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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
PERSPECTIVAS ATUAIS
Por: Lazaro Carlos Diirr da Silva
Orientadora
Mônica Ferreira de Melo
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
PERSPECTIVAS ATUAIS
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre – Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Penal e Processo Penal. Por: Lazaro Carlos Diirr da Silva .
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AGRADECIMENTOS
Em especial a Deus. Onipotente,
Onipresente e Onisciente, que me deu
forças, saúde e sabedoria para que eu
concluísse mais uma etapa de minha vida;
Ao corpo docente do Instituo A Vez do
Mestre;
A professora Mônica Ferreira de Melo,
pelas dicas, pela orientação, por ter sido
tão atenciosa e paciente ao corrigir esta
monografia.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho acadêmico a
minha mãe, por seu companheirismo e
amizade.
Também aquelas pessoas do meu
trabalho, do vínculo de amizades e na
vida acadêmica.
Ao meu filho Miguel, eternamente
amado e querido.
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RESUMO
A presente monografia tem por objetivo a análise jurídica do direito ao
aborto de fetos anencéfalos, definindo seus fundamentos e controvérsias. Num
primeiro momento, abordaremos o crime do aborto, seu conceito, sua natureza
e definição. Paralelamente, Tratando-se de um tema permeado de muita
polêmica, decidimos neste trabalho, demonstrar através de uma pesquisa
jurisprudencial, em que quantidade e circunstâncias, os pedidos de excludente
de crime também em casos de fetos anencéfalo, tem chegado ao tribunal do
Estado do Rio de Janeiro, assim como aos nossos tribunais superiores.
Concomitantemente, abordaremos obras de autores renomados na área do
direito penal, aspectos relevantes na área do direito constitucional, além de
artigos publicados em periódicos e na internet. Ao final, faremos uma breve
análise da posição da Igreja Católica, enquanto entidade política, cuja opinião
tem peso relevante na construção da nossa história. Nossa intenção é moldar o
panorama do modo como este problemática tem sido discutida e em que base
tem se constituído as decisões dos nossos tribunais e nossa meta é esclarecer
as dimensões, a complexidade e os impasses surgidos da análise de casos
reais.
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METODOLOGIA
A metodologia utilizada destina-se a apoiar e embasar o trabalho em
questão, através de um suporte teórico, bem como as vivências adquiridas no
decorrer da realização deste trabalho. Os instrumentos de pesquisas que
levam ao problema proposto foi através de leitura de livros, jornais, revistas e
pesquisa bibliográfica.
A fim de obter um embasamento teórico condizente com o tema em
questão, buscou-se nas principais Universidades da cidade do Rio de Janeiro
um aparato bibliográfico, logo, foram feitas visitas nas seguintes bibliotecas:
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Centro Universitário Moacyr Sreder
Bastos e na Universidade Estácio de Sá.
O trabalho foi realizado através de teóricos como: Cassar, Cavalieri,
Neto, dentre outros. A partir dos teóricos utilizados no trabalho, verificou-se a
contribuição de cada um para a fundamentação dos capítulos, uma vez que
todos eles foram contundentes em suas apreciações.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................08
CAPITULO I- DO DEBATE CONTEMPORÂNEO SOBRE O ABORTO.......10
CAPITULO II- ANENCEFALIA E O FETO ANENCÉFALO- CONCEITO E
PARTICULARIDADES.....................................................................................22
CAPÍTULO III – APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE MORTE ENCEFÁLICA
NOS PORTADORES DE ANENCEFALIA ......................................................33
CONCLUSÃO ..................................................................................................41
BIBLIOGRAFIA ..............................................................................................44
ÍNDICE.............................................................................................................45
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INTRODUÇÃO
Por mais que se queira negar, é inevitável a conclusão segundo a qual
a sociedade hoje é justamente o produto do que o vaso contingente
populacional assimila dos meios de comunicação.
Os institutos jurídicos da família, considerando essencial para a
sociedade pelo constituinte (art. 226, Caput, CONSTITUIÇÂO FEDERAL/88),
permanece incólume às mudanças sociais, em que pese vir sendo
constantemente assediado por idéias que auto intitulam arautos da “nova
moralidade”.
Infelizmente, alguns interesses de índole exclusivamente privada são
lançados sobre a sociedade, procurando alterar princípios naturais do ser
humano. Todavia, aparentemente tais colocações são desprovidas de um
mínimo ético de raciocínio.
O Direito Natural não pode jamais ser olvidado. É anterior á própria
noção do Estado, o que significa que as mudanças sociais de relevância
devem ser levadas em conta pelo legislador, bem como pelo intérprete e
aplicador da norma jurídica, sem o abandono da ética jurídica.
A ciência jurídica deve acompanhar as mudanças sociais de relevância
e proceder à necessária regulação da evolução social, preservando-se a
natureza das coisas.
No afã da criação de novas teorias, o cientista muitas vezes se
esquece da preservação do bem comum, que somente existirá em sua
plenitude e a igualdade reais predominarem em todos os campos do saber.
Quando o jurista concede liberdade, mas tolhe a qualidade de oportunidades,
ou vice-versa, está violando um princípio do Direito Natural e não atendendo as
autênticas necessidades humanas.
Entre as práticas verificadas em sociedade, depara-se o jurista com o
aborto. Há aqueles que de modo extremo defendem a prática abortiva,
enquanto que outros, de igual forma, a criticam. A melhor análise jurídica,
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porém, é aquela que procura atender aos princípios gerais do Direito. O Direito
existe para servir o homem e buscar a pacificação social, não para que o
homem se torne dele um escravo, sem qualquer motivo justo.
O que leva a gestante a abortar? Homem nenhum pode, ante a
ausência de experiência própria razoavelmente explicar. Apenas as mulheres
que iniciam uma gestação podem com fidelidade responder, pouco importando
a variada gama de motivos. O que leva as pessoas a auxiliarem a mulher a
prática abortiva? Qual a situação do nascituro diante do aborto? Tem ele o
direito à vida?
Sem exaurir tão polemica questão, a presente monografia visa colocar
breves anotações a respeito desse importante tema. Afinal, não se pode
menosprezar as conseqüências de práticas abortivas sobre a vida da gestante
e do ser em formação, submetendo-se aquela, em inúmeros casos, a
tratamentos anti-higiênicos e que podem lhe causar graves danos à saúde.
Segundo a Organização Mundial da Saúde – OMS, no Brasil são praticados 3
a 7% dos abortos efetuados em todo o mundo.
Assim sendo, serão tecidas algumas considerações sobre os
antecedentes históricos e a análise médico-legal do tema, para finalmente
estabelecer os ensinos dos direitos da personalidade sobre a relação gestante-
nascituro.
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CAPITULO I- DO DEBATE CONTEMPORÂNEO SOBRE O
ABORTO
O aborto tem se constituído um dos temas mais polêmicos apresentados
à filosofia jurídica na atualidade. A discussão pelo direito ou não de optar pela
interrupção da gravidez, sempre foi alvo de inflamadas discussões ao longo
dos anos, seja para o seu consentimento ou negação.
Em linhas gerais, observamos já no início do nosso estudo, que a
decisão de interromper com a continuidade de uma gestação, tem sido exposta
pelos meios de comunicação, grupos feministas e por alguns doutrinadores do
direito, como uma das formas da mulher desfrutar maior autonomia sobre sua
vida sexual e reprodutiva.
Etimologicamente, a palavra aborto vem do latim “abortus”, cujo
significado relaciona-se à privação do nascimento. Entretanto, para outros
estudiosos, a derivação da palavra vem do latim “aboriri” e significa separar do
lugar adequado.
Assim, podemos citar:
“O aborto é a supressão da vida do embrião humano antes do nascimento, podendo ser espontâneo ou provocado. Dentre todos os crimes que o ser humano pode praticar contra a vida, o aborto provocado ou induzido, aquele que acontece pela intervenção especial do ser humano, apresenta características que o tornam particularmente grave e abjurável. É matar um futuro adulto antes do nascimento. Fala-se de futurus homo no sentido que hoje se poderia dizer futuro adulto ou futuro cidadão. A expressão mais conhecida de Tertuliano (160-220), homicídio antecipado, significa que a destruição de nascituro equivale ao assassinato prematuro de um cidadão”. (BENTO, 2008, P.141).
Há mais de dois milênios, Aristóteles apregoava que a prática abortiva , enquanto abortamento por motivo demográfico, dever-se-ia praticar. Outrossim, como grande estudioso da medicina antiga, Hipócrates pesquisou o quadro clínico do
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aborto, além de estender sua preocupação ao tratamento e métodos para induzi-lo. (MARQUES, 1971, p.146)
Com o avanço das pesquisas, embora à época não dispusessem de
métodos que determinassem com exatidão o princípio da vida, Aristóteles,
junto a outros pesquisadores, imaginaram que a humanização do feto apenas
efetivava-se em 40 dias após a fecundação, considerando o homem e 80 dias,
em se tratando de uma mulher. A “posteriori”, com a invenção do microscópio
óptico, as descobertas aproximaram-se da realidade e atingiu resultados ainda
melhores pouco antes da Segunda Guerra Mundial, com o aprimoramento e
invenção do microscópio eletrônico, quando os cientistas avançaram
brilhantemente no âmbito da biologia molecular e celular. Os estudos
elucidaram aos embriologistas e geneticistas que o bebê pré-nascido desde o
ato da concepção constitui-se no zigoto um conjunto estruturado celular,
biologicamente humano.
Dessa forma, quando um espermatozóide consegue fecundar um óvulo,
surge um novo indivíduo com vida nova e pessoal. Vale esclarecer que,
espermatozóide não tem a mesma significação de esperma, como muitos
acreditam erroneamente. A fecundação do óvulo se dá através da inserção do
espermatozóide, porém, o homem pode ejacular esperma, sem conter
necessariamente, o espermatozóide.
Assim, podemos citar:
Historicamente, constava no Direito Penal dos hebreus a permissão para matar o feto, uma vez constatado perigo à vida da genitora, onde havia incidência em partos muito complicados e trabalhosos. Em contrapartida, na Grécia, o aborto era praticado em larga escala, com a aquiescência dos grandes pensadores da época, os quais justificavam a necessidade. Ainda, temos Platão que, defendia a obrigatoriedade para aquelas mulheres que concebessem depois dos 40 anos de idade. Quanto ao posicionamento dos romanos, estes fundamentavam a imputabilidade, baseados em que o feto no útero materno, tratava-se das vísceras, esse posicionamento perdurou por largo período” (BENTO, 2008, p.141).
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O feto, contrariamente ao que pensavam os romanos, respondem a
estímulos, registra sentimentos na memória do ser que está se formando, além
de sentir dor. Fundamentados nesses conhecimentos, a antiga concepção de
apenas na primeira respiração a alma inserir-se no corpo do homem decaiu.
Assim, podemos citar:
“Na Síria, aplicava-se a pena de morte àqueles que praticavam as manobras abortivas em mulheres que ainda não possuíam filhos. Incidindo, também, pena proporcional a mulheres que se submetiam ao aborto sem a anuência do marido. A repressão a esta, consistia na empalação, resultando na morte da mesma. Paralelamente a essa idéia, nos primórdios de Roma, a figura do pai no círculo familiar refletia a suma importância do “pater familiae”, o chefe da família. O destino de seus descendentes diretos lhe cabia, assim como daqueles que deveriam ou não nascer. Inclusive, se sua mulher abortasse sem o seu consentimento poderia ser punida severamente, comportando também o castigo com a morte”. (MARQUES, 1971, p. 146)
Com o passar dos tempos, a República romana entendeu o aborto como
um ato imoral. Apesar disto, a sua execução tomou proporções alarmantes
entre as mulheres, pois nesse período, existia uma grande preocupação com
a aparência física no meio social, cuja vaidade foi herdada da época do
império. Conseqüentemente, o aborto tornou-se crime.
De acordo com o autor Marques (1971) podemos citar que:
“Em razão disso, a Lei Cornélia, previu àquelas mulheres que consentissem com o aborto, a aplicação da pena de morte, bem como a aplicação de pena menor aos que realizavam, no caso em que a gestante não viesse a falecer em virtude do crime” (MARQUES, 1971, p. 146)
Corroborando a corrente daqueles favoráveis ao aborto, manifestava-se
Sócrates, na declaração do livre arbítrio da interrupção da gravidez.
Certamente esta problemática que não se esgota só no direito, encontra
nuances e dificuldades práticas, sejam de ordem moral, religiosa, médica,
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política, e filosófica, da qual uma resposta adequada não se fará sem
incansáveis debates e estudos acerca do tema.
A lei penal brasileira considera o aborto doloso um crime, está tipificado
na parte especial do CP do art. 124 ao 127 deste documento, o art. 128 cuida
dos casos de excludente da punibilidade, que acontece nos casos de gravidez
proveniente de estupro e de risco de morte eminente para a gestante, o
chamado aborto necessário.
Entretanto, a dinâmica das relações sociais que se renovam com o
passar do tempo, trazem à luz do direito fato inéditos e colocam sob o seu jugo
novas situações a serem tuteladas. Neste ponto encontramos a razão para a
escolha do tema desta monografia. Já não são raras as ações postuladas aos
nossos tribunais superiores, que têm solicitado a despenalização do crime do
aborto também nos casos de gravidez de fetos anencéfalos.
No decorrer deste trabalho apresentaremos detalhadamente o conceito
de anencefalia, assim como questões concernentes ao seu diagnóstico e
detecção, assuntos que consideramos relevantes para o debate que
construiremos a seguir.
Entretanto, de antemão podemos num primeiro momento afirmar que, a
anencefalia constitui-se numa anormalidade congênita do feto, que se
configura numa malformação do sistema nervoso central. Em decorrência
desta malformação, o anencéfalo carece de grande parte do sistema nervoso
central. Contudo por preservar o tronco encefálico, ou parte dele, mantém
algumas funções vegetativas. Segundo a Professora Carolina Alves de Souza
Lima, autora do livro intitulado Aborto e Anencefalia, a deficiência em questão
incapacita o feto para as funções relacionadas à consciência, a capacidade de
percepção, cognição, comunicação, afetividade e de emotividade. Entretanto
mesmo assim a ciência médica reconhece que ele é um ser humano vivo.
Todavia, uma vida intrauterina destinada á morte, ao passo que um
corpo gerado sem cérebro, não teria condições de sobreviver fora do abrigo e
proteção do ventre materno. Além disso, todo o conhecimento da medicina não
teria condições de oferecer tratamento ou solução para o problema.
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Dentre os fundamentos para o direito de cessar esta triste
eventualidade, seria no intuito de prevenir as possíveis conseqüências de
natureza física, emocional ou psicológica, para a gestante que se sentisse
obrigada a levar até o final uma gravidez fadada a morte da criança. Seria um
modo de dar dignidade à mulher, criando para esta a faculdade de interromper
a gestação, e não ser criminalizada por isso.
Tratando-se de um tema permeado de muita polêmica, decidimos neste
trabalho, demonstrar através de uma pesquisa jurisprudencial, em que
quantidade e circunstâncias, os pedidos de excludente de crime também em
casos de fetos anencéfalo, tem chegado ao tribunal do Estado do Rio de
Janeiro, assim como aos nossos tribunais superiores.
Concomitantemente, abordaremos obras de autores renomados na área
do direito penal, aspectos relevantes na área do direito constitucional, além de
artigos publicados em periódicos e na internet. Ao final, faremos uma breve
análise da posição da Igreja Católica, enquanto entidade política, cuja opinião
tem peso relevante na construção da nossa história.
Nossa intenção é moldar o panorama do modo como este problemática
tem sido discutida e em que base tem se constituído as decisões dos nossos
tribunais e nossa meta é esclarecer as dimensões, a complexidade e os
impasses surgidos da análise de casos reais.
1. 1 Alguns Dados Sobre a Realidade do Aborto no Brasil e no Mundo
Excetuando apenas duas situações na qual o aborto é lícito, que são em
caso de estupro e de risco de vida para a gestante, o aborto é proibido no
Brasil. Vale ressaltar, que apesar destes casos de excludente, na realidade os
hospitais de um modo geral não estão preparados para atender a estas
mulheres que se enquadram numa dessas situações.
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Durante a preparação desta pesquisa, observamos que é elevado o
número de abortos provocados anualmente. As pesquisas públicas apontam
que, no âmbito mundial, cerca de cento e cinqüenta mil mulheres morrem
anualmente em decorrência da prática de abortos clandestinos, incompletos.
O renomado Prof. Luiz Antônio Bento demonstra que “no Brasil a média
de morte materna é de cento e cinqüenta e seis mulheres para cada cem mil
nascimentos. O aborto é considerado uma das principais causas de
mortalidade materna”.
Assim, podemos citar que:
“Cerca de sessenta por cento dos leitos de ginecologia no Brasil são ocupados por mulheres com seqüelas de aborto. O número de abortos é grande, porém não há dados estatísticos claros, por causa da clandestinidade com que é praticado”. (BENTO, 2008, p. 114).
Um estudo publicado pela Organização Mundial de Saúde (OMS),
revelou que cerca de quarenta e cinco milhões de abortos são realizados
anualmente. Entre esses abortos, em média vinte milhões são realizados em
condições inseguras e ilegais, causando a morte de mais de setenta mil
mulheres por ano. Segundo este mesmo estudo, é nos países do Terceiro
mundo que ocorrem cinqüenta porcento dos abortos realizados no mundo.
Ainda de acordo com o estudo da OMS, pôde-se observar que mulheres
com boas condições econômicas e sociais procuram clínicas particulares,
enquanto as mulheres pobres recorrem a aborteiras, chás, agulhas de crochê,
tubos de canetas, remédios abortivos, vendidos clandestinamente, dentre
outros modos agressivos, que muitas vezes, traz como conseqüências
infecções e até mesmo risco de morte.
A realidade mostra que no Brasil, vinte e cinco porcento das famílias são
mantidas por mulheres, logo, há um grande número de mulheres sozinhas,
sem companheiro, com os filhos para criar. Cotidianamente é a verdade vista
nas periferias das grandes cidades e nos lugares pobres no meio rural. E muito
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provavelmente esta seja uma das causas do ocorrência das diversas métodos
abortivos, mencionados anteriormente, como reposta ao desamparo e até
mesmo desespero com que essas mulheres pobres se sentem.
Neste ponto, levantamos uma questão para iniciar nosso debate, a
manifestação contra ou a favor do aborto requer compreender com clareza
quando se inicia uma vida humana. Sendo assim, perguntamos: que é na
realidade o aborto?
Lembramos que nosso objetivo aqui não é de se fazer um profundo
estudo sobre crime de aborto, porém entendemos que para os limites deste
trabalho, faz-se necessário que sejam feitas algumas considerações sobre o
tema.
A palavra aborto vem do latim abortus e significa expulsar
prematuramente do útero feminino o nascituro, viável ou não, o que é a
privação de nascimento , porque vem de ab, que quer dizer privação, e ortus,
nascimento. É matar um futuro adulto antes do seu nascimento. Fala-se de
futurus homo no sentido que hoje se poderia dizer futuro adulto ou futuro
cidadão. A expressão mais conhecida de Tertuliano (160-220), homicídio
antecipado, significa que a destruição de nascituro equivale ao assassinato
prematuro de um cidadão. As diferenças entre o feto e o ser humano adulto
são vistas no interior de uma concepção da vida humana que reconhece
diversas etapas da infância a velhice.
O aborto é uma supressão da vida do embrião humano antes do
nascimento, podendo ser espontâneo ou provocado.
Dentre todos os crimes que o ser humano pode praticar contra a vida, o
aborto provocado, certamente apresenta características que o tornam
particularmente grave e abjurável, tanto que encontrou no direito positivo uma
norma que o criminaliza. Constitui-se na interrupção, ou seja, na morte
deliberada e direta, independentemente da forma como venha a se realizar, de
um ser humano na fase inicial da sua existência, que vai da concepção ao
nascimento.
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Contudo, é notório a percepção de que sua gravidade vai-se
obscurecendo progressivamente em muitas consciências. A aceitação do
aborto na mentalidade, nos costumes e na própria lei é sinal eloqüente de uma
perigosa crise do senso moral, problemática esta já citada inclusive pelo
ilustríssimo Martins (2005, p. 84) “de um modo geral esta crise do senso moral,
torna o homem cada vez mais incapaz de distinguir entre o bem e o mal,
mesmo quando se está em jogo o direito fundamental à vida.” Diante desta
grave situação, impõe-se a urgência em se criar mecanismos que atendam e
ao mesmo tempo, nos faça compreender as modernas requisições que a
sociedade atual nos impõe, e em nosso caso, tema deste trabalho, também o
aborto nos casos de fetos anencéfalos.
1.2 Considerações Acerca do Aspecto Legal do Aborto no Brasil
Dentre as constituições do Brasil, a CF/88, é a que protege a maior
gama de direitos fundamentais, além de estabelecer que a tutela desses
direitos constitui um dos alicerces do nosso Estado Democrático de Direito.
Os direitos fundamentais entende-se como aqueles direitos garantidos
por um ordenamento jurídico positivo, geralmente com nível constitucional e
que gozam de uma tutela reforçada. Apresentam um sentido específico e
preciso, uma vez que representam o conjunto de direitos reconhecidos por uma
ordem jurídica positiva e necessariamente democrática.
Constituem como os direitos relacionados à liberdade, à igualdade, à
fraternidade e à dignidade da pessoa humana e que protege o ser humano em
todas as suas dimensões. Os direitos da liberdade resguardam aqueles ligados
à individualidade do homem e a este como ser político. Os direitos da
igualdade resguardam direitos que protegem o ser humano como ser social. Já
os direitos da fraternidade garantem aqueles direitos que protegem o ser
humano como espécie humana. Todos esses direitos são fundamentais no que
tange à dignidade da pessoa humana.
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Observamos que a CF/ 88, está repleta de dispositivos que comprovam
a importância dada pelo constituinte à tutela dos direitos fundamentais. E
portanto, destinada na direção da maior proteção e tutela desses direitos, o
ordenamento jurídico brasileiro revela-se aberto ao Direito Internacional dos
Direitos Humanos, ao permitir a incorporação de outros direitos ao sistema
jurídico nacional, por meio de tratados de proteção dos direitos humanos.
É o que preceitua o § 2º do artigo 5º da CF/88, ao estabelecer que “os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Tal
dispositivo confirma ser o ordenamento jurídico nacional num sistema aberto à
proteção desses direitos, uma vez que admite a incorporação de outros
direitos, por meio de tratados de proteção dos direitos humanos, tratados estes
que serão mencionados posteriormente neste trabalho.
No momento, a tentativa de trazer a reflexão dos direitos fundamentais
garantidos primordialmente na CF/88 e também por intermédio dos tratados
internacionais, conforme mencionado no parágrafo anterior, à luz desta
modesta análise, justifica-se no fato de que os direitos fundamentais devem ser
compreendidos de forma integral. E que o direito à dignidade da pessoa
humana e que protege o ser humano em todas as suas dimensões, constituirão
um das bases da reflexão sobre o aborto também relacionado ao feto
anencéfalo.
Portanto, se por um lado os direitos fundamentais devem ser tutelados,
por outro faz-se necessário restringir esses mesmos direitos quando em
situação de conflito com outros direitos igualmente fundamentais, como no
tema desta monografia, o conflito entre o direito à vida intra-uterina do
anencéfalo versus o direito à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da
mulher.
É notório que a vida é o bem jurídico mais importante a ser resguardado.
Somente a partir da existência da vida é que o individuo passa a ser titular de
todos os outros direitos, uma vez que a vida é a fonte primária para a
titularidade de direitos. Está tutelada no artigo 5º da CF/88, onde se lê: todos
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são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a invioabilidade do direito à
vida.
Ressaltamos que ao declarar sagrado o direito a vida, a CF/88 não faz
diferenciação entre a vida intra e extra-uterina, e não confere valor maior a vida
extra-uterina em relação a intra-uterina como faz a legislação infra
constitucional,em particular a legislação penal.
A CF/88 igualmente não distingue a proteção à vida humana, iniciada na
fecundação, seja ela natural ou artificial, assim como não diferencia as
consecutivas etapas embrionárias. A defesa da vida, consagrada
constitucionalmente, abarca todas as formas de manifestação da existência
humana com potencial para a formação, o desenvolvimento e o posterior
nascimento.
A vida constitui num direito de todo ser humano, conforme preleciona
o artigo 5º da Lei maior. A universalidade, uma das características dos direitos
humanos, indica que todo e qualquer ser humano é titular do direito à vida, não
influindo se aquele possui limitações físicas ou psíquicas.
O Brasil assinou tratados internacionais de proteção aos direitos
humanos que tutelam a vida. Dentre eles, a Declaração Universal dos Direitos
do Homem, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
O ordenamento jurídico constitucional brasileiro protege o direito à vida
como um direito fundamental. Entretanto, cabe à legislação infraconstitucional
regulamentar essa proteção, sempre com respeito à própria Constituição, uma
vez que não é o papel desta regulamentar o exercícios de direitos.
Particularmente relacionado ao aborto, podemos afirmar que excetuando
duas exceções, o aborto doloso no Brasil constitui crime. Pode ser provocado
pela gestante ou com seu consentimento. O CP Brasileiro, Decreto Lei n. 2848,
de 7 de dezembro de 1940, dispõe do artigo 124 ao 127 sobre esta matéria. O
artigo 128 cuida dos casos de excludente da punibilidade, que acontece nos
casos de gravidez proveniente de estupro e de risco de morte eminente para a
gestante, o chamado aborto necessário. Porém , nosso código penal não
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define claramente o aborto, segundo o Greco (2007), nosso documento usa
apenas a expressão provocar aborto, ficando a cargo da doutrina e da
jurisprudência o esclarecimento dessa expressão.
Deste modo, nas palavras de Anibal, (1984, p. 43), provocar aborto “é
interromper o processo fisiológico da gestação”, com a conseqüente morte do
feto, admitindo-se muitas vezes o aborto ou como a expulsão prematura do
feto, ou como a interrupção do processo de gestação. Mas nem um nem outro
desse fato bastará isoladamente para caracterizá-lo.
Assim, podemos citar:
“A incidência das discussões que giram em torno da revogação da criminalização do aborto, deve-se ao fato de que embora proibido pela lei penal, a sua realização é freqüente e constante, e como explanamos anteriormente, em condições adversas, que por muitas vezes colocam em risco a vida da gestante” (GRECO, 2007, p.237).
Do outro lado, aqueles que defendem a vida, preconizam que o direito a defesa
da vida, precisa ser feito, seja ela de que tamanho for, posto que se trata de
uma dádiva de Deus- o milagre da vida. Além do que, a vida em qualquer
tempo deve ser protegida.
1.3 Perspectivas e Desafios
Certamente um dos maiores desafios do mundo jurídico, será dar
reposta para esta demanda social, atualmente ilícita , contudo freqüente em
nosso meio que é o aborto.
É sabido, que todo ser humano possui o mesmo valor perante Deus e
por isso é impossível medir os seres humanos de modo diferente: importantes
e sem importância, perfeitos ou imperfeitos, nascidos e por nascer etc. Não é
possível pensar na vida humana, e num juízo de valoração, conceber uma ou
outra, seja por qual motivo for, e classificá-las numa escala de valores.
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Existem muitos desafios a serem respondidos, antes que se decida pela
descriminalização, tendência visível em nossa realidade brasileira, e uma
realidade concreta em alguns países europeus. Dentre esses desafios, que
merecem serem trazidos para o enriquecimento da nossa reflexão, podemos
citar: o fato de que a criança no ventre materno, não ser um injusto agressor,
contra o qual seja legítimo defender-se; outro fator a ser considerado baseia-se
na realidade de que a mulher deve possuir autonomia sobre seu corpo, porém
esse direito não incide sobre a vida de um outro. Assassiná-lo será, sempre um
crime, pois a vida precisa ser protegida em todas e em quaisquer
circunstâncias, independentemente de quanto tempo e de como está existindo.
Certamente urge a necessidade de se combater essa problemática de
forma inteligente, denunciando a sua origem e sua causa, encontrando quem
deseja e por qual motivo entende que o aborto seja legalizado. Posto que, o
perigo de se ter uma legislação favorável ao aborto, pode acabar difundindo a
idéia na maioria, de que se é permitido por lei, é também moralmente bom.
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CAPITULO II- ANENCEFALIA E O FETO ANENCÉFALO-
CONCEITO E PARTICULARIDADES
A anencefalia constitui-se numa anormalidade congênita do feto, que se
configura numa malformação do sistema nervoso central. Em decorrência
desta malformação, o anencéfalo carece de grande parte do sistema nervoso
central. Contudo por preservar o tronco encefálico, ou parte dele, mantém
algumas funções vegetativas. Em princípio, a deficiência em questão
incapacitaria o feto para as funções relacionadas à consciência, a capacidade
de percepção, cognição, comunicação, afetividade e de emotividade.
Entretanto mesmo assim a ciência médica reconhece que ele é um ser humano
vivo.
Assim, podemos citar:
“Em nossos estudos podemos compreender que a anencefalia consiste basicamente em malformação rara do tubo neural acontecida entre o décimo sexto e o vigésimo sexto dia de gestação, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. Esta é a malformação fetal mais freqüentemente relatada pela medicina.” (LIMA, 2009, p.79).
Ao contrário do que o termo possa sugerir, a anencefalia não caracteriza
somente casos de ausência total do encéfalo, mas sobretudo casos onde
observa-se graus variados de danos encefálicos. A dificuldade de uma
definição exata do termo "baseia-se sobre o fato de que a anencefalia não é
uma má-formação do tipo 'tudo ou nada', ou seja, não está ausente ou
presente, mas trata-se de uma má-formação que passa, sem solução de
continuidade, de quadros menos graves a quadros de indubitável anencefalia.
Onde conclui-se que uma classificação rigorosa é, portanto quase que
impossível.
Observamos que na prática, a palavra "anencefalia" geralmente é
utilizada para caracterizar uma má-formação fetal do cérebro. Nestes casos, o
23
bebê pode apresentar algumas partes do tronco cerebral funcionando,
garantindo algumas funções vitais do organismo.
No caso do feto anencéfalo, constitui-se uma patologia letal. Posto que
bebês com anencefalia possuem expectativa de vida muito curta, embora não
se possa estabelecer com precisão o tempo de vida extra-uterina que terão. A
anomalia pode ser diagnosticada, com certa precisão, a partir das doze
semanas de gestação, através de um exame de ultrassonografia, quando já é
possível a visualização do segmento cefálico fetal. De modo geral, os ultra-
sonografistas preferem repetir o exame em uma ou duas semanas para
confirmação diagnóstica.
Neste ínterim, podemos citar que:
“O risco de incidência aumenta cinco porcento a cada gravidez subseqüente. Inclusive, mães diabéticas têm seis vezes mais probabilidade de gerar filhos com este problema. Há também maior incidência de casos de anencefalia em mães muito jovens ou nas de idade avançada.” (LIMA, 2009, p.79).
Nos últimos anos, com os avanços tecnológicos que permitem exames
precisos para este tipo de malformação fetal, juízes têm dado autorizações
para que as mulheres com gravidez de fetos anencéfalos pudessem efetuar a
interrupção da mesma. Estas decisões são comumente alvos de protestos de
grupos religiosos e laicos contrários ao aborto, matéria do presente estudo.
Observamos, inclusive, a existência de movimentos formados por pais
que passaram pela situação de ter um filho anencéfalo, e que buscam
aconselhar outros pais na mesma situação a não abortarem, através de
depoimentos de superação do sofrimento. Esses casos em particular,
trouxeram a nossa análise um peso ainda maior, pois demonstram um outro
modo de enfrentar a realidade da gestação dos fetos anencéfalos,
enriquecendo-nos com uma outra perspectiva de análise.
24
Trouxemos então para nosso estudo, o caso singular, veiculado pelos
meios de comunicação recentemente, conhecido como o Caso Marcela. Além
dela, outros casos semelhantes nos fizeram repensar sobre o quanto ainda
precisamos analisar esses fatos com responsabilidade e cautela.
O caso Marcela merece destaque pois se constitui num fato inédito no
que tange ao tempo de sobrevida de uma criança portadora desta anomalia. O
caso ocorreu no Município de Patrocínio Paulista onde esta criança
diagnosticada como anencéfala viveu por um ano, oito meses e doze dias após
o nascimento. A menina, batizada de Marcela de Jesus, nasceu no dia vinte de
novembro de dois mil e seis e morreu no dia trinta e um de julho de dois mil e
oito. Marcela não tinha o córtex cerebral, apenas o tronco cerebral, responsável
pela respiração e pelos batimentos cardíacos. A menina faleceu em
consequência de uma pneumonia aspirativa.
O caso gerou divergências: alguns especialistas, baseados na
deficiência de uma definição exata do termo "anencefalia", levantaram a
hipótese de que a menina na verdade sofria de uma malformação do crânio
encefalocele, associada a um desenvolvimento reduzido do cérebro conhecido
como microcefalia. Outros afirmam que o que houve, na verdade, foi uma
forma "não clássica" de anencefalia, como a pediatra da menina, Márcia Beani
Barcellos, profissional que mais acompanhou o caso. Segundo Márcia, a
sobrevivência surpreendente de Marcela foi "um exemplo de que um
diagnóstico não é nada definitivo".
Em entrevista concedida quando a criança ainda estava viva, a pediatra
afirmou ainda que a discrepância não era só em relação ao diagnóstico intra-
uterino, mas aos prognósticos geralmente feitos: "Ela não pode ser comparada
com uma criança com morte cerebral, que não tem sentimentos. A Marcela não
vive em estado vegetativo. Como ela processa isso, é um mistério!"
O valor da vida de um ente humano, como Marcela, não se mede pela
expectativa de duração, nem pela presença ou ausência de um órgão (como o
cérebro), nem pelo funcionamento ou não dos sentidos, nem sequer pela
possibilidade ou não de consciência. Quando éramos uma única célula
25
(chamada ovo ou zigoto), nenhum órgão sensorial existia. O cérebro só
começaria a emitir ondas na sexta semana de vida. No entanto, nossa vida já
era inviolável, mesmo naquele estágio unicelular- completou a médica que a
acompanhou.
Na matéria citada a mãe de Marcela relata ainda que a menina reagia ao
seu toque, agarrando com sua mãozinha, os dedos da mãe, se assustava com
o som de alguma coisa caindo, reagia à luz dos refletores trazidos pelos
fotógrafos, gritava de dor quando sentia cólica, ficava triste, fazia beiço,
chorava. Continua no relato de Marcela , que a reação mais impressionante da
menina era o sorriso. Chegando a dar gargalhadas quando a mãe lhe fazia
cócegas.
Neste ponto questionamos se é possível um anencéfalo ter consciência.
Encontramos para tal indagação a seguinte resposta: devido a um fenômeno
chamado neuroplasticidade, os neurônios são capazes de assumir funções de
células vizinhas que foram lesadas.
Assim, podemos citar que :
“No anencéfalo, o córtex cerebral está ausente, mas está presente o tronco cerebral e o cerebelo. Referindo-se ao anencéfalo, assim se pronuncia o citado Comitê de Bioética: ... a neuroplasticidade do tronco poderia ser suficiente para garantir ao anencéfalo, pelo menos, nas formas menos graves, uma certa primitiva possibilidade de consciência.” E prossegue com esta importante conclusão: Deveria, portanto, ser rejeitado o argumento de que o anencéfalo, enquanto privado dos hemisférios cerebrais, não está em condições, por definição, de ter consciência e provar sofrimentos.”(MOORE, 2002, p.39).
Ainda pertinente a problemática conceitual e também diagnóstica do
conceito de anencefalia.Devido a complexidade de seu desenvolvimento
embriológico, não é incomum seu desenvolvimento anormal na espécie
humana. As malformações do sistema nervoso central- centro propulsor e
coordenador de todas as manifestações vitais, quais sejam, as intelectivas, as
sensitivas e as vegetativas- geram inúmeras doenças. A anencefalia configura
uma das malformações do encéfalo.
26
Segundo estudos epidemiológicos, a malformação está relacionada à
vários fatores de natureza genética e/ ou ambiental, tais como localização
geográfica, sexo, etnia, raça, época do ano, classe social e histórico familiar.
Trata-se de uma doença relativamente comum, mas que vem decaindo nas
ultimas décadas de cinco para dois a cada dez mil habitantes nascidos vivos. É
mais freqüente no sexo feminino, sendo a proporcionalidade de duas a quatro
vezes anencéfalos que nascem com vida, sobreviverem geralmente poucas
horas ou dias após o parto, há alguns registros de sobrevivência durante
meses. Nos casos de sobrevivência após o parto, o prognóstico é certo. Há
progressiva deterioração do organismo, até seu perecimento. Por ser um
quadro irreversível, a manutenção da vida extra-uterina de crianças nascidas
com anencefalia é praticamente impossível.
2.1 O Aborto dos Casos de Anencefalia
A doutora e mestra em Direito pela Pontifícia Universidade Católica, da
cidade de São Paulo, Lima (2009,, p. 78), aborda em sua obra intitulada Aborto
e Anencefalia, que existe uma tendência para os defensores do aborto, nos
casos de gestação diagnosticada de feto anencéfalo, em considerar a sua
despenalização pelo fato de conceber que o feto, neste caso, pode ser
considerado um natimorto, devido a ausência do órgão principal, responsável
pela manutenção de todo seu organismo.
Segundo a autora, as ciências médicas e biológicas sempre enfrentaram
a questão da determinação do inicio e do termino da vida humana. Com
relação à morte, seu conceito seria também controverso nas ciências médicas.
No entanto, para determinar-se o momento da morte é preciso antes defini-la.
A realidade empírica demonstra e as ciências médicas comprovam que a morte
não é, em geral, fenômeno instantâneo, mas um processo lento que se alonga
no tempo. Ela decorre em etapas, por isso, em um espaço determinado de
tempo. Não é, em geral, a parada total e instantânea de vida, mas um
fenômeno lento e progressivo.
27
Assim, podemos citar que:
“A vida equivale a um complexo conjunto de fenômenos bioquímicos que seguem leis fixas e cujo normal funcionamento se traduz num equilíbrio biológico e físico-químico e numa constância de valores orgânicos. Quando a morte se produz, aquelas leis deixam de se cumprir e o corpo humano fica em estado inerte, sofrendo as influencias de ordem física, química e microbiana do meio ambiente e inclusive de seu próprio meio interno. Porem nem todos os tecidos e sistemas orgânicos, nem todas as células, perdem suas propriedades vitais no momento em que a vida se extingue do organismo como um todo. Há graus de vida e há graus de morte; há morte total e morte parcial, que precede sempre aquela, por estar o corpo constituído por sistemas de resistência vital diferente. Porém de qualquer jeito, um das partes morrem antes e outras depois, finalmente todo o organismo consome suas reservas vitais e a morte total, definitiva, irreversível instaura-se nele.” (LIMA, 2009, p.72).
A reflexão citada acima constitui uma explicação importante pois alguns
defensores do aborto em caso de fetos anencéfalos, constroem sua tese
baseados no entendimento de que o feto anômalo, poderia ser considerado um
ser morto, posto que não possui cérebro.
Nesses casos, a diagnóstico da morte estaria pautado na mesma
compreensão em que é concebida a chamada a morte encefálica. Explicando
melhor, como nos casos em que a morte encefálica é detectada, nos casos de
pacientes que sobrevivem por intermédio de aparelhagem médica, esses tais
doutrinadores, igualmente entendem que no caso dos fetos anencefalos, a
morte encefálica poderia ser também decretada, agora não por um motivo
acidental ou qualquer que seja, e sim pela ausência de massa cerebral. O
corpo assim teria suas funções vitais conservadas enquanto presente no ventre
materno, mas destinada à morte uma vez fora do ambiente intra-uterino.
Há que considerar, no entanto, que nos casos dos fetos anencéfalos, tal
conclusão poderia levar-nos a conclusões preciptadas. Compreender de
antemão que o feto portador de anencefalia possui morte cerebral, pode ao
mesmo tempo nos levar a ter uma atitude arriscada e irresponsável. Pois a
28
anomalia aqui tratada, como mencionamos em passagens anteriores, não se
faz de maneira simplista e eficiente, por muitos motivos.
Vale lembrar que a anencefalia é um conceito que define, como
mencionamos neste trabalho, anomalias do cérebro, é necessário avaliar a
dimensão dessa anomalia. E esta análise fica limitada pois ainda não dispomos
de um mecanismo eficaz, capaz de averiguar com eficiência o grau da lesão
cerebral do feto.
Sem contar que a realidade brasileira, dá um contorno diferenciado
dentro desta análise, posto que além da inexistência de tecnologia médica
capaz de realizar o diagnóstico com precisão, ainda contamos com serviços de
saúde precários e sem qualidade, onde grande parte da população ainda
permanece sem acesso.
A própria Resolução 1480/97 do Conselho Federal de Medicina,
reconhece que não há consenso quanto à aplicação dos critérios atuais para
diagnosticar a morte encefálica em crianças menores de sete dias e
prematuros, o que incide em quase todos os casos de anencefalia, devido a
brevidade da sobrevivência dos portadores dessa malformação. Observa-se
que a discussão parece ser ainda mais ampla, porque não há consenso entre
os autores na área das ciências medicas quanto aos critérios para diagnosticar-
se a morte de crianças de maneira geral.
As divergências referem-se fundamentalmente ao tempo necessário de
observação das crianças, para determinar a irreversibilidade do processo e a
necessidade de aplicarem-se ou não os testes de confirmação da morte
encefálica.
Por outro lado, diante do disposto na Resolução 1480/97, alguns
doutrinadores, na seara jurídica, vêm defendendo o entendimento de que a
eleição da morte encefálica como momento da morte humana representa que o
anencefalo é um ser morto. Tal entendimento dá-se porque a malformação
neurológica faz com que o anencefalo não apresente grande parte do encéfalo.
No entanto, de acordo com as palavras da Lima (2009), de modo ambíguo e
contraditório, o Conselho Federal de Medicina na Resolução 1.752/ 04, que
29
cuida da autorização ética do uso de órgãos e tecidos de anencefalos para
transplante, mediante autorização prévia dos pais, considera o anencefalo um
natimorto cerebral.
A autora mencionada no parágrafo anterior, destaca o posicionamento
de alguns doutrinadores que entendem não ter o anencefalo vida. Segundo
Prado (2008), apesar do aborto eugênico não ser agasalhado pela legislação
penal brasileira, o aborto do anencefalo merece especial destaque, para o
Prado, em situações como essa, o feto não pode ser considerado tecnicamente
vivo, o que significa que não existe vida humana intrauterina a ser tutelada. Em
outras palavras, é justamente a inexistência de vida o que permite fundamentar
a falta de dolo ou culpa, bem como conseqüente falta de um resultado típico.
O argumento da inexistência de vida humana é equivocado, pois o
anecefalo, segundo seu entendimento, tem vida. A relevância da discussão
quanto a permissão legal para interromper-se a gestação do anencefalo só
existe e faz-se essencial porque se trata de um ser vivo. Caso ele fosse um ser
morto, não caberia indagar se houve ou não crime de aborto e não haveria
nenhuma questão ética a ser levantada.
Segundo entendimento predominante das ciências médicas, a vida
humana inicia-se na concepção. A partir desse momento já existe vida, e todos
os componentes fundamentais para o desenvolvimento de um novo ser
humano estão presentes. Nos primeiros dias de vida, não há , notoriamente,
órgãos ou sistemas formados, mas há inúmeras divisões celulares. Existe
portanto vida humana. A anencefalia, uma das malformações do sistema
nervoso central, só vai ocorrer, como já foi mencionado neste trabalho, em
torno do vigésimo quinto dia após a fecundação.
No que concerne à Resolução 1.752/ 04 do Conselho Federal de
Medicina, que iguala o anencefalo ao natimorto cerebral, e segundo a Drª
Carolina Lima, conclui-se que o seu teor afronta os fundamentos da medicina
quanto ao conceito de vida humana. A anencefalia configura malformação letal,
o anencéfalo, contudo, tem vida e não pode ser equiparado ao natimorto.
30
2.2 Da Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade do ser humano diz respeito a sua autoridade como ser
racional, que merece respeito, zelo, tratamento igualitário e justo. A dignidade
nasce com a pessoa, é inerente à sua essência, entretanto a dignidade não
compreende apenas o respeito ao ser humano em si, mas também, a suas
ações, imagem, consciência, intimidade, liberdade e direitos fundamentais. A
dignidade do ser humano como direito foi sendo construída no decorrer da
história e hoje tem valor supremo assegurado na Declaração dos Direitos do
Homem e na Constituição Pátria como um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito.
Destarte, podemos citar:
“No plano jurídico, a valorização da idéia de dignidade humana ganhou forma com os movimentos constitucionalistas. Contudo, a dignidade da pessoa humana somente foi tratada como relevante na Declaração de Direitos da Virgínia e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que culminou na Revolução Francesa. Só na Declaração Universal das Nações Unidas de 1948 passou a ser consagrada como mandamento constitucional e reconhecida pela maioria das constituições. No Brasil, a dignidade da pessoa humana foi reconhecida e consagrada como princípio fundamental na CF/88.” (SILVA, 2008, p.52).
Apesar de se viverem ainda discriminações, perseguições racistas e
outros atos atentatórios à dignidade da pessoa humana, no passado a situação
era pior, porque o direito legitimava os atos de atrocidade praticados contra o
homem, como tortura, escravidão e pena de morte. Felizmente o ideal jurídico
evoluiu, e o princípio da dignidade da pessoa humana foi erigido à norma das
normas e encontra-se positivamente assegurado.
Na Constituição brasileira, o princípio da dignidade da pessoa humana
constituiu seu primeiro fundamento, uma vez que é ele que dá a direção para
que o equilíbrio seja buscado e alcançado. Rizatto Nunes (2002, p.26) defende
31
“ o princípio da dignidade da pessoa humana como o primeiro fundamento
constitucional brasileiro.”
Com a evolução humana a dignidade se ampliou, possibilitando o
exercício de direitos e garantias. O indivíduo como ser juridicamente protegido
em sua dignidade pode violar a dignidade alheia, razão pela qual a função
jurisdicional se apresenta como essencial para dirimir possíveis conflitos
advindos de violação à dignidade da pessoa humana, seja por parte do poder
público, seja do próprio particular em suas relações sociais.
É inquestionável que o princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana no Estado Democrático de Direito é de suma importância e é novo
para o cidadão brasileiro. O legislador constitucional não o definiu
positivamente, mas implicitamente, ao enumerar um rol de direitos e garantias
individuais.
De acordo com Miranda (1998), a Constituição da República
Federativa do Brasil tem como um dos seus princípios fundamentais a
dignidade da pessoa humana, a qual revela o mais primário de todos os
direitos, na garantia e proteção da própria pessoa como um último recurso,
quando a garantia de todos os outros direitos fundamentais se revela
excepcionalmente ineficaz, proclamando a pessoa como fim e fundamento do
direito.
Os direitos e garantias fundamentais instituídos no art. 5º da CF/88
têm como fonte ética a dignidade da pessoa humana como forma de proteção
e desenvolvimento da pessoa.
Em face do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana,
pode-se dizer que a pessoa é o bem supremo da ordem jurídica, o seu
fundamento e seu fim. Sendo possível concluir que o Estado existe em função
das pessoas e não o contrário, a pessoa é o sujeito do direito e nunca o seu
objeto.
De acordo com Santos (1999, p. 93), “não há valor que supere o valor
da pessoa humana. É nesse sentimento de valor que se fundamenta o direito
da personalidade como projeção da personalidade humana.” Com os direitos
32
da personalidade, quer-se fazer referência a um conjunto de bens que são tão
próprios do indivíduo, que chegam a se confundir com ele mesmo e constituem
as manifestações da personalidade do próprio sujeito.
Os direitos da personalidade designam direitos privados fundamentais,
os quais devem ser respeitados como o conteúdo mínimo para a existência da
pessoa humana, impondo limites à atuação do Estado e dos demais
particulares; contudo, tal conceituação não é suficiente para determinar
especificamente quais direitos são ou não da personalidade, sem que exista
uma tipificação, uma vez que a posição de Messineo é de que os direitos da
personalidade só se operam por força de lei.
Os direitos da personalidade vêm tradicionalmente definidos como
direitos essenciais do ser humano, os quais funcionam como o conteúdo
mínimo necessário e imprescindível da personalidade humana. A justificativa
teórica para atribuir o caráter de direitos inatos aos direitos da personalidade
volta-se à circunstância de se tratar de direitos essenciais, naturais à pessoa
humana que remetem a sua existência ao mesmo momento e ao mesmo fato
da existência da própria pessoa.
Assim, podem-se definir os direitos da personalidade como categoria
especial de direitos subjetivos que, fundados na dignidade da pessoa humana,
garantem o gozo e o respeito ao seu próprio ser, em todas as suas
manifestações espirituais ou físicas.
33
CAPÍTULO III - APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE MORTE
ENCEFÁLICA NOS PORTADORES DE ANENCEFALIA
Estabelecido o conceito de morte encefálica e os critérios para sua
detecção, indaga-se se tais critérios podem ser aplicados no diagnóstico de
morte de bebês anencéfalos.
As ciências médicas reconhecem, assim como a própria Resolução
1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, que não há consenso quanto à
aplicação dos critérios atuais para diagnosticar a morte encefálica em crianças
menores de sete dias e prematuros, o que incide em quase todos os casos de
anencefalia, devido à brevidade da sobrevivência dos portadores dessa mal
formação. Observa-se que a discussão parece ser ainda mais ampla, porque
não há consenso entre os autores na área das ciências médicas quanto aos
critérios para diagnosticar-se a morte de crianças de maneira geral.
As divergências referem-se fundamentalmente ao tempo necessário
de observação das crianças, para determinar a irreversibilida de do processo e
a necessidade de aplicarem-se ou não os testes de confirmação da morte
encefálica.
Assim, não há atualmente consenso quanto aos critérios para
diagnosticar-se a morte de crianças, especialmente os prematuros e os
menores de sete dias. Quanto aos critérios para diagnosticar-se a morte de
bebê anencéfalo, não há posição clara e precisa sobre o assunto por parte dos
estudiosos das ciências médicas. A questão é ainda mais controversa, porque
há o entendimento, defendido por alguns doutrinadores, tanto na área jurídica
quanto médica, de que o anencéfalo é um natimorto. Entretanto, se entenderse
que ele é natimorto, não há que se comprovar sua morte, uma vez que ele já
está morto.
Por isso, ao lado da discussão quanto aos critérios para o diagnóstico
da morte encefálica em crianças e em especial em crianças menores de sete
dias e prematuros, e que engloba a grande maioria dos casos de anencefalia,
surge outra discussão tanto no âmbito médico quanto jurídico.
34
No entanto, diante do disposto na Resolução 1.480/97, alguns
doutrinadores, na seara jurídica, vêm defendendo o entendimento de que a
eleição da morte encefálica como momento da morte humana representa que o
anencéfalo é um ser morto. Tal entendimento dá-se porque a malformação
neurológica faz com que o anencéfalo não apresente grande parte do encéfalo.
Ele apresenta, como já exposto neste capítulo, o tronco encefálico, ou parte
dele, responsável pelas funções vegetativas vitais. Para fortalecer esse
posicionamento, no nosso entender equivocado, a Resolução 1.752/04,
também do Conselho Federal de Medicina, considera o anencéfalo um
natimorto cerebra.
Deste modo, podemos citar:
“Não havendo vida, na hipótese, tal qual ela pode ser entendida, sendo tal fato atestado por pareceres clínicos, realizada a conduta interruptiva da gestação, não é possível que o sujeito logre atingir o bem jurídico protegido em questão, com o que, cuida-se de fato materialmente atípico. Não é possível caracterizar-se o aborto, porque este é um dispositivo jurídico que se inscreve no capítulo dos delitos dolosos contra a vida. A vida é o bem jurídico protegido pelo aborto. Se onde há cessação da atividade cerebral não há vida, não há objeto jurídico. Não havendo objeto não há proteção jurídica justificada. Como tal, não pode existir responsabilidade penal.”(BUSATO, 2005, p. 386).
“Embora em ambos os casos aborto e anencefalia - se possa cogitar de interrupção do processo gestacional, é induvidoso que faltam à anencefalia os elementos que denunciam o tipo de aborto, sobretudo, o reconhecimento prévio da existência de vida humana intra-uterina. Trata-se, portanto, de caso de pura atipia”. (FRANCO, 2005, p.416).
O argumento da inexistência de vida humana é, no nosso entender,
equivocado, pois, como demonstrado no presente capítulo, o anencéfalo tem
vida, segundo demonstram as ciências médicas. Ademais, a relevância da
discussão quanto à permissão legal para interromper-se a gestação do
35
anencéfalo só existe e faz-se essencial porque se trata de ser humano vivo.
Caso ele fosse um ser morto, não caberia indagar se houve ou não crime de
aborto e não haveria nenhuma questão ética a ser levantada. Segundo nossa
legislação, nenhuma mulher é obrigada a permanecer com um concepto morto
em seu ventre.
Apesar da ausência de quase todo o encéfalo, o anencéfalo é um ser
vivo. A presença do tronco encefálico permite que as funções vegetativas
sejam preservadas. Segundo Maria Auxiliadora Minahim, é a presença dessas
funções, ou de algumas delas, que marca a diferença entre morte encefálica e
anencefalia. Um ser desprovido de encéfalo, com certeza, não poderia
sobreviver ou mesmo existir. No entanto, não é o caso do anencéfalo. Ele
sobrevive por curto período de tempo, na maioria dos casos, porque preserva o
tronco encefálico ou parte dele.
Ademais, argumentar que a ausência de parte do encéfalo equivale à
ausência de vida humana é totalmente incoerente.
3.1 O Ponto De Vista da Igreja Católica
Sem querer diminuir em nada o testemunho que o cristão deve dar a
favor de toda vida, uma exigência ética suprema de verdade impõe um esforço
de avaliação correta da posição oficial da Igreja.
A posição da Igreja Católica sobre o aborto revela-se como um
serviço incondicional à vida. Ela estabelece critérios objetivos de proteção à
vida, considerando a fecundação como momento decisivo. Desse modo, a
valorização da vida do feto independe de considerações ligadas a conflitos de
valores, gostos, costumes, manipulações e arbitrariedades que possam
ameaçar a vida na ausência desses critérios objetivos. Estabelece, também,
uma firme barreira teórica de proteção para todas as vidas que se podem ver
ameaçadas, evitando a erosão do princípio de respeito pela vida.
36
O Código de Direito Canônico, 1398, § 1º, diz que o aborteiro é
excomungado e que o aborto provocado é uma tomada de posição.
A encíclica Evangelium vitae reforça ainda mais, dizendo que,
mesmo quando diante dessa verdade permanecer alguma irredutível dúvida, o
valor em jogo é tal que, sob o perfil moral, bastaria a simples probabilidade de
encontrar-se em presença de uma pessoa para se justificar a mais categórica
proibição de qualquer intervenção tendente a eliminar o embrião humano.
De tal modo, podemos citar:
“Por isso mesmo, independentemente dos debates científicos e mesmo das afirmações filosóficas com os quais o Magistério não se empenhou expressamente, a Igreja sempre ensinou - e ensina - que tem de ser garantido ao fruto da geração humana, desde o primeiro instante da sua existência, o respeito incondicional que é moralmente devido ao ser humano na sua totalidade e unidade corporal e espiritual: "O ser humano deve ser respeitado e tratado como uma pessoa desde a sua concepção e, por isso, desde esse mesmo momento, devem-lhe ser reconhecidos os direitos da pessoa, entre os quais e primeiro de todos, o direito inviolável de cada ser humano inocente à vida.” (MARQUES, 1971, p.151).
A Bíblia apresenta um conjunto de ensinamentos que representa um
"sim" decidido em favor da vida, do ser humano, mas que não pode ser
considerado como uma norma taxativa e, sim, um marco de inspiração ou de
referência. Os bispos espanhóis recolheram esse conjunto de ensinamentos no
seguinte texto:
Deus é o único Senhor da vida e da morte. Salvo no caso extremo da
legítima defesa, o ser humano não pode atentar contra a vida humana. O
Antigo Testamento expressa essa mesma idéia de diversas formas: a vida,
tanto a própria como a alheia, é um dom de Deus que o ser humano deve
respeitar e cuidar, sem poder dispor dela, o "Deus Vivo" criou o ser humano à
sua imagem e semelhança (. Gêneses 1,27). Deus, um Deus de vivos e não de
mortos (Marcos 12,27), quer que o ser humano viva. Por isso, com a proibição
do homicídio (Gêneses 9,5-6; Êxodo 20,13), protege a vida do ser humano.
37
O Novo Testamento opta pela vida do ser humano, manifestando sua
predileção pelas vidas mais marginalizadas e menos significativas e
resgatando-as para a verdadeira vida. Com isso, revelou-se, inequivocamente,
o valor da vida de todo ser humano, independentemente de suas qualidades e
de sua utilidade social. O direito à vida é inerente à própria vida, como um valor
em si, intangível, que deve ser respeitado e salvaguardado. O Novo
Testamento faz referência à vida pré-natal de Cristo e de João Batista em
termos semelhantes à vida de um ser já nascido.
Assim, podemos citar:
“Ora, quando Isabel ouviu a saudação de Maria, a criança lhe estremeceu no ventre e Isabel ficou repleta do Espírito Santo. Com um grande grito, exclamou: "Bendito és tu entre as mulheres e bendito é o fruto do teu ventre! Donde me vem que a mãe do meu Senhor me visite? Pois, quando a tua saudação chegou aos meus ouvidos, a criança estremeceu de alegria em meu ventre.” (LUCAS 1, 14 E MATHEUS 1, 18).
O interesse desse texto reside no fato de que, posteriormente, iria
apoiar a reflexão da Igreja sobre o apreço à vida intra-uterina. O rico
ensinamento neotestamentário em favor dos mais pobres e indefesos constitui
um marco de referência que pode inspirar uma moral exigente na questão do
aborto.
Na Bíblia, a vida é vista como dom de Deus, que prolonga de modo
contínuo o fato da concepção. Por isso mesmo a Igreja não abre mão da sua
posição: Deus é o autor da vida. A vida é um dom que Deus deu ao ser
humano, mas dela o ser humano não é dono.
Vale ressaltar, também, que a Igreja repele o aborto em qualquer
situação. Quando a Igreja transmite certas normas que, em determinados
casos, podem exigir heroísmo, ela o faz com a convicção de que essas normas
provêm de Deus. Ela sabe que o próprio Deus, que transmite essas normas,
está pronto a conceder toda a ajuda necessária para que elas sejam
cumpridas.
A liturgia também prestou sua colaboração para a tradição cristã em
torno do aborto. A festa da concepção de Cristo ou Anunciação de Maria, nove
38
meses antes do Natal, e a festa da concepção de Maria, nove meses antes de
sua Natividade, ambas celebradas no Oriente desde o século VII, acima de
qualquer significado imediato, contribuíram de certa forma para atribuir um
caráter sagrado a toda vida humana desde a concepção.
3.2 Aspectos Relevantes
Todo ser humano possui o mesmo valor perante Deus e por isso é
impossível medir os seres humanos de modo diferente importantes e sem
importância, nascidos e por nascer etc. Não dá para olhar para uma vida
humana como tendo maior valor do que outra. A criança no ventre da mãe não
é injusto agressor, contra o qual seja legítimo defender-se.
Alguns dados estão aí, são assustadores. Milhões de inocentes são
executados sem direito à vida, são mortos sem nenhum crime, sem nenhum
mal. Seu crime: terem sido gerados.
É verdade que a mulher pode alegar que o corpo é seu e faz dele o
que bem quiser, mas esse direito não incide sobre a vida de um outro.
Assassiná-lo será, sempre, um crime. Matar um ser humano é sinal de
desvalorização da vida, pois a vida humana precisa ser protegida em todas e
em quaisquer circunstâncias, independentemente de quanto tempo e de como
está existindo.
O aborto deve ser considerado uma questão de omissão ou hipocrisia
moral coletiva que causa a morte e o sofrimento de milhares de mães que o
provocam em condições miseráveis.
Matar um ser humano é sinal de desvalorização da vida. Pois a vida
humana precisa ser protegida independentemente de há quanto tempo está
existindo.
Ressalta-se que as mulheres não abortam sozinhas, mas o homem
que abandona uma mulher grávida está abortando antes mesmo que ela.
39
Ê necessário combater o aborto de forma inteligente, denunciando a
sua origem e as suas causas. Quem quer e por que quer que o aborto seja
legalizado? A própria legislação do aborto acabaria por conferir-lhe, na
consciência dos mais simples, a conotação de honestidade: se é permitido por
lei, é moralmente bom.
De tal modo, podemos citar:
“Criar uma mentalidade ou encontrar uma solução para eliminar as causas do problema. Fazer os esforços possíveis. Metas para procurar eliminar as causas: uma política familiar corajosa. O problema é da sociedade e não só da família. Educação para a prevenção de uma gravidez não desejada. Tentar superar a mentalidade inaceitável da nossa sociedade, de modo particular a cultura sexual, que quer separar o uso genital da procriação. Consultórios familiares, onde se orientem os casais. Centros para acolher a vida. Ajudar as gestantes. Instituições que apóiam as mães, os filhos e os casais. Não confundir perspectiva legal com enfoque moral. Não são os políticos que vão dizer o que é bom ou mau; não são eles que vão legislar sobre a vida. Esclarecer a relação entre aborto e contracepção (manter uma paternidade responsável, Humanae vitae). Não lançar pedras sobre as mães que julgam não ter condições para criar um filho indesejado se a sociedade que integramos não tem previsto realizar obras assistenciais de ajuda a essas mães ou de recolhimento dos filhos que ninguém quer”. (MARQUES, 1971, p.152).
É preciso, ainda, trabalhar para tudo aquilo que pode ajudar as
famílias, as mães, as crianças.
3.3 O Aborto Nos Casos de Anencefalia à Luz dos Fundamentos e dos
Princípios da Bioética
Os avanços tecnológicos na área da medicina fetal permitem realizar
diagnósticos muito seguros sobre a formação do produto da concepção e a
detecção de inúmeras doenças. O diagnóstico pré-natal, na atualidade, abarca
uma gama muito grande de procedimentos médicos com diversas finalidades.
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Possibilita a melhor proteção da vida e da saúde, tanto da gestante quanto do
concepto, ao detectar doenças e má- formações fetais. A partir do diagnóstico,
é possível, por meio desde procedimentos mais simples até de práticas
cirúrgicas, resolver ou remediar muitas dessas situações. Para auxiliar no
diagnóstico, os modernos aparelhos de ultrassonografia possibilitam resolução
precisa quanto à existência de malfonnações fetais.
A anencefalia pode ser diagnosticada no início da gestação, por meio
dos exames pré-natais, particularmente pelos exames de ultrassonografia.
Caso não diagnosticada no início da gestação, ou caso haja alguma dúvida
quanto ao diagnóstico, este pode ser feito com absoluta certeza, entre o
período da vigésima semana à vigésima segunda semana, por meio dos atuais
aparelhos de ultrassonografia. Por isso, o argumento de que poderia haver erro
de diagnóstico é muito pouco provável, diante dos avanços na área da
medicina fetal. No entanto, apesar de todos os avanços da ciência médica e da
tecnologia a ela relacionada, ainda não há recursos médicos para reverter
determinados quadros clínicos, como nos casos da anencefalia. Nestes, a
medicina não possui nenhum procedimento ou tratamento que possa reverter
tal situação. O anencéfalo está fadado a uma vida vegetativa por breve período
de tempo até a morte.
Destarte, podemos citar:
“Essa realidade completamente nova faz surgir nova realidade jurídica, na qual se discute a colisão de bens constitucionalmente tutelados: de um lado, há o direito da gestante à saúde física, psíquica e social e o direito à liberdade de escolha, quanto a continuar ou não a gestação e, de outro, há o direito à vida intra-uterina do anencéfalo solução jurídica dessa colisão de direitos encontra resposta na interpretação da CF/88, por meio da análise dos princípios constitucionais de interpretação e da aplicação dos direitos fundamentais, assim como no Direito Penal e nos fundamentos e princípios da bioética.” (LIMA, 2009, p.79).
Os princípios fundamentais da bioética foram regulamentados no
âmbito internacional, por meio da Declaração Universal sobre Bioética e
Direitos Humanos, adotada por aclamação em 19.10.2005, pela 33s Sessão da
41
Conferência Geral da Unesco. O preâmbulo da declaração preceitua que as
questões éticas, suscitadas pelos rápidos avanços na ciência, e suas
aplicações tecnológicas devem ser examinadas com o devido respeito à
dignidade da pessoa humana e aos direitos humanos. No âmbito nacional, o
Conselho Nacional de Saúde editou a Resolução 196, em 10.10.1996, e
acolheu os princípios da bioética, ao aprovar as diretrizes e as normas
regulamentadoras de pesquisas que envolvem os seres humanos.
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CONCLUSÃO
Objetivamos ao longo deste presente trabalho, apresentar algumas das
principais discussões acerca da possibilidade ou não do aborto de fetos
anencéfalos. Num primeiro momento, relembramos questões pertinentes ao
crime do aborto, suas bases teóricas e seus fundamentos, em seguida
traçamos em linhas gerais como tem sido discutido também a questão do
aborto, entendendo que a reflexão seria necessária, como enriquecimento da
nossa análise.
Contudo, vale ressaltar que o Código Penal não faz menção em tempo
algum ao aborto anencefálico. De tal modo, o curso contrário argumenta
precisamente nesta ausência de disposição normativa para o caso de
anencefalia, conclamando inclusive o princípio da reserva legal, tocando na
tese de que para poder realizar o aborto nos casos de anencefalia, deveria
haver autorização legislativa.
Desta forma, fica presente o fato de que não há castigo do aborto
exclusivamente nos casos em que a gravidez decorrer de estupro ou quando
se tratar de um aborto provocado para salvar a vida da mãe.
Os direitos do nascituro são resguardados desde a concepção. Pode-se
unir também nessa visão sobre a legislação, os princípios constitucionais
relativos à vida e à sua defesa, juntamente com o princípio da dignidade da
pessoa humana, para assim construir uma defesa em favor da vida,
independente do tempo que esta possa durar – nos casos de anencefalia, por
exemplo. Nesse viés explicitado é correto entender que a vida e sua valoração,
superam qualquer perspectiva de expurgação ser pensada nos casos de aborto
anencefálico.
Ainda assim, os direitos do nascituro (daquele que está para nascer) são
respaldados conforme o já citado artigo 2º do Código Civil. Deste modo, sabe-
se que existe uma prerrogativa legislativa acerca preocupação com a
possibilidade de o nascituro ter direitos.
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Algumas decisões de juízes têm aprovado abortos de fetos que tenham
graves anomalias, inviabilizando, sua vida futura. Seriam crianças que
fatalmente faleceriam logo ao nascer ou pouco tempo depois. Deste modo,
baseando-se no fato de que algumas mães, descobrindo tal fato, não se
acomodam com a gestação de um ser inteiramente inexeqüível, abrevia-se a
aflição e aprova-se o aborto. O juiz evoca, por vezes, a tese da inexigibilidade
de procedimento diverso, por vezes a própria explanação da norma penal que
resguarda a ‘vida humana’ e não a falsa essência, já que o feto só está ‘vivo’
por conta do organismo materno que o apóia.
Diante do exposto, nasce a controvérsia, ou seja, a abrangência jurídica
do direito a vida legitima a morte, dado o curto espaço de tempo da essência
humana. Por certo que não. Se o passadio normativo do tema abriga a vida,
desde a concepção, por certo e dedução lógica que o direito a vida não se
pode adequar pelo tempo, seja ele qual for, de uma sobrevida visível. Constitui,
conseqüentemente, e em edificação estritamente jurídica, que o direito a vida e
atemporal, vale dizer, não se avalia pelo tempo de constância da essência
humana. O feto no estado intra-uterino e ser humano, não é coisa.
A corrente que se dispõe a favor do aborto nos casos de anencefalia,
fundamenta-se no Código Penal – semelhante à corrente – só que para tecer
uma crítica, aventando que o Direito deve seguir a sociedade e sua evolução.
De tal modo, pelo fato do Código Penal ser apostilado da década 40 do século
XX, fica inexeqüível aventar a anencefalia ajustando nó Código Penal, haja
vista, que na época inexistia a probabilidade tecnológica de coligar a
anencefalia, por meio de exames, durante a gravidez.
Alguns autores revelam-se a sua anuência com a expectativa ser
resolução do aborto anencefálico. A acuidade de se considerar o Direito de
acordo com o evolver da sociedade, abrangendo que a Ciência Jurídica,
sempre deve andar evolutivamente junto com a sociedade. Logo, pelo viés da
explanação, mesmo não havendo legislação concernente ao aborto
anencefálico, pode-se ajuizar por meio dos princípios, dentre eles o da
liberdade da gestante escolher de quer ter o parto antecipado ou não.
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Assim sendo, verificou-se que a temática incita questionamentos
dúbios,contudo, o mesmo deve ser percebido juntamente com os avanços
tecnológicos contemporâneos.
45
BIBLIOGRAFIA
BENTO, Luis Antônio. Bioética: Desafios Éticos no Debate Contemporâneo. 1ª ed. São Paulo: Paulinas, 2008.
BITENCOURT, César Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial (dos crimes contra a pessoa). 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BUSATO, Paulo César. Tipicidade Material, Aborto e Anencefalia. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
DINIZ, Débora; RIBEIRO, Diaulas. Aborto por Anomalia Fetal.2ª ed.Brasília: Letras, 2003.
FRANCO, Alberto Silva. Breves Considerações Médicas, Bioéticas, Jurídico-Penais. 2ª ed. São Paulo: RT, 2005.
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MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1971.
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SANTOS, Fernando Ferreira. Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. 3ª ed. Fortaleza: Celso Bastos, 1999.
SILVA, Marisya Souza. Crimes Hediondos e Progressão de Regime Prisional. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2008.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTOS 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPITULO I- DO DEBATE CONTEMPORÂNEO SOBRE O ABORTO 10
1. 1 Alguns Dados Sobre a Realidade do Aborto no Brasil e no Mundo 14 1.2 Considerações Acerca do Aspecto Legal do Aborto no Brasil 17 1.3 Perspectivas e Desafios 20
CAPITULO II- ANENCEFALIA E O FETO ANENCÉFALO- CONCEITO E
PARTICULARIDADES 22
2.1 O Aborto dos Casos de Anencefalia 26 2.2 Da Dignidade da Pessoa Humana 29
CAPÍTULO III - APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE MORTE ENCEFÁLICA
NOS PORTADORES DE ANENCEFALIA 33
3.1 O Ponto De Vista da Igreja Católica 35 3.2 Aspectos Relevantes 38 3.3 O Aborto Nos Casos de Anencefalia à Luz dos Fundamentos e dos Princípios da Bioética 39
CONCLUSÃO 41
BIBLIOGRAFIA 44
ÍNDICE 45
FOLHA DE AVALIAÇÃO 47
47
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – INSTITUTO A
VEZ DO MESTRE – PÓS GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
Título da Monografia: ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO PERSPECTIVAS ATUAIS
Autora: Lazaro Carlos Diirr da Silva
Data da entrega:
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