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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
POS GRADUAÇÃO “ LATU SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
DAS PROVAS NO PROCESSO CIVIL
Por: Cleide Dias Corrêa de Amorim
Orientador
Professor Jean Alves Pereira Almeida
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
POS GRADUAÇÃO “ LATU SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
DAS PROVAS NO PROCESSO CIVIL
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada
como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito Processual Civil
Por: Cleide Dias Corrêa de Amorim
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente a
Deus, por sem ele nada seria possível, ao
meu esposo pela paciência e motivação,
aos colegas de curso, aos professores e a
todos aqueles que direta ou indiretamente
contribuíram para esta conquista.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha mãe Nely
Dias Corrêa, que ajudou na minha formação e
educação e a meus filhos Paulo Bruno, Aline
Miranda e Daniela Dias.
5
RESUMO
Esta monografia tem como objetivo versar sobre a Teoria Geral das
Provas. Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não
de fatos relevantes no processo. Por si mesma, a prova em geral da verdade
dos fatos não pode ter limites; mas a prova no processo, ao revés da prova
puramente lógica e científica, sobre a limitação na necessidade social de que
o processo tenha um termo; transitado em julgado a sentença, a investigação
dos fatos da causa preclude-se definitivamente e, a partir desse momento, o
direito não cogita mais da correspondência dos fatos apurados pelo juiz à
realidade das coisas, e a sentença permanece como afirmação da vontade do
Estado, sem que influência nenhuma exerça sobre o seu valor o elemento
lógico de que se extraiu.
Palavras chave: Teoria Geral das Provas, provas no processo civil.
6
METODOLOGIA
O presente trabalho objeto de estudo foi elaborado, inicialmente pelo
Código de Processo Civil e posteriores alterações, pelo estudo também da
Constituição Federal de 1988 e legislação infra-constitucional.
Foram ainda utilizadas pesquisas em livros de autores renomados,
artigos, publicações de juristas, pesquisas junto a sites de Superior Tribunal de
Justiça, Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justiças Estaduais relativos a
matéria.
Baseou-se ainda o principal objetivo de tornar clara a leitura e simples
compreensão de modo que todos tenham ao mínimo entendimento básico,
sobre as provas no processo civil, bem como do devido processo legal.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I- DAS PROVAS 13
1.1 Noções gerais 13
1.2 Classificações das provas 14
1.3 Objeto da prova 15
1.4 Prova de fato negativo 17
1.5 O Juiz e a produção da prova 17
1.6 Ônus da prova 18
1.6.1 Distribuição do ônus da prova 20
1.6.2 Inversão do ônus da Prova 20
1.7 Provas ilícitas 21
1.8 Prova emprestada 22
1.9 Fontes e meios de prova 24
CAPÍTULO II- DAS PROVAS DOCUMENTAIS 27
2.1 Introdução 27
2.2 Conceito de documento 27
2.3 Classificação 28
2.4 Exibição de documento ou coisa 29
2.4.1 Exibição dirigida em face da parte 30
2.4.2 Exibição requerida em face de terceiro 32
2.5 Força probante dos documentos 32
2.6 Eficácia das reproduções 33
2.7 Arguição de falsidade documental 34
2.8 Produção da prova documental 36
CAPÍTULO III- DAS PROVAS ORAIS 38
8
3.1 Depoimento pessoal 38
3.1.1 Introdução 38
3.1.2 Legitimidade 39
3.1.3 Pena de confissão 39
3.1.4 Procedimento 40
3.2 Interrogatório das partes 41
3.2.1 Procedimento 41
3.3 Confissão 42
3.3.1 Espécies 42
3.3.2 Eficácia 43
3.3.3 Perda da eficácia 44
3.3.4 Indivisibilidade 45
3.4 Prova testemunhal 46
3.4.1-Noções gerais 46
3.4.2-Limitações 47
3.4.3 Capacidade para testemunhar 47
3.4.4 Local e tempo do testemunho 48
3.4.5 Juntada do rol, intimação e substituição 49
3.4.6 Procedimento 50
3.4.7 Documentação do testemunho 52
CAPÍTULO IV- DA PROVA PERICIAL 53
4.1 Introdução 53
4.2 Espécies de prova pericial 54
4.3 Procedimento da prova pericial 55
CAPÍTULO V- DA INSPEÇÃO JUDICIAL 58
5.1 Introdução 58
5.2 Procedimento 58
9
CAPÍTULO VI- DO DOCUMENTO ELETRÔNICO 60
6.1 Introdução 60
6.2 Do documento eletrônico 60
6.4.1 Da validade do documento eletrônico 61
CONCLUSÃO 63
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 65
ÍNDICE 67
10
INTRODUÇÃO
O conceito tradicional de prova adotado, ou, pelo menos repetido,
por boa parte da doutrina jurídica, a tem, com algumas variáveis, reconhecido
como o meio de obtenção da verdade dos fatos no processo.
Nesse sentido, a prova seria o instrumento pelo qual o juiz se
utilizaria para definir a verdade dos fatos que efetivamente ensejaram a lide, e
sobre os quais concluirá sua atividade cognitiva.
Esta monografia tem como objetivo versar sobre a Teoria Geral das
Provas.
Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou
não de fatos relevantes no processo. Por si mesma, a prova em geral da
verdade dos fatos não pode ter limites; mas a prova no processo, ao revés da
prova puramente lógica e científica, sobre a limitação na necessidade social
de que o processo tenha um termo; transitado em julgado a sentença, a
investigação dos fatos da causa preclude-se definitivamente e, a partir desse
momento, o direito não cogita mais da correspondência dos fatos apurados
pelo juiz à realidade das coisas, e a sentença permanece como afirmação da
vontade do Estado, sem que influência nenhuma exerça sobre o seu valor o
elemento lógico de que se extraiu.
O próprio Código de Processo Civil Brasileiro induz a essa
conceituação à medida que coloca a prova como instrumento de obtenção da
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Observe-se que esses fatos somente dependem do procedimento
probatório na exata medida em que sejam tidos como controversos. Os fatos
aceitos, ativa ou passivamente pelas partes, não dependem, pois, da prova, e
por isso, estão aptos a receber a avaliação judicial como suportes de sua
decisão.
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O texto legal determina que as provas têm a finalidade de obter a
verdade dos fatos. Resta saber o que significa a palavra "verdade" sobretudo
tendo em vista a finalidade e limitações do processo civil enquanto
manifestação humana e cultural.
Exatamente, por isso, é preciso verificar a priori se a verdade pode
ser obtida pelo processo em si e mais, se é possível formular um conceito que
explicite o que realmente contém o conceito da prova.
Para além da definição legal que parte do pressuposto de ser
possível o alcance da verdade fática no processo, é preciso tentar sistematizar
uma re-significação que efetivamente reconheça a complexidade do instituto.
A prova pode ser conceituada como o meio de representação dos
fatos que geraram a lide no processo, tendendo essa representação a
equivalência limitada e não à perfeita identificação entre o objeto representado
e o objeto representante.
A prova também pode ser conceituada como todos meio de
confirmação ou não de uma hipótese ou de um juízo produzido no curso do
processo. Sendo, assim, um teste de coerência entre a formulação e o
provável suporte fático da demanda.
Em qualquer dos conceitos por nós antes apontados, observa-se
que a prova não é apresentada como meio de obtenção da verdade (e
veremos que não há como pensar diferente) e sim como instrumento de
formação de um raciocínio jurídico dotado de força em decorrência de seu
proferimento por uma autoridade judiciária.
Nesse sentido, para introduzir o problema, conceituamos
essencialmente a prova como a tentativa de demonstração objetiva dos fatos
controvertidos com a intenção de facultar ao juiz a formação de uma hipótese
12
razoável que possa ser adotada como suporte fático para a formulação de
uma decisão.
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CAPÍTULO I
DAS PROVAS
1.1 Noções gerais
A prova é tema fundamental do processo civil. Existem muitos
processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção
de provas não se faz necessária. Mas o mais comum é que, para julgar, o juiz
precise examinar a veracidade de fatos que, no curso do processo, tenham-se
tornados controvertidos. Para isso, será indispensável que ele analise as
provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos
alegados pelas partes. É por meio das atividades probatórias que o juiz terá
elementos para decidir sobre a veracidade e a credibilidade das alegações.
A prova pode ser examinada sob o aspecto objetivo e subjetivo.
Como ensina João Batista Lopes: “ Sob o aspecto objetivo e subjetivo, é o
conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios
utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo..
Nesse sentido, é clássica a definição de Mittermayer: ‘ prova é o complexo de
motivos produtores de certeza. Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção
que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de
fatos alegados no processo.”1
Em síntese, as provas são os meios utilizados para formar o
convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que
tenham relevância para o processo.
Há grande dúvida sobre a natureza jurídica das normas que delas
tratam. Há tradicional contraposição entre correntes que lhe atribuem natureza
substancial e processual. Atualmente, em nosso ordenamento jurídico, quase
toda disciplina da prova é feita no Código de Processo Civil, o que demonstra o
1 João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 22.
14
acolhimento da tendência mais moderna de considerar as normas sobre prova
de cunho processual. Hermenegildo de Souza Rego, em monografia específica
sobre o assunto, conclui pela natureza processual das normas sobre provas,
aduzindo que as formas ad solemnitatem, isto é, aquelas que são
indispensáveis para o próprio aperfeiçoamento do negócio jurídico e sem as
quais eles não podem ser demonstrados (CPC, art. 366), refogem ao tema da
prova e estão associadas ao da própria formação do negócio jurídico.2
Quando o instrumento for da substância do ato, por força do que
determina a lei civil, a sua apresentação é indispensável, porque sem ele o
negócio não se aperfeiçoa. A sua exigência se faz não como prova de que o
negócio foi feito, mas como elemento, substância do próprio ato.
1.2 Classificações das provas
As provas classificam-se de acordo com o objeto, sujeito e a forma
pela qual são produzidas.
Quanto ao objeto, podem ser diretas ou indiretas. Serão diretas
quando manter com o fato probando uma relação imediata. O recibo de
quitação é uma prova direta do pagamento, e o instrumento é a prova direta da
celebração de um contrato. Prova indireta é aquela que se refere a fato distinto
daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocínios e
induções, levar à convicção do fato probando.
João Batista Lopes cita o exemplo de prova de dano nas plantações,
para demonstrar que houve a prática de turbação no imóvel.3
Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Será pessoal
quando consistente em declaração ou afirmação prestada por alguém a
respeito da veracidade de um fato. São exemplos o depoimento pessoal e a 2 Hermenegildo de Souza Rego, Natureza das normas sobre provas, p. 143-145. 3 João Batista Lopes, A prova, cit., p. 30
15
prova testemunhal. A prova real é aquela obtida do exame de uma coisa ou
pessoa, como ocorre na perícia.
Por último, quanto a forma, a prova pode ser oral (depoimentos) ou
escrita (laudos periciais e a prova documental).
1.3 Objeto da prova
Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado. O
objeto da prova são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque
deve ser do conhecimento do juiz. Quando muito, ele pode exigir que a parte
prove a vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consetudinário
(art. 337 do CPC), o que consistui exceção à regra do jura novit cúria , que se
justifica porque não é dado ao juiz conhecer normas jurídicas do mundo
inteiro, de todos os Estados e Municípios e ainda as regras consetudinárias.
Em verdade, o que se prova nesses casos não é propriamente o
direito, mas a sua vigência.Isso pode ser feito por meio de certidões ou, no
caso de direito estrangeiro, por pareceres de juristas do outro país ou ainda por
juristas locais que tenham notório conhecimento de legislação estrangeira.
Mas são os fatos o objeto essencial da prova. No entanto, nem todos
precisam ser demonstrados. É preciso, antes de tudo, que eles sejam
relevantes para o julgamento do processo. O juiz não deverá deferir a produção
de provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da
causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não
influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a
questão litigiosa.
Mas, mesmo entre os fatos relevantes, há alguns que não precisam
ser comprovados. O CPC, art, 334, os enumera:
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a) Os notórios: aqueles de conhecimento geral, na região onde o processo
tramita.Não é preciso que o fato seja de conhecimento global, bastando que
seja sabido das pessoas da região, no tempo em que o processo tramitava.
b) Os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: não há
necessidade de prova de fatos incontroversos. A confissão que alude este
dispositivo, pode ser aquele expressa pela parte, ou ficta, que advém da revelia
ou do descumprimento do ônus da impugnação especificada dos fatos (CPC,
art. 302) quando eles produzirem efeitos.
c) Os admitidos, no processo, como incontroversos: há uma certa superposição
entre este hipótese e a anterior, porque os fatos confessados, expressa ou
fictamente são incontroversos. Mas há fatos incontroversos que dependem de
produção de provas. São aqueles enumerados nos incisos do art. 302 e no art.
320 , em que a revelia não produz efeitos. Nesse caso, mesmo que não haja
contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a
produção de provas. Portanto, nem sempre a incontrovérsia a dispensará.
d) Aqueles em cujo favor milita a presunção legal da existência ou veracidade:
há casos em que o legislador faz presumir, de maneira absoluta ou relativa, a
veracidade dos fatos. A presunção relativa, é aquele que se admite prova em
contrário, e a absoluta, não.
A alegação em relação à qual milita uma presunção de veracidade
não precisa ser provada. Se a presunção for relativa, a parte que a apresentou
não precisará produzir provas, mas o adversário poderá fazê-lo, para
demonstrar-lhe a inveracidade; todavia, se a presunção for absoluta, não será
admitida a produção de provas em contrário.
A revelia por exemplo, produz, uma presunção de veracidade
relativa, que pode ceder ante os elementos contrários que auxiliem a formação
da convicção do juiz.
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1.4 Prova de fato negativo
Tradicional regra jurídica contida no Digesto XXII, 3, 2, estatuída por
Paulo, estabelece que a prova incumbe a quem a afirma e não a quem nega a
existência de um fato. Só se poderia, pois, demonstrar a existência ou
ocorrência de um fato, e não o contrário. Por isso, entende-se que os fatos
negativos não precisam ser provados.
Mas, como ensina João Batista Lopes, essa regra não é
inteiramente verdadeira: “ Costuma-se dizer que as negativas não precisam
ser provadas. A assertiva contém meia verdade: são não podem ser provadas
as negativas as absolutas, não as relativas. Como agudamente observa
Lessona, ‘a impossibilidade da prova do fato negativo indefinido não deriva do
seu caráter negativo, mas do seu caráter indefinido.” 4
1.5 O juiz e a produção da prova
A redação do CPC, art. 130, deixa claro que ao julgador não cabe
mais o papel de passivo, de mero espectador, que se limitava a procurar a
verdade formal dos fatos, na forma como ela era trazida pelas partes.
A solução mais justa do processo, objeto de busca incessante pelo
magistrado, exige que ele deixa essa posição passiva e passe a interferir
diretamente na produção da prova. A busca deve ser sempre a da verdade
real, mesmo que o processo verse exclusivamente sobre interesse disponível.
Mesmo aí, há sempre um interesse indisponível de que o juiz não deve abrir
mão: que o processo tenha a solução mais justa possível.
Somente quando não for possível apurar a verdade real, porque
esgotadas as provas poderiam conduzir ao seu esclarecimento, é que será
dado ao juiz julgar com base nas regras do ônus da prova. Se ainda houver
4 João Batista Lopes, A prova, cit., p. 30.
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meios que lhe permitam elucidar a verdade dos fatos, ele não poderá ser
intimidado pela inércia das partes, devendo determinar de ofício a sua
produção.
Não há risco de que com isso coloque em risco a sua
imparcialidade. Ao contrário, ao apurar a verdade real, proferirá uma decisão
que não comprometa o direito das partes.
O tradicional princípio do dispositivo, que imputa as partes, em
caráter exclusivo, a atividade probatória, manietando o juiz, deve ser mitigado.
A jurisdição é uma atividade pública, e a boa solução dos conflitos de interesse
é um objetivo a ser buscado de forma incessante. Se o juiz, permanecesse
omisso, contentando-se com a verdade formal, quando há meios para apurar a
verdade real, haveria grande risco ao desempenho da atividade jurisdicional, e
a ameaça de eventuais injustiças se faria presente com muito mais freqüência
do que se poderia desejar.
Tem, portanto, o juiz ampla liberdade para determinar, de ofício, as
provas que lhe pareçam necessárias para a apuração da verdade e para
assegurar a igualdade real de tratamento às partes.
1.6 Ônus da prova
As partes não têm o dever de produzir as provas, mas o ônus de
fazê-lo. Ônus são aquelas atividades que a parte realizada no processo em seu
próprio benefício. A lei, não obriga as partes a fazer prova, mas, se elas o
fizerem obterão a vantagem de demonstrar suas alegações, e, se omitirem =,
sofrerão as conseqüências da ausência disso.
Antes do ônus de provar, as partes têm o de alegar. Incumbe ao
autor na petição inicial, mencionar os fatos que são constitutivos do seu direito;
e ao réu, na contestação, invocar eventuais fatos extintivos, modificativos ou
impeditivos do direito do autor. Isso é de suma importância, porque o juiz fica
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adstrito, ao proferir o julgamento, aos fatos alegados pelas partes. Ele não
pode tomar em considerações fatos que não tenham sido invocados por elas.
Esse ônus precede o de provar, porque o objeto da prova se
delimitará aos fatos alegados. Não poderão ser objeto de instrução aqueles
que não tenham sido trazidos ao processo pelas partes.
Em regra, compete àquele que formula o ônus de prová-la. A prova
de um fato, em princípio, compete a quem o alegou. Como ao autor cabe
alegar fatos constitutivos de seu direito, será seu ônus de prová-los. E será do
réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do
autor.
O ônus da prova pode ser encarado sob o aspecto subjetivo e
objetivo. Do ponto de vista subjetivo ele constitui uma distribuição de encargos
entre as partes, cabendo a cada qual provar as alegações que formulou, para
tentar convencer o juiz de sua veracidade. Sob esse ponto de vista, as regras
do ônus da prova são dirigidos às partes. O legislador indica cada uma de
quem é o encargo de produzir determinada prova. A parte a quem ele compete
já sabe, então, que se dele não se desincumbir a contento sofrerá as
conseqüências negativas do descumprimento do ônus.
Mas este também pode ser examinado sob o ponto de vista objetivo,
pelo qual as regras do ônus da prova não seriam dirigidas as partes, mas ao
magistrado, para orientar o julgamento. Ele não pode eximir-se de sentenciar,
alegando que não conseguir formar a sua convicção a respeito dos fatos que
fundamentam o pedido e a defesa.
Tendo em vista a concepção moderna e o aspecto bifronte do ponto
de vista objetivo e subjetivo do ônus da prova, o juiz deve usar primeiro os
poderes que art. 130, do CPC, outorga-lhe e só supletivamente, em caso de
impossibilidade de apuração da verdade real, valer-se das regras do art. 333.
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1.6.1 Distribuição do ônus da prova
O dispositivo que cuida da distribuição do ônus da prova é o art. 333
do CPC, que estabelece: “ O ônus da prova incumbe: I-ao autor, quanto a fato
constitutivo do seu direito; II-ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor”.
De uma maneira genérica, seria possível dizer que o ônus da prova
é de quem alega. Ao autor incumbe fazer prova das alegações de seu
interesse; ao réu, daquilo que ele apresentou em sua resposta.
A regra vale não só para autor e réu, mas para todos aqueles que
intervenham no processo. A cada qual cabe o ônus de provar aquilo que
alegou, aquilo que é do seu interesse de ser convencido.
1.6.2 Inversão do ônus da prova
A regra geral é que cabe à parte a quem a demonstração do fato
interessa o ônus de comprová-lo. Ocorrerá inversão quando houver uma
alteração da regra natural de distribuição do ônus da prova. Ela pode ter tr~es
origens distintas: legal, convencional ou judicial. Nas três hipóteses o resultado
será o mesmo, a alteração da distribuição legal do ônus.
Considerando-o sob o aspecto subjetivo, pode-se dizer que a
inversão é feita em favor de uma das partes e em detrimento da outra. Se feita
em favor do autor, ele não terá mais de provar os fatos constitutivos do seu
direito. Bastará alegá-los, incumbindo ao réu de provar a sua inveracidade. Se
em favor do réu, este ficará dispensado de provar os fatos impeditivos,
extintivos ou modificativos do direito do autor que forem alegados na
contestação, cabendo a este último provar que eles não são verdadeiros.
Sob o aspecto objetivo, pode-se dizer que a inversão do ônus altera
as conseqüências negativas que o juiz atribuirá, quando do julgamento, à falta
21
da produção de determinada prova que o leva a uma dúvida invencível.
Normalmente, aplicadas as regras do ônus da prova, ele julga improcedente o
pedido, se a dúvida recair sobre os fatos constitutivos do direito do autor, e
procedente, se recair sobre os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos
desse direito. Mas, se houver inversão do ônus da prova, o juiz inverterá as
conseqüências naturais. A falta de provas que levaria normalmente à
procedência levará, com a inversão, à improcedência, e vice-versa.
1.7 Provas ilícitas
A ilicitude da prova pode advir ou do modo como ela foi obtida, ou do
meio empregado para a demonstração do fato. A causa mais freqüente de
ilicitude é a obtenção da prova por meio antijurídico.
Muito se discute a respeito da eficácia da prova ilícita, isto é, sobre a
possibilidade de ela ser utilizada pelo juiz para fundamentar a sua convicção.
Há várias correntes doutrinárias, que vão desde aquelas que
admitem a prova ilícita até as que negam, de forma absoluta , a sua eficácia.
A CF, art, 5º, LVI, considera inadmissíveis as provas obtidas de
forma ilícita, sem qualquer ressalva. Mesmo antes da Constituição atual, elas já
não eram admitidas, por força do CPC, art. 332, que admite apenas a utilização
de meios probatórios legais e moralmente legítimos. Diante da ausência de
qualquer ressalva na Constituição e na lei processual, tem predominado o
entendimento de que a vedação ao uso de prova ilícita é absoluta.
E a preocupação com a sua utilização é tal que o Supremo Tribunal
Federal tem adotado a teoria dos frutos da árvore contaminada, como
mencionado por Cândido Dinamarco: “ Mas o Supremo Tribunal Federal já foi
além, ao adotar a conhecida teria dos frutos da árvore contaminada para tachar
de ineficazes as fontes de prova obtidas e os meios de prova realizados em
desdobramento de informações obtidas mediante ilicitudes. Essa extremada
22
radicalização compromete de morte o acesso à justiça e constitui grave
ressalva à promessa constitucional de tutela jurisdicional quem tiver com
razão.5
Grande controvérsia sempre existiu a respeito da utilização de
gravação telefônica como prova.
Quando a gravação é feita por um dos protagonistas, a prova é lícita,
mesmo que a sua utilização se faça sem o consentimento do outro. A situação
assemelha-se à carta exibida em juízo pelo próprio destinatário: não violação
de correspondência, nem ofensa do direito à intimidade. È válida, pois a prova
produzida por uma dos protagonistas da comunicação por carta ou telefone,
ainda que sem o consentimento do outro participante. Muito diferente é a
interceptação telefônica, isto é, a gravação de conversa telefônica feita por
terceiro que não os participantes. Feitas sem o consentimento dos
protagonistas, é prova ilícita e não pode ser usada no processo.
Há uma única hipótese em que a interceptação telefônica poderá ser
usada validamente. Quando ela foi autorizada pelo juiz, para a instrução em
pocesso crime, que poderá ser utilizada como prova emprestada no processo
civil.
Realizada nos termos da lei, a prova assim obtida poderá ser usada
no processo civil como prova emprestada.
1.8 Prova emprestada
Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo,
seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame
pericial, que é trasladada para outro processo sob a forma documental, por
meio de certidão extraída daquele. A prova emprestada ingressa no outro
processo sob a forma documental. “ A prova emprestada consiste no transporte 5 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit. v.3, p. 50 e 51
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de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da
atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos
elementos que a documentaram”.6
É instituto que garante economia processual. Permite que, com o
mínimo da atividade processual, seja alcançado o maior resultado possível, vez
que a parte pode valer-se da prova já produzida em outro processo, sem a
necessidade de reproduzi-la.7
As grandes questões em torno da utilização da prova emprestada
são: garantir a aplicação do princípio do contraditório; b) prestigiar a
imediatidade entre o magistrado que examinará a prova e a produção da
prova.8
Não há problema na utilização, por empréstimo, de provas
preconstituídas ou documentais, pois essas, originais ou emprestadas, valem,
igualmente, em qualquer juízo em que forem apresentadas. O problema da
prova emprestada refere-se, mormente, às provas produzidas no curso do
processo (provas causais), sem que tenha sido intencionalmente constituídas e
preparadas para a demonstração dos fatos ali deduzidos pelos litigantes.
Em relação ás provas orais, em razão dos princípios da
imediatidade, concentração, oralidade e identidade física do juiz, parte da
doutrina considera de nenhuma eficácia as provas emprestadas orais, de
acordo com o sistema do CPC. Não é bem assim; é possível o empréstimo de
prova oral se, respeitando o princípio do contraditório, a prova não puder ser
mais produzida (a testemunha morreu, por exemplo).9
6 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2005, v.5, t. 1, p. 354. 7 TALAMINI, Eduardo. “ a prova emprestada no processo civil ou penal”. Revista de Processo. São Paulo: RT, 1998, n. 91, p. 354. 8 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Admissibilidade e Relevância. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2006, p. 53 9 Cambi mitiga o princípio da identidade física do juiz (“ o juiz das provas deve ser o juiz da sentença”) que a seu ver, não é absoluto e não deve impedir o traslado das provas, em nome
24
Em relação a prova pericial, não há discussão: é plenamente
admissível a importação da prova alhures produzida.
A doutrina sintetiza as regras da utilização da prova emprestada: a)
a prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na
conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo; b) a eficácia e a
aproveitabilidade da prova emprestada estão na razão inversa da possibilidade
de sua reprodução; c) a eficácia da prova emprestada equivale à da produzida
mediante precatória; d) no processo para o qual será ela transportada, terão de
ser observadas as normas atinentes à prova documental; e) é imprescindível
que a parte contra qual vai ser usada esta prova tenha sido parte no primeiro
processo.
A prova emprestada não tem eficácia vinculante. O magistrado que
admitir a importação da prova tem ampla liberdade para avalia-la, podendo lhe
atribuir valor diverso daquele dado pelo juiz do processo originário-desde que
por decisão motivada (art. 131 do Código de Processo Civil). A prova
emprestada deve ser analisada pelo juiz dentro de todo o conjunto probatório,
como um dado a mais. E se for frágil e inapta a convencer o magistrado acerca
da ocorrência/inocorrência do fato deve ser objeto de valoração negativa-
sobretudo se for a única prova disponível.10
1.9 Fontes e meios de prova
Não se confundem os conceitos de fonte e meios de prova. As
fontes são aqueles elementos externos ao processo., dos quais se podem
extrair informações relevantes para a comprovação do alegado. Uma pessoa
que tenha conhecimento dos fatos e que pode dar o seu depoimento é uma
da economia e do acesso à justiça (CAMBI, Eduardo. A prova civil. Admissibilidade e Relevância, cit. p. 55 e 56). 10 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Admissibilidade e Relevância, cit. p. 61
25
fonte de prova. Uma coisa cujo exame elucidar questões de fato relevantes
para o processo também é uma fonte.
As fontes, embora externas ao processo, são a ele trazidas e
submetidas às análises e investigações necessárias para elucidação do que
interessa.
Como elas não se confundem com os meios de prova, que são os
métodos gerais usados nos processos para a investigação do fato. Os meios
de prova são internos ao processo e genéricos, ao contrário das fontes, que
são externas e específicas. Uma determinada pessoa que tenha conhecimento
dos fatos é uma fonte de prova. A prova testemunhal, com todos os seus
requisitos e formas de obtenção, é um meio. Uma coisa cujo exame traga
informações sobre o processo é uma fonte. A prova pericial ou inspeção judicial
são meios.
Deve haver uma correlação direta entre uma fonte e um meio de
prova. Uma informação só poderá ser obtida de um fonte se isso se enquadrar
entre os meios de prova admitidos no processo. São fontes todas as pessoas
ou coisas, das quais se possam extrair informações relevantes para a
comprovação das alegações do processo.
Quanto aos meios de prova, a lei formula proposição genérica, no
CPC, art. 332: “ Todos os meios de prova legais, bem como moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.” São meios o
depoimento pessoal das partes, aprova testemunhal, a documental, a pericial e
a inspeção judicial.
A confissão, que por muito tempo foi considerada a “ rainha das
provas”, não é propriamente um meio de prova. Na verdade, ela é uma
declaração da parte, que reconhece a veracidade de um fato que lhe é
desfavorável, o que torna desnecessária a produção de provas a seu respeito.
26
Cada um dos meios tem seu modo e o momento oportuno para a
sua produção. Discute-se hoje, sobre a possibilidade de produção de provas
atípicas. São as que não estão previstas no ordenamento jurídico, ainda que
líticas, em razão do rol do art. 332 do CPC ser numerus apertus poderá
produzir provas atípicas, como exemplo, a prova emprestada.
27
CAPÍTULO II
DAS PROVAS DOCUMENTAIS
2.1 Introdução
É tratada a partir do CPC, art. 364, e a ela foi dada grande
relevância para o legislador. Razões de segurança jurídica têm feito com que
as pessoas procurem documentar as suas relações. São cada vez mais raros
os contratos celebrados verbalmente, e suas hipóteses são quase sempre
restritas a negócios de pequeno valor.
È preciso considerar que a lei material exige, em numerosos casos,
que o contrato tenha uma forma determinada. São os negócios solenes, que se
comprovam pela juntada do respectivo instrumento. E, mesmo os contratos não
solenes, com muita freqüência são celebrados por escrito. Há ainda restrição
do art. 401 à prova testemunhal nos contratos de valor superior a 10 salários
mínimos.
Todas essas circunstâncias justificam a preocupação do legislador
com a prova documental, que se revela pelos numerosos dispositivos que
tratam do assunto.
2.2 Conceito de documento
Entende-se por documento qualquer representação material que
sirva para provar um determinado ato ou fato. Costuma-se reservar essa
qualificação à prova literal, isto é, à escrita. Mas o conceito de documento
abrange também outras formas de representação material, como a reprodução
mecânica, fotográfica, fonográfica ou de outras espécies. (CPC, art. 383).
28
Há, portanto, documentos escritos e documentos que utilizam outra
forma de suporte material, como as fotografias, os filmes e as gravações. O
essencial é que eles se prestem à prova de um determinado ato ou fato.
O documento é uma fonte de prova passiva. Os informes que ele
contém são dele retirados sem qualquer participação ativa da coisa em si, ao
contrário do que ocorre com a prova testemunhal, que é obtida com
participação da pessoa que presta as declarações.
2.3 Classificações dos documentos
São várias as maneiras pelas quais se pode classificá-los. Em regra,
os critérios levam em consideração a autoria do documento, seu conteúdo e a
sua forma.
Quanto à autoria, eles podem ser autógrafos ou heterógrafos. São
autógrafos os produzidos pelo próprio autor da declaração de vontade nele
contida, e heterógrafos os produzidos por pessoa diversa daquela que emitiu a
vontade.. Os escritos particulares, em regra, são autógrafos, porque lavrados
pelos próprios emissores de vontade. As escrituras públicas são heterógrafas,
porque lavradas por tabelião, que delas faz constar a manifestação de vontade
dos contratantes. Ainda quanto à autoria, classificam-se os documentos em
públicos ou privados, sendo estes os expedidos por particulares, e aqueles os
emitidos por escrivão, tabelião, ou funcionários públicos em geral (CPC, art.
364).
Quanto ao conteúdo, os documentos podem ser narrativos ou
dispositivos. Os primeiros contêm declarações referentes a um fato, do qual o
subscritor tem ciência. Os dispositivos contêm uma declaração de vontade, e
não a ciência de um fato. Estão relacionados com a constituição, extinção ou
modificação das relações jurídicas, como são os instrumentos de contrato em
geral.
29
Por fim, quanto à forma, os documentos podem ser solenes, quando
exigirem determinada forma especial para sua validade, como é o caso das
escrituras públicas nos contratos de compra e venda de imóvel, ou não
solenes, quando puderem ser elaborados sem obediência a uma determinada
forma especial.
2.4 Exibição de documento ou coisa
È frequente os documentos estarem em poder da parte que
pretende usá-los, cabendo a ela providenciar a sua juntada aos autos. Há
casos, porém, em que a lei atribui àquele que não tem o documento consigo o
poder de exigi-lo de quem quer com ele esteja.
De duas maneiras a parte interessada na juntada de um documento
que não está em seu poder logrará obtê-lo. Por meio da requisição judicial ou
pela exibição de documento ou coisa:
a)Requisição é dirigida ao juiz às repartições públicas, que são
obrigadas a cumprir a determinação judicial, apresentando “I- as certidões
necessárias à prova das alegações das partes; II- os procedimentos
administrativos nas respectivas causas em que forem interessados a União, o
Estado, o Município, ou as entidades da administração indireta” (art. 399). Na
hipótese de procedimentos administrativos, o juiz mandará extrair cópia ou
certidão das peças indicadas pelas partes ou de ofício, no prazo máximo de
trinta dias, e restituirá os autos à origem.
A ordem de requisição pode ser dada a pedido das partes ou de
ofício, pelo juiz, e se justificará sempre que o documento for relevante para
apuração dos fatos, e elas não puderem obtê-lo sem a intervenção judicial. As
requisições podem ser destinadas as repartições públicas, nos termos do art.
399, nada impede que as requisições sejam destinadas as repartições
particulares.
30
b) Exibição de documento ou coisa: O CPC trata da exibição do
documento ou coisa como ação cautelar preparatória (CPC, arts. 844 e 845) e
incidente probatório, na forma do art. 355 ss. Em ambas as situações, a parte
postulará ao juiz que obrigue a seu adversário ou o terceiro que tenha consigo
com o documento cobiçado, a apresenta-lo em juízo. A diferença é que no
primeiro caso, a exibição será objeto de uma ação própria, de natureza
cautelar, ao passo que, no segundo, é um mero incidente, no bojo do processo
de conhecimento.
O pedido de exibição pode ser dirigido ao adversário da parte a quem
interessa a apresentação do documento e ao terceiro. Como ensina
Dinamarco, “ o ônus de exibição é imposto ao adversário da parte interessada
em obter o documento ou coisa, sob pena de se admitirem como verdadeiras
as alegações que por meio deles a parte pretendia provar (art. 359). Como todo
ônus, este não passa de um imperativo do próprio interesse da parte detentora
do documento ou coisa, o que significa que a sua vontade lhe dirá se mais lhe
agrada exibi-los sob pena de suportar um mal maior. Esse não é um dever e a
lei não institui meios para coagir a parte a entregar o documento ou a coisa.
Em relação a terceiro, sim, existe um imperativo de conduta no interesse
alheio, ou seja, um dever de exibição de documento ou coisa; e, como a
conduta exigida é do interesse da parte mas também da Justiça, o
descumprimento constitui desobediência e o juiz dispõe de meios coercitivos
para vencer a resistência do terceiro que não exige o documento ou coisa
depois de recebido o comando para fazê-lo (art. 362 c/c art. 461).”11
2.4.1 Exibição dirigida em face da parte
O CPC, art. 355, a atribui ao juiz o poder de ordenar que a parte
exiba documento ou coisa que se ache em seu poder. Essa determinação
poderá ser dada de oficio (CPC, art. 130) ou a requerimento da parte.
11 Candido Rangel Dinamarco, Instituições, cit. v. 3, p. 57
31
A exibição a requerimento da parte consistirá um incidente
processual. O pedido deve cumprir as exigências do art. 356, sendo
imprescindível a indicação do documento ou coisa solicitados, a sua finalidade
probatória e as circunstâncias que façam presumir que eles se encontram em
poder do requerido. A iniciativa do incidente é de qualquer das partes. Embora
a lei não diga, é conveniente que ele se processe no apenso, para não se
tumultuar o andamento do processo, que não será suspenso.
Verificado o juiz, desde logo, que não cabe o incidente, proferirá
despacho indeferindo-o. Se o pedido não preencher os requisitos do art. 356,
será concedido o prazo ao autor para regulariza-lo.
Deferido o processamento do incidente, o juiz mandará ouvir o
requerido no prazo de cinco dias. Quando houver necessidade, o juiz
promoverá a instrução do incidente.
O CPC, art. 358 menciona as hipóteses em que o requerido é
obrigado a exibir o documento: a) quando ele tiver obrigação legal de exibir; b)
quando ele tiver feito alusão a documento ou coisa, no processo, com o intuito
de constituir prova; c) se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Em contrapartida, o CPC, art. 363, enumera as hipóteses em que
será escusada a sua exibição.
O juiz acolherá o pedido sempre que o requerido não se manifestar
no prazo do art. 357 ou se manifestar, recusando a apresentar o documento,
mas a recusa for havida por ilegítima, ficando provado que ele tem o
documento em seu poder.
Como a exibição é mero incidente, o ato judicial que a aprecia tem a
natureza jurídica de decisão interlocutória, desafiando a interposição de
agravo.
32
2.4.2 Exibição requerida em face de terceiro
A exibição de documento que esteja em poder de terceiro também
por ser determinada de ofício ou a requerimento da parte. Quando tiver início a
requerimento da parte, constituirá nova lide, formando-se um processo
incidental. Forma-se, destarte, um verdadeiro processo incidente, e não mero
incidente processual, o que é indispensável, porque o terceiro não participa da
relação processual originária.
O requerimento inicial dever ser em observância nos termos dos art.
282 e 283, do CPC, dirigida a terceiro, que será citado podendo oferece defesa
no prazo de 10 dias, que poderá alegar a mesma coisa que a parte contrária.
Se necessário, o juiz designará uma audiência, na qual poderá tomar o
depoimento das partes, testemunhas e em seguida decidirá por sentença seno
passível de recurso de apelação.
O principal efeito em relação a terceiros é que não traz apenas o
ônus de apresentar os documentos, mas sim a obrigação, podendo até incorrer
no crime de desobediência.
2.5 Força probante dos documentos
O CPC trata, nos art. 364 a 389, da eficácia probatória que tem os
documentos. Não se questiona que eles possuem grande poder de
convencimento sobre o juiz, em especial porque são elaborados
frequentemente com o intuito deliberado de se erigirem em prova pré-
constituída, a ser utilizada em caso de litígio dos envolvidos. Os dispositivos
que tratam do valor da prova documental devem ser harmonizados com o
princípio do livre convencimento motivado. Não foi intenção do legislador, ao
regulamentar o assunto, recuperar o sistema da prova legal, impedindo que o
juiz possa avaliar as provas produzidas e atribuir a cada qual o valor que ela
mereça. Embora o aplicador da lei deva levar em conta os dispositivos
33
processuais, à sua interpretação deve ser feita à luz do disposto no CPC, art.
131.
A lei processual distingue entre a eficácia probatória dos
documentos públicos e dos particulares. Os primeiros, de acordo com o art.
364, fazem prova “ não só da sua formação, mas também dos fatos que o
escrivão, o tabelião, ou o funcionário público declarar que ocorreram em sua
presença.”
O art. 368 trata da eficácia probante dos documentos particulares,
aduzindo que as declarações neles contidas presumem-se verdadeiras em
relação ao signatário. Portanto, quando o seu conteúdo for uma declaração, ela
se presume verdadeira. A presunção é relativa e cede se o signatário
demonstrar que a emissão da vontade, não foi feita livremente. Todavia,
quando, for o conhecimento de um fato, o documento prova que houve a
declaração, mas não a veracidade do seu conteúdo.
Os arts. 370 e 371 tratam da questão da data e da autoria do
documento particular, e os arts. 374 e 376, do valor probante das cartas e
telegramas.
2.6 Eficácia das reproduções
De maneira geral, a lei processual condiciona a eficácia probatória
das reproduções à sua autenticação. Em relação aos documentos públicos, faz
alusão expressa à cópia autentica no CPC, III. Quanto ao particular , a
autenticidade está condicionada ao reconhecimento de firma e à declaração,
pelo tabelião, de que foi aposta em sua presença (art. 369). A cópia do
documento particular terá o mesmo valor probante que o original, desde que
autenticado pelo escrivão (CPC, art. 385). Também farão a mesma prova que
os originais as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial
declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade
pessoal, se não lhe for impugnada a sua autenticidade e as reproduções
34
digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados
aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e
seus auxiliares; pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por
advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e
fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização
(art. 365, VI).
A autenticação, porém, só é necessária para atribuir força probante
à reprodução se houver impugnação sobre a sua autenticidade. Por isso tem
sido decidido que é irrelevante a falta de autenticação quando o documento
não foi impugnado pela parte contrária.
2.7 Arguição de falsidade documental
As partes poderão arguir, a qualquer tempo e grau de jurisdição, a
falsidade de documento que tenha sido juntado por seu adversário.
Muito se controverte sobre a natureza da falsidade que pode ser
alegada, se só material ou também ideológica. A material é aquela que está
relacionada ao suporte material do documento, ao passo que a ideológica é a
que diz respeito à veracidade de seu conteúdo. Predomina, entre nós, o
entendimento de que somente a falsidade material pode ser objeto do
incidente, no qual, se necessário, será realizado exame pericial. A falsidade
ideológica não pode ser constatada por exame pericial, e a sua declaração
depende da propositura de uma ação constitutiva negativa.
Com o nome de incidente de falsidade, a lei processual trata de
verdadeira ação declaratória de falsidade de documento, de natureza
incidental. O seu ajuizamento, portanto, resultará na existência de mais uma
ação, que correrá incidentalmente, sem a formação de um novo processo.
É preciso fazer uma distinção relevante. É possível que as partes
qualifiquem de falso um documento, em suas manifestações, sem aforar o
35
incidente de falsidade. Nessa situação, o juiz poderá reconhecer que o
documento é falso, mas o fará incidenter tantumI , na fundamentação da
sentença, sem força de coisa julgada material. O juiz, ao motivar a sentença,
negará valor probatório àquele documento, reputando-o falso. Mas, se for
intentada ação declaratória de falsidade erigir-se-á em verdadeira questão de
mérito, objeto da ação incidente, que será decidida na parte do dispositivo da
sentença, produzindo coisa julgada material, o que impedirá que a
autenticidade do documento venha a ser novamente discutida em ações
futuras.
Nada impede, por fim, a que a falsidade de documento seja objeto
de ação declaratória autônoma, não incidental, em outro processo,
independente daquele em que o documento foi produzido. O que qualifica a
ação declaratória incidental de falsidade é que ela discute a autenticidade do
documento no mesmo processo que foi produzido e pretende ser utilizado
como prova. E a decisão reveste-se de coisa julgada material.
Podem ser objeto da ação incidental todos os documentos, públicos
ou particulares, que tenham sido trazidos ao processo. A falsidade, nos termos
do CPC, art. 387, pode consistir em formar um documento não verdadeiro ou
em alterar documento verdadeiro.
A finalidade da ação, portanto, é decidir sobre um fato, qual seja, a
autenticidade ou não de um documento. Não se discute aqui, como ocorre nas
demais ações declaratórias, a existência ou não de uma relação jurídica.
O procedimento da ação variará conforme o documento seja
oferecido antes ou depois do encerramento da instrução. Se antes, a ação
ocorrerá nos mesmos autos do processo da ação originária, e a parte arguirá
falso o documento em petição dirigida ao juiz da causa, expondo as razões em
que se funda a sua pretensão e o meios com que pretende provar o alegado.
36
Se o documento for juntado depois do encerramento da instrução, o
incidente de falsidade correrá em apenso aos autos principais, mas isso não
significa que ele forme um processo novo, apenas um incidente que se
processa em apenso. Quando o processo já estiver o tribunal, o incidente
correrrá perante o relator, observando o mesmo procedimento do art. 393 do
CPC.
Em qualquer hipótese, o ajuizamento do incidente de falsidade
implicará na suspensão do processo principal. Não nos parece, aqui, que haja
necessidade de suspensão dos seus atos. A suspensão a que se refere o
dispositivo é a da prolação da sentença: enquanto não decidido o incidente,o
juiz não poderá proceder ao julgamento do pedido, porque o resultado daquele
poderá interferir neste.
2.8 Produção da prova documental
O art. 396, estabelece que o momento oportuno para a produção
das provas documentais é o da fase postulatória: “compete à parte instruir a
petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos
destinados a provar-lhe as alegações”.
O art. 397, por sua vez, permite a produção de prova documental a
qualquer tempo, desde que se trata de documento novo, considerado como tal
aquele destinado a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou
para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
A esses dois dispositivos, entretanto, não se tem dado interpretação
literal. Muito ao contrário, tem-se admitido a produção de prova documental em
qualquer fase do processo, mesmo em grau de recurso, ainda que o
documento não possa ser considerado como novo. A doutrina e a
jurisprudência orientam-se no sentido que os dispositivos supracitados só se
aplicam àqueles documentos que sejam essenciais, pressupostos para o
conhecimento da causa.
37
Mas outros documentos, de natureza complementar, nos quais não
estão fundados o pedido ou a causa de pedir, poderão ser juntados a qualquer
tempo, ainda que não sejam novos.
Admite-se, pois, a juntada extemporânea de documentos, desde que
não fique evidenciado o propósito de surpreender a parte contrária ou o juízo,
nem o de provocar um retardamento indevido do processo.
A juntada de documentos na fase recursal, embora admitida na
decisão acima mencionada, deve ficar restrita a hipóteses excepcionais,
quando efetivamente estiverem preenchidas as exigências do art. 397, isto é,
trata-se de documentos novos, destinados a fazer prova de fatos ocorridos
depois dos articulados ou para contrapô-los aos que fora produzidas nos autos.
Por força do princípio do contraditório, sempre que uma das partes
juntar aos autos um documento, o juiz ouvira o adversário, no prazo de 05 dias.
Haverá cerceamento de defesa, e nulidade da sentença, se uma das partes
não tiver a oportunidade de manifestar-se sobre os documentos que foram
relevantes na formação do convencimento judicial. Se os documentos forem
irrelevantes, e não tiverem nenhuma importância para o julgamento, a
audiência da parte contrária poderá ser dispensada.
Não se consideram documentos novos, para fins do CPC, art. 398,
as cópias de sentenças ou acórdãos, proferidos em outros processos, os
pareceres de juristas e outros que sirvam apenas para a comprovação de teses
de direito. Os documentos prestam-se à prova de um fato, e não a teses
jurídicas.
38
CAPÍTULO III
DAS PROVAS ORAIS
3.1 Depoimento pessoal
3.1.1 Introdução
O depoimento pessoal é um meio de prova em que o juiz, a pedido
de uma das partes, colhe as declarações do adversário com a finalidade de
obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo.
Em regra, as declarações das partes não deveriam ter interesse
para o processo, porque elas estão diretamente envolvidas no litígio. Não há de
se esperar delas a imparcialidade e o compromisso com a verdade que têm as
testemunhas. Por isso, em princípio, elas não podem fazer prova em seu
próprio favor, razão pela qual o depoimento pessoal nunca pode ser requerido
pela própria parte, mas sempre pelo adversário, que procura obter a confissão
de um fato, isto é, o reconhecimento, pelo depoente, da veracidade de algo que
seja contrário aos seus interesses. Mas, em decorrência do princípio do livre
convencimento motivado do juiz, nada impede que este também leve em
consideração informações dadas pela parte que revertam em seu próprio
benefício. Não seria legítimo que ele só considerasse o que a parte declarou
em seu desfavor, sem levar em conta as informações que prestou que sejam
relevantes e coerentes com os demais elementos de convicção. Por isso
atualmente não se pode mais atribuir como única finalidade do depoimento
pessoal a de extrair a confissão da parte. Talvez seja essa ainda a sua
principal razão, mas não a única, pois o juiz não deverá desconsiderar desde
logo as demais declarações das partes, devendo dar a elas o valor que as
merecer.
O depoimento pessoal pode ser requerido em qualquer tipo de
processo de conhecimento e será deferido pelo juiz sempre que puder ser útil
ao esclarecimento de fatos controvertidos.
39
3.1.2 Legitimidade
O depoimento pessoal é sempre requerido pelas partes, permitindo-
se ainda o requerimento do Ministério Público.
Quem presta depoimento pessoal é sempre pessoa física que figura
como parte no processo. Se a parte for pessoa jurídica, o depoimento será
prestado por seus representantes legais, vigorando o princípio da
pessoalidade.
Prevalece entre nós o entendimento que o depoimento pessoal,
ainda que de pessoa física, poderá ser prestado por procurador, desde que
tenha poderes especiais para tal e em se tratando de pessoa jurídica, o
preposto desde que munido de poderes especiais e tenha conhecimento do
fato prestará depoimento pessoal.
O depoimento pessoal dos absolutamente incapazes é prestado por
seus representantes legais. O dos relativamente incapazes, por ele mesmos. O
advogado das partes não está legitimado a prestar depoimento pessoal no
lugar delas.
3.1.3 Pena de confissão
O CPC, art. 343 parágrafo 1º, estabelece que contra a parte que se
recusar a depor presumir-se-ão confessados os fatos contra eles alegados. Há,
portanto, um ônus de prestar depoimento pessoal, desde que ele seja
requerido pelo adversário. O descumprimento implica uma conseqüência
negativa àquele se recusa, qual seja, a aplicação da pena de confesso. O juiz
não tem como obrigar a parte a prestar depoimento pessoal. Ele presta se o
quiser, ciente das conseqüências negativas da advirão de sua recusa.
A pena de confesso será aplicada quando não houver o
comparecimento da parte, mas também quando ela se recusar a depor, calar-
40
se, recusar-se a responder adequadamente ao que lhe foi perguntado ou
somente der respostas evasivas. Isso fará presumir verdadeiros os fatos
alegados contra ela, mas, desde que previamente intimada.
O CPC, art. 347, dispensa a parte de depor sobre: a) fatos
criminosos ou torpes que lhe forem imputados; b) fato a cujo respeito, por
estado ou profissão, deva guardar sigilo. Mas essas hipóteses não se aplicam
as ações de filiação, separação judicial, divórcio ou anulação de casamento.
3.1.4 Procedimento
O depoimento pessoal costume ser requerido pelas partes já na
inicial e na contestação, por meio de protestos genéricos. Todavia, a
oportunidade em que elas devem formular o requerimento é o da especificação
de provas, na fase das providências preliminares. Não sendo requerido nesse
momento, o depoimento pessoal não será deferido pelo juiz. Em audiência
preliminar ele decidirá sobre a sua pertinência, considerando a sua utilidade e
os fatos que ainda restam controvertidos.
Ele será colhido na audiência de instrução, e a parte será
pessoalmente intimada, com a advertência da pena de confesso. Se o juiz o
determinar na audiência preliminar, e a parte estiver presente, sairá ciente da
necessidade de comparecer a depor. Do contrário, terá de ser intimada, não
bastando a intimação do advogado.
Os depoimentos são colhidos na audiência de instrução, salvo as
hipóteses do art. 410 que, embora digam respeito as testemunhas aplicam-se
por analogia, ao depoimento pessoal.
Havendo necessidade de colher o depoimento pessoal do autor e o
réu, daquele precederá o deste. Em relação as partes que residam em outra
comarca serão ouvidas por carta precatória.
41
Ao depor, a parte responderá oralmente às perguntas que lhe forem
formuladas, não podendo trazer por escrito as suas declarações. A lei faculta
porém, a consulta a notas breves, com a finalidade de completar os
esclarecimentos (CPC, art. 346).
3.2 Interrogatório das partes
O interrogatório não se confunde com o depoimento pessoal. È
determinado de ofício pelo juiz, a qualquer tempo, e tem por finalidade obter
informações sobre fatos que permaneçam confusos ou obscuros. O
depoimento pessoal é sempre requerido pelo adversário e tem por finalidade
principal extrair da parte uma confissão, devendo ser prestado na audiência de
instrução.
O interrogatório tem caráter complementar, devendo ser
determinado quando o juiz necessite de alguns esclarecimentos das partes a
respeito de fatos que ainda não tenham sido aclarados. Por isso, embora possa
realizar-se a qualquer tempo, no curso do processo, é comum que seja
determinado após o encerramento da instrução, quando o juiz verifica que resta
algo a ser elucidado.
3.2.1 Procedimento
O juiz mandará intimar pessoalmente as partes para interrogatório.
Em caso de não comparecimento, não pode determinar a sua condução
coercitiva, porque não há dever, mas apenas ônus de atender a determinação
judicial. O juiz não aplicará a pena de confesso, já que ela só está prevista para
a recusa de prestar depoimento pessoal. No entanto, se ele determinou o
interrogatório, é porque necessitava de esclarecimento da parte. Se ela não
comparecer, o juiz decidirá sem elas, o que poderá prejudicar o omisso, tudo
de acordo com o princípio do livre convencimento motivado.
42
Determinado o interrogatório de uma ou de ambas as partes, o juiz
indagará sobre os fatos ainda obscuros. Os advogados das duas partes
poderão participar e formular perguntas.
3.3 Confissão
É uma declaração da parte que reconhece como verdadeiros fatos
que são contrários ao seu próprio interesse e favoráveis aos do adversário,
Não pode ser considerada como um meio de prova, porque não constitui
mecanismo colocado à disposição das partes para obter informações a respeito
de fatos relevantes para o processo. Sua natureza jurídica é de declaração
unilateral de reconhecimento dos fatos, pois que só estes podem ser objeto de
confissão.
A confissão não se confunde com a renúncia ao direito, nem como
reconhecimento jurídico do pedido.
Embora a confissão não seja uma declaração de vontade, mas de
ciência de um fato, a lei processual a considera como um negócio jurídico,
tanto que permite a sua anulação nos casos de vício de consentimento.
3.3.1 Espécies
A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. A primeira é a que se
verifica no processo, e a segunda, a que ocorre fora, mas nele produz efeitos.
A judicial pode ocorrer no processo a qualquer tempo, por escrito ou
oralmente, durante o depoimento da parte. Por escrito, pode vir em qualquer
manifestação das partes, como contestação, réplica ou petição apresentada
aos autos. A extrajudicial é feita fora do processo e deverá ser provada nos
autos, seja por documentos, seja por testemunhas. Pode ser feito por escrito,
em instrumento próprio, ou em cartas, testamentos ou quaisquer apontamentos
43
das partes. E pode ser verbal, caso em que só terá eficácia quando a lei não
exigir prova literal.
A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A provocada
é aquela que ocorre durante o depoimento pessoal, quando a parte responde
às indagações formuladas pelo juiz ou pelo adversário e reconhece a
veracidade de um fato contrário aos seus interesses. A espontânea é a que se
dá fora do depoimento pessoal, seja por petição juntada aos autos, seja
verbalmente, caso em que deverá ser reduzida a termo.
A confissão judicial e extrajudicial podem ser feitas pela própria parte
ou por procurador com poderes especiais.
A confissão pode ser ainda expressa ou ficta. A primeira é a
manifestada pela parte, por escrito ou verbalmente, e a segunda, a que decorre
da falta de contestação ou do cumprimento do ônus da impugnação
especificada dos fatos da inicial.
3.3.2 Eficácia
A confissão torna incontroversos os fatos sobre os quais ela versa, o
que faz desnecessário de prová-los (CPC, art. 334). Mas essa não é mais
considerada uma regra absoluta, devendo prevalecer sempre o princípio do
livre convencimento motivado do juiz, que verificará a sinceridade com que ela
é feita e a cotejará com os demais elementos de convicção que constam dos
autos. Tanto a confissão expressa quanto a ficta geram uma presunção de
veracidade dos fatos. Mas ela é relativa, e não absoluta, podendo ser
contrariada por outros elementos de convencimento.
A confissão é mais um deles, que deve ser somado aos demais, no
momento em que o juiz fará a sua apreciação dos fatos. Não mais considera a
confissão como uma prova absoluta, a “ rainha das provas” , cabendo ao juiz
44
decidir se reputa os fatos sobre os quais ela versa incontroversos, dispensando
outras provas, ou se não os considera como tais, determinando-as.
Há ainda algumas restrições à eficácia da confissão. A extrajudicial
quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exigir
prova literal.
Seja qual for o tipo da confissão, ela não será eficaz para a prova de
ato jurídico para a qual a lei exija instrumento público como de sua substância
(art. 396, CPC). A razão é que, nesses casos, a forma solene não é usada para
provar o negócio, mas constitui a própria substância do ato.
Quando houver litisconsórcio, qualquer dos litisconsortes podem
confessar, não sendo necessária a anuência dos demais. Porém, a confissão
de um só faz prova contra o confitente, jamais contra os outros litisconsortes
(CPC, art. 350).
A confissão não será eficaz se recair sobre fatos relacionados a
direitos indisponíveis, que são, em regra, aqueles de natureza extrapatrimonial
e pública. Por isso, nas demandas que versem sobre esse tipo de direito, ainda
que haja confissão, o juiz não considerará incontroversos os fatos, nem
dispensará a produção de provas a seu respeito.
A eficácia da confissão está restrita à prova dos fatos, jamais
direitos. Caberá ao juiz extrair as conseqüências jurídicas dos fatos que por ela
tornaram-se incontroversos.
3.3.3 Perda da eficácia
O CPC, art. 352, dispõe sobre a possibilidade de revogação da
confissão. A redação é infeliz, porque não se trata propriamente de uma
revogação, como se a confissão fosse um negócio jurídico.
45
A parte que confessou pode ir a juiz para retratar-se, apresentando
uma versão diferente daquela que havia manifestado anteriormente a respeito
dos fatos. Nesse caso, o juiz apreciará livremente ambas, cabendo a ele
decidir, de acordo com a sinceridade da confissão e da retratação e com os
demais elementos de convicção.
Pode ainda ocorrer que a confissão seja considerada ineficaz,
quando ficar demonstrado que ela provém de vício de consentimento, como
erro, dolo ou coação.
De acordo com o art. 352, do CPC, se ainda estiver pendente o
processo em que foi feita, poderá ser revogada por meio de ação anulatória.
Na verdade, não se vai propriamente anular ou revogar a confissão, como se
ela fosse um negócio jurídico, mas declara-lhe a ineficácia.
Nos casos quando já tiver transitado em julgado a sentença
proferida no processo em que a confissão foi feita e da qual constitui o único
fundamento, caberá ação rescisória. O objetivo desta não será unicamente
declarar a ineficácia da confissão, mas também rescindir a sentença que a
tenha utilizado como seu único fundamento.
3.3.4 Indivisibilidade
O CPC, art. 354., estabelece que “a confissão é, de regra, indivisível,
não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que
a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia,
quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir
fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção”.
A indivisibilidade significa que, se o ato de confissão contiver vários
tópicos, alguns admitindo fatos contrários aos interesses do confitente, e,
outros não, não se pode levar em conta apenas aqueles, isoladamente. O ato
da confissão deve ser considerado com um todo, de maneira que aqueles
46
tópicos contrários ao interesse do confitente devem ser apreciados em conjunto
com os demais.
Caberá ao juiz, de acordo com a regra do livre convencimento,
considerar o poder de persuasão racional do ato como um todo, dispensando
ou não a produção de provas a respeito dos fatos confessados.
3.4 Prova testemunhal
3.4.1-Noções gerais
A pessoa é, como visto, fonte de prova. Quando se trata de uma
parte, o meio de prova é o depoimento pessoal, já examinado aqui, quando se
trata de um terceiro, surge a prova testemunhal. Testemunha é uma pessoa,
distinta de um dos sujeitos processuais, que é chamada a juízo para dizer o
que sabe sobre o fato probando.
O testemunho contém o relato daquilo que foi percebido pela
testemunha por meio de qualquer um dos seus sentidos: visão, olfato, paladar,
tato e audição. Não cabe a testemunha fazer juízos de valor sobre os fatos,
muito menos enquadrá-los juridicamente –isso é função do órgão jurisdicional-,
embora não se pode ignorar a circunstância de que todo depoimento trará
consigo as marcas do depoente.
A testemunha pode ser presencial: a que pessoalmente presenciou
o fato probando; de referência: a que soube dele por meio de terceira pessoa;
referida: aquela cuja existência foi apurada por meio de outro depoimento;
judiciária: a que relata e juízo o seu conhecimento a respeito de um fato;
instrumentária: a que presenciou a assinatura do instrumento do ato jurídico e o
firmou.
A prova testemunhal, em regra admissível, é vedada para a
comprovação de fatos já provados por documentou ou confissão da parte
47
(art.400, I, CPC) ou que só por documento ou por exame pericial puderem ser
provados.
3.4.2-Limitações
O art. 227 do CC-2002, que diz: “Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não
ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que
foram celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio
jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar
da prova por escrito”.
A regra do art. 227 do CC e a do art. 401 do CPC orientam a
atividade do juiz, mas não a tolhem, não impossibilitam que o magistrado,
diante de circunstâncias do caso concreto, admita a prova exclusivamente
testemunhal, se outra não puder ser produzida. É assim que se devem
entender todas as regras de prova legal que subsistem no nosso sistema.
3.4.3 Capacidade para testemunhar
Há limitações à legais a capacidade de testemunhar. Há regras no
Código Civil e no CPC. Como é lei posterior ao CPC, o CC revoga naquilo que
houver contrariedade. Iniciemos, portanto, o estudo sobre a capacidade de
testemunhar pelo exame do Código Civil.
O art. 228 do CC-2002 assim está redigido:
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas: I –os
menores de dezesseis anos; II- aqueles que, por enfermidade ou retardamento
mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; III- os
cegos e surdos, quando a ciência do fato que se provar depende dos sentidos
que lhes faltam; IV- o interessado no litígio, amigo íntimo ou inimigo capital das
partes; V- os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o
terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.
48
O CPC, porém, seguiu outro método, dividindo aqueles que não
podem depor como testemunhas em três grupos: os incapazes, os impedidos e
os suspeitos. Todos os três grandes estão representados no art. 228 do CC-
2002: a) incapazes: inciso I o III ; b) impedidos: inciso V; c) inciso IV.
A parte que tem interesse direito no litígio e o seu depoimento é
tomado é de outra forma.
O juiz, se tiver conhecimento dos fatos da causa, deve reconhecer o
seu impedimento para julgá-la.
Visualiza-se que o legislador cuidou de enumerar uma série de
pessoas cujo testemunho deve ser visto com reserva, quando não for
absolutamente inadmissível. Sempre, porém, que a elucidação de fatos
relevantes para a causa depender da ouvida de tais personagens, ou puder
ser por ela facilitada, deve o magistrado determinar a colheita da prova oral,
que se realizará sem que se preste compromisso. Na hora do julgamento, o
magistrado, de acordo com a regra que lhe confere o livre convencimento, dará
aos testemunhos o valor que merecem.
3.4.4 Local e tempo do testemunho
A prova testemunhal deverá ser produzida perante o juiz da causa,
durante a audiência de instrução e julgamento. Trata-se de ato processual
interno, que deve ser realizado na sede do juízo.
Há, porém, exceções a essa regra.
É possível a colheita da prova testemunhal antes da audiência de
instrução e julgamento, no caso da produção antecipada de prova (art. 410, I,
c/c arts 847 do CPC).
49
A testemunha pode ser ouvida por outro juiz, que não responsável
pela causa, se o testemunho for o objeto de carta (art.410, II, CPC) precatória
ou de ordem (art. 492 do CPC). Essa é a única hipótese em que a testemunha
será ouvida por juiz distinto daquele competente para julgar a causa.
Há possibilidade de a prova testemunhal produzir-se fora da sede do
juízo, nos casos em que a testemunha está impossibilitada de deslocar-se e
comparecer em juízo, seja por doença, seja por outro motivo relevante (art.
410, III, c/c o art. 336, par. ún., CPC).
Finalmente, há pessoas, consideradas egrégias, que têm o direito de
serem ouvidas em sua residência ou onde trabalham. São autoridades que têm
essa prerrogativa, a quem o magistrado enviará um ofício solicitando que
designem dia, hora e local a fim de serem inquiridas, remetendo-lhes cópia da
petição inicial ou da defesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.
O rol das pessoas é taxativo nos termos do art. 411 do CPC.
É importante registrar que essas autoridades somente têm essa
prerrogativa enquanto tiverem exercendo os seus cargos ou enquanto durarem
seus mandatos
3.4.5 Juntada do rol, intimação e substituição
Impõe-se as partes o ônus de juntar o rol de testemunhas no prazo
determinado pelo magistrado na audiência preliminar ou no despacho
saneador. Acaso silencie o magistrado, prevê o art. 407 um prazo legal
supletivo de 10 dias.
Avaliará o magistrado as peculiaridades do caso concreto para
determinar o prazo para a juntada do rol de testemunhas. Trata-se de norma
que permite a efetivação do princípio da adequação judicial do procedimento.
50
Deverá a parte que arrolar a testemunha precisar-lhe o nome, a
profissão, residência e local onde trabalha, sendo lícito as partes poder
oferecer até 10 testemunhas.
A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do
mandado, dia, hora e local, bem como o nome das partes e a natureza da
causa (art. 412, caput, CPC). A intimação poderá ser feita pelo correio, sob
registro ou com entrega em mão própria, quando a testemunha tiver residência
certa (art. 412, parágrafo 3º., CPC).
A parte pode ainda, se comprometer a levar a testemunha em
audiência, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não
compareça, que desistiu de ouvi-la. A presunção é iuris tantum.
Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar o
juiz requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir
(art. 412, parágafo 2º, CPC).
Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será
conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.Trata-se da chamada
condução coercitiva (art. 412, caput, fine, CPC).
Apresentado o rol de testemunhas, a parte só pode substituir a
testemunha que: falecer, por enfermidade não tiver em condições de depor;
tenha mudado de residência, não for encontrada por oficial de justiça (art. 408
do CPC.
3.4.6 Procedimento
No direito processual civil brasileiro, a inquirição das testemunhas é
função do magistrado (art. 413 do CPC). Não podem as partes fazer as
perguntas diretamente à testemunha: é indispensável a intervenção do
51
magistrado, embora, juízes mais liberais acabem tolerando o questionamento
direto, desde que formulado corretamente.
Primeiramente, o magistrado formula as suas perguntas sobre o fato
probando; após, faculta-se à parte que arrolou a testemunha formular outras
perguntas para esclarecer ou complementar o depoimento; em seguida,
faculta-se à parte contrária proceder aos seus questionamento. Percebe-se que
o protagonista da inquirição é o juiz, cabendo às partes a função coadjuvante
de complementar ou esclarecer o depoimento.
As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade , não lhes
fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias
(art. 416, parágrafo 1º. do CPC). As perguntas que o juiz indeferir serão
obrigatórias transcritas a termo, se a parte requerer. (art. 416, parágrafo 1º. do
CPC).
Uma testemunha não deve ouvir o depoimento da outra (art. 413 do
CPC). Primeiramente serão ouvidas as testemunhas do autor; depois, as do
réu. A ordem de oitiva, não é absoluta, podendo ser alterada pelo magistrado,
no caso concreto, desde que observado o princípio do contraditório: a própria
previsão de produção antecipada da prova testemunhal, em razão da urgência
permite que se atribua certa elasticidade a esse comando normativo.
Deve o magistrado, antes de iniciar a inquirição, tomar da
testemunha o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for
perguntado. O juiz advertirá a testemunha que incorre em sanção penal quem
faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. (art. 415 do CPC). Cumpre
lembrar que as pessoas incapazes de depor não prestam compromisso,
exatamente em razão de sua especial condição, sendo ouvidas como
informantes.
Antes de responder à pergunta, a testemunha pode requerer ao juiz
que a escuse de depor, alegando os motivos que trata o artigo 406 do CPC.
52
3.4.7 Documentação do testemunho
O depoimento da testemunha deverá ser documentado. O art. 417
do CPC permite que a documentação se dê pela sua transcrição em ata,
datilografado, ou por outra forma idônea de registro, como a taquigrafia e a
estenotipia. Permite-se que as partes gravem o depoimento. Como a lei
permite qualquer forma idônea de registro, é conveniente, o registro de imagem
do depoimento (vídeo, DVD, digital etc.).
A Lei Federal n. 11.416/2006 criou e regulamentou o processo
jurisdicional eletrônico. Quando o for o caso de processo eletrônico, o
depoimento da testemunha será registrado nos termos dos parágrafos 2º. e 3º.
do art. 169 do CPC (art. 417 parágrafo 2º. ,do CPC).
O depoimento deverá ser assinado pelos procuradores, juiz e
depoente, sendo que no processo eletrônico todas as assinaturas também
serão eletrônicas.
Cabe ao magistrado ditar o depoimento ao serventuário responsável
pelo registro. Feito por outro modo de registro, o depoimento deverá passar
para a versão datilográfica quando houver recurso da sentença, ou noutros
casos, quando o juiz determinar, de ofício, ou a requerimento da parte (art. 417,
parágrafo 1º., CPC). O objetivo da regra é permitir a revisão da decisão judicial.
No depoimento de uma testemunha ou de uma parte, pode surgir a
informação de que uma outra pessoa também teve conhecimento sobre o fato:
trata-se da testemunha referida, cujo depoimento pode ser ordenado ex officio
ou a requerimento da parte (art. 418, I, CPC).
Havendo divergência entre os depoimentos colhidos, pode o
magistrado determinar, ex officio ou a requerimento, a acareação dos
depoentes, a fim de esclarecer a controvérsia (art, 418, II, CPC).
53
CAPÍTULO IV
DA PROVA PERICIAL
4.1 Introdução
Pode ocorrer que a apuração de fatos relevantes para o processo
depende de conhecimentos técnicos, que exigem o auxílio de profissionais
especializados.
São comuns os casos em que há necessidade de comprovação de
fatos que exigem conhecimento de ciências específicas, como medicina,
engenharia, psicologia e outras.
A prova pericial, que pode recair sobre pessoas ou coisas, faz-se
necessária quando se tornar relevante a obtenção de informações sobre fatos
controversos que dependem de conhecimento técnico. É uma prova passiva e
real, porque recai sobre coisas ou pessoas que, por si sós, não comunicariam
ao juízo aqueles informações relevantes para o julgamento do processo.
O perito, que deve ser pessoa física, é aquele que detém os
conhecimentos técnicos para fornecer as informações necessárias sobre os
assuntos de sua especialidade. O CPC. Art.145 parágrafo 1º, estabelece que
eles devem ser escolhidos entre profissionais de nível universitário. Mas essa
exigência não é inafastável e poderá ser contornada se, na comarca, não
houver profissionais com tal habilitação, ou ainda quando o juiz perceber que,
para um caso específico, o conhecimento técnico de que se necessita não é
daqueles que dependem de curso universitário. Importa-se que não são
exigidos conhecimentos jurídicos do perito, mas somente técnicos daquela
área de conhecimento relevante para a comprovação dos fatos do processo.
54
O perito é um auxiliar do juízo, e os assistentes técnicos são
auxiliares da parte, contratado por ela em virtude da confiança que neles
deposita e no desempenho de seu mister, tem o mesmo poder que os peritos.
O prova pericial somente se justifica quando às questões de fatos
duvidosas exigem uma análise feita por pessoa que tenha conhecimentos
específicos e técnicos que ultrapassem o conhecimento que se espera das
pessoas comuns.
O CPC, art. 145, qualifica o perito como aquela pessoa que assistirá
o juiz sempre que a prova do fato depender de conhecimento técnico ou
científico. Aquele que for do conhecimento comum, ou que decorra das
máximas de experiência, não se justifica a determinação da perícia.
Por isso, o CPC, art. 420, enumera as hipóteses em que o juiz a
indeferirá, São elas: a) quando a prova do fato não depender do conhecimento
especial técnico; b) quando for desnecessária em vista de outras provas
produzidas; c) quando for a verificação impraticável.
4.2 Espécies de prova pericial
O CPC, art. 420, menciona três espécies: o exame, a vistoria e a
avaliação. O exame consiste na análise e observação de pessoas ou coisas,
para delas extrair as informações que se deseja. Uma pessoa pode ser
examinada, para verificar se goza de boa saúde, física ou mental; o seu
material genético pode ser analisado, em exame de investigação de
paternidade; uma coisa pode ser examinada, para se verificar se apresenta
defeito etc.
A vistoria é a análise que tem por objeto bens móveis, como quando
se quer constatar se eles estão danificados e a avaliação tem por fim atribuir ao
bem o seu valor de mercado.
55
4.3 Procedimento da prova pericial
Em regra, a prova pericial será requerida pelas partes já na fase
postulatória. O autor, na petição inicial, e o réu, na contestação, farão o
requerimento, indicando ao juiz o tipo de perícia que pretendem ver realizado..
No entanto, é sabido que, nessa fase, as partes costumam limitar-se a um
mero protesto genérico de provas. Por isso, na fase de providências
preliminares, o juiz determina que as partes especifiquem as provas que
pretendem produzir, esclarecendo a sua pertinência. Esse é o momento para
que requeiram a sua realização, indicando-lhe a natureza e a razão pela qual
ela é indispensável. Se o requerimento não for formulado nesse momento,
haverá preclusão, o que não impedirá o juiz, se entender necessário, de
determinar a produção da prova de oficio.
Na audiência preliminar, o juiz decidir sobre a admissibilidade da
prova pericial e das demais requeridas pelas partes. Se a determinar, desde
logo indicará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo, saindo as partes
cientes do prazo de 05 dias para formularem quesitos e indicar assistentes
técnicos. O juiz e Ministério Público também poderão formular os seus
quesitos, bem como eventuais intervenientes. Caso o juiz não realize a
audiência preliminar ele decidirá sobre a prova quando sanear o processo.
Os quesitos são questões pertinentes colocadas ao perito e aos
assistentes técnicos a respeito dos fatos que constituem objeto de prova
devendo o juiz fiscalizar para que sejam pertinentes.
A formulação dos quesitos e indicação dos assistentes técnicos são
um ônus da parte. Se ela não o fizer, correrá o risco de que o perito não
responder alguma questão de seu interesse e de que não possa apresentar
críticas técnicas ao laudo pericial.
56
Durante a diligência, isto é, antes da entrega do laudo, as partes
poderão formular quesitos suplementares, entendendo-se como tal aqueles
que não tenham sidos formulados inicialmente.
Embora a lei processual não estabeleça prazo para a entrega do
laudo, o juiz de acordo com o prudente arbítrio, a complexidade da matéria a
ser analisada e a sua extensão fixará o prazo para a sua elaboração, devendo
o perito entregar no prazo fixado, prazo este que poderá ser prorrogado desde
que solicitado ao juiz e com motivo justificado, mas mesmo com a prorrogação
do prazo, a prova pericial, deverá ser entregue pelo menos com 20 dias de
antecedência a realização da audiência de instrução.
È possível que as partes ainda desejem algum esclarecimento do
perito ou dos assistentes técnicos requerendo assim a intimação para a
participação da audiência, mas pela, regra comum, é possível que o juiz
determine tais esclarecimentos sejam prestados por escrito, por medida de
celeridade processual.
Os assistentes técnicos tem o direito de acompanhar a prova
pericial, devendo as partes serem intimadas da realização e no prazo de 10
dias do dia da realização da prova deverão apresentar o seu parecer,
competindo ao juiz ponderar sobre as críticas feitas pelos assistentes ao laudo
do perito.
Por força do art. 436 do CPC, que diz: “ o juiz não está adstrito ao
laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos
provados nos autos”. Este dispositivo é mais uma manifestação do
acolhimento, entre nós, do princípio do livre convencimento motivado.
Pode ocorrer, ainda, que o juiz determine a realização de uma
segunda perícia, quando a primeira não esclarecer suficientemente os fatos
(CPC, art. 437). Ela pode ser determinada de ofício e versará sobre os mesmos
57
fatos que recaiu a primeira, destinando-se a corrigir eventual omissão ou
inexatidão dos resultados a que a conduziu.
Nos termos do art. 439, parágrafo único, a segunda perícia não
substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.
Ele, mesmo tendo determinado a realização de nova perícia, pode valer-se da
primeira formação de sua convicção.
A lei permite ainda que o juiz dispense a prova pericial quando as
partes na petição inicial e na contestação, apresentem sobre as questões de
fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes
(CPC, art. 427).
Por fim, a lei permite que, quando o exame tiver de ser realizado em
outra comarca, o juiz expeça carta, podendo-se proceder à nomeação do perito
e à indicação de assistentes técnicos no juízo deprecado.
58
CAPÍTULO V
DA INSPEÇÃO JUDICIAL
5.1 Introdução
Consiste no exame, feito direta a pessoalmente pelo juiz, em
pessoas ou coisas, destinado a aclarar fatos que interessam à causa.
Controverte-se sobre a natureza jurídica e se por se qualificada
como meio de prova. Predomina o entendimento de que sim, mas de que se
trata de um meio especial, porque o juiz não se vale de intermediários, pessoas
ou coisas, para conhecer os fatos, mas procede exame ictu oculi.
Distingue-se a inspeção da perícia, porque neste há nomeação de
pessoa estranha ao processo, que tenha conhecimentos técnicos, para prestar
informações ao juiz, ao passo que na inspeção o conhecimento dos fatos é
obtido diretamente, dispensando qualificação técnica.
5.2 Procedimento
O juiz fará a inspeção judicial, de oficio ou a requerimento da parte,
em qualquer fase do processo (CPC, art. 440). Em regra, ela acaba realizando-
se depois que as demais provas tiverem sido produzidas, e o juiz verificar que
elas ainda não são suficientes para aclarar determinados fatos, sendo
necessários esclarecimentos que poderão ser obtidos com o exame de
pessoas ou coisas. Por isso diz que a inspeção judicial, ao menos em regra,
tem caráter complementar. Mas nada impede que ela seja determinada
anteriormente, quando o juiz verificar, por exemplo, que talvez ela torne
dispensável outras provas, mais demoradas ou dispendidas.
As partes serão intimadas do dia, hora e local em que a diligência
será realizada, podendo dela participar. A coisa ou pessoa poderá ser
59
apresentada em juízo. Pode ocorrer, no entanto, que o exame tenha de ser
feito no local onde elas se encontrarem (CPC, art 442).
Se necessário, o juiz pode ser assistido por um ou mais peritos, o
que sempre ocorrerá sempre que sejam necessários esclarecimentos técnicos.
As partes poderão fazer-se acompanhar de seus assistentes técnicos.
Realizada a diligência, será lavrado um auto circunstanciado, que
deverá mencionar tudo o que seja de relevo para o julgamento, podendo vir
instruído com desenhos, gráficos ou fotografias (CPC, art. 443).
Sem o auto a inspeção será ineficaz.
60
CAPÍTULO VI
DO DOCUMENTO ELETRÔNICO
6.1 Introdução
As relações entre as pessoas se aprimoram a sociedade evolui ao
passo que o direito visando tutelar essas relações modernas também adequa-
se a essas necessidades como forma de prestar uma tutela jurisdicional eficaz
e célere e trazemos assim as provas modernas ou tecnológicas para análise.
O direito processual procura evoluir na medida que a sociedade
moderna evolui e vem a questão é o surgimento de novos meios de prova,
podendo-se até mesmo falar provas modernas ou tecnológicas.
Ao passo que as mudanças na sociedade moderna e nos processos
tecnológicos necessitam também de adequação e inovação do direito
processual em matéria de provas.
6.2 Do documento eletrônico
Os avanços da tecnologia trazem consigo o surgimento de
documentos eletrônicos, em razão até mesmo do uso quase integral das redes
de internet.
A princípio os juristas passaram a ver esses tipos de documentos
eletrônicos com muitas reservas e cautela, haja vista a grande dúvida em
relação a segurança da fonte e credibilidade. Realmente, partindo-se do
conceito mais tradicional de documento (a sua aparência física), fica difícil,
modifica-lo para o aspecto virtual, visto nossa grande dificuldade de lidar com o
que não é palpável.
61
Para romper esse conceito é necessário dissociar-se documento
físico de documento eletrônico. Quando se grava caracteres num disco rígido,
eles podem mais tarde serem transferidos para outros locais ( pen-drives,
cartão de memória, HD externo, CD’s DVD’s), sem que altere seu conteúdo. É
importante observar que os documentos físicos também podem ser fraudados
e os documentos eletrônicos podem ser convertidos em documentos físicos,
bastando para isso a sua impressão e validação.
Segundo a lição de Augusto Tavares Rosa Marcacini, , “o documento
eletrônico é (...) uma sequência de bits que, traduzida por meio determinado
programada de computador, seja representativa de um fato. Da mesma forma
que os documentos físicos, o documento eletrônico não se resume em escritos:
pode ser um texto escrito, como também pode ser um desenho, uma fotografia
digitalizada, sons vídeos, enfim, tudo que puder representar um fato e que
esteja armazenado em um arquivo digital”12.
Para equiparar o registro digital ao formalmente aceito pelo
ordenamento jurídico, foi criada a assinatura digital, que é um conjunto de
procedimentos com a utilização da criptografia, que permite a comprovação da
autoria do documento.
6.2.1-Validade do documento eletrônico
A prova documental abrange, em sentido amplo, qualquer coisa que
tenha por objetivo transmitir um registro com relação a um fato. Admite-se pois
vários tipos de provas, como por exemplo vídeos, gravações, etc.
No entanto, para que um documento eletrônico seja considerado um
meio eficaz de prova, alguns requisitos básicos precisam ser observados, são
eles a integridade, a autenticidade e a tempestividade.
12 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova. Obtido em :HTTP://www.advogado.com/internet/zip/tavares/htm. Acesso em 21.12.2006.
62
O grande problema para validar um documento eletrônico reside em
dois aspectos: a identificação do autor e a incolumidade do documento.
A assinatura eletrônica resolve esse segundo aspecto, mas a
identificação do autor ainda merece grande análise.
No intuito, dentre outras coisas, de garantir a autenticidade, a
integralidade e a validade jurídica dos documentos eletrônicos, a Medida
Provisória no. 2.200-2/2001 instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas
Brasileiras-ICP Brasil (artigo 1º.), composta por uma autoridade vinculada ao
Comitê Gestor por ela criado e pela cadeia de autoridades certificadoras (artigo
2º. .)
Mais recentemente, o legislador brasileiro, buscando adequar ainda
mais o ordenamento à inexorável evolução tecnológica e colocando-a a serviço
da efetividade da justiça, editou a Lei Federal no. 11.419/2006, que trata do uso
do meio eletrônico na tramitação dos processos judiciais, comunicação de atos
e transmissão de peças processuais. Essa lei, além de regulamentar a prática
de atos processuais por meio eletrônico, veio também permitir a utilização de
uma nova forma de documentação desses atos, na medida que passa a ser
dispensável a sua documentação física, que poderá ser substituída pela
documentação eletrônica.
É o que chama de processo eletrônico.
Com essas inovações vem mostrar que o legislador está atento à
evolução tecnológica e à importância que o documento eletrônico vem
ganhando na vida cotidiana.
63
CONCLUSÃO
Chegamos ao termino deste trabalho, que ao decorrer destas
páginas tentamos transmitir as características, as peculiaridades, as espécies,
etc., dos meios probatórios na esfera civil bem como a suas modificações.
A prova é o meio destinado a convencer o juiz, quando há
confrontação de fatos, sobre quem possui as afirmações verdadeiras, a fim de
que ele forme sua convicção e dê a sentença, ou seja, a prova é um meio com
que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a
própria certeza dessa existência. Porém a prova também é destinada ao
convencimento das partes a fim de acolherem como justa a decisão.
A prova dos fatos faz-se por meios juridicamente idôneos para a
fixação dos fatos no processo, então, os meios de prova são os estabelecidos
por lei, seja de direito público, seja de direito privado. Porém são considerados
também meios de prova, ainda que não especificados no Código, os
moralmente legítimos. Logo a prova deve basear-se sobre fatos pertinentes,
relevantes, controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal.
O juiz possui o direito de solicitar a produção de provas através de
oficio, todas as demais hão de ser produzidas dentro dos característicos do
contraditório, ou seja, deverão ser requeridas por uma parte, deferidas pelo juiz
e realizadas sob a fiscalização da parte contrária, por conseguinte, tanto o
autor quanto o réu possuem o ônus da prova que não deve ser confundido
como um dever propriamente dito, já que determinados fatos dependem da
existência do direito subjetivo se a parte quiser ter resguardado seu direito.
A produção das provas se dá em audiência, porém não sendo
possível, a prova pode ser produzida em outra comarca, através de carta
precatória ou rogatória, quando a testemunha ou objeto se encontre fora do
64
território jurisdicional da causa ou até mesmo antecipada nos casos previstos
no Código de Processo Civil.
Evidencia-se que o direito processual civil em matéria de provas
adequa-se as necessidades da sociedade, como se vê nos documentos
eletrônicos e nos processo judiciais eletrônicos.
Se falhas houveram, que todos nós estamos expostos a cometer,
serão sempre embasadas com o mais nobre dos sentimentos que foi a todo o
momento buscar as peculiaridades do tema proposto.
Aí ficam esses simples apontamentos, sem a pretensão ou a
ousadia de esgotar o assunto, mas, apenas representando uma pequena
contribuição em várias questões que envolvem o tema.
65
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Revista dos Tribunais, 2006.
CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Campinas: Bookseller, 2005.
CASTRO, Francisco Augusto das Neves. Teoria das Provas e suas aplicações
aos atos civis. 2ª. ed. Campinas: Servanda 2000.
DIDIER JR, Fredie.Curso de Direito Processual Civil, 2ª. ed. 2011.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo:
Malheiros.,2002.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual dos Juizados Especiais. São Paulo,
Malheiros.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. 3,
Malheiros, Ed. 2001.
GONÇALVES, Marco Vinicius Rios. Novo Curso Direito Processual, 9ª. ed.
Editora Saraiva, 2012.
LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil, São Paulo.
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova. Obtido em :HTTP://www.advogado.com/internet/zip/tavares/htm. Acesso em 21.12.2006. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2005, v.5.
66
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo:
Saraiva, 1974.
MENNA, Fábio de Vasconcellos. Processo Civil. 5 ed. São Paulo: Premier
Máxima, 2006.
NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo
civil comentado. 3 ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual do direito processual civil. 5 ed, São
Paulo: Editora Saraiva, 2000.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de direito processual civil. 18
edição, atualizada por Aricê Moacyr Amaral Santos, Campinas: Editora
Bookseller, 2000, v.2.
SILVA, João Carlos Pestana de Aguiar. As Provas no Cível. São Paulo:
Forense, 2005.
TALAMINI, Eduardo. “ a prova emprestada no processo civil ou penal”. Revista
de Processo. São Paulo: RT, 1998, n. 91
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 40 ed,
São Paulo: Forense, 2003.
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INDICE
FOLHA DE ROSTO 02
AGRADECIMENTOS 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I- DAS PROVAS 13
1.1 Noções gerais 13
1.2 Classificações das provas 14
1.3 Objeto da prova 15
1.4 Prova de fato negativo 17
1.5 O Juiz e a produção da prova 17
1.6 Ônus da prova 18
1.6.1 Distribuição do ônus da prova 20
1.6.2 Inversão do ônus da Prova 20
1.7 Provas ilícitas 21
1.8 Prova emprestada 22
1.9 Fontes e meios de prova 24
CAPÍTULO II- DAS PROVAS DOCUMENTAIS 27
2.1 Introdução 27
2.2 Conceito de documento 27
2.3 Classificação 28
2.4 Exibição de documento ou coisa 29
2.4.1 Exibição dirigida em face da parte 30
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2.4.2 Exibição requerida em face de terceiro 32
2.5 Força probante dos documentos 32
2.6 Eficácia das reproduções 33
2.7 Arguição de falsidade documental 34
2.8 Produção da prova documental 36
CAPÍTULO III- DAS PROVAS ORAIS 38
3.1 Depoimento pessoal 38
3.1.1 Introdução 38
3.1.2 Legitimidade 39
3.1.3 Pena de confissão 39
3.1.4 Procedimento 40
3.2 Interrogatório das partes 41
3.2.1 Procedimento 41
3.3 Confissão 42
3.3.1 Espécies 42
3.3.2 Eficácia 43
3.3.3 Perda da eficácia 44
3.3.4 Indivisibilidade 45
3.4 Prova testemunhal 46
3.4.1-Noções gerais 46
3.4.2-Limitações 47
3.4.3 Capacidade para testemunhar 47
3.4.4 Local e tempo do testemunho 48
3.4.5 Juntada do rol, intimação e substituição 49
3.4.6 Procedimento 50
3.4.7 Documentação do testemunho 52
CAPÍTULO IV- DA PROVA PERICIAL 53
4.1 Introdução 53
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4.2 Espécies de prova pericial 54
4.3 Procedimento da prova pericial 55
CAPÍTULO V- DA INSPEÇÃO JUDICIAL 58
5.1 Introdução 58
5.2 Procedimento 58
CAPÍTULO VI- DO DOCUMENTO ELETRÔNICO 60
6.1 Introdução 60
6.2 Do documento eletrônico 60
6.4.1 Da validade do documento eletrônico 61
CONCLUSÃO 63
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 65
ÍNDICE 67