaram com
a Convenção de Varsóvia23. Assim, a atividade aérea, em suma, é regulada por
dois ordenamentos jurídicos: a CV e a CM, que tratam da responsabilidade civil
do transportador aéreo internacional24.
Até o final de 2011, segundo dados da ICAO, 103 (cento e três) países
dos 191 (cento e noventa e um) Estados-Membros já haviam ratificado a
Convenção de Montreal como regulamento principal do transporte aéreo
20 AA.VV. (2007), 47. 21 Convenção de Varsóvia, Artigo 53: “This Convention shall enter into force on the sixtieth day following the date of deposit of the thirtieth instrument of ratification, acceptance, approval or accession with the Depositary between the States which have deposited such instrument. An instrument deposited by a Regional Economic Integration Organization shall not be counted for the purpose of this paragraph.” 22 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_0/_Ato2004-006/2006/Decreto/D5910.htm 23 AA.VV. (2007), 49. 24 AA.VV. (2007), 50. “O fundamento do sistema, sem prejuízo de reconhecer a unidade do fenómeno ressarcitório, se encontra no campo contratual: deriva do incumprimento da obrigação de segurança, fundamental no complexo das consequências jurídicas dos contratos de transporte.”
22
internacional, incluindo Brasil e Portugal25, enquanto os demais 87 (oitenta e sete)
países aplicam a CM como seu principal ordenamento.
§ 5. O Conceito de Transporte Aéreo
Diante da síntese de entendimentos e contextualizações inerentes ao
objetivo desta dissertação, apresenta-se, a seguir, o conceito de transporte aéreo
explicitado por alguns autores e pelas normas oficiais que regulamentam e
regulam toda a atividade aérea em âmbito internacional e nacional.
Em suma, a modalidade de transporte aéreo consiste em um serviço
de utilidade pública, podendo ser nacional (doméstico) ou internacional; de livre
satisfação do usuário individual; e mediante uma remuneração voluntária àquela
parte que realizou todo o trajeto.
Resume-se na perspectiva social do Estado ante uma parte provedora
de condições específicas que asseverem um bem-estar na sociedade, na
possibilidade de qualquer cidadão usufruir o direito de ir e vir para qualquer
destino acessível, isto por intermédio de um pagamento pecuniário que
satisfaçam todos os custos depreendidos por essa parte provedora face a sua
sustentabilidade empresarial do mercado que se destina.
Em um sentido mais específico e conceitual, a Convenção de Varsóvia
de 1929, primeiro texto normativo a abordar este assunto, com a finalidade de
criar uma ordem e uniformização quantos aos direitos e deveres das partes
contratuais envolvidas na relação jurídica do transporte aéreo internacional,
atualmente reestruturada e adaptada pela Convenção de Montreal de 1999,
conceituou e definiu, por meio da redação do Protocolo de Haia de 1955, que o
Transporte Aéreo Internacional consiste como “todo transporte em que, segundo
estipulações das partes, o ponto de partida e o ponto de destino, haja ou não
interrupção do transporte ou transbordo, estão situados quer no território de duas
Altas Partes Contratantes, quer no território de uma só Alta Parte Contratante, se
25 Disponível em http://www.icao.int.
23
está prevista uma escala em território submetido à soberania, suserania, mandato
ou autoridade de outra Potência mesmo não Contratante”26.
Neste sentido, o CBAer deliberou acerca do transporte aéreo
doméstico (nacional), em seu artigo 215, conceituando-o como o transporte que
se movimenta em “pontos de partida, intermediários e de destino” dentro do
território nacional27.
Como se observa, não há qualquer conflito entre o CBAer e a
Convenção de Montreal no tocante ao conceito de transporte aéreo, seja nacional
e/ou internacional, respectivamente, restando clara a aplicação da norma jurídica
atinente a cada um deles para o correspondente meio e especificidade de
locomoção.
Assim, conclui-se que toda forma de locomoção aérea em que duas
partes tratam e ajustam entre si as condições específicas, no que compete aos
direitos e deveres de cada uma delas, firmadas por meio de um instrumento
contratual, é transporte aéreo.
§ 6. O Contrato de Transporte Aéreo
Inicialmente, imprescindível destacar que a expressão “contrato”, que
provém do latim contratus ou contrahere, em sentido estrito, representa um
acordo ou convenção firmada entre as vontades de dois ou mais particulares, de
acordo com a ordem jurídica, com a finalidade de constituir uma regulamentação
26 Conforme Carlos Alberto Neves Almeida aborda, a transcrição em língua portuguesa foi realizada em sua total integralidade do texto oficial em língua francesa que ora segue: “Est qualifié "transport international", au sens de la présente Convention, tout transport dans lequel, d'aprés les stipulations des parties, le point de départ et le point de destination, qu'il y ait ou non interruption de transport ou transbordement, sont situés soit sur le territoire de deux Hautes Parties Contractantes, soit sur le territoire d'une seule Haute Partie Contractante, si une escale est prévue dans un territoire soumis à la souveraineté, à la suzeraineté, au mandat ou à l'autorité d'une autre Puissance même non Contractante. Le transport sans une telle escale entre les territoires soumis à la souveraineté, à la suzeraineté, au mandat ou à I'autorité de la même Haute Partie Contractante n'est pas considéré comme international au sens de la présente Convention”. Almeida, C.N.A. (2010), 49-50. 27 Morsello, Marco Fábio. (2007). Responsabilidade Civil no Transporte Aéreo, São Paulo, Atlas, 82.
24
de interesses de natureza patrimonial, além de procurar adquirir, resguardar,
transferir, modificar, conservar ou extinguir direitos28. No sentido amplo, trata-se
de instrumento que viabiliza qualquer negócio jurídico, que institui obrigações e
direitos entre as partes, gerando, assim, efeitos jurídicos em caso de
descumprimento e/ou inaplicabilidade prevista em lei.
O contrato em si define-se, de forma inequívoca, como uma associação
de dois ou mais desejos através de um acordo formal de duas ou mais pessoas,
tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupõe fundamentalmente
as partes serem capaz e o objeto ser lícito29, além de se aplicar na forma prescrita
e não vedada por qualquer ordenamento jurídico.
Não obstante a conceituação, a função social do contrato se torna
satisfeita quando o usuário é favorecido e as determinações constantes nos
ordenamentos jurídicos vigentes são efetivamente cumpridos, mediante o
asseguramento, ao cidadão, da igualdade e do acesso as mínimas condições de
sobrevivência.30
Neste sentido, o contrato específico de transporte foi definido e
conceituado pela autora Maria Helena Diniz31 como aquele “contrato entre o
transportador e a pessoa que vai ser transportada (viajante ou passageiro) ou a
pessoa que entrega o objeto ou a notícia (remetente ou expedidor)”.
Todavia, no tocante ao transporte aéreo, o contrato peculiar
desenvolvido para este mercado consiste basicamente no acordo em que um
indivíduo, na figura do transportador, obriga-se mediante pagamento, ou não, a
conduzir (transportar), com segurança e presteza, por via aérea, determinado
bem (carga) ou pessoa (passageiro), dentro do próprio Estado ou de um Estado
para o outro.
28 Beviláqua, Clóvis. (1916), Código civil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 240. 29 Monteiro, Washington de Barros. (1998), Curso de direito civil, V3, 34ªed, São Paulo, Saraiva, 5. 30 STOCO, Rui. (2013), Tratado de Responsabilidade Civil, 9.ªed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 314. 31 Diniz, Maria Helena. (2006), Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, V.7, 20ª ed., São Paulo, Saraiva, 479.
25
Logo, para um melhor entendimento acerca das peculiaridades e
características do contrato de transporte aéreo, faz-se necessária a explicitação
dos elementos inerentes a toda relação existente, desde a efetiva constituição do
transportador até a “entrega” do passageiro e/ou carga no local de destino, em
condições incólumes. Assim, são elementos necessários ao acordo jurídico de
transporte aéreo, as partes intervenientes desta relação e o objeto a que se
destina o contrato32.
Entende-se que aquele indivíduo que adquiriu a responsabilidade de
transportar uma carga e/ou passageiro, seja por intermédio de autorização,
certificação e/ou concessão, configura-se, habitualmente, como transportador.
Enquanto que, do outro lado da relação jurídica, está o indivíduo a ser conduzido
ou, simplesmente, o contratante que confia e assegura uma carga ao
transportador, para que este proceda a locomoção e entrega no destino
contratado, com devida garantia e zelo.
No mesmo contexto, o objeto deste contrato de transporte aéreo
abrange a “prestação do serviço de condução, sendo dois os atributos que
caracterizam essa prestação: (a) a capacidade para mover ou deslocar
geograficamente pessoas ou objectos; e (b) a especificidade do meio usado
nessa condução ou deslocação”33.
Em continuação as especificidades do contrato de transporte aéreo,
outras características essenciais, atinentes a esta modalidade, são necessárias
para a compreensão efetiva desta espécie contratual, a saber:
1) Bilateral, pois decorre da convergência de vontade de, pelo menos,
duas pessoas, com interesses articulados34, além da natureza onerosa
ou gratuita do contrato em questão, com a definição dos direitos e
obrigações, a fim de gerar efeitos para ambas as partes intervenientes,
32 Almeida, C.N.A. (2010), 22-39. 33 Almeida, C.N.A. (2010), 21. 34 Esta característica contratual identifica que as partes intervenientes são ao mesmo tempo credor e devedor de prestações, um perante o outro.
26
salvo o transporte não remunerado, o qual se provirá de um contrato
unilateral35. Além desta especificidade, outra peculiaridade é a
presunção da cláusula resolutiva, na hipótese de descumprimento, pois
a prestação do serviço do contratado é condição para que o
contratante exija o cumprimento a que tem direito e, em razão desta
interdependência de obrigações, concebe-se a autorização a qualquer
um deles em dar o trato por desfeito, na hipótese do outro faltar com a
realização do que fora competente a sua parte.
2) Oneroso, tendo em vista que ambas as partes contratuais contraem
responsabilidades e obrigações36, assumindo todos os efeitos do que
fora firmado37.
3) Comutativo, pois com a efetividade do contrato em questão surgem
obrigações mútuas, estabelecidas em instrumento contratual, a
delimitar indubitavelmente o equilíbrio jurídico entre as partes, ou seja,
ao transportador impõe-se o dever de prestar o serviço de transporte
com a oportuna segurança e celeridade; e, ao usuário ou terceiros, em
efetuar o pagamento dos valores correspondentes à operação
realizada38, na forma pactuada.
4) Consensual, tendo em vista que pode ser firmado por uma simples
manifestação e aceitação, isto é, não se exige uma forma peculiar para
consolidar uma relação jurídica de transporte entre os intervenientes39,
sendo válida, inclusive, a forma tácita, como modalidade de
contratação da prestação do serviço aéreo.
35 Almeida, C.N.A. (2010), 23. Gomes, Orlando. (2000), Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 308. 36 Em via de regra, o contrato de transporte aéreo comercial é entendido pela grande maioria de ser sempre um contrato do tipo oneroso, pois a remuneração face à condução é um elemento necessário à relação jurídica, conforme destaca Carlos Alberto Neves Almeida, (2010), 22-23. 37 Pacheco, José da Silva. (1998). Código Brasileiro de Aeronáutica comentado, Rio de Janeiro: Forense, 361-363. 38 Gomes, O. (2000), 308. 39 Almeida, C.N.A. (2010), 22.
27
5) Principal e/ou Acessório, pois quando se refere ao transporte de
passageiro e/ou carga, trata-se de contrato principal, por ser o
indivíduo e/ou bem o objeto central da prestação do serviço aéreo,
enquanto que o transporte da bagagem do usuário configura um
contrato acessório, uma vez que dependerá da execução do principal,
assumindo o transportador, unilateralmente, a responsabilidade por
ambos40.
6) De Execução Duradora, haja vista que o transporte, mesmo a
persistir transitoriamente, encarta o cumprimento de obrigação de
transportar de execução instantânea, pois essa se prolonga no tempo
de forma continuada. Assim, por intermédio da eficácia de lei, o
transportador sofre com a imposição legal no que pertine à assistência
e proteção ao passageiro contratante, além da custódia e salvaguarda
das bagagens despachadas pelo usuário e/ou carga contratada a ser
transportada41.
7) Formal, Típico e Especial, uma vez que o instrumento contratual e
suas condições específicas estão previstas e regulamentadas por um
ordenamento jurídico especial de eficácia legal42.
8) De adesão, sendo que esta característica margeia e determina a
formalização de contratos fixos, tendo em vista que as condições
gerais particulares, delimitadas pelas empresas aéreas por meio das
cláusulas contratuais, são uniformes e permanentes, com tarifas e
taxas invariáveis, não sendo passíveis de quaisquer alterações43.
Assim, os usuários acolhem e aprovam todas essas cláusulas e
condições na sua integralidade44 ou rejeitam-nas. “Há uma espécie de
40 Gomes, O. (2000), 308-309. 41 Almeida, C.N.A. (2010), 23-24. 42 Almeida, C.N.A. (2010), 24. 43 Gomes, O. (2000), 308. 44 Filho, Sérgio Cavalieri. (2010), Programa de Responsabilidade Civil. 9.ªed, São Paulo, Atlas, 311.
28
preponderância da vontade de um dos contratantes” (trata-se da
vontade da companhia aérea)45.
Salienta-se, ainda, que o início do contrato de transporte aéreo
configura-se no momento do aceite por parte do usuário e extingue-se na ocasião
em que o transportador aéreo efetiva o traslado do local desejado pela parte
interveniente, findando, assim, qualquer obrigação e responsabilidade deste
transportador.
Frisa-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, o contrato de
transporte aéreo está respaldado e consubstanciado em dois regulamentos: o
novo Código Civil46 (CC), delimitado pela Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
em seu artigo 730, e o CBAer47, promulgado pela Lei n.º 7.595, de 19 de
dezembro de 1986, em seu artigo 222; sem afastar qualquer atuação das
autoridades aeronáuticas que, por intermédio de suas funções, regulam
administrativamente assuntos pertinentes ao contrato de transporte aéreo,
tipificando e aplicando normas e regras a fim de clarificar ainda mais a relação
jurídica existente48.
Ainda, de fato, sem prejuízo da obrigatoriedade do transportador
quanto à proteção na realização do serviço aéreo, não há como descurar da
peculiaridade existente no contrato de transporte aéreo acerca da celeridade, uma
vez que este elemento é integrante e motivo determinante para a contratação.
Por fim, não obstante celeuma que ainda será tratada, cita-se o Código
de Defesa do Consumidor (CDC) também como legislação específica que versa
sobre a relação jurídica de consumo existente nesse tipo de contrato, que
45 Almeida, C.N.A. (2010), 24. Gonçalves, Carlos Roberto. (2007), Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. V.4, São Paulo, Saraiva, 200. 46 Código Civil, “Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/ 2002/L10406.htm. 47 CBAer, “Art. 222. Pelo contrato de transporte aéreo, obriga-se o empresário a transportar passageiro, bagagem, carga, encomenda ou mala postal, por meio de aeronave, mediante pagamento.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7565.htm. 48 Morsello, M.F. (2007), 93.
29
demonstra ser um “contrato de prestação de serviços com uma obrigação de
resultado”, sendo o transportador entendido como fornecedor e o usuário do
serviço que se destina como consumidor, “seja qual for o fim que pretende o
deslocamento”49.
§ 7. A Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo
Ultrapassado o introito conceitual de transporte aéreo e considerando o
objetivo central desta dissertação, faz-se visivelmente necessário o enfoque da
responsabilidade civil atinente ao transportador aéreo nos ordenamentos jurídicos
internos e internacionais.
Ressalta-se, contudo, que o tratamento da responsabilidade civil neste
tópico será abordado consubstanciado restritamente no que está previsto no
Código Civil e no CBAer, a deixar para o capítulo seguinte a análise detida quanto
a fundamentação das premissas estabelecidas no CDC, tendo em vista a sua
aplicação nos casos concretos pelos magistrados.
Assim, antes de prosseguir diretamente na explanação acerca do
regime de responsabilidade civil do transportador aéreo, cumpre tratar a respeito
da sua natureza e origem à luz dos textos normativos advindos da CV e CM.
Em suma, qualquer responsabilidade civil, independentemente do
ordenamento jurídico, busca uma forma eficaz de restabelecer, com respaldo
legal, a reparação do dano sofrido, solucionando os impasses e efeitos
absorvidos por meio do dever de indenizar, ou seja, é um parâmetro de
equiparação a qualquer indivíduo lesado, compelindo ao lesante arcar com as
despesas oriundas do risco e prejuízo causado àquela pessoa ou ao patrimônio
de outrem.
49 Marques, Cláudia Lima. (2002), Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais, 4.ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 374.
30
Dentro da natureza da responsabilidade civil no transporte aéreo, não
se pode deixar de mencionar a pertinente explanação do autor José Gabriel Assis
de Almeida, a qual elencou explicitamente que “a legislação especial, tanto
internacional quanto nacional, estabelece um regime geral onde a
responsabilidade do transportador decorre dos seguintes elementos: (a) a
existência de um contrato de transporte; (b) a ocorrência de um fato ou ato no
curso do transporte; (c) a verificação de um dano; (d) a existência de um nexo de
causalidade entre o fato ou ato ocorrido e o dano verificado”50, para que possa ser
apurado, efetivamente, a responsabilização do transportador aéreo.
Mesmo que haja uma divergência pacífica entre os autores que se
dedicam a este assunto, a teoria dualista ou clássica da responsabilidade civil é
predominantemente a atual, sendo caracterizada por duas categorias, uma
quanto a natureza e outra quanto a origem, preconizando a responsabilidade civil
contratual ou obrigacional e a responsabilidade civil extracontratual ou extra-
obrigacional.
Para o autor Carlos Alberto Neves de Almeida a responsabilidade civil
contratual ou obrigacional advém de um inadimplemento das obrigações
estipuladas no próprio instrumento contratual firmado e ajustado entre as partes.
Isto é, esse tipo de responsabilização é aquele que “resulta da violação
de uma relação obrigacional ou de direitos de crédito de natureza relativa ou
privativa, isto é, previamente existente entre o lesante o lesado”51. Assim, resulta
pura e simplesmente da “inexecução das obrigações” constantes de uma fonte
consensual expressamente denominada contrato52.
Por outro lado, o autor supracitado define a responsabilidade civil
extracontratual ou extra-obrigacional como a decorrente da inequívoca violação
50 Almeida, José Gabriel Assis de. (1998), A Legislação Aplicável ao Transporte Aéreo Internacional. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, n.º 75, 33. 51 Almeida, C.N.A. (2010), 355. 52 Vicente, Dário Moura. (2001), Da Responsabilidade Pré-Contratual em Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 108.
31
ou transgressão de deveres ou de vínculos jurídicos gerais, de deveres impostos
a todas as pessoas e que correspondem aos direitos absolutos; ou da prática de
certos atos que, embora lícitos, produzem danos a outrem. Esta
responsabilização sustenta-se na “inexecução dos deveres gerais”, sem
quaisquer pressupostos específicos relacionados às partes contratuais53.
Neste sentido, o ordenamento cível brasileiro54, por meio do disposto
no artigo 734, em relação ao transporte, prevê que a responsabilização do
transportador somente será afastada quando constatada a presença das
excludentes, como a força maior, proibindo a estipulação de qualquer cláusula de
não indenizar, sendo este, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, revelado na Súmula 161.55
Entretanto, importante demonstrar que a doutrina clássica entende pela
distinção clara entre as duas espécies de responsabilidade civil, tanto no que
pertine à imputabilidade subjetiva, quanto à culpabilidade como elemento
constitutivo da mesmo, fundamento que quanto à atribuição subjetiva, a
responsabilidade civil é expressamente necessária e essencial a capacidade
jurídica contratual, implicando na validade jurídica do contrato, pois esta
inexistindo, anula-se o contrato e não se pode prosseguir com qualquer
responsabilização.
Em contrapartida, a responsabilidade civil extracontratual não depende
direta ou indiretamente de capacidade jurídica do agente contratual, para que se
faça valer a eficácia e validade do contrato firmado56, ou seja, desassocia-a de
qualquer parâmetro para que seja aplicada.
53 Almeida, C.N.A. (2010), 355-356 e Vicente, D.M. (2001), 108-109. 54 Código Civil, “Art. 734. Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ 2002/ L10406.htm. 55 Súmula 161 – STF: “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.” Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina =sumula_101_200. 56 Almeida, C.N.A. (2010), 357-358.
32
No que concerne a culpabilidade como elemento constitutivo da
responsabilidade civil, o autor Carlos Alberto Neves de Almeida sustenta que a
responsabilidade obrigacional analisa, normalmente, a culpa em “concreto”,
enquanto que a responsabilidade extracontratual57 baseia-se na apreciação da
culpa resultante de uma análise “abstrata”58.
Em uma linha de raciocínio similar, o autor Dário Moura Vicente aborda
uma divergência entre as duas espécies de responsabilidade civil (contratual e
extracontratual), diferenciando-as entre o “dever de prestar e o dever de indenizar
a cargo do devedor inadimplente”59.
Dentro das diretrizes de culpabilidade, a doutrina clássica da
responsabilidade civil entende que há dois tipos distintos: a responsabilidade
objetiva, aquela que, em suma, discute tão somente a teoria do risco, sem
mencionar a teoria da culpa, visando sempre a reparação do dano com o escopo
de ressarcir os prejuízos materiais e/ou extrapatrimoniais, independentemente da
culpa ou dolo do agente do delito. E, em outra dimensão, existe a
responsabilidade subjetiva que consiste em comprovar, com veemência, a
existência de culpa ou dolo do agente delituoso, a fim de que haja, por sua vez, a
obrigatoriedade de um eventual ressarcimento.
Neste entendimento, o autor Carlos Alberto Neves Almeida aborda que
a responsabilidade contratual se assemelha, tecnicamente, à responsabilidade
objetiva, tendo em vista que a constituição de provas para a apreciação e
inquirição da defesa (na intenção de afastar a culpa do lesante face ao dano
causado) não é essencialmente importante e nem necessária, pois o dever de
reparar é estritamente obrigatório. Ao contrário do que ocorre na responsabilidade
57 Neste sentido, o autor Paulo Henrique de Souza Freitas, aborda que a “responsabilidade extracontratual surgiram duas subespécies de responsabilidade, a primeira calcada na culpa e a segunda no risco (tratadas em tópicos próprios). Aquela da culpa recebe o nome de responsabilidade subjetiva ou delitual, pois, o sujeito causador do delito deve ter agido dolosa ou culposamente. A outra, conhecida como responsabilidade objetiva, é aquela que não se cogita da presença da culpa, basta ter ocasionado o dano” (é o dever de reparar o dano com base no nexo causal). FREITAS, Paulo Henrique de Souza. (2003), Responsabilidade Civil no Direito Aeronáutico, São Paulo, Juarez de Oliveira, 13. 58 Almeida, C.N.A. (2010), 358. 59 Vicente, D.M. (2001), 108.
33
extracontratual (responsabilidade subjetiva), pois nesta existe a apreciação de
todos os elementos constitutivos que envolvem as provas quanto aos atos
praticados que provocaram o dano ao lesado, para que assim tenha o dever de
reparar.
Para o ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil
objetiva60 é pautada expressamente no Código Civil, em seu artigo 927, parágrafo
único, entendendo que somente a presença do dano com o nexo de causalidade
é suficiente para que o agente delituoso seja obrigado a reparar o prejuízo
causado, enquanto que a responsabilidade civil subjetiva61 encontra-se respalda
na aplicabilidade dos artigos 186 e 927, caput, do CC, que exigem a presença de
três principais elementos: a culpa, o dano e o nexo de causalidade, devem estar
obrigatoriamente inseridos no caso concreto, sem qualquer margem que
possibilite uma discrepância entre estes elementos.
Deste modo, superados os conceitos, características e peculiaridades
da responsabilidade civil em termos gerais, aproxima-se a responsabilidade civil
do transportador aéreo à ótica dos textos normativos advindos dos ordenamentos
jurídicos internacionais que a regulam no contexto aéreo (CV e CM).
A Convenção de Varsóvia, conforme já abordado nesta dissertação, foi
o ordenamento precursor que acompanhou e regulou toda a atividade do
transporte aéreo comercial desde sua origem, dedicando-se um capítulo inteiro
para o regime de responsabilidade civil do transportador aéreo e instituindo
expressamente as seguintes espécies: a “responsabilidade civil do transportador
por danos de morte ou lesões corporais, bem como por perda, danificação ou
60 Vide CC, “Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
61 Vide CC, “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/ 2002/L10406.htm.
34
atraso de bagagens ou de mercadorias, assente em presunção de culpa” e a
“responsabilidade civil ilimitada se o lesado fizer prova da verificação de dolo ou
culpa grave do transportador ou dos seus propostos”, conforme sustenta a autora
Maria da Graça Trigo62.
Contudo, as regras mencionadas acima motivaram conflitos entre os
Estados que ratificaram essa Convenção, principalmente no que consistia aos
valores dos limites máximos indenizatórios face os valores arbitrados nos
tribunais americanos, o que culminou uma série de reformas até ser efetivamente
instituída a atual Convenção de Montreal.
Assim, no ínterim entre todas as reformas efetuadas no texto normativo
do Sistema de Varsóvia e a efetiva promulgação da CM, o regime de
responsabilidade civil, diante dos patamares valorativos a título indenizatório,
preconizou-se em duas vertentes, a “responsabilidade objectiva do transportador
até o montante de 100.000 DSE63 por passageiro” e “para além desse montante,
responsabilidade ilimitada do transportador aéreo com culpa presumida”64.
Com o estabelecimento e ratificação da Convenção de Montreal pela
grande maioria dos Estados (antes pactuantes do Sistema de Varsóvia) e pelos
EUA, o maior causador da discórdia e problemática em torno da responsabilidade
civil, o regime foi dividido, primeiramente, pela caracterização dos danos
ocasionados, onde de um lado tinham-se os prejuízos considerados graves
(morte ou lesão corporal) e de outro lado, as perdas alusivas a
atrasos/cancelamento do voo, ou relativos a bagagens (extravio, deterioração,
etc.) ou mercadorias (carga em geral).
62 Trigo, Maria da Graça. (2003), “Responsabilidade civil do transportador aéreo: a Convenção de Montreal de 1999 constitui um marco histórico”, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, V.4, Coimbra, 819. 63 DSE (Direito de Saque Especiais) ou SNR (Special Drawing Rights) é um ativo de reserva internacional, criado pelo FMI em 1969 para completar as reservas dos seus países membros oficiais. Disponível em http://www.imf.org/ external/np/exr/facts/sdr.htm 64 Trigo, M.G. (2003), 821.
35
Deste modo, para os danos que resultassem em morte ou lesão
corporal, a responsabilidade das empresas aéreas foi mantida com o mesmo
critério do Sistema de Varsóvia, ou seja, objetiva com o montante de até 100.000
DSE por passageiro (artigos 17.º, n.º1 e 21.º, n.º1) e subjetiva com a presunção
de culpa do transportador quando for superior ao montante mencionado
anteriormente (artigos 17.º, n.º1 e 21.º, n.º2), segundo a autora Maria da Graça
Trigo65.
No que pertine aos demais prejuízos (atrasos, cancelamentos,
extravios), a mesma autora menciona que a CM admite como regime de
responsabilidade civil o por culpa presumida do transportador e a fixação dos
limites indenizatórios máximos, sendo que esses limites poderão ser afastados
pelo agente contratual lesado, caso haja a comprovação de que o agente lesante
provocou e ocasionou o dano por dolo ou culpa grave.
Assim, Maria da Graça Trigo explicita, em síntese, que o atual
ordenamento jurídico internacional delimita as seguintes formas: a
“responsabilidade com presunção de culpa (ilidível) pelos danos resultantes de
atraso no transporte de pessoas, até o limite de 4150 DSE por passageiro
(arts.19.º e 22.º, n.º 1)”, a “responsabilidade com presunção de culpa (ilidível) na
destruição, perda, danificação ou atraso na entrega, de mercadorias, até o limite
máximo de 1.000 DSE por passageiro (arts. 17.º, n.º2; 19.º, 22.º, n.º 2)” e a
“responsabilidade com presunção de culpa (ilidível) na destruição, perda,
danificação ou atraso na entrega, de mercadorias, até o limite máximo de 17 DSE
por cada quilo da mercadoria em causa (arts. 18.º; 19.º, 22.º, n.º 3)”66.
Ademais, a autora aborda que os limites máximos apontados nessas
responsabilidades anteriores podem ser inutilizados no momento da conclusão do
processo indenizatório, se ficar comprovado que o agente lesante agiu e
ocasionou o dano com dolo ou “de forma imprudente e negligente” e com a
65 Trigo, M.G. (2003), 823. Todas as formas de responsabilidade civil quanto aos danos descritos neste parágrafo encontram-se disponíveis em sua versão original em http://www.dot.gov/ost/ogc/ Montreal1999.pdf. 66 Trigo, M.G. (2003), 823-824.
36
“consciência de que poderia ocorrer o prejuízo” (artigos 22.º, n.º5)67, assumindo
integralmente o risco no procedimento adotado.
O ordenamento jurídico aéreo vigente no Brasil (CBAer) também
preconiza e regula a responsabilidade civil contratual do transportador aéreo,
subdividindo-a, inicialmente, quanto à tipicidade geográfica do transporte, ou seja,
define-se o amparo legal a ser empregado nos casos de reparação de danos
causados tanto para os transportes nacionais quanto os internacionais.
Logo, para aqueles transportes aéreos enquadrados como
internacionais obedecerão a todas as normas e regras estipuladas e descritas na
Convenção Internacional vigente (CM), enquanto que os transportes aéreos
configurados como nacionais (ou domésticos) utilizam-se das fundamentações e
explicitações de acordo com o CBAer ou previsões inseridas em Regulamentos
da ANAC, estas indiretamente inspiradas pelas Convenções e Tratados
internacionais.
Importante salientar que as autoridades brasileiras instituíram na
legislação aérea um capítulo específico para a responsabilidade civil das
empresas deste ramo, tendo em vista a complexidade do assunto no tocante ao
transporte propriamente dito e a problemática face os valores indenizatórios
desde os primórdios da CV, razão pela qual o CBAer delimita a responsabilidade
quanto aos danos ocorridos durante a vigência do contrato de transporte (arts.
246 a 251)68.
Por outro lado, evidencia a responsabilização das companhias aéreas
no que tange aos danos decorrentes de morte, lesão corporal e
atrasos/cancelamentos no transporte, devidamente tipificados no artigo 256, da
legislação supra, eximindo o transportador aéreo do dever de reparar os
67 Trigo, M.G. (2003), 825. 68 “Art. 246. A responsabilidade do transportador (artigos 123, 124 e 222, Parágrafo único), por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte (artigos 233, 234, § 1°, 245), está sujeita aos limites estabelecidos neste Título (artigos 257, 260, 262, 269 e 277).” Vide Lei n.º 7.595, de 19 de dezembro de 1986. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/L7565.htm.
37
eventuais danos causados, caso as circunstâncias que originaram e findaram em
uma perda sofrida estejam previstos e enquadrados no parágrafo 1.º, deste
mesmo artigo69.
A fim de acompanhar o teor dos dispositivos internacionais que
regulam o transporte aéreo, o CBAer acolheu o sistema de limitação da
responsabilidade civil das transportadoras, visando proteger a atividade-fim das
empresas aéreas, bem como fomentar o mercado aéreo, pelo que instituiu, em
seu artigo 257, um limite máximo valorativo nos casos tipificados no artigo anterior
(morte, lesão e atraso do transporte)70.
Todavia, considerando o enfoque principal desta dissertação, que
também consiste na análise da responsabilização advinda de atraso e/ou
cancelamento de voo, tem-se que a ANAC, por regulamento aeronáutico,
determinou os deveres obrigacionais das empresas aéreas nas ocorrências que
originem a procrastinação momentânea ou a efetiva inexistência do dever de
transportar por meio da Resolução n.º 141, de 09 de março de 201071.
Em síntese, o regulamento aeronáutico citado delimita e enumera
aplica as obrigações que o transportador aéreo é compelido a promover em casos
de cancelamento e/ou atraso, a fim de minimizar os danos causados aos
passageiros. Prevê, portanto, uma assistência material obrigatória por parte das
empresas aéreas, como, por exemplo, as facilidades de comunicação (telefone,
69 Vide CBAer, “Art. 256. O transportador responde pelo dano decorrente: I - de morte ou lesão de passageiro, causada por acidente ocorrido durante a execução do contrato de transporte aéreo, a bordo de aeronave ou no curso das operações de embarque e desembarque; II - de atraso do transporte aéreo contratado”; (...) § 1° O transportador não será responsável: a) no caso do item I, se a morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro, ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva; b) no caso do item II, se ocorrer motivo de força maior ou comprovada determinação da autoridade aeronáutica, que será responsabilizada”. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7565.htm. 70 Vide CBAer, “Art. 257. A responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro e tripulante, limita-se, no caso de morte ou lesão, ao valor correspondente, na data do pagamento, a 3.500 (três mil e quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, e, no caso de atraso do transporte, a 150 (cento e cinquenta) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN”. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/L7565.htm .
71 Disponível em http://www2.anac.gov.br/biblioteca/resolucao/2010/RA2010-0141.pdf.
38
internet, fax), a alimentação adequada, a acomodação em hotéis, os traslados, a
reacomodação, o reembolso, entre outros, durante o período de atraso
ocasionado por qualquer motivo plausível ou não, independente das excludentes
de responsabilidade descritas a seguir.
Sendo que, neste mesmo sentido, previu o CBAer, no dispositivo
tipificado no artigo 230, que versa acerca da assistência material, que o
transportador é obrigado a diligenciar a favor do passageiro72, conforme escolha
do mesmo.
Pelo que se pode desde logo adiantar e concluir, não obstante outras
serem as considerações que ainda serão ventiladas, pela hipótese de
responsabilidade civil do transportador aéreo, assumindo a obrigatoriedade de
indenizar ou reparar um dano, se calharem, mesmo que momentâneo, em vista
dos fundamentos já explicitados.
§ 7.1 As Excludentes de Responsabilidade
Como mencionado, dentro das diretrizes de responsabilidade do
transportador aéreo é inequívoca a apresentação e explicitação minuciosa sobre
as excludentes de culpa para o escopo central desta dissertação, principalmente
para afastar o ensejo da condenação indenizatória por danos extrapatrimoniais
face a suposta má prestação de serviço nos casos de atrasos e/ou
cancelamentos de voo.
Neste sentido, dedica-se o presente tópico aos tipos de excludentes da
responsabilidade do transportador, evidenciando a Convenção de Montreal e os
dois ordenamentos jurídicos brasileiros que apontam para o assunto, Código Civil
e o CBAer, sem afastar a legislação especial brasileira, qual seja, o CDC,
destaque do capítulo seguinte.
72 Vide CBAer, “Art. 230. Em caso de atraso da partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem”. (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L7565.htm)
39
Assim, salienta-se que no próximo capítulo será minuciosamente
abordada a interpretação, conceitos e fundamentos de alguns autores a respeito
da responsabilidade civil na seara do CDC, bem como as excludentes, no intuito
de compará-lo às normas e regras dos outros ordenamentos jurídicos internos e,
principalmente, confrontá-lo com a legislação internacional.
Antes mais, tem-se que as hipóteses de excludentes73 de
responsabilidade civil que o novo Código Civil apresenta são a força maior, o fato
exclusivo da vítima e o fato de terceiro, circunstâncias estas que têm a
capacidade de atenuar ou isentar a responsabilidade dos prestadores desse tipo
de serviço.
Logo, atendo ao proposto, serão analisados os casos de atrasos e/ou
cancelamentos de voo em que estejam envolvidos apenas a força maior, não
havendo maiores aprofundamentos quanto ao fato de terceiro e fato exclusivo da
vítima, explicitados tão somente em sua forma conceitual para um entendimento
geral e intuitivo.
Neste diapasão, a Convenção de Montreal tratou como excludentes de
responsabilidade civil, ou seja, afastando a responsabilidade subjetiva do
transportador aéreo, o fato exclusivo da vítima e o fato de terceiro, considerando
que a excludente força maior está projetada no entendimento de que não existem
medidas a serem adotadas pela companhia aérea a fim de impedir e/ou prevenir
quaisquer causas e efeitos que resultem em dano ao passageiro, pois seriam
questões impossíveis de se prever ou precaver74.
73 A hipótese de excludente de responsabilidade civil do transportador referente à força maior está explicitada no artigo 737. Àquela que se refere ao fato exclusivo da vítima dispõe no artigo 738, parágrafo único. E por fim, àquela hipótese que versa sobre o fato de terceiro está prevista no artigo 735. Todos os amparos legais são do Código Civil. (Disponível em http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/2002/ L10406.htm).
74 Vide CM, “Artigo 19: O transportador é responsável pelo dano ocasionado por atrasos no transporte aéreo de passageiros, bagagem ou carga. Não obstante, o transportador não será responsável pelo dano ocasionado por atraso se prova que ele e seus prepostos adotaram todas as medidas que eram razoavelmente necessárias para evitar o dano ou que lhes foi impossível, a
40
Na realidade, o ordenamento jurídico internacional suscitou dois
pensamentos da jurisprudência, aquele que compactuava de forma restritiva, ou
seja, determinava que para o transportador se eximir da responsabilidade do
dever de indenizar em casos de dano teria que apresentar os meios de prova da
causa exata do prejuízo arguido, pois, sem essas provas, o transportador aéreo
não poderia declarar a “exoneração” prevista no artigo 19 da Convenção, e, por
outro lado, a jurisprudência extensiva que determinava ao transportador a
apresentação das provas que efetivou todas as diligências necessárias e
razoáveis para que houvesse a execução contratual firmada, sem prejuízos entre
as partes e sem a demonstração efetiva de culpa75.
Mas, no contexto interno, o Código Civil e o CBAer explicitam duas das
excludentes de responsabilidade civil tipificadas nas convenções internacionais,
além de outra hipótese, a Força Maior, circunstâncias que serão sensivelmente
demonstradas a seguir.
§ 7.1.1 Fato Exclusivo da Vítima76
Acerca do tipo de excludente de responsabilidade “fato exclusivo da
vítima”, o Código Civil fundamenta, em seu artigo 738, parágrafo único, que “A
pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador,
constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer
um e a outros, adotar tais medidas”. (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/ D5910.htm.)
75 Roland, Beatriz. (2008), “Responsabilidade civil das transportadoras aéreas em vôos internacionais: um estudo comparado entre Brasil e Portugal”, in Portugal, Brasil e o Mundo do direito, Coimbra, 300-301. 76 A CM explicita sobre esta excludente em seu Artigo 20, que versa: “Se o transportador prova que a pessoa que pede indenização, ou a pessoa da qual se origina seu direito, causou o dano ou contribuiu para ele por negligência, erro ou omissão, ficará isento, total ou parcialmente, de sua responsabilidade com respeito ao reclamante, na medida em que tal negligência, ou outra ação ou omissão indevida haja causado o dano ou contribuído para ele. Quando uma pessoa que não seja o passageiro, pedir indenização em razão da morte ou lesão deste último, o transportador ficará igualmente exonerado de sua responsabilidade, total ou parcialmente, na medida em que prove que a negligência ou outra ação ou omissão indevida do passageiro causou o dano ou contribuiu para ele. Este Artigo se aplica a todas as disposições sobre responsabilidade da presente Convenção, inclusive ao número 1 do Artigo 21”. (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5910.htm.)
41
atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou
dificultem ou impeçam a execução normal do serviço. Parágrafo único. Se o
prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas
e instruções regulamentares, o juiz reduzirá eqüitativamente a indenização, na
medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano”77.
A jurisprudência, por intermédio do Superior Tribunal de Justiça78,
demonstra-se um entendimento uniforme no que tange a esta excludente, visto
que não há o que responsabilizar o transportador por conduta exclusiva do
passageiro que ensejou dano a si próprio ou a outrem.
No que pertine o transporte aéreo, o CBAer tipificou, no artigo 256, II,
§1º, alínea “a”, a isenção de responsabilidade por parte do transportador aéreo
perante o fato exclusivo da vítima nos casos de morte ou lesão do passageiro79,
deixando expressa a desobrigação de reparar qualquer dando que advém desta
culpabilidade.
Logo, diante das informações contidas nos alusivos dispositivos, do
texto normativo, tem-se que o passageiro terá de cumprir e seguir rigorosamente
todas as regras e instruções descritas e impostas pelas empresas aéreas, pois,
uma vez configurada a ação e/ou omissão de quaisquer passageiros como um ato
causador e resultante de um evento danoso que prejudique, na íntegra ou
parcialmente, a si próprio ou a outrem, exime integralmente o transportador aéreo
de quaisquer ressarcimentos à(s) vítima(s).
77 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. 78 RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FERROVIA. ELETROCUSSÃO. O RECURSO ESPECIAL NÃO DA ENSANCHAS AO REEXAME DE MATERIA DE FATO. CARACTERIZADA A CULPA EXCLUSIVA DA VITIMA NO ACIDENTE, NÃO HA RESPONSABILIZAR O TRANSPORTADOR. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. UNANIME. (REsp 35.103/RJ, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/1993, DJ 13/09/1993, p. 18567) 79 Vide CBAer, “Art. 256. O transportador responde pelo dano decorrente: § 1° O transportador não será responsável: a) no caso do item I, se a morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro, ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva;” (Disponível em http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/L7565.htm).
42
Neste caso, não existe a relação de causa e efeito entre a conduta
praticada pelo agente e o dano sofrido, o qual a vítima terá de suportar. A vítima
deverá arcar com todo o prejuízo advindo do ato cometido, pois o agente é mero
instrumento do acidente, não há que mencionar nexo causal entre a ação e a
lesão.
§ 7.1.2 Fato de Terceiros80
Outra hipótese de excludente de responsabilidade do transportador é
“o fato de terceiro”, previsto no artigo 735 do CC, nos termos que “A
responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é
elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”. Ou seja, no caso
de qualquer acidente decorrido, devidamente comprovado, por culpa ou dolo de
terceiro, o transportador poderá ser, a princípio, responsabilizado, sendo obrigado
a ressarcir ou reparar o dano existente a alguém, mas tendo salvaguardado o
direito de ação de regresso.
Em demonstração ao dispositivo supracitado, aqueles atrasos e/ou
cancelamentos oriundos de ordem judicial ou advinda de quaisquer autoridades
públicas, que não comprovarem a culpa do transportador aéreo, não podem por si
só responsabilizá-lo, ensejando o dever de reparar qualquer dano contraído por
outro pois, justamente por se tratar de fato de terceiro, exime a sua culpabilidade,
sendo expressamente garantido o direito de ação de regresso.
Para a autora Maria Helena Diniz existem quatro características
imprescindíveis que configuram essa excludente de responsabilidade, sendo
essas: (i) a existência do nexo causal, onde o dano tenha ligação direta ao fato de
terceiro em uma relação de causa e efeito; (ii) que o fato de terceiro não tenha
sido ocasionado pelo ofensor, salvo se existir comprovação por parte do ofensor
80 A CM explicita sobre esta excludente em seu Artigo 21, item 2, alínea “b”, que versa: “2. O transportador não será responsável pelos danos previstos no número 1 do Artigo17, na medida em que exceda de 100.000 Direitos Especiais de Saque por passageiro, se prova que: b) o dano se deveu unicamente a negligência ou a outra ação ou omissão indevida de um terceiro”. (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ _Ato2004-2006/2006/Decreto/ D5910.htm.)
43
de que houve culpa exclusiva de terceiro; (iii) que o fato de terceiro seja ilícito; e
(iv) que o episódio tenha sido inevitável e imprevisível81.
Este entendimento decorre dos dispositivos 256, II, §1º, alínea “b” e
264, I, CBAer, os quais tipificam as características inerentes a isenção do
transportador aéreo em responder por eventuais danos causados por fato de
terceiros, devendo estes serem unicamente responsáveis pelos prejuízos
absorvidos.
Assim, nos casos concretos advindos desta hipótese de excludente,
em sua grande maioria, as companhias aéreas indenizam o passageiro que
contraiu o dano, promovendo, posteriormente, ação regressiva em face daquele
terceiro causador do dano ocorrido, que ficará compelido a ressarcir todas as
perdas e prejuízos contraídos pelas empresas.
Portanto, o fato de terceiro motiva a isenção do dever de reparar
qualquer dano suportado pela vítima, quando não sobrevém o menor resquício de
culpa por parte do agente ofensor, mas, ao contrário, culpa de outrem (terceiro).
§ 7.1.3 Força Maior
Trata-se de excludente que deve ser evidenciada, tendo em vista ser
um dos pontos elencados nessa dissertação como fato primordial à efetiva
isenção de responsabilidade civil do transportador aéreo.
A doutrina brasileira, segundo o que determina as legislações em vigor,
compreende a excludente Força Maior como um fato necessário, cujas
consequências não são, em momento algum, possíveis de serem evitadas,
tampouco impedidas, de ocasionarem danos a outrem82.
Neste sentido, especificamente, a autora Maria Helena Diniz destaca
que a Força Maior advém de acontecimentos naturais derivados da natureza,
81 Diniz, M, H. (2003), 104. 82 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. (1958), Caso fortuito e teoria da imprevisão, 3.ªed, Rio de Janeiro, Forense, 31.
44
como, por exemplo, tempestades, tsunamis, tornados, erupções vulcânicas, etc.,
que comprometem a efetiva segurança da atividade a ser desempenhada,
resultando no incumprimento da obrigação contratada e gerando eventuais
prejuízos a uma das partes que, no caso, consiste no passageiro83.
É, nessa esteira, obstáculo ao efetivo cumprimento da obrigação, pois
se trata de fato face ao qual é totalmente impotente qualquer pessoa, já que não
pode ser evitado, tampouco impedido pelo transportador aéreo, pela simples
circunstância de não ser o agente regulador ou incitador dessas situações e
eventos climáticos ou atmosféricos.
O Código Civil, em seu artigo 393 e parágrafo único, bem como através
da regra tipificada no artigo 737, caracteriza e aborda de maneira fática a
excludente força maior perante a responsabilidade civil, senão vejamos. “O
devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior,
se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O
caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era
possível evitar ou impedir”84.
A legislação aérea específica, o CBAer, admite a hipótese de
excludente força maior, prevista para o caso de atraso, por intermédio dos
dispositivos já explicitados anteriormente, 256, §1º, alínea “a” e 264, I, desde que
seja devidamente comprovado que a causa originária do atraso foi
inequivocamente impossível de ser prevista, evitada e impedida85.
Insta salientar, no que tange a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, que a Força Maior foi reconhecida excludente da responsabilidade civil do
83 Diniz, M. H. (2003), 105. 84 O conceito de caso de força maior para o autor Almeida Costa versa naquela ocorrência que “tem subjacente a ideia de inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou acção humana que, embora previsível ou até prevenido, não se pode evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências”. Costa, Mario Júlio de Almeida. (2000), Direito das Obrigações, 8ª ed., Coimbra, Almedina, 990-992. 85 Vide CC, “Art. 737. O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior”. (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03 /leis/2002/ L10406.htm).
45
transportador, por meio do julgamento no Agravo Regimental em Recurso
Especial nº 1.285.015/AM86, no qual se afastou a responsabilização do
transportador face o extravio de mercadorias, tendo em vista o naufrágio de uma
embarcação, após a colisão com troncos e pedras existentes no curso do rio, que
impossibilitaram a previsibilidade do condutor da embarcação.
Assim, a isenção de responsabilidade pelos danos causados por
motivos de força maior tem amparo legal. A obrigação de ressarcimento deve ser
afastada se o dano decorre de acontecimentos que escapam ao poder do agente,
haja vista sua gênese em ser fato estranho. Destarte, a relação intrínseca do
dever de reparar por parte do transportador aéreo terá lugar quando o fato tiver
relação direta com os riscos relativos à prestação de serviço de transporte.
86 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR. OCORRÊNCIA DE FORÇA MAIOR. EXCLUSÃO. AÇÃO DE REGRESSO DA SEGURADORA CONTRA O TRANSPORTADOR. INVIABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A responsabilidade do transportador é objetiva, nos termos do art. 750 do CC/2002, podendo ser elidida tão somente pela ocorrência de força maior ou fortuito externo, isto é, estranho à organização da atividade. 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. No caso, o Tribunal de origem, com base na prova dos autos, concluiu que o naufrágio da embarcação e o extravio da mercadoria transportada se deu em virtude da ocorrência de caso fortuito, alheio à esfera de previsibilidade do comandante da embarcação. Alterar tal entendimento é inviável em recurso especial. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1285015/AM, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 18/06/2013)
46
CAPÍTULO III – O TRANSPORTE AÉREO E O DIREITO DO CONSUMIDOR
Como já abordado anteriormente, é importante tratar da legislação
consumerista no que tange o transporte aéreo, por ser o texto normativo mais
aplicado pelos tribunais, não obstante também haver o CC e o CBAer em
semelhante sentido.
Importante abordar, inicialmente, que o CDC adquiriu, no ordenamento
jurídico brasileiro alicerce e raiz constitucional, sendo o pioneiro a regrar o
mercado de consumo no direito nacional. Com a criação de um sistema próprio,
por lei principiológica, segundo alguns estudiosos, leis específicas devem estar
subordinadas ao CDC quando tratarem de questões atinentes as relações de
consumo.
Dentro do sistema instituído pelo CDC há princípios informadores da
relação de consumo, isto é, as raízes orientadoras do sistema jurídico, como a
vulnerabilidade efetiva do consumidor; a boa-fé objetiva; a transparência; a
educação e informação; a proibição das cláusulas abusivas e, principalmente, um
direcionamento para a responsabilidade civil objetiva do fornecedor/prestador de
serviço.
Evidencia-se, portanto, que a criação e instituição do Código de Defesa
do Consumidor trouxe dispositivos referentes a responsabilidade civil antes
regrada tão somente pelo Código Civil, com adendos de algumas legislações
específicas, que imputavam basicamente a responsabilidade subjetiva, ou seja,
aquela que exige comprovar evidentemente a culpa do agente causador do dano
ao consumidor.
Contudo, a forma como tratada a responsabilidade civil até aquele
momento, isto é, subjetiva, mostrou-se insuficiente e ineficaz ante as inúmeras
relações de consumo na sociedade, ocasionando divergências nos casos
concretos, principalmente, ao destinatário final da relação jurídica.
47
Desta maneira, fazia-se essencial e necessário um ordenamento
jurídico que visasse as vontades e os interesses materiais e extrapatrimoniais de
todos os consumidores, com o intuito “em colocar à disposição das partes,
instrumentos para assegurar o cumprimento das promessas e limitar-se a uma
posição supletiva”, estabelecendo um equilíbrio entre os direitos e obrigações de
ambas as partes, sem se apegar a situação socioeconômica, sejam elas
fornecedor/prestador de serviço, seja consumidor.87 Ora, nítido que antes da
vigência do CDC existiu uma expansão das relações jurídicas de consumo, bem
como uma redução da concorrência entre os mercados, tendo em vista o
surgimento de diversas formas (monopolista, oligopolista, etc.) que reduziram
drasticamente a liberdade de escolha do consumidor, desencadeando, assim,
uma desigualdade e desequilíbrio entre as partes.
Sendo que, na realidade, existia uma preocupação do poder
constituinte com os direitos do consumidor, o que ocasionou, mais tarde, a
explícita inclusão da defesa e proteção dos interesses dos mesmos na
Constituição Federal da República do Brasil (CFBR), como garantia fundamental,
conforme versa o artigo 5º, XXXII88.
Todavia, por mais que a inclusão dos direitos do consumidor na CFBR
tenha sido importante e protetiva face ao desequilíbrio contratual e social
existente, ao torná-los garantias fundamentais se promoveu um conflito, no
contexto geral e indutivo, quanto ao próprio conceito de direito fundamental. É
que, asseverar constitucionalmente que os direitos do consumidor são similares
em causas, efeitos e consequências com os direitos de dignidade da pessoa
humana é desprestigiar e/ou menosprezar mais os direitos fundamentais do que
maximizar e priorizar os conceitos inerentes ao direito civil no tocante ao
consumidor89.
87 Marques, C.L. (2002), 44. 88 Vide CFBR, “Art. 5º (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao Compilado.htm. 89 Otero, Paulo. (2001), “A democracia totalitária: Do Estado Totalitário à Sociedade Totalitária: a influência do totalitarismo na democracia do século XXI”, Cascais, Principia Pub. Universitárias e Científicas, 154-155.
48
Entretanto, o CDC, com esta titularização, se tornou um ordenamento
jurídico com normas pautadas na defesa dos consumidores, razão pela qual suas
regras e princípios se aplicam a todo o sistema jurídico brasileiro, independente
da espécie de negócio jurídico celebrado90.
Assim, diante do surgimento do novo regulamento da relação jurídica
de consumo, suas atribuições e as novas ordens constitucionais, o transporte
aéreo adequou-se a essas regras específicas previstas no CDC, ajustando a
configuração jurídica do transporte aéreo à realidade e necessidades da
sociedade brasileira, impondo limites aos “privilégios” outorgados pela
normatização internacional, como a Convenção de Montreal, ampliando e
desenvolvendo os direitos das partes vulneráveis na relação consumerista
existente.
Salienta-se que após o advento do CDC, diversos acórdãos o aplicou
aos casos que envolvem o transporte aéreo, equivocadamente, pois, consoante a
regra da especialidade da lei (lex specialis derogat legi generali), o transporte
aéreo continua a reger-se por normas próprias e específicas, ou seja, a
Convenção de Montreal e o Código Brasileiro de Aeronáutica.
Nessa esteira, inclusive, acerca do alcance da aplicação prática das
normas do CDC e o transporte aéreo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou
o entendimento de que os limites indenizatórios presentes na Convenção de
Varsóvia acerca da responsabilidade civil do transportador aéreo pelo extravio de
bagagem não deviam prosperar e/ou se aplicar frente as relações jurídicas de
cunho consumerista, devendo ser utilizados, como fundamento de reparação dos
danos sofridos, tão somente os dispositivos previstos no CDC91.
90 Marques, C.L. (2002), 222-224. 91 “Não é possível a aplicação da indenização tarifada prevista na Convenção de Montreal à empresa de transporte aéreo, na hipótese de extravio de bagagem ocorrido na vigência do Código de Defesa do Consumidor - CDC, porque está pacificado na Segunda Seção desta Corte o entendimento de que deve ser aplicado o CDC nos casos de responsabilidade do transportador aéreo pelo extravio de bagagens ou cargas, tanto em viagens nacionais quanto internacionais, desde que o evento danosos tenha acontecido após a vigência da lei consumerista, devendo, inclusive haver reparação integral do prejuízo”. (STJ, 4ªT., EDcl no Ag. n.º 1237206/SP, Rel. Min.
49
Razão pela qual, verificar-se-á toda a relação e aproximação existente
entre o consumidor, na figura do passageiro, e o prestador de serviço, na figura
do transportador, delimitando conceitos e especificidades, além de margear a
aplicabilidade da jurisprudência dos tribunais brasileiros em casos concretos.
§ 8. O Conceito de Consumidor Aéreo
Inicialmente, é evidente apontar que a caracterização de uma relação
jurídica de consumo dentro da atividade aérea exige a configuração simultânea
entre o consumidor (passageiro) e fornecedor (transportador), com o único
propósito de prestação de serviço, tendo o consumidor como destinatário final.
Sendo que, para compreender essa relação, necessário explicitar o
conceito de consumidor aéreo, que o CDC faz alusão ao tratar do que seja
consumidor, por meio do artigo 2º, caput, que estabelece ser “toda pessoa física
ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”92.
Ou seja, a caracterização do consumidor em uma relação de consumo
provém da conceituação de “destinatário final”, que seria aquela pessoa física ou
jurídica que se utiliza de serviços com o intuito de atender a sua necessidade
pessoal e própria, excluindo a utilização para outros fins93.
No que concerne ao conceito de destinatário final, a autora Cláudia
Lima Marques94 diz que deve ser interpretado de acordo com o sistema de “tutela
especial” prevista no CDC, isto é, deve atentar-se ao problema do desequilíbrio
entre o fornecedor e o consumidor, bem como deve ser levada em consideração a
real “finalidade” da norma do artigo 4º do CDC95.
João Otávio de Noronha, DJ 01/07/2011). Nesse sentido: STJ, 4ªT. REsp 552553/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 01/02/2006, p.561. 92 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm. 93 Neste sentido, o STJ reconheceu a “relação de consumo no fornecimento de água por entidade concessionária desse serviço público” com a “empresa que comercializa com pescados”. A “empresa utiliza o produto como consumidora final.” (REsp 263229/SP, Rel. Min. José Delgado). 94 Marques, C.L. (2002), 252-256. 95 Vide CDC, “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança,
50
Assim, mesmo que a pessoa física ou jurídica não preencha a
característica de destinatário final econômico do produto ou serviço, ela poderá,
desde que reconhecida a sua vulnerabilidade96, ser considerada Consumidor,
para fins de aplicação das regras protetivas do CDC.
Por outro lado, o autor Roberto Senise Lisboa sustenta que a
vulnerabilidade do consumidor não implica, necessariamente, na sua
hipossuficiência; por isso o CDC deixa a critério e arbítrio do julgador o
reconhecimento da hipossuficiência do consumidor, “segundo as regras ordinárias
de experiência”, conforme o inciso VIII, do artigo 6º, do CDC.
Deste modo, sendo um conceito jurídico indeterminado, o julgador deve
se orientar pela analogia, costumes e pelos princípios gerais do direito, bem como
se atentar para o fim social previsto no dispositivo acima, para que possa integrar
a norma diretamente ao caso concreto97.
Tem-se, portanto, que o CDC ao determinar a equiparação98 das
pessoas como consumidor no parágrafo único do artigo 2º, ampliou o campo de
atuação deste ordenamento jurídico, vez que tornou este dispositivo uma norma
genérica e interpretativa que protege terceiros99.
Todavia, não obstante o caput do artigo 2º do CDC, a conceituação
desse tipo de consumidor também é associada a um elemento teleológico
enfatizado pela legislação consumerista, como prevê o §2º, do artigo 3º, ao tratar
a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (...)” (Disponível em http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/L8078.htm). 96 Vide CDC, “Art. 4º (...) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm). 97 Lisboa, Roberto Senise. (2001), Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 88-89. 98 Vide CDC, “Art. 2º (...) Parágrafo Único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. (Disponível em http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/ leis/L8078compilado.htm). 99 Marques, C.L. (2002), 254-257.
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da remuneração realizada pelo consumidor com o intuito de promover o serviço
desempenhado pelo fornecedor100.
Na realidade, para que exista uma relação jurídica de consumo, a
prestação do serviço terá que ter sido realizada de maneira onerosa, pois o
consumidor, no caso da atividade aérea, adquiriu o serviço de transporte
mediante o pagamento de uma remuneração ao transportador aéreo, para que
este concretize o traslado, excluindo, então, do conceito de serviço, a atividade
não remunerada.
Assim, conclui-se que seria o Consumidor Aéreo, com fulcro na
legislação consumerista, aquela pessoa física ou jurídica, com inegável
vulnerabilidade técnica, jurídica e/ou econômica, que adquire o serviço de
transporte aéreo, mediante o pagamento pela prestação do traslado, ao
transportador, como destinatária final, não destinando o referido serviço à revenda
ou ao insumo de atividade econômica (sem visar lucro).
§ 9. A Responsabilidade Civil face a Defesa do Consumidor
Face ao entendimento de quem seja o Consumidor Aéreo, é possível
averiguar as explicitações do CDC sobre a responsabilidade civil que, em seus
artigos 12 e 14, apresenta-se como objetiva, ou seja, aquela que exige que o
agente causador dos danos tenha o dever de indenizar a vítima,
independentemente da existência de culpa101.
100 Vide CDC, “Art. 3º (...) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/L8078compilado. htm). 101 Vide CDC, “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L8078compilado.htm).
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Vê-se, então, que o CDC diverge do CC, pois trata especialmente do
caráter objetivo da responsabilidade civil, anunciando que a falha nos deveres e
obrigações do prestador de serviço pode implicar em prejuízos morais ou
materiais, que devem ser obrigatoriamente reparados, uma vez que se trata de
um dever jurídico.
De imediato, antecipa-se que o CDC se preocupou categoricamente
em responsabilizar objetiva e solidariamente toda a cadeia de fornecimento ou da
prestação de serviço, trazendo para o ordenamento jurídico brasileiro, uma
mudança de paradigma (equivocada ou não), na medida em que seu campo de
atuação é amplamente avantajado, criando um sistema jurídico especial aberto,
com princípios gerais que norteiam toda e qualquer relação de consumo.
Na realidade, constatado o fato que gerou o dano, proveniente de uma
relação de consumo, caberá ao responsável ocasionador do prejuízo a sua efetiva
reparação, não havendo qualquer necessidade do consumidor apresentar provas
da culpa pelos danos causados durante a prestação de serviço.
De fato o ordenamento jurídico consumerista provocou uma verdadeira
revolução na matéria atinente às obrigações de responsabilidade civil no Direito,
impondo subversivamente a metodologia objetiva em todos os casos que
envolvem e protagonizam uma relação de consumo, independentemente de ser
produto ou serviço, a fim de proteger de forma privilegiada a parte supostamente
mais fraca, visando evitar, claramente, abusos dos fabricantes, fornecedores e/ou
prestadores de serviços, considerados mais fortes em relação àqueles.
Por conseguinte, no Direito Aéreo, o CDC alterou e incitou o
fundamento de responsabilidade associado a uma relação de consumo
independente de ser contratual, impondo o dever de responder por quaisquer
incolumidades advindas de culpa ou não do transportador ao viajante.
Logo, a intenção subjetiva pouco importa para o CDC, pois esta não
faz parte dos critérios determinantes no momento de se condenar à reparação do
53
dano, já que havendo ou não a pretensão de lesar, o que interessa para este
ordenamento jurídico é tão somente a existência do prejuízo e, por isso, o
causador é obrigado a repará-lo, mesmo se não ensejou o ato causador do dano.
Razão pela qual, configurada a relação existente entre passageiro e
transportador como uma relação jurídica de consumo, o autor Sergio Cavalieri
Filho menciona que não há o que se olvidar. Constatado o fato que gerou dano ao
passageiro, caberá à empresa aérea a devida compensação, sem haver a
necessidade do consumidor apresentar qualquer evidência de culpa, pois, pela
teoria do risco, o transportador assume o dano em razão da atividade que
realiza102.
Com isso, decorreu do CDC a orientação predominante na doutrina e
na jurisprudência no sentido de que a responsabilidade a ser aplicada seria a
objetiva, permitindo aos julgadores abdicar de quaisquer outras fontes teóricas
para assegurar uma maior proteção ao consumidor103.
Interessante realçar a observação feita por Roberto Senise Lisboa no
sentido de que a responsabilidade objetiva é “uma velha teoria cuja existência
antecede o surgimento da teoria da responsabilidade subjetiva. No direito
primitivo, a força e a vingança à luz da justiça retributiva eram o seu fundamento.
Em nada se assemelha essa velha teoria à responsabilidade objetiva atualmente
prevista nas legislações específicas e no CDC, exceção feita ao fato de não se
discutir a existência ou inexistência de culpa ou dolo do responsável. A atual
102 Neste sentido, Sérgio Cavalieri aduz: “Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco do negócio. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como risco-proveito (...)”. Filho, Sérgio Cavalieri. (2000), “O direito do consumidor no limiar século XXI”, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais n.º 35, 105. 103 Neste viés, a autora Cláudia Lima Marques demonstra que a “insuficiência” dos conceitos de culpa, como ocasionadores da responsabilidade civil, consiste na principal razão pela qual o CDC afasta a responsabilidade assente na culpa, favor da imposição de uma “responsabilidade legal do fornecedor”, seja aquele que possui o vínculo contratual com o consumidor ou aquele que o vínculo é apenas a cadeia dos fornecedores. Marques, C.L. (2002), 536-562.
54
teoria da responsabilidade objetiva substitui a orientação primitiva da retaliação e
do individualismo formal pela justiça distributiva e pela solidariedade social”104.
Semelhante é o posicionamento apresentado pelo autor português
João Calvão da Silva ao defender algumas justificativas para a responsabilidade
objetiva do fornecedor/prestador de serviços na legislação portuguesa (Decreto-
Lei n.º 383/89). Mas são razões que se adéquam perfeitamente a lógica do CDC,
tais como, (i) a disseminação do risco de dano pela sociedade, feita,
indiretamente, pela maior disponibilidade do produtor fazer o seguro de suas
atividades; (ii) dissuasão e controle do risco, ou seja, a responsabilidade objetiva
induz o produtor à máxima segurança dos seus produtos; e (iii) redução de
custos, pois a responsabilidade objetiva, pela sua exigência e certeza, diminuiria
os litígios judiciais105.
Entretanto, tais justificativas não se encaixam aos casos concretos que
aqui se pretende analisar, uma vez que os fatos que geraram o dano ou prejuízo
sofrido não foram provocados pelo transportador, foram fatos imprevisíveis e
inevitáveis, que nem mesmo a eventual contratação de seguro e o máximo zelo
nos serviços prestados poderiam evitá-los.
Ademais, no que concerne a redução de custos, o que se tem é
justamente o contrário, uma vez que o aumento de litígios judiciais é nítido nos
últimos anos, tendo em vista o crescimento dos comportamentos oportunistas de
modo geral.
Assim, o CDC define que a responsabilidade do transportador é
objetiva, tendo este a obrigação de resultado de conduzir o transportado de
maneira salutar ao seu destino. Todavia, essa responsabilidade objetiva
preconizada não é irrestrita, pois o ordenamento do consumidor também admite
duas importantes razões que isentam o transportador de qualquer obrigação de
reparar, como se trará abaixo.
104 Lisboa, R.S. (2001), 22-23. 105 Silva, João Carlos da. (1999), Responsabilidade Civil do Produto, Coimbra, Almedina, 1999, 525-532.
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§ 9.1 As Excludentes de Responsabilidade previstas no CDC
As excludentes de responsabilidade civil tipificadas no CDC, no que
concerne a prestação de serviço, estão previstas no § 3º, do artigo 14, segundo o
qual o fornecedor/prestador de serviço não poderá ser responsabilizado quando
provar que o dano é inexistente, mesmo tendo prestado o serviço, ou quando o
dano existente adveio de culpa exclusiva da vítima ou fatos de terceiros.
Evidente, então, que o CDC diverge, categoricamente, do Código Civil
e do CBAer nos casos que envolvem uma relação de natureza jurídica de
consumo, inclusive quanto as excludentes de responsabilidade civil, tendo em
vista que o ordenamento consumerista é totalmente omisso quanto a uma das
modalidades previstas nos ordenamentos anteriores, que isentam o fornecedor
e/ou o prestador de serviço de quaisquer obrigações de reparação do dano
sofrido: a Força Maior.
§ 9.1.1 Culpa Exclusiva da Vítima
Neste sentido, uma das razões que exonera o transportador de
quaisquer ônus da sua responsabilidade de transportar, de forma sã e incólume, o
transportado, é a culpa exclusiva do passageiro, tal como tipificado no Código
Civil. Essa excludente afasta a responsabilidade do transportador, pois este não
deu motivo ao evento dano, mas sim o próprio passageiro, que também
responderá pelos danos causados a terceiros.
Todavia, havendo qualquer participação do transportador, ainda que
concorrente com a participação do passageiro causador, esta excludente não
será admitida, restando ao transportador responder solidariamente pelos danos
causados, o que enfatiza o posicionamento da doutrina majoritária no sentido de
que a culpa concorrente do passageiro não induz a redução da indenização
devida pela companhia aérea.
56
§ 9.1.2 Culpa de Terceiros
Lado outro, também seria fator de isenção do dever de indenizar do
transportador o fato exclusivo de terceiro, sendo o terceiro considerado qualquer
pessoa diferente ao binômio transportador e passageiro, que não guarda nenhum
vínculo jurídico com estes, de modo a torná-lo o responsável por quaisquer danos
ocasionados, direta ou indiretamente, pelos seus atos.
Nesta diretriz, a súmula n.º 187 do Colendo Supremo Tribunal Federal,
em relação a culpa de terceiro, versa que a “responsabilidade contratual do
transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro,
contra o qual tem ação regressiva”106.
Sendo que, no teor da súmula citada, o STF não aborda a questão do
dolo do terceiro, mas apenas a culpa, o que se ressalta tendo em vista que,
inicialmente, os magistrados entendiam e obrigavam a companhia aérea a
indenizar o passageiro, para depois, em ação regressiva, recuperar o que
despendeu. Entendimento superado com a consideração de que o fato exclusivo
de terceiro, mormente quando doloso, caracteriza fortuito externo, inteiramente
estranho aos riscos do transporte107.
106 “SÚMULA 187: A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO TRANSPORTADOR, PELO ACIDENTE COM O PASSAGEIRO, NÃO É ELIDIDA POR CULPA DE TERCEIRO, CONTRA O QUAL TEM AÇÃO REGRESSIVA. Disponível em http://www.stf.jus.br. 107 Nesse sentido se firmou a Corte do STF: EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL (SUMARISSIMO). ASSASSINATO DEPASSAGEIRO, EM VIRTUDE DE ASSALTO PRATICADO POR DESCONHECIDOS, NUM TREM DA REFERENCIA DURANTE A VIAGEM. ATO DE TERCEIRO EQUIPARAVEL A CASO FORTUITO. INEVITABILIDADE DO FATO E AUSÊNCIA DE CULPA DO TRANSPORTADOR. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO COM O CONTRATO DE TRANSPORTE. INCIDENCIA DO OBSTACULO PREVISTO NO ART. 325, INC. V, DO RISTF. ARGÜIÇÃO DE RELEVÂNCIA REJEITADA. INOCORRENCIA DE DIVERGENCIA COM A SÚMULA 187 DO STF, POR INEXISTIR NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O ACIDENTE E O TRANSPORTE. ALEGAÇÕES DE OFENSA A LEI FEDERAL E DISSIDIO DE JURISPRUDÊNCIA NÃO APRECIADOS, PORQUANTO E DEFESO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO O SEU EXAME, SEM O PREVIO AFASTAMENTO DO OBSTACULO REGIMENTAL, PELA OCORRENCIA DAS RESSALVAS CONTIDAS NO 'CAPUT' DO ART. 325, DO RISTF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (STF, 2ªT., RE 109223/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO, DJ 30/06/1986.
57
§ 10. A Visão do CDC perante a Excludente “Força Maior”
Observa-se, nitidamente, a omissão do CDC no que refere a
excludente força maior, pelo que não há que se olvidar que mister se faz tecer
considerações acerca desta causa.
Para a maioria da doutrina, o CDC não admite a força maior como
causa excludente da responsabilidade civil com fulcro na fundamentação de que a
responsabilidade objetiva não é compatível com motivos determinantes de
exclusão do dever reparatório de indenizar derivados da culpa, mesmo que, na
interpretação das regras consumeristas, as normas restritivas de direitos sejam
interpretadas de forma declarativa ou estrita108.
Contudo, embora tal causa descrita nos artigos das Convenções
Internacionais, do Código Civil e CBAer não tenha sido expressamente admitida
no CDC, pelas razões já expostas, é inequívoco que não se pode acatar que
esses acontecimentos, prescritos como forças físicas advindas da natureza, que
se evadem de qualquer controle humano, sejam suprimidos ou omitidos do
universo jurídico.
O que se questiona são doutrinadores, mais precisamente o autor
Sérgio Cavalieri Filho, que esclarecem que os fatos imprevisíveis e inevitáveis
fazem parte da atividade do fornecedor/prestador de serviço, pois esses estão
ligados aos riscos do empreendimento, “submetendo-se à noção geral de defeito
de concepção do produto ou formulação do serviço”109, conquanto cediço que o
fortuito externo ou a força maior estariam associados à imprevisibilidade e a
inevitabilidade.
Ora, o fortuito externo ou força maior, por serem fatos imprevisíveis e
inevitáveis, estão desassociados de qualquer organização empresarial. Logo, as
causas que geraram o dano sofrido não se relacionam com os riscos da atividade
108 Lisboa, R.S. (2001), 271-273. 109 Filho, Sérgio Cavalieri. (2007), Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed., São Paulo, Atlas, 474-476.
58
desenvolvida pelo prestador de serviço, como, por exemplo, os fenômenos da
natureza.
Porém, é habitual a aplicabilidade do CDC nos casos concretos que
expõem as relações de consumo atinentes ao serviço aéreo, conforme se
abordará no próximo assunto, o que é por demais questionável, seja em razão da
existência de legislação própria e especial, seja em função de que toda a doutrina
acima mencionada padece de sentido quando se verifica que tal ordenamento
não prevê a excludente de responsabilidade civil, força maior, como hipótese de
exoneração da responsabilidade do transportador.
O CDC tem sido utilizado como fundamento recorrente pelos tribunais
brasileiros na dirimição dos conflitos aéreos, o que se apresenta em
desconformidade com a lógica jurídica, uma vez que existente as legislações
internacionais (CV e CM) e as normas específicas internas (CBAer) que versam
sobre o assunto, inclusive tipificando e prevendo a excludente força maior.
Trata-se, na verdade, de uma impropriedade de redação, pois o CDC
não pode obrigar, sem argumento plausível ou defensável, que o
fornecedor/prestador de serviço tenha que indenizar outrem, se o seu
inadimplemento, seja contratual ou extracontratual, se deu em função de Força
Maior, como aborda de forma categórica o autor Eduardo Gabriel Saad110.
Portanto, esta omissão não se faz coerente e por isso é vastamente
discutida e contestada, tendo em vista que não há subsídios que possam apontar
um nexo causal entre o comportamento do transportador e o dano experimentado
pelos passageiros, ficando elidida, por completo, a presunção de
responsabilidade.
110 SAAD, Eduardo Gabriel. (1999), Comentários ao código de defesa do consumidor: Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, 4.ªed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 219.
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CAPÍTULO IV – O POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Considerando todo exposto, apresenta-se a seguir, como premissas
para a análise ora pretendida, uma das três excludentes da responsabilidade civil
do transportador aéreo previstas no CC e no CBAer, a força maior, pelo ponto de
vista dos magistrados brasileiros.
Sendo o objeto central do estudo, aborda-se neste capítulo, o
posicionamento dos tribunais brasileiros face à Força Maior no que pertine o
afastamento do dever de indenização por justamente se tratar de situações
imprevisíveis e inevitáveis; aspecto que por si só, permite contestar ainda mais o
posicionamento dos tribunais brasileiros, principalmente quando se remetem aos
dispositivos presentes no CDC.
Nesse sentido, tratam os julgadores à tese de força maior ou fortuito
externo como forma de ilidir a responsabilidade do transportador aéreo com
isolamento, conforme se pode aprender das diversas jurisprudências estaduais,
além de julgados pragmáticos publicados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e
pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Assim, inicialmente expõe-se como fundamentação genérica dos
acórdãos e decisões monocráticas prolatadas, a necessidade do afastamento das
normas do direito internacional (convenções), uma vez que estas são para o
direito interno normas infraconstitucionais equivalentes à lei ordinária, portanto,
perante o CDC, no que tange aos casos concretos que configuram relações
respaldadas no direito do consumidor não devem prevalecer, uma vez que a
constitucionalidade da proteção dos direitos consumeristas está prevista no inciso
XXXII, artigo 5º, da Constituição da República111, o que os elevam a garantias
fundamentais, com proteção específica.
111 Vide CFBR, Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
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Neste prisma, alguns magistrados aduzem que a “proteção ao
consumidor é direito constitucional garantido nos artigos 5º, XXXII, da parte
permanente e 48 do ADCT da CF/88, não podendo prevalecer sobre o texto
constitucional qualquer regra infraconstitucional, interna ou não, que estabeleça
limitação ou tarifação da indenização, a título material ou moral, a que faz jus o
consumidor”112.
O STF pacificou o entendimento de que o princípio da defesa do
consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica
(Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos Princípios
Gerais da Atividade Econômica), afastando quaisquer normas especiais advindas
de legislações atinentes ao transporte aéreo (Convenções Internacionais, CBAer)
que impliquem em “retrocesso social ou vilipêndio” aos direitos assegurados pelo
CDC113, demonstrando que não cabe debater em qualquer instância sua correta
112 Vide jurisprudência: “Apelação cível. Transporte aéreo. Atraso e remarcação de vôo. Dano moral. Atraso superior a 26 horas em vôo que partiria de Bariloche com destino ao Rio de Janeiro. Alteração no contrato, que previa vôo direto, incluída escala em Buenos Aires. Sentença que julgou o pedido procedente, fixando a indenização por dano moral em R$ 10.000,00 para a primeira autora, menor de idade, e R$ 6.000,00, para sua mãe, que a aguardava no Rio de Janeiro. Ausência de informações claras pela ré. Alegação de que os atrasos ocorreram em consequência das cinzas produzidas pela erupção do vulcão Chanté, constituindo motivo de força maior. Aplicação da Convenção de Montreal que não se aplica à presente ação. Relação de consumo, amparada pela Lei 8.078/90, lei especial, que se sobrepõe a tratados internacionais, uma vez que trata da preservação de direitos constitucionalmente estabelecidos. Responsabilidade objetiva do transportador, conforme estabelece a regra do artigo 14 da Lei nº 8.078/90. A manutenção não programada das aeronaves causadas pela erupção do vulcão constitui fortuito interno das atividades desenvolvidas pela empresa ré, pois problemas no sistema aeroviário que possam gerar atrasos ou cancelamentos de vôos são fatos inerentes ao risco empresarial, que não exoneram a ré de sua responsabilidade. Autoras que se enquadram no conceito de consumidoras, na forma dos artigos 2º e 17º do CDC. Falha na prestação do serviço caracterizada. Dano moral existente, diante da dor, angústia, apreensão e sofrimento psicológico. Indenização de R$ 10.000,00 e R$ 6.000,00, fixadas com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Manutenção da sentença que se impõe. Recurso não provido.” (Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça, Apelação N.º 0378336-59.2008.8.19.0001, Relatora: Des. Nancí Mahfuz, 2010.) 113 Vide jurisprudências: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido.” (RE 351750, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:
61
aplicação ou sua incidência, no caso concreto, em face do argumento quanto à
existência de normas específicas de consumo veiculadas em legislação especial.
O que se tem, portanto, é que para a maioria quase absoluta dos juízes
brasileiros, nos casos que envolvem relação de consumo, afastam-se as normas
previstas nas convenções e acordos internacionais, tendo em vista, além das
explicitações da Constituição Federal, os inegáveis “contornos consumeristas”
que agregam a relação, por meio da caracterização dos passageiros como
destinatários finais do serviço de transporte114, o que julgam suficiente para a
Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-03 PP-01081 RJSP v. 57, n. 384, 2009, p. 137-143); e (REsp 299532/SP, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO, QUARTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 23/11/2009); e (REsp 740968/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJe 12/11/2007). 114 Vide jurisprudências: “SUMÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. PERCALÇOS ENFRENTADOS EM VÔO ORIGINÁRIO DA CIDADE DE ORLANDO COM CONEXÃO ENTRE A CIDADE DE ATLANTA, AINDA NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA E O RIO DE JANEIRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO, AO FUNDAMENTO DA OCORRÊNCIA DE NEVASCA, O QUE SE CONSTITUIRIA EM MOTIVO DE FORÇA MAIOR, EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. APELAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. CONFIGURADA A RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUTORES QUE PERMANECERAM POR TRÊS DIAS SEM CONSEGUIR EMBARCAR DE VOLTA AO BRASIL, PRIVADOS DE SEUS PERTENCES. CONDIÇÃO CLIMÁTICA QUE, ALÉM DE HAVER SIDO DE APENAS UM DIA, SE APRESENTA COMO FATO PREVISÍVEL, COM RAZOÁVEL ANTECEDÊNCIA, INTEGRANDO, POR ISSO, O RISCO DO NEGÓCIO (FORTUITO INTERNO), CONFIGURANDO-SE, NO CASO CONCRETO, FALTA DE PLANEJAMENTO E DESORGANIZAÇÃO DA COMPANHIA AÉREA QUE, ADEMAIS, NÃO ACOMODOU OS AUTORES EM LOCAL ADEQUADO ATÉ O MOMENTO DO REEMBARQUE. DANO MORAL IN RE IPSA. FIXAÇÃO ATENTA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DESTE E. TJRJ. RECURSO CONHECIDO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO”. (Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça, Apelação N.º 0190690-66.2009.8.19.0001, Relator: Des. Mauro Dickstein, 2010.); e “RECURSO INOMINADO? AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS? CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO? CANCELAMENTO E ATRASO INJUSTIFICADO DO VÔO? SENTENÇA PROCEDENTE? INCONFORMISMO FORMALIZADO? RELAÇÃO DE CONSUMO? FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO? EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE? INEXISTÊNCIA? ALEGAÇÃO DE FALHA OCASIONADA POR MOTIVO DE FORÇA MAIOR? CONDIÇÕES METEOROLÓGICAS? MAU TEMPO? APLICAÇÃO DO ARTIGO 14 DO CDC? RESPONSABILIDADE OBJETIVA? AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA E INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS AO CONSUMIDOR? DEVER DE REPARAÇÃO QUE SE BASEOU NA DESCONSIDERAÇÃO DO TRATAMENTO DISPENSADO AO PASSAGEIRO? INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 4.1 DA TRU/PR? DANOS MORAIS CONFIGURADOS? QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO DE FORMA PROPORCIONAL E EM CONFORMIDADE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO (R$ 4.000,00 PARA CADA AUTOR)? CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RESPEITADOS? DANO MATERIAL CONFIGURADO? RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES DEVIDA? REGRA DO ARTIGO 42 DO CDC? SENTENÇA MANTIDA? RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Do relatório. Dos autos extrai-se que a ação de reparação por danos morais e materiais
62
conclusão quanto ao dever de indenizar em caso de ocorrência de dano, vez que
haveria nexo de causalidade entre este e o serviço defeituosamente prestado.
Por outro lado, alguns magistrados entendem, por exemplo, que
quando se tratam de voos internacionais não se pode afastar a aplicabilidade dos
dispositivos inseridos na Convenção de Varsóvia, com as efetivas modificações
da Convenção de Montreal115, salvo quando haja uma equiparação entre o tratado
e a lei ordinária, onde o próprio STF, em um passado não muito distante,
proposta por Daniel Luiz Demarchi, Liana Aparecida Garrote Demarchi, Cláudio Vinícius de Souza e Luciana Regina Bracaroto em face de VRG Linhas Aéreas S/A, ocorreu, de início, devido ao cancelamento do voo que partiria as 08hr:28min de Curitiba para Congonhas/SP sob a alegação de mau tempo, sendo o voo remarcado para a 13hr:30min, no entanto, o voo atrasou e só decolou as 14hr:20min. Alegou os autores que o atraso total se deu em mais de 6 (seis) horas, o que ocasionou a perca do embarque no navio em Santos naquele dia (17/01/2012) devendo estes se dirigirem até a cidade do Rio de Janeiro/RJ para embarque no próximo dia. A sentença julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos: ?condeno a VGR LINHAS ÁEREAS S.A a pagar a importância de: a)-R$ 1.466,4O (um mil quatrocentos e sessenta e seis reais e quarenta centavos), referente ao danos materiais devidamente comprovados, corrigida monetariamente, pelos índices oficiais do Poder Judiciário (média INPC + IGP/DI), desde a data do efetivo desembolso, acrescida de juros legais (art. 406, C.Civil de 2002) de mora de um por cento (1%) ao mês, contados da citação. b) - R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para cada um dos autores, totalizando um montante de R$16.000,00 (dezesseis mil reais), a título de danos morais, o que faço com espeque no artigo 5º, incisos V e X da Constituição Federal e artigo 186 do Código Civil de 2002. Referido valor deve ser corrigido, pelos índices oficiais do Poder Judiciário (média INPC + IGP/DI), e acrescido de juros legais (art. 406, C.Civil de 2002) de mora de um por cento (1%) ao mês, contados a partir desta decisão. Sem ônus sucumbenciais, em decorrência do disposto no artigo 55 da Lei nº 9.099/1995. Irresignada, a recorrente VRG Linhas Aéreas S/A, recorreu pugnando em síntese a reforma da decisão em razão da ausência do dever de reparar por danos materiais, vez que não comprovado nenhum prejuízo de ordem patrimonial, bem como ausente o dever de indenizar por danos morais ou, sucessivamente, a redução do quantum arbitrado. Diante do exposto, resolve está 1ª Turma Recursal, por unanimidade de votos, conhecer e no mérito negar-lhe provimento." (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0029503-86.2012.8.16.0014/0 - Londrina - Rel.: ANA PAULA KALED ACCIOLY RODRIGUES DA COSTA - - J. 03.06.2013). 115 Vide jurisprudências: “INDENIZAÇÃO - TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL CANCELAMENTO DE VOO - APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA, COM AS MODIFICAÇÕES DA CONVENÇÃO DE MONTREAL ERUPÇÃO DO VULCÃO CHILENO PUYEHUE SUSPENSÃO DO TRÁFEGO AÉREO EM DECORRÊNCIA DE CINZAS LANÇADAS NA ATMOSFERA FORÇA MAIOR, EXCLUDENTE DO DEVER DE INDENIZAR, RESSALVADA DEVOLUÇÃO DO PREÇO DA PASSAGEM DO TRECHO AÉREO NÃO UTILIZADO APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.” (Relator(a): Matheus Fontes; Comarca: Americana; Órgão julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 12/03/2015; Data de registro: 11/04/2015); e APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERUPÇÃO DE VULCÃO. A erupção de vulcão caracteriza força maior e isenta a companhia aérea de responsabilidade. Demonstrado que foram prestadas as informações necessárias quanto ao cancelamento dos voos. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70054935242, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 19/03/2014).
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ponderou e reconheceu a disciplina de convenções internacionais nos casos
acima expostos116.
Além do alicerce defensável emitidos pelos magistrados, alguns
suscitam efetivamente o “risco inerente à atividade econômica”, o “risco do
negócio”117 ou o “risco do empreendimento”118, com que justificam que o
116 Vide jurisprudência: “PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de transporte internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos. 3. Recurso provido.” (RE 297901, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/03/2006, DJ 31-03-2006 PP-00038 EMENT VOL-02227-03 PP-00539 RJP v. 2, n. 9, 2006, p. 121-122 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p. 220-223 REVJMG v. 57, n. 176/177, 2006, p. 468-469). 117 Vide jurisprudência: “Apelação Cível. Sumário. Ação de indenização. Transporte aéreo internacional de passageiros. Atraso no vôo. Passageiros que são os destinatários finais do serviço de transporte, devendo a ré responder objetivamente pelos danos causados em razão da oferta da prestação dos serviços a consumidores indeterminados. Inteligência do art. 3º do CODECON. Invocação de força maior em decorrência de colapso no sistema de automação do aeroporto. Responsabilidade exclusiva do transportador em arcar com os prejuízos decorrentes das possíveis falhas técnicas decorrentes da automação dos serviços. Hipótese que configura o fortuito interno, eis que se relaciona com a atividade desenvolvida, constituindo risco do negócio. Defeito na prestação do serviço caracterizado. Autor apelado que amargou atraso de mais de dezesseis horas para chegar à Bariloche. Danos morais caracterizados. Arbitramento no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais), adequado à hipótese e aos precedentes jurisprudenciais desta Câmara e deste Tribunal. Sentença que se mantém. Desprovimento do recurso”. (Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça, Apelação N.º 0025603-50.2008.8.19.0209, Relator: Des. Gilberto Dutra Moreira, 2010.) 118 Vide jurisprudência: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. ATRASO DE VOO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RISCOS INERENTES À ATIVIDADE. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283 DO STF. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. 1. A jurisprudência dominante desta Corte Superior se orienta no sentido de prevalência das normas do CDC, em detrimento das Convenções Internacionais, como a Convenção de Montreal precedida pela Convenção de Varsóvia, aos casos de atraso de voo, em transporte aéreo internacional. 2. O Tribunal de origem fundamentou sua decisão na responsabilidade objetiva da empresa aérea, tendo em vista que os riscos são inerentes à própria atividade desenvolvida, não podendo ser reconhecido o caso fortuito como causa excludente da responsabilização. Tais argumentos, porém, não foram atacados pela agravante, o que atrai, por analogia, a incidência da Súmula 283 do STF. 3. No que concerne à caracterização do dissenso pretoriano para redução do quantum indenizatório, impende ressaltar que as circunstâncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da indenização por danos morais são de caráter personalíssimo e levam em conta questões subjetivas, o que dificulta ou mesmo impossibilita a comparação, de forma objetiva, para efeito de configuração da divergência, com outras decisões assemelhadas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag 1343941/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 25/11/2010).
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transportador está adstrito ao efetivo cumprimento de suas obrigações contratuais
de transportar o consumidor e/ou carga, devendo serem suportadas quaisquer
consequências ou danos aos passageiros/contratantes.
Na realidade, muitos doutrinadores defendem, equivocadamente ou
não, que o lucro é totalmente legítimo, mas o risco intrínseco à atividade aérea é
exclusivamente do prestador de serviço, no caso, as companhias aéreas.
O STJ, em alguns casos, compartilha do entendimento que o
transportador deve obrigatoriamente empreender esforços para diminuir tais
ocorrências, cercando-se de medidas preventivas eficazes, a fim de evitar que
quaisquer transtornos ocorram durante a prestação do serviço contratado119, pois
tão somente nos casos que envolvam as excludentes de responsabilidade civil
das companhias aéreas, previstas no CDC (culpa exclusiva da vítima e fatos de
terceiros), é que não teriam o dever de indenizar.
119 Vide jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS. FALHA DO SERVIÇO. ATRASO EM VOO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de reparação por danos morais pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação revelar-se irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. 2. Não se mostra exagerada a fixação, pelo Tribunal a quo, em R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), a ser rateado entre os autores, a título de reparação moral, em virtude dos danos sofridos por ocasião da utilização dos serviços da agravante, motivo pelo qual não se justifica a excepcional intervenção desta Corte no presente feito. 3. A revisão do julgado, conforme pretendida, encontra óbice na Súmula 7/STJ, por demandar o vedado revolvimento de matéria fático-probatória. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 133.348/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 25/06/2012); e “Recurso Especial. Ação indenizatória. Transporte Aéreo. Atraso em vôo c/c adiamento de viagem. Responsabilidade Civil. Hipóteses de exclusão. Caso Fortuito ou Força Maior. Pássaros. Sucção pela turbina de avião. - A responsabilização do transportador aéreo pelos danos causados a passageiros por atraso em vôo e adiamento da viagem programada, ainda que considerada objetiva, não é infensa às excludentes de responsabilidade civil. - As avarias provocadas em turbinas de aviões, pelo tragamento de urubus, constituem-se em fato corriqueiro no Brasil, ao qual não se pode atribuir a nota de imprevisibilidade marcante do caso fortuito. - É dever de toda companhia aérea não só transportar o passageiro como levá-lo incólume ao destino. Se a aeronave é avariada pela sucção de grandes pássaros, impõe a cautela seja o maquinário revisto e os passageiros remanejados para vôos alternos em outras companhias. O atraso por si só decorrente desta operação impõe a responsabilização da empresa aérea, nos termos da atividade de risco que oferece.” (REsp 401.397/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/06/2002, DJ 09/09/2002, p. 226).
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Dessa forma, os julgadores afirmam em seus entendimentos, que as
empresas aéreas possuem amplos recursos tecnológicos que podem prever com
razoável antecedência eventual risco120, o que lhes permitiriam cumprir com o
dever de informações aos passageiros, prestando justificável tratamento aos
contratantes121.
Portanto, observa-se uma existência aparente de conflito entre os
textos normativos tidos, à primeira vista, como especiais, ou seja, tem-se o
impasse de saber qual a legislação aplicável à espécie, se são as normas
especiais do transporte aéreo, Convenção de Varsóvia/Convenção de Montreal,
Código Brasileiro de Aeronáutica e Código Civil, ou o Código de Defesa do
Consumidor.
Mas, se refere a um conflito aparente justamente porque os julgadores
não consideraram todos os pontos abordados neste estudo, limitando-se a
afirmar, reiteradamente, que devida é a aplicação do CDC122.
120 “AGRAVO DE INSTRUMENTO INTEMPESTIVO, A QUE O RELATOR NEGOU SEGUIMENTO. INOCORRENCIA DE FORÇA MAIOR, DADO QUE ATRASOS POR MAU TEMPO SÃO FATOS CORRIQUEIROS NOS TRANSPORTE AEREO E, PORTANTO, PERFEITAMENTE PREVISIVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.” (AI 59668, Relator(a): Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/1974, DJ 07-06-1974 PP-03935 EMENT VOL-00950-01 PP-00156). 121 Vide jurisprudências: “RECURSO INOMINADO? AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS? CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO? ATRASO INJUSTIFICADO DO VOO? SENTENÇA PROCEDENTE? INCONFORMSMO FORMALIZADO? RELAÇÃO DE CONSUMO? FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO? EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE POR FORÇA MAIOR? CONDIÇÕES METEREOLÓGICAS? MAU TEMPO? APLICAÇÃO DO ARTIGO 14 DO CDC? RESPONSABILIDADE OBJETIVA? AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA E INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS AO CONSUMIDOR? DEVER DE REPARAÇÃO QUE SE BASEOU NA DESCONSIDERAÇÃO DO TRATAMENTO DISPENSADO AO PASSAGEIRO? INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 4.1 TRU/PR? DANOS MORAIS CONFIGURADOS? PRETENSÃO DE MINORAÇÃO DO DANO MORAL? IMPOSSIBILIDADE? INDENIZATÓRIO ARBITRADO DEQUANTUM FORMA PROPORCIONAL E EM CONFORMIDADE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO? SENTENÇA MANTIDA? RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0008728-60.2014.8.16.0182/0 - Curitiba - Rel.: Chélida Roberta Soterroni Heitzmann - J. 19.03.2015); e (Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça, Apelação N.º 0190690-66.2009.8.19.0001, Relator: Des. Mauro Dickstein, 2010.) 122 Vide Jurisprudências: RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - TRANSPORTE AÉREO - RELAÇÃO DE CONSUMO - CANCELAMENTO DE VÔO INTERNACIONAL - ADVERSIDADES CLIMÁTICAS - FORÇA MAIOR RECONHECIDA - CAUSA DE PEDIR RELACIONADA À FALTA DE ASSISTÊNCIA PELA COMPANHIA AÉREA - DEVER DE PRESTAR AUXÍLIO ATÉ O EFETIVO EMBARQUE -
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Ora, a subsidiar o defendido, ressalta-se que as convenções e acordos
internacionais, como os Protocolos de Haia e Montreal, decorreram de acordos
firmados pela União Federal, com observância do princípio da reciprocidade, e
que não foram levados em conta pelo Colegiado123.
Não obstante os recentes julgados do STF e demais magistrados124
terem reconhecido a aplicação de convenções internacionais, ainda é
DESCASO PARA COM OS USUÁRIOS/CONSUMIDORES - REEMBOLSO DAS DESPESAS COM ESTADA E ALIMENTAÇÃO - DANOS MORAIS PRESUMIDOS - QUANTUM COM OBSERVÂNCIA AO CARÁTER PEDAGÓGICO - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - RECURSO PROVIDO 1. A considerar que a força maior, a despeito de não estar prevista no art. 14, § 3º, da Lei 8.078/90, ainda assim constitui excludente da responsabilidade objetiva decorrente de relação de consumo, "não cabe responsabilizar-se a companhia ré por cancelamento de vôo, se ocasionado pelas condições climáticas desfavoráveis, impondo a reorganização da malha aérea" (TJRS, AC n. 70029682465, rel. Des. Orlando Heemann Júnior, j. 26.11.2009). Todavia, "as más condições climáticas, ainda que se tenha ciência de suas implicações, não pode, de maneira alguma, servir de argumento a justificar desamparo, descaso e falta de assistência ao consumidor" (2ª Turma Rec Cív/RS, RI n. 71002223949, rel. Juiz Leila Vani Pandolfo Machado, j. 26.5.2010). Assim, mesmo que a não prestação do serviço de transporte se dê em razão de intempérie - constituindo causa externa e inevitável e, como tal, escusável -, nem por isso se trata de fato absolutamente imprevisível e impeditivo da possibilidade de a empresa amparar seus clientes, assistindo-os e acomodando-os minimamente. 2. "A indenização por dano moral não possui apenas o caráter de reparação pelos prejuízos causados, mas também o caráter pedagógico, funcionando como sanção imposta àquele que cometeu o ato ilícito, com o intuito de desestimular a reincidência" (TJSC, AC n. 2007.027783-9, de Sombrio, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 21.2.2008). (TJSC, Apelação Cível n. 2009.012747-5, da Capital, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 05-08-2010); e APELAÇÃO. TRANSPORTE AÉREO NACIONAL. CANCELAMENTO DE VOO. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Não cabe responsabilizar-se a companhia ré por cancelamento de voo, se ocasionado pelas condições climáticas desfavoráveis, impondo a reorganização da malha aérea, situação comprovada nos autos. Ademais, ainda que a situação tenha gerado desconforto, mesmo porque frustrada a expectativa da partida, não caracterizado na situação concreta abalo moral indenizável. O autor viajava sem compromisso marcado; foi informado do cancelamento ao chegar no aeroporto e já incluído em voo no dia seguinte, ao que se infere o próximo que partiria. E o fato de ter pernoitado no aeroporto se deu por liberalidade, uma vez que morador de Porto Alegre até então. E concordara em partir apenas no dia seguinte às 12h. Ausência de prova de que os transtornos eventualmente passados pelo recorrente tenham refugido da normalidade, naquelas circunstâncias, ou extrapolado o limite da razoabilidade. Apelo improvido. (Apelação Cível Nº 70029682465, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 26/11/2009). 123 Vide CFBR, “Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/ constituiçao.htm. 124 Vide jurisprudência: “Indenização por danos materiais e morais. Atraso no vôo e extravio de bagagem. Fatos reportados nos autos que não ocorreram em decorrência de conduta negligente ou imprudente da Ré. Aeroporto de destino que se encontrava fechado em decorrência de forte nevasca. Evento de força maior que exclui a responsabilidade da Ré. Ademais, Ré que diligenciou de forma adequada a substituição do vôo para que o Autor não tivesse prejuízo.
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predominante a jurisprudência brasileira que apoia a prevalência do CDC nas
demandas indenizatórias, tais como, as ações de passageiros contra empresas
aéreas, nas ações de ressarcimento por danos à carga, dentre outras que
envolvam o serviço aéreo.
Lado outro, lançam mão do significado da excludente de
responsabilidade civil força maior, decorrente justamente de fatos inevitáveis e
inesperados que causam os danos em questão, não havendo nenhuma
intervenção do transportador aéreo, razão pela qual não podem sequer fazerem
parte do “risco inerente à atividade econômica”.
Neste sentido, as situações inevitáveis e imprevisíveis acarretam uma
certa procedência, por parte das companhias aéreas, quanto a garantia, não só
dos seus tripulantes, mas de todos os passageiros, pois estão ávidas em proteger
e garantia uma maior segurança ao transporte aéreo125, motivos estes que
afastam qualquer aplicabilidade de danos morais indenizáveis, absorvendo tão
somente os dispositivos do CC e não as leis consumeristas.
Demais disso, aplicam o CDC como se fosse norma compatível com a
solução dos casos concretos em voga, não obstante ser erroneamente omisso126
quanto a excludente em causa e existirem legislações específicas nessa seara,
Pequeno atraso na devolução das bagagens, que inclusive foram entregues na residência da noiva do Autor, que não caracteriza o dano moral indenizável. Sentença de improcedência mantida. Aplicação do artigo 252 do RITJSP. Recurso não provido.” (Relator(a): João Pazine Neto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 16ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Data do julgamento: 25/03/2015; Data de registro: 25/03/2015). 125 Vide jurisprudência: “Responsabilidade civil Transporte aéreo Atraso de voo Erupção do vulcão chileno Puyehue Caule Caso fortuito ou de força maior. A erupção do vulcão situado no Chile interferiu, em grande proporção, na malha aérea como um todo, desencadeando, em efeito dominó, cancelamentos ou atraso de voos, isso a caracterizar caso fortuito ou de força maior, excludente de responsabilidade segundo os arts. 393 e 734 do Código Civil. Ação improcedente. Recurso não provido.” (Relator(a): Itamar Gaino; Comarca: São Vicente; Órgão julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 02/02/2015; Data de registro: 06/02/2015). 126 O Ministro Eros Grau no recurso extraordinário n.º 351.750 demonstra acerca da vigência das legislações específicas ao transporte aéreo e àquela protetiva aos direitos do consumidor que: “Assim, o que resultou no § 2º do art. 2º da vigente Lei de Introdução ao Código Civil é que a lei nova --- qualquer que seja ela, geral ou especial --- não revoga nem modifica a lei anterior quando estabelecer disposições a par das já existentes”. (apud Vicente Ráo, O Direito e a Vida dos Direitos, v. 1, São Paulo, Max Limonad, 1960, p. 392.).
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quais sejam o Código Civil e o CBAer, que deveriam prevalecer pela máxima de
que a norma especial afasta a geral127.
Neste diapasão, não restam dúvidas que, ao contrário do que tentam
pacificar, não é o CDC a lei adequada para a solução dos litígios que envolvem o
passageiro e o transportador aéreo, e sim a legislação específica, que, no caso de
força maior, determina, de maneira acertada, o dever de não indenizar eventuais
danos.
Logo, a aplicação do CDC nas demandas indenizatórias que versam
sobre transporte aéreo, nacional ou internacional, além de contrariar as
disposições mais recentes e específicas do Código Civil, viola frontalmente as
determinações do CBAER e nega vigência a CV e CM, o que prejudica o Brasil no
cenário da aviação civil internacional.
Ao negar a aplicabilidade aos tratados internacionais dos quais é
signatário e já incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, também acaba por
negar o princípio da justiça social, vez que impõe cegamente o dever de reparar
em contrapartida as excludentes existentes, em especial a força maior, da
responsabilidade civil do transportador e suas limitações estabelecidas pela
legislação especial brasileira.
127 Ainda, no RE n.º 351.750, o Ministro enfatiza que: “Consumado o juízo de comparação, teremos o Código de Defesa do Consumidor é lei especial em relação ao Código Civil. Não obstante, se o compararmos com o Código Brasileiro de Aeronáutica e com as disposições da Convenção de Varsóvia, teremos ser ele lei geral em relação --- repito para deixar bem claro --- ao Código Brasileiro de Aeronáutica e às disposições da Convenção de Varsóvia”.
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CAPÍTULO IV – O CONTEXTO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO AÉREO
Antes de adentrar e explicitar a responsabilidade civil, sob a ótica da
análise econômica do direito, faz-se necessário compreender que este método
investiga e pesquisa os institutos de ordenamentos jurídicos fora do contexto de
Economia, porém introduz fundamentos e conceitos abrangentes ao sistema
econômico, ou seja, a aplicabilidade de métodos, instrumentos teóricos e
empíricos econômicos (concorrência, preços e lucros, eficiência, distribuição de
rendimento, etc.), bem como outras matérias afins, para ampliar, desenvolver e
compreender as instituições jurídicas, por meio de um aprimoramento e
percepção das normas jurídicas atinentes à sociedade, desde a origem até os
últimos efeitos128.
No caso desta dissertação visa-se, pelo prisma econômico, demonstrar
e solucionar litígios judiciais que se relacionam com a eficiência do direito positivo,
além da observância quanto aos gastos e custos para a efetivação dos institutos
jurídicos respectivos, no intuito de se alcançar uma melhor decisão, ou seja,
eventuais intervenções judiciais que gerem menos impactos.
Assim, para o estudo direito-economia, a responsabilidade civil trata-
se, na verdade, da “área do direito privado com elevado impacto potencial sobre o
sistema econômico”, que articula “poderosos instrumentos de internalização” e de
retificação de falhas funcionais do sistema de mercado, consolidada nas
externalidades negativas129.
Neste aspecto, para os autores Robert Cooter e Thomas Ulen, os
“economistas descrevem os danos que ocorrem fora dos acordos privados como
externalidades”, ou seja, “o propósito econômico da responsabilidade por ilícitos
culposos é induzir os autores a internalizar os custos dos danos que podem
128 Mackaay, Ejan. (1999). History of Law and Economics, in Encyclopedia of Law and Economics, V.1, The History and Methodolog of Law and Economics, 65-66. 129 Mattei, Ugo. (1998), Comparative Law and Economics, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 240-242
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ocorrer mesmo na adoção de cuidado. O direito dos ilícitos culposos internaliza
estes custos fazendo com que o autor compense a vítima”130.
Deste modo, define o autor Vasco Rodrigues, no que tange as
externalidades, como sendo “custos ou benefícios que as actividades de algum
agente impõem a terceiros que não por via do sistema de preços”, o que se
denomina externalidades negativas, objeto deste trabalho, conforme se observa
no parágrafo seguinte131.
Logo, no presente estudo tem-se que mesmo configurada eventual
excludente de responsabilidade ocorrendo condenações judiciais, faz-se
necessário à saúde financeira das companhias aéreas da incorporação desses
riscos no orçamento anual provisionado, sendo projetado categoricamente na
precificação das passagens aéreas, a demonstrar visivelmente ser uma
externalidade negativa, pois a empresa aérea, como agente econômico, impõe os
custos advindos das indenizações no resultado financeiro da sua atividade, em
que pese a afetar contrariamente à sociedade em geral, tornando-se uma falha de
mercado, além de contrapor o entendimento que o transporte aéreo consiste em
um serviço de utilidade pública.
Nesse entendimento, a externalidade negativa leva o mercado em
questão a internalizá-la, ocasionando a sua ineficiência, de modo a fazer com que
os agentes econômicos considerem, em seus cálculos, o equilíbrio entre custos e
benefícios privados e custos e benefícios sociais.
Contudo, a par do exposto, vê-se que os tribunais brasileiros tem
acatado a necessidade desta externalidade negativa, tendo em vista o risco
atinente à atividade econômica das companhias aéreas, independente da
130 Cooter, Robert & Thomas Ulen. (2008), Law and Economics, 5ª ed., Boston, Pearson Education, 325-326. 131 Rodrigues, Vasco. (2007), Análise Económica do Direito – uma introdução, 1ª ed. Coimbra, Almedina, 42. Neste mesmo sentido, o autor Fernando Araújo demonstra que as externalidades consistem naquelas que se evidenciam como efeitos secundários do consumo sobre os interesses de terceiros, gerando custos que podem ser dificilmente calculados. (Araújo, Fernando. (2005), Introdução a Economia. 3ª ed., Coimbra, Almedina, 543 e ss.)
71
ineficiência, bem como da constatação de que o livre pacto entre as partes, já que
possuem direitos definidos, não gerariam custos de transação relevantes.
Nessa esteira, o ordenamento jurídico brasileiro, no que pertine à
responsabilidade civil, demonstra que existe uma relativa comparação dos
conhecimentos de danos à noção de externalidades negativas, pois a “ação ou
omissão de qualquer pessoa interfere com a situação, interesses e bens de
outras, para pior ou para melhor”, uma vez que há uma interação entre todos
aqueles que estejam presentes em uma sociedade, sendo que as interferências
consistem serem as externalidades negativas, enquanto que as normas voltadas
para a responsabilidade civil atuam na “internalização das externalidades”132.
Desta maneira, a responsabilidade civil, no contexto econômico,
administra as formas de relacionamentos dos agentes econômicos, indivíduos e
empresas dentro de uma sociedade contemporânea, em que as normas e regras
afetam diretamente o bem-estar, por meio da análise e constatação dos
comportamentos e decisões dos indivíduos, não obstante olvidar que sua eficácia
depende da conjuntura institucional e jurídica.
Ademais, sabe-se que na maioria das vezes a responsabilidade civil
está ligada à atividade econômica, que traz embutido no seu exercício o risco de
sua existência, que para ser minorado a baixos níveis pode ser muito dispendioso
para o negócio, o que resulta na busca por um equilíbrio, de forma a maximizar o
lucro dos envolvidos.
Pelo que se pode dizer que o sistema de responsabilidade civil tem
uma função importante na redução da frequência com que os serviços “viciados”
– aqueles que causam danos ao patrimônio, à propriedade, à saúde e até à vida
dos consumidores - são oferecidos no mercado. Ao alocar o custo dos serviços
com problemas e/ou vícios, o sistema de responsabilidade civil incentiva a
precaução, de forma semelhante à que os mercados alocam custos e incentivam
a eficácia na prestação do serviço.
132 Coelho, Fábio Ulhoa. (2005), Curso de Direito Civil, 2ª ed, São Paulo, Saraiva, 249-253.
72
Todavia, importante esclarecer, como fizera o autor Eugenio Battesini,
que o sistema de responsabilidade se debruça em torno dos fundamentos de
culpa, onde a maioria alcançou a culpa à posição de princípio geral definidor da
responsabilidade civil133 e a noção básica dos conceitos de culpa estão
associados aos erros de conduta e das falhas na adoção de medidas apropriadas
à precaução.
Neste sentido, a responsabilidade pode ser subjetiva, a referir
diretamente à função de controle da conduta do indivíduo, tendo em vista que “de
acordo com o princípio da culpabilidade, será responsável pelo dano quem o
houver causado por uma conduta deficiente, quer dizer, por um controle errôneo
de sua própria conduta”, sistema que seria mais apropriado no caso de quaisquer
falhas na prestação do serviço aéreo, uma vez que o agente foi o ocasionador
direto ou indireto do prejuízo.
Razão pela qual, questiona-se a recorrente aplicação do CDC no que
concerne à responsabilidade civil do transportador aéreo. É que este
ordenamento prevê normas específicas com o objetivo de proteger efetivamente o
consumidor, essencialmente, com a introdução direta e maximizadora da
responsabilidade objetiva, fundada especialmente no risco, dispensando qualquer
prova de culpa do causador do dano, sendo suficiente apenas a exposição do
nexo causal entre o dano sofrido, no caso, pelo passageiro e a ação do agente
transportador, para que surja o dever de indenizar134.
Ora, cediço que a culpa envolve a violação de um dever de diligência, a
infração do dever de previsão de certos atos ilícitos e de adoção de medidas
capazes de evitá-la mesmo considerando a complexidade de se desenvolver e
caracterizar a culpa do transportador aéreo no tocante o dever de presciência
diante de fenômenos climáticos e/ou desastres da natureza.
133 Battesini, Eugênio. (2011), Direito e Economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil, 1ª ed., São Paulo, LTR, 204-205. 134 Nunes Júnior, Vidal Serrano; Matos, Yolanda Alves Pinto Serrano. (2011), Código de Defesa de Consumidor Interpretado, 5ª ed., São Paulo, Verbatim, 94.
73
Neste tocante, inclusive, é que suscita a “Compensação Ótima”, que,
acerca da Regra de Hand, ao tratar da responsabilidade civil subjetiva, exige a
necessidade de encontrar e determinar um valor de prevenção maior que aquele
correspondente ao dano sofrido, isto é, o quociente entre o custo razoável e a
redução de probabilidade de dano deve ser maior, tornando eficaz e alcançável,
para que haja uma maior diligência quanto à previsibilidade, mesmo porque, caso
a compensação exceda os prejuízos, implicará em uma prevenção excessiva e,
por decorrência, em custos excessivos, pois as empresas aéreas terão de adotar
cuidados mais excessivos135.
Situação que incentiva os passageiros, que, percebendo a
possibilidade de auferir montante excessivo por uma “eventual falha” na prestação
de serviço, ou seja, para além da compensação do dano sofrido, exercerá seu
comportamento oportunista, pois mesmo com o recebimento da assistência
material prevista, poderá ainda receber valores indenizatórios inimagináveis por
danos extrapatrimoniais, advindos de ações judiciais.
Mas, a par do exposto, a verdade é que após a promulgação do CDC e
sua aplicação na seara dos conflitos aéreos, as condutas de oportunismo
elevaram-se de forma estarrecedora, já que a probabilidade de se enriquecer às
custas de significantes indenizações, é frequente e incentiva situações irreais de
locupletamento ilícito, o que representa mais uma ineficiência do sistema, que
deveria ser suprimida.
Trata-se de vício que, conforme destaca Cooter e Ulen, deveria ser
minorado, para não se dizer anulado, pela atuação dos tribunais, vez que face
aos direitos e deveres previstos nos contratos comerciais, deveriam promover e
auxiliar a cooperação imparcial entre as partes, com a interpretação e a regulação
135 Neste sentido, a autora Angelika Buch aborda acerca deste assunto: “..., a ideia subjacente é a de que não deve existir qualquer compensação para além das perdas. Observe-se que uma compensação que exceda os prejuízos, operada de forma sistemática, implicará uma prevenção excessiva ou mesmo uma crise de responsabilidade civil.” Buch, Angelika. (2011), “O consentimento informado à luz da análise económica da responsabilidade civil médica”, in Estudos em memória do Professor. J. L. Saldanha Sanches, V.1, 1ª ed., Coimbra. Ver também Battesini, E. (2011), 128.
74
das promessas, mesmo que por meio do cumprimento forçado. Ou seja, diante da
assunção dos compromissos contratuais caberiam aos magistrados incentivar ou
impor a cooperação recíproca entre as partes, com a devida interpretação e
regulação das obrigações respectivas, o que geraria um incentivo ao auxílio
mútuo, tendo como resultado a eficiência, tanto na correção das falhas de
mercado, como na diminuição das ameaças de comportamentos oportunistas e
redução dos custos de transação136.
O que, entretanto, se apresenta difícil diante da aplicação do CDC no
campo dos litígios aéreos, pois as vertentes conexas aos direitos consumeristas
se fazem sob a premissa da existência de certa desigualdade entre os
contratantes, coadunando, dentre outros aspectos, com a possibilidade de
inversão do ônus da prova, com a ideia da responsabilização objetiva do
fornecedor/prestador de serviço, o que de certo ocasiona severos prejuízos,
majorados pela ausência de uma uniformização acerca da interpretação do direito
pelo Judiciário brasileiro e pelas divergências confusas trazidas nos julgamentos,
como exemplo, os reais e suficientes conceitos e características de consumidor e
fornecedor/prestador de serviço.
Assim, o que se vê é que ao contrário dos ensinamentos teóricos de
Cooter e Ulen, a regulação das obrigações pelos tribunais, na medida em que
ainda aplicam o CDC na solução dos conflitos contratuais em questão, não
corrigem ou eliminam as falhas de mercado, mas as potencializam, assim como
incentivam os comportamentos oportunistas das partes.
Neste mesmo sentido, afirma a autora Marcia Carla Pereira Ribeiro que
o oportunismo se faz em razão de muito se utilizar e evocar as normas
consumeristas e os “privilégios” ali previstos, como a “teoria da onerosidade
excessiva” e a “suficiência da técnica da verossimilhança”, o que permite aos
136 Cooter, Robert & Thomas Ulen. (1998), Derecho y economia, México-D.F., Fondo de Cultura Económica, 287.
75
interessados alçar benefícios excessivos, para além daqueles correspondentes
aos eventuais danos sofridos137.
Pelo que se aventa que a aplicação do CDC é inquestionável fonte de
permissividade ao enriquecimento ilícito, tendo em vista que passageiros o
utilizam para demandar as companhias aéreas com o intuito de angariar valores
indenizatórios na maioria das vezes injustificáveis, como se observa nos casos
concretos em que, além de serem amparados pela assistência material já prevista
em regulamentação, reclamam verbas com fundamento em meros dissabores,
muitas vezes deferidas em virtude da desordeira ausência de padronização da
previsibilidade na elaboração, execução e resolução contratuais entre os
magistrados.
Ora, a culpabilidade deve ser investigada no campo dos litígios aéreos,
além da necessidade de realizar a análise econômica da responsabilidade civil,
como contextualiza Guido Calabresi138, principalmente no que tange aos custos,
pois sendo recorrentes a garantia de indenizações que não refletem
essencialmente o dano sofrido, geram ineficiências a partir do momento que tais
encargos refletem nos preços do serviço repassado à sociedade.
Pelo que se defende que a responsabilidade em questão deve ser
objetiva, na medida em que o transportador tem ciência que será
responsabilizado caso ocorra suposta e inculpável falha na concretização daquele
serviço, tendo que arcar com a indenização respectiva, no valor do prejuízo
sofrido.
Entretanto, ressalta-se que esta solução também não está a par de
qualquer questionamento, já que, do ponto de vista da AED acerca da
responsabilidade objetiva, esta também pode exprimir um comportamento
negativo, vez que sendo os riscos, quiçá danos e imputação indenizatória,
137 Ribeiro, Marcia Carla Pereira & Irineu Galeski Junior. (2009), Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e análise econômica, Rio de Janeiro, Elsevier, 216-219. 138 Calabresi, Guido. (1961), “Some thoughts on risk distribution and the Law of torts”, V.70, nº4, The Yale Law Journal.
76
arcados por apenas uma das partes da relação consumerista, tendo em vista a
ausência de análise da culpabilidade ou suposta culpa do agente, fica a outra
liberada de agir de forma cautelosa e prudente, uma vez que não será esta
responsável, prima facie, pelos mesmos, o que, igualmente, eleva o
comportamento oportunista e ineficiência do sistema.
Ora, em semelhante sentido é a análise quanto à responsabilidade
objetiva apresentada pelo CDC, que também demonstra que em algumas
situações suas ineficiências, pois faz com que só uma das partes da relação de
consumo arque com todos os riscos, o que gera para a outra o não dever de
cautela e prudência, ou seja, de precaução quanto à ocorrência de riscos, já que
seria, a princípio, isento de responsabilidade.
Pelo que se conclui, que ao prestador é inequívoco que deva escolher
um nível socialmente eficiente de precaução, ou seja, aquele que minimiza os
custos sociais esperados em uma eventual ocorrência de dano, para que o valor
das indenizações seja estabelecido no nível efetivamente adequado139, já que, do
contrário, a consequência é a desproporcionalidade descabida, além do nível
excessivo de precaução.
Deve-se buscar, a eficiência no caso concreto, que, na seara da AED,
faz-se à lembrança do Teorema de Coase que prisma pela distribuição de
recursos e sua eficiência, independente da alocação inicial dos mesmos. É certo
que a maximização da eficiência depende sensivelmente da definição clara da
titularidade dos property rights e da redução dos custos de transação, bem como
determinação dos meios de negociação e execução da transferência dos
recursos140.
139 Acredita-se que quaisquer indenizações que sejam demasiadamente elevadas provoca um nível de excessividade de igual precaução, enquanto àquelas aplicadas com valores baixos estejam em um nível de precaução abaixo do ótimo social. 140 Pacheco, Pedro Mercado. (1994), El análisis econômico del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 148-149.
77
Pois, deste modo têm-se um maior aproveitamento dos recursos, até
mesmo com a geração de mercados competitivos, que levaria ao equilíbrio geral,
já que as empresas aéreas observariam e adotariam os custos marginais na
comercialização do serviço de transporte, além de, com modelos de precaução,
evitar indenizações exorbitantes, cujos valores são repassados à sociedade.
Assim, não restam dúvidas que a eficiência está relacionada à AED
que, para responsabilização, busca encontrar formas de incentivos para que as
partes adotem precauções adequadas a fim de evitar infortúnios, sem sopesar o
custo da reparação e da prevenção, o que deve ser ainda mais premente tendo
em vista a dificuldade de alinhar e localizar formas de impedir prejuízos face às
condições climáticas e fenômenos da natureza, mesmo com a utilização de
seguro, pois a credibilidade seria afetada, uma vez que quaisquer riscos são
efetivamente seguráveis, diferentemente dos eventos incertos, como o objeto
deste trabalho, pois estes são de difíceis previsões seguráveis.
Demais disso, quaisquer esclarecimentos devidamente informados
podem acarretar consequências totalmente adversas, pois os custos despendidos
para a explicitação destes e elucidações dos riscos que podem ocorrer durante o
surgimento do fortuito externo ou força maior, tendo em vista a segurança aérea,
pode provocar uma desistência individual ou maciça por parte dos passageiros
quanto à utilização do serviço aéreo, o que seria um desincentivo ao mercado e
aos negócios neste ramo.
Aspecto, portanto, motivador de que questões ainda não analisadas de
forma aprofundada o sejam, pois, como dito, como precaver de algo que seja
inevitável? Que sejam casos de “act of god”? Poderiam as empresas serem
responsabilizadas? Poderiam ser condenadas a indenizar eventual dano? É
inequívoco que as empresas aéreas, bem como os passageiros, não possuem
condições de impedir as calamidades naturais, pelo que devem recompor os
prejuízos sofridos na medida do possível e de sua obrigação, como fazem através
da assistência material (remanejamento de voo, alocação em voos de
concorrentes, acomodação, alimentação, restituição integral, etc.).
78
Pois, inquestionável que qualquer excesso de responsabilidade gera
desincentivo ao mercado, uma vez que não haveria interesse das companhias
aéreas em constituir ou expandir sua atividade econômica em um mercado que a
assunção de riscos é excessivamente onerosa.
79
CAPÍTULO V – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ultrapassado, então, o introito acerca dos conceitos e fundamentos do
transportador aéreo, assim como suas peculiaridades normativas diante dos
ordenamentos jurídicos internos e internacionais, perpassando por uma das
principais partes do escopo desta dissertação que consiste na aplicabilidade das
regras jurídicas vigentes no direito brasileiro, demonstrando todo o aparato
embasado pelos magistrados no que concerne o contexto atinente à
responsabilidade civil e suas excludentes, possível tecer algumas considerações
finais.
Assim, por todo o explorado, restou clarividente que o serviço de
transporte aéreo se encontra de todo regulamentado, seja no âmbito
internacional, com a atual Convenção de Montreal (CM) e a Convenção de
Varsóvia (CV), seja com esteio nas legislações internas brasileiras, como o
Código Civil, o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBAer) e os Regulamentos da
Agência Nacional da Aviação Civil (ANAC), além do Código de Defesa do
Consumidor, aspecto controvertido, tratado ao longo deste estudo.
É que, como mencionado, a modalidade de transporte aéreo consiste
em um serviço de utilidade pública, com normatização internacional e nacional
própria e específica, que dispõe, para sua formalização, de contrato com
peculiaridades inerentes a este ramo, o que afasta a tentativa de aproximá-lo às
normas de natureza consumeristas.
Sendo exatamente este o ponto que converge com o tema proposto,
qual seja, a análise da responsabilidade do transportador aéreo em face de
eventual dano suportado pelo passageiro, uma vez que as normas específicas
que tratam deste serviço divergem daquelas previstas no Código de Defesa do
Consumidor, não obstante ser este o ordenamento jurídico aplicado pelos
Tribunais Brasileiros.
80
Neste diapasão, tem-se que a responsabilidade civil do transportador
aéreo, como esclarecido alhures, pode ser objetiva (nos casos dos danos que
resultassem em morte ou lesão corporal ou, ainda, nos casos de atrasos,
cancelamentos, extravios, a responsabilidade das empresas aéreas é objetiva até
o montante de 100.000 DSE por passageiro) ou subjetiva, não obstante os limites
definidores desta dicotomia serem passíveis de serem afastados, caso
comprovado dolo ou culpa grave do agente.
Assim, vê-se que diante da possibilidade de responsabilização do
transportador aéreo apenas quando demonstrada a ocorrência de culpa,
imprescindível se torna a análise quanto as hipóteses de excludentes desta
responsabilidade, tema eleito como enfoque central, mesmo considerando, no
caso brasileiro, que a responsabilização advinda de atraso e/ou cancelamento de
voo, por regulamento aeronáutico da ANAC, resulta em alguns deveres
obrigacionais, de natureza material, inafastáveis.
Razão pela qual se dedicou ao esclarecimento quanto aos tipos de
excludentes da responsabilidade civil do transportador, evidenciando que no
Código Civil e no Código Brasileiro de Aeronáutica três são as hipóteses, culpa
exclusiva da vítima, fato de terceiro e a força maior, este último com maior
aprofundamento e destaque.
São, portanto, circunstâncias que têm a capacidade de atenuar ou
isentar a responsabilidade civil dos prestadores desse tipo de serviço,
principalmente quando em causa o que ora se propõe a ser questionado, o que
seja, quando em voga danos decorrentes de força maior.
Tanto assim que a Convenção de Montreal apenas delimitou as
excludentes de responsabilidade civil em duas circunstâncias, quando afasta a
responsabilidade subjetiva do transportador aéreo por fato exclusivo da vítima ou
por fato de terceiro, uma vez que a excludente força maior está projetada no
entendimento de que não existem medidas a serem adotadas pela companhia
que pudessem impedir e/ou prevenir quaisquer causas e efeitos que resultassem
81
em dano ao passageiro, tornando-se assim questões impossíveis de se prever ou
precaver.
Deste modo, a Convenção de Montreal, ao contrário do Código de
Defesa do Consumidor, no momento que deixa de prever a força maior como
excludente de responsabilidade não afasta seu reconhecimento, em oposto,
ratifica-o, justamente por evidenciar que se trata de algo incontrolável, que não
deve sequer ser regulamentado, pois consiste na imprevisibilidade, devendo
eximir a responsabilidade do transportador, já que dessa mesma forma agiu o
legislador internacional ao optar por não elencá-la, ao decorrer de sua razão
lógica, a impossibilidade de responsabilizar alguém por algo que sequer se pode
impedir ou prevenir.
O que permite, então, trazer à tona a discussão acerca do Código de
Defesa do Consumidor, pois além de ser norma geral, que não deveria ser
aplicada face a existência de legislação especial, quiçá quando considerada a
discussão existente quanto a natureza da relação entre passageiro e
transportador, se consumerista ou não, se de natureza de serviço público
prestado por terceiro ou não, não prevê, dentre as excludentes de
responsabilidade civil, a força maior.
Ora, mencionada omissão não deve ser concebida ou simplesmente
acatada, tanto assim que a própria Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art.
2º, menciona que mesmo sendo a lei posterior, mas que não controverte, pelo
contrário, é omissa quanto a determinado ponto tratado em legislação anterior,
esta deve prevalecer, o que retrata a conjuntura que envolve a aplicação do
Código Civil e o Código Brasileiro de Aeronáutica, em controvérsia ao Código de
Defesa do Consumidor.
Fundamento que permite questionar a atuação dos tribunais brasileiros,
que, a par de todo aqui defendido, ainda sustentam, com o intento de pacificar
entendimento errôneo, que deve sim o Código de Defesa do Consumidor ser
aplicado, principalmente na solução dos litígios indenizatórios, sem ao menos
82
analisar toda a problemática envolvida, mas apenas suscitando os reiterados
entendimentos do que se considera consumidor e fornecedor, aplicando a
máxima de que se deve olhar pelo hipossuficiente.
O que padece de fundamentação, ainda mais por se tratar de casos
nos quais se discutem questões que envolvem fatos inesperados, que
eventualmente causam danos, mas sem qualquer interferência do transportador,
que, por vezes, mesmo amparado por todos os recursos tecnológicos, não pode
garantir uma prevenção inabalável, pelo que não há dúvidas que nestes casos,
quais sejam, de força maior, deve a responsabilidade civil do transportador aéreo
ser eximida, retirando-lhe o dever de arcar com qualquer indenização sob este
fundamento.
Mesmo porque, sendo reiteradas as condenações das empresas
aéreas ao pagamento de indenizações que não correspondem exatamente aos
danos sofridos, já que acrescido ao dever de assistência material verbas
referentes a meros dissabores, são estes repassados a sociedade em geral
quando da precificação do serviço de transporte, revelando falha de mercado e
ineficiência, que contraria a natureza jurídica de serviço de utilidade pública do
transporte aéreo.
Situação agravada pela insistente aplicação do CDC na resolução dos
conflitos aéreos, quando existente legislação específica que, inclusive, prevê,
dentre as excludentes de responsabilidade, a força maior, pois irrazoável a
condenação de companhias aéreas por danos decorrentes de acontecimentos
imprevisíveis, sequer asseguráveis (incertezas).
Aspectos, portanto, tratados pela AED, que a par da já conclusão
quanto à adequação da responsabilidade dos transportadores aéreos, considera a
eficiência do direito positivo, bem como os gastos e custos decorrentes de sua
aplicação, como no que se refere às indenizações, buscando alcançar melhores
decisões, menos impactantes, que não mais considerem erroneamente riscos
imprevisíveis como inerentes a atividade econômica das companhias aéreas.
83
Tudo isso em virtude de se verificar que caso assim permaneça o
entendimento quanto a responsabilidade civil dos transportadores aéreos, serão,
cada vez mais, crescentes os comportamentos oportunistas dos passageiros, que
visualizam nesta situação a possibilidade de se enriquecerem, mesmo que
ilicitamente.
Pelo que incontestável, para uma melhor imparcialidade e distribuição
de custos, a necessidade da aplicação dos contextos advindos da análise
econômica acerca da responsabilidade civil, principalmente no que tange aos
custos, pois sendo recorrentes a garantia de indenizações que não refletem
essencialmente o dano sofrido, geram ineficiências a partir do momento que tais
encargos refletem nos preços do serviço repassado à sociedade.
Assim, busca a AED a eficiência, com o incentivo a adoção de
sistemas de precauções, a fim de evitar infortúnios, sem sopesar o custo da
reparação e da prevenção apenas a uma das partes, o que deve ser premente
quando diante de hipóteses de danos decorrentes de força maior.
Pelo que se conclui que não há como negar que as externalidades
negativas existentes, por meio do repasse dos valores atinentes as condenações
judiciais impostas ao transportador para a sociedade em geral, demonstram,
inequivocamente, a falha de mercado que o torna ineficiente.
84
CAPÍTULO VI – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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- Convenção de Montreal
http://www.iata.org/policy/Documents/Position_Paper_mc99.pdf
2. Legislações Brasileiras que compõe o Sistema de Transporte Aéreo:
- Constituição Federal da República
http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
- Código Brasileiro de Aeronáutica
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/L7565.htm
- Regulamentos da Agência Nacional de Aviação Civil
http://www2.anac.gov.br/ legislação
- Convenção de Varsóvia
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D20704.htm.
- Protocolo de Haia
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D56463.htm
- Convenção Suplementar de Guadalajara
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-60967-7-julho-196
7-402113-publicacaooriginal-1-pe.html
- Convenção de Montreal
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5910.htm
90
JURISPRUDÊNCIAS:
Brasília, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial n.º 297901, Rel.: Ellen
Gracie, 2ª Turma, 2006. Disponível em http://www.stf.jus.br.
_______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 351750,
Rel.: Min. Marco Aurélio Mendes Mello, 1ª Turma. 2009, 1974. Disponível
em http://www.stf.jus.br.
_______. Supremo Tribunal Federal, Agravo de Instrumento n.º 59668,
Rel.: Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, 1974. Disponível em
http://www.stf.jus.br.
Brasília, Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental em Recurso Especial
n.º 1285015, Rel.: Min. Antônio Carlos Ferreira, 2013. 4ª Turma, 2013. Disponível
em http://www.stj.jus.br.
_______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental n.º 1333348,
Rel.: Min. Raul Araújo, 3ª Turma, 2012. Disponível em http://www.stj.jus.br.
_______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental n.º 1343941,
Rel.: Min. Vasco Della Giustina, 3ª Turma, 2010. Disponível em
http://www.stj.jus.br.
_______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 299532, Rel.:
Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, 2009. Disponível em
http://www.stj.jus.br.
_______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 740968, Rel.:
Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, 2007. Disponível em
http://www.stj.jus.br.
91
_______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo em Recurso Especial n.º
401397, Rel.: Min. Nanci Andrighi, 3ª Turma, 2002. Disponível em
http://www.stj.jus.br.
_______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 35.103/RJ,
Rel.: Min. Fontes de Alencar, 4ª Turma, 1993. Disponível em
http://www.stj.jus.br.
Paraná, Tribunal de Justiça, Ação nº 0008728-60.2014.8.16.0182/0 - 1ª Turma
Recursal, Rel.: Des. Chélida Roberta Soterroni Heitzmann, 2015. Disponível em
http://www.tjpr.jus.br.
Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça, Apelação n.º 0378336-59.2008.8.19.0001,
Rel.: Des. Nancí Mahfuz, 2010. Disponível em http://www.tjrj.jus.br.
_______. Apelação n.º 0190690-66.2009.8.19.0001, Rel.: Des. Mauro
Dickstein, 2010. Disponível em http://www.tjrj.jus.br.
_______. Apelação n.º 0025603-50.2008.8.19.0209, Rel.: Des. Gilberto
Dutra Moreira, 2010. Disponível em http://www.tjrj.jus.br.
Rio Grande do Sul, Tribunal de Justiça, Apelação nº 70029682465, 11ª Câmara
Cível, Rel.: Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos, 2014. Disponível em
http://www.tjrs.jus.br.
_______. Apelação n.º 70054935242, 11ª Câmara Cível, Rel.: Des.
Orlando Heemann Júnior, 2009. Disponível em http://www.tjrj.jus.br.
Santa Catarina, Tribunal de Justiça, Acórdão nº 2007.027783-9, Rel.: Des. Sérgio
Roberto Baasch Luz, 2008. Disponível em http://www.tjsc.jus.br.
_______. Apelação Cível nº 2009.012747-5, Rel.: Des. Rodrigo Collaço,
2010. Disponível em http://www.tjsc.jus.br.
92
São Paulo, Tribunal de Justiça, Acórdão nº 2015.000053003, Rel.: Des. Itamar
Gaino, 2015. Disponível em http://www.tjsp.jus.br.
_______. Acórdão nº 2015.0000235617, Rel.: Des. Matheus Fontes, 2015.
Disponível em http://www.tjsp.jus.br.
_______. Acórdão nº 2015.0000190799, Rel.: Des. João Pazine Neto,
2015. Disponível em http://www.tjsp.jus.br.
PÁGINAS DA INTERNET:
http://www.sbda.org.br/index.html. Acesso em 02 de outubro de 2014.
https://www.iata.org.br/. Acesso em 04 de agosto de 2014.
http://www.icao.int/Pages/default.aspx Acesso em 08 de setembro de 2014.
http://www.faa.gov/ Acesso em 16 de outubro de 2014.
http://www.inac.st/ Acesso em 23 de julho de 2014.
http://www.aena.es/csee/Satellite/HomeAena Acesso 23 de abril de 2014.
https://www.ecac-ceac.org/ Acesso 18 de outubro de 2014.
http://www.anac.gov.ar/anac/web/#&panel1-3. Acesso em 21 de maio de 2014.
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CAPÍTULO VIII – ANEXO
CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Presidência da República Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990.
Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
TÍTULO I Dos Direitos do Consumidor
CAPÍTULO I Disposições Gerais
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
CAPÍTULO II Da Política Nacional de Relações de Consumo
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar
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os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.
§ 1° (Vetado).
§ 2º (Vetado).
CAPÍTULO III Dos Direitos Básicos do Consumidor
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
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X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
CAPÍTULO IV Da Qualidade de Produtos e Serviços, da
Prevenção e da Reparação dos Danos
SEÇÃO I Da Proteção à Saúde e Segurança
Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.
Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.
Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá
comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.
Art. 11. (Vetado).
SEÇÃO II Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e
do Serviço
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
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II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Art. 15. (Vetado).
Art. 16. (Vetado).
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
SEÇÃO III Da Responsabilidade por Vício do Produto e do
Serviço
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
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§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.
§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.
§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - o abatimento proporcional do preço;
II - complementação do peso ou medida;
III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;
IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
§ 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior.
§ 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
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Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.
SEÇÃO IV Da Decadência e da Prescrição
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a
resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).
SEÇÃO V Da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
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CAPÍTULO V Das Práticas Comerciais
SEÇÃO I Das Disposições Gerais
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
SEÇÃO II Da Oferta
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei nº 11.989, de 2009)
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.
Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao
consumidor que a origina. (Incluído pela Lei nº 11.800, de 2008).
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
SEÇÃO III Da Publicidade
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da
101
criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4° (Vetado).
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
SEÇÃO IV Das Práticas Abusivas
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.(Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999)
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.
§ 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor.
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§ 2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.
§ 3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.
Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
SEÇÃO V Da Cobrança de Dívidas
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente. (Incluído pela Lei nº 12.039, de 2009)
SEÇÃO VI Dos Bancos de Dados e Cadastros de
Consumidores
Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.
§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.
Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.
§ 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado.
§ 2° Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código.
Art. 45. (Vetado).
CAPÍTULO VI Da Proteção Contratual
SEÇÃO I Disposições Gerais
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Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.
Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.
SEÇÃO II Das Cláusulas Abusivas
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
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XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)
§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
§ 3º (Vetado).
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
§ 1° (Vetado).
§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.
§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.
SEÇÃO III Dos Contratos de Adesão
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor,
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ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.
§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.(Redação dada pela nº 11.785, de 2008)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
§ 5° (Vetado)
CAPÍTULO VII Das Sanções Administrativas (Vide Lei nº 8.656, de 1993)
Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.
§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.
§ 2° (Vetado).
§ 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.
§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme
o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
I - multa;
II - apreensão do produto;
III - inutilização do produto;
IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;
V - proibição de fabricação do produto;
VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII - suspensão temporária de atividade;
VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;
IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI - intervenção administrativa;
XII - imposição de contrapropaganda.
Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.
Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)
Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice
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equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)
Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço.
Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo.
§ 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual.
§ 2° A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade.
§ 3° Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença.
Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.
§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.
§ 2° (Vetado)
§ 3° (Vetado).
TÍTULO II Das Infrações Penais
Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.
Art. 62. (Vetado).
Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.
§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.
§ 2° Se o crime é culposo:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.
Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.
Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente:
Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa.
Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.
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Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º Se o crime é culposo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento
que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:
Pena Detenção de seis meses a um ano ou multa.
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas.
Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código:
I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;
II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo;
III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;
IV - quando cometidos:
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a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;
b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não;
V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais .
Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, §1° do Código Penal.
Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:
I - a interdição temporária de direitos;
II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;
III - a prestação de serviços à comunidade.
Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.
Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser:
a) reduzida até a metade do seu valor mínimo;
b) aumentada pelo juiz até vinte vezes.
Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam
relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.
TÍTULO III Da Defesa do Consumidor em Juízo
CAPÍTULO I Disposições Gerais
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
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incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
§ 2° (Vetado).
§ 3° (Vetado).
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão,
remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Art. 85. (Vetado).
Art. 86. (Vetado).
Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.
Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
Art. 89. (Vetado)
Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.
CAPÍTULO II Das Ações Coletivas Para a Defesa de
Interesses Individuais Homogêneos
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.
Parágrafo único. (Vetado).
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Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.
Art. 96. (Vetado).
Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.
CAPÍTULO III Das Ações de Responsabilidade do Fornecedor
de Produtos e Serviços
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
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Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.
§ 1° (Vetado).
§ 2° (Vetado)
CAPÍTULO IV Da Coisa Julgada
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
TÍTULO IV Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.
Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico (MJ), ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:
I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor;
II - receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;
III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;
IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação;
V - solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente;
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VI - representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições;
VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores;
VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços;
IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais;
X - (Vetado).
XI - (Vetado).
XII - (Vetado)
XIII - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.
Parágrafo único. Para a consecução de seus objetivos, o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor poderá solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica.
TÍTULO V Da Convenção Coletiva de Consumo
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.
§ 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.
§ 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.
§ 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.
Art. 108. (Vetado).
TÍTULO VI Disposições Finais
Art. 109. (Vetado).
Art. 110. Acrescente-se o seguinte inciso IV ao art. 1° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985:
"IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo".
Art. 111. O inciso II do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:
"II - inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo".
Art. 112. O § 3° do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:
"§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa".
Art. 113. Acrescente-se os seguintes §§ 4°, 5° e 6° ao art. 5º. da Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985:
"§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Vide
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Mensagem de veto)(Vide REsp 222582 /MG - STJ)
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante combinações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial". (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
Art. 114. O art. 15 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:
"Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados".
Art. 115. Suprima-se o caput do art. 17 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passando o parágrafo único a constituir o caput, com a seguinte redação:
“Art. 17. “Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos”.
Art. 116. Dê-se a seguinte redação ao art. 18 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985:
"Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais".
Art. 117. Acrescente-se à Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:
"Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor".
Art. 118. Este código entrará em vigor dentro de cento e oitenta dias a contar de sua publicação.
Art. 119. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 11 de setembro de 1990; 169° da Independência e 102° da República.
FERNANDO COLLOR Bernardo Cabral Zélia M. Cardoso de Mello Ozires Silva
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 12.9.1990 - Retificado no DOU de 10.1.2007