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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A ANÁLISE DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS
AUTOR
KARLA KANE DE SOUSA
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2010
2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A ANÁLISE DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS Monografia apresentada à Universidade Cândido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Karla Kane de Sousa.
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AGRADECIMENTOS
À Deus, que em toda a minha Caminhada de vida, me iluminou, dando-me força, coragem e amor para que conseguisse bons resultados em minhas atividades realizadas. À minha mãe, a quem dedico este trabalho, que em sua luta de vida sempre se esforçou ao máximo para que tivéssemos o melhor, mostrando que o estudo é o caminho certo a se seguir, ao meu pai que mesmo sem deixar transparecer, através de seu amor sempre me ensinou que devemos seguir o melhor caminho com caráter e respeito ao próximo, ao meu marido e filhos que entenderam minha ausência todos os sábados e me deram força para que eu finalizasse minha pós-graduação .
4 RESUMO
É mister que se faça a distinção entre desregulamentação e flexibilização, pois na primeira, o Estado deixa de intervir, não havendo limites na lei para questões trabalhistas, que ficam a cargo da negociação individual ou coletiva. Já na flexibilização, são alteradas as regras existentes, diminuindo a intervenção do Estado, porém garantindo um mínimo indispensável de proteção ao empregado, para que este possa sobreviver. Observa-se o início da flexibilização no sistema trabalhista pátrio com a criação das Juntas de Conciliação e com as Convenções e Acordos Coletivas de Trabalho. Em seguida surgem diversas tentativas de tornar mais maleável a legislação, como se pode observar através dos exemplos a seguir citados: a criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), a subempreitada ou merchandage; o trabalho temporário; o estágio; o contrato por prazo determinado; a terceirização da mão-de-obra, para fins de atendimento de atividade meio; a arbitragem, a comissão de conciliação prévia, o regime previdenciário e trabalhista das microempresas; a Lei 10.243, de 19.06.01, que deu nova redação aos artigos 58 e 458 da CLT, estabelecendo os benefícios que não integram o salário e cria o regime de tempo parcial e por último, a própria Constituição Federal de 1988 que expressamente flexibilizou a redução salarial e adequação da jornada de trabalho, como se deflui da leitura do disposto no artigo 7º , incisos VI , XIII e XIV, da CF vigente. Verifica-se que a competência para julgar os limites da flexibilização é da Justiça do Trabalho. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho, como órgão de cúpula do Judiciário Trabalhista e uniformizador da jurisprudência laboral, não tem sinalizado univocamente a respeito da matéria, por não oferecer parâmetros claros e seguros capazes de diferenciar o que seja flexibilização e o que seja precarização de direitos trabalhistas. Daí o tumulto da jurisprudência, que, ora aprova, ora cassa cláusula de acordo ou convenção coletiva que adota parâmetros diversos dos legais para disciplinar as condições de trabalho no âmbito de uma determinada empresa ou categoria profissional.
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METODOLOGIA
O presente trabalho inicia-se dissertando sobre o surgimento do Direito
do Trabalho, Direito Coletivo e Liberdade Sindical. Em seguida, conceitua
flexibilização, diferencia flexibilização de desregulamentação, elenca as hipóteses
verificadas de flexibilização no nosso ordenamento jurídico e faz um panorama
da função do Judiciário Trabalhista.
A fonte utilizada nesta monografia foi basicamente a pesquisa
bibliográfica, através da leitura dos mais diversos autores que redigem sobre do
tema em questão.
Os principais autores utilizados na realização deste trabalho foram,
Amauri Mascaro do Nascimento, Arnaldo Sussekind, Maurício Godinho Delgado,
Sérgio Pinto Martins e Vólia Bonfim.
Para obter julgados do Tribunal Superior do Trabalho, Jurisprudência e
Súmulas, foi acessado o site oficial do Tribunal Superior do Trabalho.
6 SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................7 CAPÍTULO I O SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO ....................................................9 CAPÍTULO II FLEXIBILIZAÇÃO E O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ............................................ 13 CAPÍTULO III FLEXIBILIZAÇÃO NO SISTEMA LEGAL .............................................................. 17 CAPÍTULO IV FUNÇÃO DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA .......................................................... 32 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 43 BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 45
7 INTRODUÇÃO
A presente monografia é um estudo sobre a flexibilização das leis
trabalhistas.
Preliminarmente, o trabalho dá uma breve noção sobre o surgimento
do Direito do Trabalho, descrevendo a sua finalidade precípua que é alcançar
uma igualdade substancial entre empregado e empregador, indica a origem,
motivações e conceito do Direito Coletivo e Direito Sindical no Brasil.
Em seguida conceitua flexibilização, apesar do conceito da mesma
ainda não ser unânime entre os doutrinadores, sendo um conceito jurídico
indeterminado e que traz controvérsia e polêmica.
Distingue flexibilização de desregulamentação e cita três correntes que
se posicionam a respeito da flexibilização, quais sejam: flexibilistas,
antiflexibilistas e semiflexibilistas.
Dedica-se, ainda, a demonstrar como as transformações das
realidades brasileira e mundial, com o agravamento da crise econômica mundial,
a decadência do direito do trabalho clássico e à superação do Estado social,
geram a necessidade de se flexibilizar as normas trabalhistas, tornando-as o mais
ajustável a situações fáticas e menos rígidas.
O trabalho em sua questão central tipifica as hipóteses
regulamentadoras no Direito do Trabalho pátrio.
A monografia, em tela, pretende analisar a regulamentação da
flexibilização no Direito Pátrio, exemplificando-as e demonstrando qual é a
tendência de nossa legislação frente à flexibilização das normas de proteção ao
8 trabalho, fazendo um panorama de como o Judiciário vem se manifestando diante
dos casos concretos que vêm surgindo.
São, portanto, objetivos desta monografia elencar as flexibilizações já
permitidas em nosso ordenamento jurídico, demonstrar estudos de casos através
da Jurisprudência, Súmulas e julgados dos TRT´s e TST que versem sobre o
assunto e mencionar as leis que tentaram flexibilizar a Consolidação das Leis
Trabalhistas.
O tema escolhido para esta monografia é de relevância social, pois
atinge duas categorias distintas, ou seja, empregado/empregador, interessando
desta forma a sociedade de uma forma geral.
O tema flexibilização das leis trabalhistas é de suma importância por
ser polêmico e tem sido objeto de pesquisa por parte dos estudiosos do Direito do
Trabalho.
9 CAPÍTULO I
O SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
A presente monografia incia-se dando um breve panorama das
circunstâncias que contribuíram para o surgimento do Direito do Trabalho em
nosso país.
Segundo os ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento (2005), a
partir de 1930, com a política trabalhista de Getúlio Vargas, associada a ação dos
trabalhadores e os movimentos sociais, surgiram as condições ideais para
aparecimento de uma nova modalidade, ou melhor, uma nova forma de tratar e
pensar o direito dos trabalhadores e a relação existente nas relações de trabalho,
o Direito do Trabalho.
Tido pela maioria dos doutrinadores, Amauri Mascaro Nascimento,
Sussekind, Maurício Godinho Delgado, Vólia Bomfim, dentre outros, como o
principal Princípio do Direito do Trabalho, o Princípio da Proteção se caracteriza
pela interferência básica do Estado nas relações de trabalho, por meio de normas
de ordem pública, com o fim especial de compensar a desigualdade econômica
desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável.
Verifica-se um protecionismo ao empregado desde o surgimento da
legislação trabalhista no Brasil, inserida no então Código Civil de 1919, depois,
com a CLT, de 1943, no governo Getúlio Vargas. Sempre foi assim, porque
sempre se acreditou que o empregado era um desfavorecido, hipossuficiente,
perante a sociedade.
Daí decorre a interferência do Estado, estabelecendo o princípio da
proteção, visando equilibrar a relação capital x trabalho a qual perdura até hoje.
10 O Direito do Trabalho toma conta das relações de emprego, de
trabalho, orientando e protegendo não só os trabalhadores permanentes como
também todos e quaisquer outros trabalhadores que necessitam de proteção por
parte do Estado.
Essa proteção do Estado tem como finalidade garantir aos
trabalhadores a dignidade e sempre defendendo seus direitos, visto que é a parte
economicamente mais fraca da relação de emprego, evitando injustiças.
Com base nessa proteção ao hipossuficiente, o Direito do trabalho tem
feito inúmeras restrições quanto ao princípio da liberdade contratual, visto que na
negociação, aos olhos do Estado a parte que sempre sai em desvantagem é o
trabalhador, principalmente quando se trata de contratação individual.
O Direito coletivo surgiu como meio de luta às desigualdades sociais
dentro da celebração de um contrato de trabalho, configurando assim, uma
mudança dentro do Direito do Trabalho, já que possibilitou a igualdade entre as
partes.
Segundo Vólia Bonfim, (2001), Direito Coletivo é o segmento do Direito
do Trabalho que trata da organização sindical, da negociação coletiva, dos
acordos e convenções coletivas, dos conflitos coletivos e dos mecanismos de
solução destes.
O Direito Coletivo é uma forma de organização autônoma dos vários
grupos sociais com personalidade jurídica própria e autonomia perante os
empresários e o Estado, podendo formar qualquer órgão coletivo como,
conselhos de empresas, sindicatos, etc.
O Direito coletivo do trabalho, também é conhecido como Direito
Sindical.
11 Procura-se, portanto, um Direito do Trabalho mais coletivo do que
individual, para se resolver de uma forma mais livre e coletiva as questões entre
capital e trabalho, liberdade e autonomia sindical.
De acordo com essa liberdade sindical, torna-se possível resolver os
conflitos no próprio local de trabalho, onde eles surgem através de uma
negociação entre o sindicato e a empresa, sem a necessidade de intervenção do
Estado. Diversas experiências já demonstraram que essa negociação é mais
eficiente e menos dispendiosa que pela via judicial.
A negociação coletiva também tem como finalidade manter a paz social
para melhorar o bem estar social de todos, sem a necessidade de conflitos
sociais.
As duas primeiras normas jurídicas sobre sindicatos foram o Decreto,
nº 979, de 1903, e Decreto Legislativo nº 1637, de 1907, o primeiro sobre
sindicatos rurais e o segundo sobre sindicatos urbanos.
Quanto mais o sindicato fortalece a sua representatividade mais os
direitos sociais dos trabalhadores resultam menos de uma imposição legislativa, e
consequentemente propiciam o desenvolvimento da negociação coletiva.
A liberdade sindical vem disciplina na Constituição Federal de 1988,
em seu art. 8º.
Atualmente, através da mídia, o Governo Federal vem se pronunciando
no sentido de que não vai intervir, deixando a flexibilização para os interessados,
que as negociarão com ou sem os respectivos sindicatos.
Segundo Maurício Godinho Delgado (2007), os sindicatos são
entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores unidos por
interesses profissionais comuns, com o objetivo de solucionar problemas coletivos
12 das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e
visando melhores condições de trabalho e de vida.
Os sindicatos têm como objetivo forçar acordos que garantam por um
tempo uma espécie de “estabilidade no emprego” e o “não-cancelamento do
posto de trabalho”, em caso de suspensão do contrato de trabalho ou mesmo de
demissão, visando à readmissão.
Assim, a organização Sindical nada mais é do que uma ramificação do
Direito Coletivo do Trabalho que surgiu com o reconhecimento do direito de
associação dos trabalhadores ocorrido após a Revolução Industrial do século
XVIII.
A negociação coletiva é o meio mais eficiente de solução, pois as
partes, de comum acordo, estabelecem as regras que melhor atendam às suas
necessidades.
É imprescindível o respeito aos princípios do contraditório (entre os
sujeitos), cooperação (das vontades), igualdade e boa fé (dos negociadores e
dirigentes sindicais), razoabilidade (das pretensões) para que a negociação
coletiva tenha êxito.
Quanto aos limites da negociação coletiva, a própria lei deve traçar um
núcleo mínimo de direitos individuais que não poderão ser objeto de negociação e
nem de renúncia por parte dos trabalhadores ou sindicatos, para que as entidades
sindicais possam ter maior liberdade de estabelecer as normas que irão reger os
contratos de trabalho.
13 CAPÍTULO II
FLEXIBILIZAÇÃO E O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
O conceito de flexibilização traz controvérsia e é polêmico, sendo por
esse motivo, utilizado em diversos sentidos.
O conceito de flexibilização ainda não é unânime entre os
doutrinadores, sendo um conceito jurídico indeterminado. Sobre o tema,
necessário transcrever a esclarecedora lição de Arnaldo Süssekind:
Desregulamentação retira a
proteção do Estado ao trabalhador,
permitindo que a autonomia privada,
individual ou coletiva, regule as
condições de trabalho. Já a flexibilização
pressupõe a intervenção estatal, ainda
que básica, com normas gerais, abaixo
das quais não se pode conceber a vida
do trabalhador com dignidade.
(SUSSEKIND, 2003, p.52)
Desta forma, flexibilização, pressupõe a existência de intervenção
estatal. Ou, melhor dizendo, implica a possibilidade de intervenção estatal, na
hipótese de proteção de direitos fundamentais dos empregados e empregadores.
14 A própria doutrina se encarrega de ensinar que flexibilização e
desregulamentação são conceitos totalmente diferentes, como ensina o
renomado Autor Sérgio Pinto Martins (2002) quando esclarece que na
desregulamentação o Estado não intervém nas questões trabalhistas, que são
resolvidos da negociação individual ou coletiva, não há normas a serem seguidas,
enquanto na flexibilização, há diminuição da interferência do Estado, porém
garantindo um mínimo indispensável de proteção ao empregado, para que este
possa sobreviver.
Flexibilização não se confunde com desregulamentação. Nesta, o
Estado se omite tanto quanto possível, a fim de que as condições de emprego
sejam ditadas, de maneira preponderante, pela autonomia privada, segundo as
leis do mercado; na flexibilização, o Estado impõe algumas normas de ordem
pública, admitindo, em relação a diversas regras gerais, sua adaptação ou
complementação pela autonomia privada, especialmente por meio da negociação
coletiva.
Assim, conceituada a flexibilização, é necessário classificá-la para um
melhor entendimento das formas de adaptação das normas do trabalho aos novos
modelos de trabalho inerente desta modificação social.
Segundo o Autor Amauri Mascaro Nascimento (2005), o termo
flexibilização pode se distingüir por três correntes que se posicionam a respeito
dessa questão, quais sejam: flexibilistas, antiflexibilistas e semiflexibilistas.
Corrente Flexibilista: de acordo com esta corrente o direito do trabalho
passa pela fase da conquista, pela fase promocional e a de adaptação à realidade
atual. Para os defensores desta corrente, é necessário fazer exatamente a
diferenciação dessas fases por que passa o Direito do Trabalho, sem deixar de
observar as garantias trabalhistas constitucionais, tida como as conquistas dos
trabalhadores, depois se tem o momento promocional do direito do trabalho, onde
ele se encontra no ápice dos direitos e garantias dos trabalhadores, e por último
tem-se a adaptação desses direitos a época em que se vive condizendo com a
15 realidade dos fatos, observando até mesmo se a situação é in pejus. Assim,
podemos ver que os adeptos desta corrente entendem que a lei deverá ser
aplicada num momento em que a economia estiver equilibrada, no contrário, faz-
se a flexibilização das regras trabalhistas tanto in melius como in pejus.
Corrente antiflexibista: Ela entende que a flexibilização serve apenas
para diminuir os direitos dos trabalhadores, pois trata-se de uma considerável
redução dos direitos trabalhistas e agravamento das condições do hipossuficiente
e sem nenhuma contribuição benéfica para as relações de trabalho, acabando
com as conquistas que levaram anos de lutas dos trabalhadores para
conseguirem.
Corrente semiflexibilista: Neste entendimento, a flexibilização deveria
ser feita pela forma da negociação coletiva, devendo esta possuir uma autonomia
própria, havendo uma desregulamentação do direito coletivo do trabalho por meio
de convenções ou acordos coletivos, possuindo apenas uma norma legal mínima.
Atualmente, vivencia-se um período de grandes transformações das
realidades brasileira e mundial com o agravamento da crise econômica mundial e
verificamos a decadência do direito do trabalho clássico e o à superação do
Estado social.
Um dos assuntos de que muito se ouve falar é a flexibilização das
normas que regulam as relações de trabalho principalmente pelos instrumentos
de negociação.
Flexibilizar as normas trabalhistas significa torná-las o mais ajustável a
situações fáticas, menos rígidas. É a predominância da convenção coletiva sobre
a lei; da autonomia dos grupos privados sobre o intervencionismo estatal.
A flexibilização do Direito do Trabalho denota um processo de
adaptação das normas trabalhistas à realidade latente.
16 Pressupõe a intervenção estatal por meio de normas de caráter geral,
que consubstanciam em seus preceitos valores, direitos e garantias - sem as
quais o trabalhador não poderia viver dignamente - aplicadas caso a caso, de
maneira razoável e proporcional, dando espaço à composição que melhor atenda
aos anseios das partes, sem, no entanto, privilegiar uma delas em detrimento da
outra.
Os fundamentos justificadores de tais mudanças no âmbito do Direito
do Trabalho são os seguintes: a necessidade de reformar e rever conceitos que
hoje são considerados superados; o excessivo "engessamento" das relações de
trabalho pela indevida intromissão estatal; o extraordinário avanço da tecnologia,
que torna incompatível as modernas formas de produção com os atuais modelos
de relação de trabalho; o excesso de proteção, que resulta em diminuição dos
postos de trabalho, aumento do subemprego e do trabalho informal e a obstrução
das varas trabalhistas com infindáveis processos, fazendo com que a celeridade
da Justiça Trabalhista seja brutalmente comprometida.
Apesar de alguns doutrinadores entenderem que os impulsos
tecnológicos da automação, somados à tese da flexibilização das normas laborais
são elementos indutores de desemprego e precarização do trabalho, e que a
flexibilização seria um meio de retrocesso, pondo fim a tudo que fora arduamente
conquistado pelos trabalhadores no decorrer dos séculos de reivindicação, tal
procedimento traz maior celeridade aos processos trabalhistas e uma justiça mais
equilibrada.
O princípio protetor é compatível com a teoria da flexibilização. A
própria manutenção do princípio clássico de proteção se obtém por meios outros
que não apenas pela de norma de origem estatal. É nesse ponto que os
interesses e os direitos dos trabalhadores podem ser defendidos, ampliados ou
até mesmo restringidos por meio de uma atuação efetiva dos entes coletivos,
conforme a necessidade dos maiores interessados, ou seja, os sujeitos das
relações de trabalho.
17 CAPÍTULO III
FLEXIBILIZAÇÃO NO SISTEMA LEGAL
A presente monografia elenca as hipóteses que surgiram ao longo do
tempo, na tentativa de flexibilização.
Sobre o tema, a legislação brasileira se distingue em: Constituição
Federal (CF), CLT e leis ordinárias, conforme pode-se verificar a seguir :
Inicialmente foram criadas as Juntas de Conciliação e Julgamento
por Getúlio Vargas através do Decreto-Lei nº 22.132/1932, voltadas para os
dissídios individuais e que tinham como função pacificar os conflitos trabalhistas e
aplicar a recém criada legislação trabalhista brasileira (que daria origem à CLT de
1943) embora não tenham inicialmente formado parte do Poder Judiciário do
Brasil.
As Juntas tinham competência para conhecer e dirimir dissídios
individuais trabalhistas, mas, por não formarem parte do Judiciário, não
executavam suas decisões, que apenas serviam como fundamento para processo
de execução a ser protocolado na Justiça Comum.
Faltavam às Juntas também a competência absoluta para analisar os
dissídios, podendo o Ministério do Trabalho, por meio de carta avocatória subtrair
um processo da Junta para que fosse julgado pelo próprio Ministério.
As Juntas de Conciliação e Julgamento eram compostas de forma
paritária, havendo em cada Junta dois representantes classistas - um julgador
indicado pelos sindicatos laborais e um pelos sindicatos patronais - chamados de
"vogais" e um Juiz Presidente, de livre nomeação pelo Governo.
18 Com a autonomia da Justiça do Trabalho, a interferência do Poder
Executivo foi eliminada, e o Juiz Presidente passou a ter todas as garantias da
magistratura, sendo admitido por concurso público.
As Convenções Coletivas de Trabalho também foram criadas no
mesmo ano, pelo Decreto-Lei nº 21.690/1932.
Conforme definição de Vólia Bomfim :
Convenção coletiva é o negócio
jurídico(extrajudicial) efetuado ente o
sindicato representativo de uma ou mais
categorias profissionais e o sindicato
representativo de uma ou mais categorias
econômicas, através do qual (indiretamente)
empregados e empregadores ajustam
condições de trabalho que devem ser
respeitadas nas relações individuais de
trabalho constituídas ou em curso na
vigência da norma. ( Bomfim, 2001, p.217 )
Os Acordos coletivos são as negociações em nível de empresa,
cujo âmbito de aplicação é entre a empresa ou empresas que participaram da
negociação, isto é, são os acordos entre uma ou mais empresas com o sindicato
da categoria profissional, em que são estabelecidas condições de trabalho,
aplicáveis a essas empresas.
19 Na nossa legislação, portanto, convenção e acordo coletivo são
distintos. A primeira tem o âmbito mais amplo e os sujeitos são obrigatoriamente
entidades sindicais. Já o segundo é mais restrito, na medida em que abrange, de
um lado, o sindicato representativo da categoria dos trabalhadores e, de outro,
uma ou mais empresas individualmente consideradas. Ambos, porém, como
autênticos contratos normativos.
Vólia Bonfim (2001), complementa, esclarecendo que a diferença
básica entre as duas é quanto aos sujeitos envolvidos, sendo o acordo realizado
entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional e a
convenção coletiva realizada entre sindicato da categoria profissional, de um lado,
e sindicato da categoria econômica, de outro.
A Criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), Lei
nº. 5.107 de 13 de setembro de 1966.
Até 13 de Setembro de 1966, data da criação do FGTS, todo
empregado que cumprisse 10 anos de trabalho em uma empresa tornava-se
estável, tendo o direito a apenas ter seu contrato de trabalho encerrado caso
incorresse em justa causa.
Nesse sistema anterior, aos empregados com mais de um ano de
tempo de serviço e que fossem dispensados antes de completarem o decênio era
devida uma indenização, correspondente ao valor de um mês de salário para ano
laborado. Ultrapassados os 10 anos de serviço, para dar conteúdo à garantia da
estabilidade, essa indenização tinha seu valor dobrado.
Como essa indenização acabava representando um valor muito
elevado, para o qual os empregadores não se preparavam, na prática, muitos
trabalhadores eram demitidos pouco antes de completarem o decênio ou não
recebiam a indenização que lhes era devida e eram obrigados a reclamarem seu
direito na justiça. Apontada como encargo que onerava as empresas, não
agregava valor para a sociedade como um todo, e não favorecia os empregados,
20 uma vez que não se permitia cumprir o decênio necessário, a saída adotada foi a
criação do FGTS pela lei nº 5.107/1966, em alternativa à estabilidade, como um
fundo de recursos que os empregadores constituíam ao longo da vigência do
contrato e pelo qual os empregados poderiam optar ou não. Independentemente
da opção do empregado, o empregador tinha obrigação de depositar o valor do
FGTS em conta específica, em nome do trabalhador como “não optante”.
Com a Constituição Federal de 1988, foi extinta a estabilidade no
emprego para empregados regidos pela CLT (Consolidação das Leis
Trabalhistas), permanecendo estáveis apenas aqueles que já possuíam 10 anos
de trabalho na mesmo empresa. A partir daí, todos os trabalhadores celetistas
passaram a ser obrigatoriamente optantes pelo FGTS.
Todo trabalhador regido pela Consolidação das Leis do Trabalho deve
possuir uma conta de FGTS na Caixa Econômica Federal para cada vínculo
empregatício existente, onde o empregador deve depositar o valor referente a 8%
do salário bruto desse trabalhador, a exceção do menor aprendiz cujo
recolhimento deve importar em 2% da sua remuneração.
A Subempreitada ou merchandage, onde se usa a subcontratação de
outras pessoas, mas não pelo dono da obra e sim pelo empreiteiro principal,
encontrado no art.455 da CLT.
A terceirização, apresenta-se, como uma técnica administrativa, que
provoca o enxugamento da grande empresa, transferindo parte de seus serviços
para outras empresas.
Argumenta-se que a terceirização permite à empresa preocupar-se
mais intensamente com as atividades que se constituem o objetivo central de seu
empreendimento.
Para conferir um padrão jurídico ao fenômeno da descentralização do
trabalho, o Egrégio TST editou o Enunciado 331, pelo qual se passou a
21 considerar lícita a terceirização, com a limitação de que esta não atinja a
atividade-fim da empresa, preservando, ainda, uma responsabilidade “subsidiária”
da empresa tomadora dos serviços.
Dentro do modelo jurídico brasileiro atual, ditado pelo Enunciado 331,
do TST, portanto, uma empresa pode oferecer mão-de-obra a outra empresa,
para executar serviços no âmbito da primeira, desde que estes serviços não se
vinculem à atividade-fim da empresa que contrata a empresa que lhe fornece a
mão-de-obra e desde que não haja subordinação direta dos trabalhadores à
empresa tomadora. Além disso, no caso de não pagamento dos créditos
trabalhistas desses trabalhadores, por parte da empresa prestadora, a tomadora
será considerada responsável, subsidiariamente, na obrigação de adimplir tais
créditos.
O trabalho temporário, criado pela lei nº. 6.019 de 1974, considera
temporário o serviço prestado por pessoa física a uma determinada empresa,
para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal, regular e
permanente, ou motivado pelo acréscimo extraordinário de serviços.
Nesse sentido, o doutrinador Maurício Godinho Delgado (2007),
conceitua trabalhador temporário aquele juridicamente vinculado a uma empresa
de trabalho temporário, de quem recebe suas parcelas contratuais, presta
serviços a outra empresa, para atender a necessidade transitória de substituição
do pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário dos serviços da
empresa tomadora.
São requisitos para a caracterização do trabalho temporário a
necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente. Em
casos de férias; licença-maternidade, outras licenças previdenciárias; acréscimo
extraordinário de serviços. A ausência de tais requisitos autoriza a formação do
vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços (Súmula 331,1,
TST).
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Segundo o artigo 9º, o contrato trabalho temporário deverá ser feito por
escrito e constar expressamente um motivo que justifica a demanda do trabalho
temporário.
O artigo 10º estabelece que o contrato de trabalho temporário não
poderá exceder três meses, salvo prorrogação, por igual período, autorizada pelo
Ministério do Trabalho . Essa autorização relativa a prorrogação do contrato
temporário, foi estabelecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego através da
portaria 574, de 22 de novembro de 2007, em seu artigo 2°, parágrafo único. É
possível somente uma única prorrogação, por igual período ,ou seja, mais três
meses, desde que haja prévia informação e justificativa de que a necessidade
transitória de substituição de pessoal regular e permanente, pela o qual excedeu
ao prazo inicialmente previsto; e as circunstâncias que geraram o acréscimo
extraordinário dos serviços e que ensejaram que o contrato de trabalho
temporário fossem renovados para a manutenção das necessidades da empresa
tomadora ou cliente o estágio, tido como forma de relação atípica da relação de
trabalho e criado pela lei nº. 6.494 de 07 de dezembro de 1977 e regulamentada
pelo Decreto nº. 87. 497 de 18 de agosto de 1982.
O contrato por prazo determinado é encontrado como regra no
art.443 § 2º da CLT.
A peculiaridade dessa lei é estabelecer que as convenções e acordos
coletivos de Trabalho poderão criar contratos de trabalho por prazo determinado,
tratados no art. 443, da CLT, sem obediência à lei, desde que se trate de
acréscimo no número de empregados.
As convenções coletivas de trabalho podem expressamente:
desconsiderar o §2° do art. 443, isto é: limites ao contrato de trabalho por prazo
determinado, que é de dois anos: estabelecer indenização antecipada para
rompimento desses contratos por parte do empregador ou do empregado, não se
23 aplicando o disposto no art. 479: indenização por parte do empregador e art.480:
indenização por parte do empregado; multas por descumprimento de cláusulas
também serão desconsideradas; descumprimento do art. 451, que diz: “... se
prorrogado o contrato de prazo determinado mais de uma vez, ele se torna por
prazo indeterminado”.
A referida lei dispõe, ainda, sobre horas extras quando modificou o art.
59 da CLT.
O contrato de estágio foi instituído pela Lei 6.464 de 1977 e
regulamentado pelo decreto 87.497, de 1982, tendo ambas normas sofrido
diversas modificações posteriormente. De qualquer modo, tal legislação regula o
estágio em geral, havendo também alguns estágios relativos a certas profissões
regulados por outras normas.
O estágio, quando remunerado, é um dos institutos que mais se
aproxima da relação de emprego, uma vez que reúne os cinco requisitos
caracterizadores desta – trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não-
eventualidade, onerosidade e sob subordinação ao tomador dos serviços – sem
que a legislação autorize, porém, sua tipificação como tal.
A justificativa para adoção desta conduta seria a valoração do ensino e
preparação do estagiário para o mercado de trabalho, em detrimento de garantias
trabalhistas pela não formação do vínculo empregatício, com a finalidade de
aumentar as ofertas de estágio no mercado de trabalho.
A Lei, de nº 4.923/1982, institui o cadastro permanente de admissões
e demissões de empregados, estabelece medidas contra o desemprego e dá
outras providências.
No Art.2º vislumbra-se a possibilidade de redução da jornada dos dias
trabalhados, do soldo, com redução proporcional dos salários dos empregados,
24 gerentes e diretores, em face de conjuntura econômica, devidamente
comprovada, .
A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente
comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a
redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo,
mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus
empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo,
não excedente de três meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda
dispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não
seja superior a 25% do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e
reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e
diretores.
A Lei 9608, de 18.02.98, que trata do trabalho voluntário.
Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não
remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza
ou instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais,
educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive
mutualidade. Parágrafo único: O serviço voluntário não gera vínculo empregatício
nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.
O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de
adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário,
dele devendo constar o objeto e as condições do seu serviço.
O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas
despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades
voluntárias. Parágrafo único: As despesas a serem ressarcidas deverão estar
expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário
25 A Lei 9841, de 05.10.99, que trata do regime previdenciário e
trabalhista das microempresas e em seu art. 10, estabelece procedimentos
simplificados, para o cumprimento da legislação previdenciária e trabalhista por
parte das microempresas e das empresas de pequeno porte, bem como para
eliminar exigências burocráticas e obrigações acessórias que sejam incompatíveis
com o tratamento simplificado e favorecido previsto nesta Lei e no art. 11 dispõe
que a microempresa e a empresa de pequeno porte são dispensadas do
cumprimento das obrigações acessórias a que se referem os arts. 74; 135, § 2o;
360; 429 e 628, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho
A Lei nº 10.101/00, trata da participação dos trabalhadores nos lucros
ou resultados da empresa e dá outras providências. Esta lei, inicialmente, registra
que a citada participação será objeto de negociação entre a empresa e seus
empregados, mediante: uma comissão mista, incluindo um representante do
sindicato; ou por convenção; ou acordo coletivo.
Os instrumentos terão claramente dispostos: os direitos substantivos e
regras adjetivas, mecanismos de aferição, periodicidade, prazo de vigência e
prazos de revisão. Tudo com utilização de vários critérios, como produtividade,
qualidade, lucratividade, programas de metas, de resultados e de prazos, entre
outros. A lei autoriza o trabalho aos domingos e feriados nas atividades do
comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho,
observada a legislação municipal, nos termos do Art. 30 da CF.
A Comissão de Conciliação Prévia foi criada pela Lei 9.958, de 12
de janeiro de 2000, com o objetivo de solucionar de uma forma mais ágil, através
da conciliação, os conflitos trabalhistas individuais existentes entre os
empregados e seus empregadores, sendo considerada um meio alternativo
privado para a solução desses conflitos.
Assim, através das Comissões de Conciliação Prévia, empregados e
empregadores poderão chegar a um acordo, rápido, com um menor custo e
26 terminativo para ambas as partes, a respeito do conflito individual de trabalho
surgido, sem a necessidade da intervenção ou da homologação do Poder
Judiciário Trabalhista
As Comissões de Conciliação Prévia têm a função de tentar conciliar
os conflitos individuais trabalhistas, conciliada as partes e formalizado o acordo
esse tem força executória, podendo ser executado na Justiça do Trabalho.
Em virtude do princípio de ordem pública que rege o Direito do
Trabalho, não podem ser submetidos à conciliação extrajudicial, por exemplo,
questão que envolva discussão sobre a relação de emprego, salvo se for para
reconhecer o vínculo empregatício, da mesma forma, não podem ser negociados
os direitos trabalhistas fundamentais, indisponíveis e irrenunciáveis pelo
trabalhador.
A Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, que inovou o
regime de trabalho de tempo parcial. Sucintamente, essa medida cria o art. 59-A
na CLT, que contempla um regime de trabalho para o empregado, que não
ultrapasse 25 horas semanais.
O salário será proporcional à sua jornada, e os que não cumprem essa
jornada especial, e sim a jornada normal, receberão o salário integral, diz-nos o
parágrafo 1°.
O parágrafo 2º aventa a possibilidade de havendo horas trabalhadas,
em excesso em um dia, por força de acordo ou convenção, serão compensadas
num outro dia, serão diminuídas ou acrescidas, de maneira que no período de 1
ano a soma das jornadas semanais de trabalho previstas não exceda o limite de
10 horas diárias, se esta variável estiver disposta em acordo ou convenção
coletiva de trabalho.
Não serão permitidas horas extras para quem optar livremente por
esse regime de tempo de trabalho parcial.
27
A admissão ou dispensa de empregados para trabalhar nesse regime
especial de 25 horas semanais, obriga o empregador a comunicar tais fatos à
Superintendência Regional do Trabalho (SRT). Os empregados desse regime
especial têm direito a todos os benefícios, como alimentação subsidiada ou vale-
refeição, vale-transporte, depósito da parcela do FGTS, e outros.
Essa medida cria no Art. 8º, a Bolsa de Qualificação Profissional, a ser
custeada pelo FAT, para o trabalhador que estiver com o contrato suspenso em
virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional
oferecido pelo empregador, diretamente, ou com a participação do Sistema “S”,
em razão de acordo ou convenção coletiva celebrada para esse fim.
A Lei 10.243, de 19.06.01, que acrescentou parágrafos ao artigo 58 e
deu nova redação ao art. 458 da CLT, estabelecendo os benefícios que não
integram o salário e cria o regime de tempo.
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária
as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos,
observado o limite máximo de dez minutos diários e tempo despendido pelo
empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de
transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se
de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador
fornecer a condução .
Não serão consideradas como salário as seguintes utilidades
concedidas pelo empregador: vestuários, equipamentos e outros acessórios
fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do
serviço; educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros,
28
compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e
material didático; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno,
em percurso servido ou não por transporte público; assistência médica, hospitalar
e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; seguros de vida
e de acidentes pessoais; previdência privada.
A Constituição Federal promulgada em 1988 legitimou,
expressamente, a flexibilização de alguns direitos trabalhistas, quais sejam, a
redução salarial e adequação da jornada de trabalho, como se deflui da leitura do
disposto no artigo7º, incisos VI, XIII e XIV, da CF vigente.
Essas normas advindas de acordos e convenções coletivas de trabalho
são compatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro vigente , tendo em vista
que foram consagrados no artigo7º, inciso XXVI, da CF ).
Deve-se salientar que a lei laboral é extremamente flexível, desde que
para garantir ainda mais direitos a classe trabalhadora, isso ao tratar meramente
da lei, outrossim, quando da prática, as leis trabalhistas tornam-se ainda mais
flexíveis, só que neste momento não mais só para garantir mais direitos ao
trabalhador, mas sim para satisfazer as necessidades das empresas e salva-
guardar a estrutura econômica e política pertinentes ao próprio capitalismo.
Estão expressamente contidas no artigo 7º da Constituição Federal, a
flexibilização salarial ou duração da jornada de trabalho desde que determinados
em convenção coletiva, que são as seguintes:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem
à melhoria de sua condição social:
29
[...]
VI – irredutibilidade do salário, salvo o
disposto em convenção ou acordo coletivo;
[...]
XIII – duração do trabalho normal não
superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação
de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho
XIV – jornada de seis horas para o trabalho
realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva.
Já foi sustentado que, se os dois principais direitos trabalhistas são
passíveis de flexibilização, todos aqueles que deles decorrem, ou seja, parcelas
de natureza salarial ou decorrentes da conformação da jornada de trabalho,
também podem ser flexibilizados por acordos e convenções coletivas. Os incisos
do art.7ºda Constituição , não são cláusulas pétreas, uma vez que o art.60, §4º,
IV, da Constituição, ao restringir o poder de emenda aos direitos e garantias
individuais, não abrangeu nem os direitos coletivos do art 5º, nem os direitos
sociais do art. 7º, limitando a sua proteção a parte dos incisos do art. 5ºda
Constituição. Ademais, aquilo que é passível de flexibilização pelas partes, por
meio de negociação coletiva, não pode ficar à margem de alteração pelo
legislador.
30 No Governo FHC, houve uma tentativa de aprovar o Projeto 5483/01
por meio do qual se pretendia flexibilizar o artigo 618 da CLT, cujo foco principal
era a prevalência do negociado em relação ao legislado. A defesa política da
idéia, ainda que contasse com razões plausíveis, não despertou simpatia da
sociedade e dos parlamentares.
A resistência de parlamentares e sindicalistas à preponderância do
negociado sobre o legislado foi de tal ordem, que muitos distúrbios se verificaram
no Congresso Nacional e nas ruas, com passeatas em defesa da CLT em sua
integralidade.
Com efeito, no dia 4 de dezembro de 2001, foi aprovado pela Câmara
dos Deputados o referido Projeto de Lei nº 5.483 /01.
Os opositores ao projeto argumentavam que a flexibilização constituía
verdadeira derrocada de conquistas trabalhistas obtidas através de muita luta e
que enfraqueceria o sistema protetivo da CLT . Além disso, num país de
sindicalismo fraco, onde apenas algumas categorias melhor organizadas
poderiam fazer frente à pressão econômica do setor patronal, seria uma
temeridade abandonar os trabalhadores nas mãos de entidades sindicais que não
têm condições de defender seus interesses de forma satisfatória.
Entretanto os defensores do projeto tinham como alicerce que o
princípio da flexibilização já tinha sede constitucional (CF, art. 7º, VI, XIII e XIV),
limitando-se a alteração a permitir a flexibilização de normas infra-constitucionais,
sem deixar de respeitar as conquistas obtidas com a Constituição de 1988, mas
possibilitando que em contexto econômico de desemprego crescente e de
competitividade maior entre economias globalizadas possam ser preservados
postos de trabalho, em benefício do próprio trabalhador, a par de trazer de volta à
economia formal os quase 50% da força de trabalho brasileira, que se encontram
atualmente na informalidade. Além disso, a reforma buscaria a prestigiar a
negociação coletiva, dando cumprimento à Convenção n. 154 da OIT e seguindo
31 na esteira da Reforma do Judiciário, que está reduzindo o Poder Normativo da
Justiça do Trabalho (PEC 29 /00, que altera a CF , art. 115 , §§ 2º e 4º ), para
estimular a negociação direta das partes. (Revista LTr n. 65, p. 12/1413)."
Com a eleição do Presidente Lula, o PLC 134 /01 (número que recebeu
o PL 5.481 /01 no Senado Federal) foi retirado e arquivado pelo novo governo, na
esperança de que se conseguisse, com o "Fórum Nacional do Trabalho", um
consenso quanto à reforma tópica da CLT.
32 CAPÍTULO IV
FUNÇÃO DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA
É a Justiça do Trabalho a responsável pela questão da flexibilização e
de seus limites, devendo a jurisprudência superar os impasses decorrentes do
fracasso na reforma trabalhista.
Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho , não tem decidido de
forma unânime a respeito da matéria, por não oferecer critérios definidos capazes
de diferenciar o que seja flexibilização e o que seja precarização de direitos
trabalhistas. Daí o tumulto da jurisprudência, que, ora aprova, ora cassa cláusula
de acordo ou convenção coletiva que adota parâmetros diversos dos legais para
disciplinar as condições de trabalho no âmbito de uma determinada empresa ou
categoria profissional.
Assim, as hipóteses em que se tem admitido a flexibilização dos
direitos trabalhistas mediante negociação coletiva são:
a) pagamento proporcional do adicional de periculosidade ao tempo de
exposição ao agente de risco (Súmula nº 364, II, do TST);
b) redução do intervalo intrajornada para a categoria dos motoristas
(conforme precedente jurisprudencial da SDC-TST);
c) limitação do pagamento de horas in itinere a uma diária,
independentemente do tempo efetivamente gasto pelo empregado em condução
fornecida pelo empregador (precedentes da Corte);
d) no que diz respeito aos minutos residuais, tolerância de 15 minutos
antes e 15 minutos depois da jornada de trabalho sem o pagamento de horas
extras (precedentes da Corte).
33 No entanto, tem sido rejeitada a flexibilização nas hipóteses de:
a) turnos ininterruptos de revezamento, quando não demonstrada a
compensação com vantagem substitutiva (a matéria se encontra aguardando
definição do Pleno do TST em Incidente de Uniformização de Jurisprudência em
torno da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1 do TST);
b) regime 12x36 horas, determinando-se o pagamento como horas
extras das 11ª e 12ª horas (precedentes da Corte);
c) não redução do intervalo intrajornada fora da hipótese de motoristas
(Orientação Jurisprudencial n. 342 da SBDI-1 do TST);
d) redução do período de estabilidade da gestante (precedentes da
SDC-TST).
Observa-se que não se vem admitindo a flexibilização matéria de
medicina e segurança do trabalho, legislação tributária e previdenciária.
Pode-se concluir que a negociação coletiva vem sendo prestigiada pela
jurisprudência.
Há decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho dando validade aos
turnos ininterruptos de revezamento, instituindo jornada de seis dias de trabalho
por dois de descanso (6X2), mediante concessões recíprocas em negociação
coletiva, não se havendo falar em pagamento de adicional sobre as sétimas e
oitava horas diárias (TRT/15ª Região, 1.105/01-094- Acórdão 12ª Câmara
31.225/05-PATR. Relatora Olga Aida Joaquim Gomieri, DOE 08/07/2005, p.5)
Há também julgados admitindo a validade de a convenção coletiva de
trabalho estabelecer o pagamento de maneira proporcional do adicional de
periculosidade, invocando o art.7º, inciso XXVI, da CF, como fundamento para a
validade do acordo (TRT/SP 26102200290202000 – RO – Acórdão.7ª
T.20030636021 – Relatora Anélia Lichum - DOE 05.12.03).
34 Têm sido admitido, em alguns julgados, a redução do intervalo intra-
jornada através da pactuação coletiva, enfatizando que as hipóteses de
flexibilização tratadas pela Constituição Federal não estão restritas à redução de
salário e jornada, à compensação de horas e à estipulação de jornada diversa da
de seis horas para o labor em turnos ininterruptos de revezamento (TRT – 15ª
Região – Acórdão: 015678/2000- decisão: 02.05.2000 - 5ª Turma – DOE
02.05.2000 – Relatora Eliana Felippe Toledo).
Destacam-se os seguintes julgados do TST:
Adicional de insalubridade - base de cálculo - acordo – validade.
Se a Constituição federal admite a flexibilização das normas laborais
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, tornando viável a redução
dos salários, a diminuição da jornada de trabalho e a adoção de turnos de
revezamento superiores a seis horas, conforme se vê nos incisos seis, treze e
quatorze, do seu artigo sétimo, deve o judiciário admitir que, na negociação
coletiva, as partes façam concessões mútuas, desde que através de instrumento
coletivo. Embargos conhecidos parcialmente e providos para excluir da
condenação o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade. (TST –
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - Acórdão: 210517- decisão
29.06.1998- Proc.E-RR210517 – 1995 – 3ª Região/MG – DJ-14.08.1998 –
p.00145 - Rel: Ministro Rider Nogueira de Brito). Fonte: Jurisprudência Trabalhista
Unificada – www.tst.gov.br
Adicional – Proporcionalidade – Acordo Coletivo de Trabalho –
Validade.
Adicional de periculosidade – Proporcionalidade – Acordo Coletivo de
Trabalho – Validade
A Constituição Federal apesar de assegurar condições mínimas de
trabalho, protege as convenções e acordos coletivos de trabalho, especialmente
permitindo a negociação coletiva para reduzir salários e fixar jornada de trabalho.
35 Proporciona, assim, uma relativa flexibilização de tais cláusulas do
contrato de trabalho, privilegiando, no particular, a desejável autonomia privada
coletiva do Sindicato.
A jurisprudência dominante do TST, consubstanciada no Precedente
n.258 da SBDI-1, considera que a Justiça do Trabalho não pode exacerbar o
intervencionismo estatal na relação de emprego, revelando-se mais realista que a
Constituição da República e que os próprios interlocutores sociais, que decerto
têm razões sérias quando ultimam, com êxito, uma negociação coletiva.
É válida, à luz do art.896 da CLT, cláusula de acordo coletivo de
trabalho estipulando adicional de periculosidade proporcional ao tempo de
exposição ao risco. Embargos conhecidos, por violação aos artigos 896 da CLT e
7º., inciso XXVI, da Constituição Federal, e providos para, nos termos do artigo
143 do RITST, julgar improcedente o pedido principal relativo ao pagamento de
adicional de periculosidade integral. (TST-E-RR-655.246/00.4 – Ac. SBDI-1 – 3ª
Reg. – Rel. Min.João Oreste Dalazen, DJU 14.3.03, p.383). Fonte: Suplemento de
Jurisprudência LTR – 23/2003 – p.181.
A Seção de Dissídios Coletivos do TST, em acórdão publicado em
11.11.2005, nos autos do Proc.TST-ROAA-242/2002-000-08-00.0, assegurou
validade de cláusula de convenção coletiva que previu a dispensa do aviso prévio
e o pagamento proporcional da multa dos 40% do FGTS (demissão sem justa
causa), aduzindo que a possibilidade de flexibilização possui respaldo
constitucional.
No referido julgado, o relator, Ministro Carlos Alberto Reis de Paula,
enfatizou que “a experiência jurídica tem demonstrado que as normas coletivas
consensuais encerram possibilidades experimentais, em que se desenvolvem e
prestam alternativas de soluções criativas para os problemas da atualidade, entre
os quais se destaca, acentuada rotatividade de contratos civis de prestação de
serviços”.Na citada decisão, o TST, de modo apropriado com a realidade atual
que cerca as relações trabalhistas, escolhe a seguinte tese:
36 Recurso ordinário em ação anulatória. Contratos sucessivos de
prestação de serviços para o mesmo tomador. Aviso prévio e multa rescisória.
Transação.
O regional anulou cláusula de Convenção Coletiva que dispõe sobre
garantias de direitos expressamente previstas na Constituição, quanto a multa por
despedida arbitrária, bem como o preceito mínimo do aviso prévio previsto no
art.7º, inciso XXI, da Carta Política. O Recorrente reitera a tese, segundo a qual
não se trata, na hipótese, de mera renúncia, mas de transação, com vistas a
assegurar a trabalhador a continuidade do trabalho, após a rescisão do contrato
civil de prestação de serviços. Ante a ampla faculdade atribuída na Carta Política
às representações coletivas, para negociarem, dentro dos limites objetivos fixados
no ordenamento jurídico, existe a possibilidade de negociação lícita envolvendo o
aviso prévio e a proporcionalidade da multa do FGTS, de um lado, e absorção do
empregado pela outra empresa, que celebraria um contrato de experiência pelo
prazo mínimo de 90 (noventa) dias. Recurso a que se dá provimento.” (TST –
ROAA – 242/2002-000-08-00 – DJ 11.11.2005 – Rel.Min.Carlos Alberto Reis de
Paula).
O direito às horas extras decorrentes do critério de contagem minuto a
minuto (OJs 23 e 326 da SBDI-1 do TST) é conseqüência de construção
jurisprudencial e, embora recentemente transformado em dispositivo consolidado
(art. 58, § 1º), não se insere dentre os direitos trabalhistas irrenunciáveis, de modo
que não há óbice para que o referido direito seja objeto de negociação coletiva.
Com efeito, a previsão em norma coletiva, no sentido de desconsiderar os quinze
minutos que antecedem e sucedem a jornada laboral, constitui hipótese típica de
prevalência do negociado sobre o legislado, em flexibilização autorizada pela
própria Constituição Federal. Isso porque a possibilidade de inserir período de
tolerância para a marcação dos cartões de ponto encontra respaldo no princípio
da razoabilidade e nas hipóteses de flexibilização autorizadas pela Constituição
Federal, pois, se a Carta Magna admite a redução dos dois principais direitos
trabalhistas, que são o salário ( CF , art. 7º, VI) e a jornada de trabalho ( CF,
art.7º, XIII e XIV), todos aqueles que deles decorrem também são passíveis de
37 flexibilização. Nesse contexto, a decisão recorrida, ao desconsiderar a norma
coletiva em comento, vulnerou o disposto no art. 7º, XXVI, da Constituição
Federal , que determina o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de
trabalho, razão pela qual deve ser reformada para que seja aplicada a norma que
instituiu a cláusula de tolerância de quinze minutos no tempo que antecede e
sucede a jornada de trabalho" (TST-RR-126.174/2004-900-04-00.1. Rel. Min. Ives
Gandra Martins Filho, 4ª Turma, "in" DJ de 11/02/05).
Embora já pacificado no TST o entendimento de que é válida a jornada
especial de 12X36 horas, quando prevista em acordo ou convenção coletiva de
trabalho, consoante art. 7º XXVI, da CF, a Corte explanou que não se pode
reputar como lícito o ajuste que suprime ou prevê a não-concessão de intervalo
para repouso e alimentação. Sem prejuízo do instrumento negocial, prevalecem
os dispositivos das Seções III e IV do Capítulo II do Título II da CLT , em que se
inserem os artigos 71, §2º e 73 da CLT e cuidam dos períodos de descanso e da
hora noturna reduzida, preceitos esses de ordem pública e, portanto, de natureza
cogente, que visam resguardar a saúde e a integridade física do trabalhador, no
ambiente do trabalho. E, como normas de ordem pública, estão excluídas da
disponibilidade das partes, que sobre elas não podem transigir. À luz dos
princípios que regem a hierarquia das fontes de Direito do Trabalho, as normas
coletivas, salvo os casos constitucionalmente previstos, não podem dispor de
forma contrária às garantias mínimas de proteção ao trabalhador previstas na
legislação, que funcionam como um elemento limitador da autonomia da vontade
das partes no âmbito da negociação coletiva. A negociação coletiva encontra
limites nos direitos indisponíveis do trabalhador, assegurados na Carta Magna, e,
assim, a higidez física e mental do empregado, ou seja, a preservação da saúde
no local de trabalho, é princípio constitucional que se impõe sobre a negociação
coletiva. Recurso de revista provido" (TST-RR-785.721/2001.1, Rel. Min. Milton de
Moura França, 4ª Turma, "in" DJ de 25/06/04). Acordo de compensação. Regime
de 12x36. Horas extras além da 10ª diária. O empregado submetido ao regime de
compensação de 12 por 36 horas previsto em acordo ou convenção coletiva faz
jus ao pagamento do adicional por trabalho extraordinário sobre as horas
38 trabalhadas além da 10ª diária (TST-E-RR-666.554/2000.1, Red. Designado Min.
João Oreste Dalazen, SBDI-1, julgado em 27/03/06).
O TST em Dissídio Coletivo que versava sobre estabilidade da
gestante decidiu que por se tratar de norma cogente e de caráter
eminentemente social, que visa à proteção da maternidade e do nascituro, não há
como se concluir pela validade de transação que reduza a mencionada garantia.
Normas relacionadas à proteção da maternidade (e do nascituro), estão fora da
esfera negocial dos sindicatos, por serem de ordem pública, inderrogáveis pela
vontade das partes e revestirem-se de caráter imperativo para a proteção do
hipossuficiente, em oposição ao princípio da autonomia. Recurso Ordinário
conhecido e provido" (TST-RODC-796.714/01, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito,
SDC, "in" DJ de 07/06/02).
A seguir seguem Súmulas do TST pertinentes a matéria:
SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as
Orientações Juris-prudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
I.A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo
individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 -
primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) Súmulas A-25
II.II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se
houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida
em 08.11.2000)
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a
compensação de jorna-da, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não
implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária,
se não dilatada a jorna-da máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo
39 adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de
compensa-ção de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada
semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas
destina-das à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por
trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Histórico: Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
SUM-190 PODER NORMATIVO DO TST. CONDIÇÕES DE
TRABALHO. IN-CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES CONTRÁRIAS AO STF
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Ao julgar ou homologar ação coletiva ou acordo nela havido, o Tribunal
Superior do Trabalho exerce o poder normativo constitucional, não podendo criar
ou homologar condições de trabalho que o Supremo Tribunal Federal julgue
iterativamente inconstitucionais.
SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem
caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos
legais.
Histórico: Redação original - Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985
SUM-277 SENTENÇA NORMATIVA. CONVENÇÃO OU ACORDO
COLETI-VOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO
(redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 16.11.2009) - Res. 161/2009,
DJe divulgado em 23, 24 e 25.11.2009
40 I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença
normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não
integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.
II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido
entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela
Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta,
das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades
de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de
21.06.1993).
Histórico: Súmula alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e
20.09.2000
41 Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e
04.01.199 Nº331 (f)
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial.
SUM-349 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM
ATIVIDADE IN-SALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação
de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da
autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da
CF/1988; art. 60 da CLT).
Histórico: Redação original - Res. 60/1996, DJ 08, 09 e 10.07.1996
SUM-374 NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA.
ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) -
Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o
direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo
no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.
(ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
42 SUM- 423 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO
DE JOR-NADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VA-
LIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res.
139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por
meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos
ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas
como extras.
43 CONCLUSÃO
Verifica-se na monografia que há alguns preconceitos acerca da
flexibilização das leis trabalhistas e da negociação coletiva. Entender que a
convenção e o acordo coletivo de trabalho somente podem acrescentar direitos,
nunca reduzi-los é ignorar o fato de que a negociação coletiva é um processo
dialético, onde as partes fazem concessões reciprocas para chegar num
consenso.
Desta forma, a redução de um determinado direito pode e deve ser
compensada com a concessão de outro que trará benefícios a toda a categoria,
partindo evidentemente do pressuposto de que o processo negocial tenha sido
conduzido com legitimidade, representatividade, boa fé e razoabilidade, de sorte a
ser amparado pelo artigo 7º, incisos VI, XIV e XXVI da Constituição Federal.
Esta pesquisa notou que as entidades sindicais patronais estão mais
atuantes nas negociações coletivas, partindo de uma postura de defensiva para
pró-ativa, visando melhor relação com os associados, aumentando a eficiência de
suas convenções, formulando pautas patronais, conseguindo inserir nos
instrumentos coletivos cláusulas que flexibilizam a legislação trabalhista em troca
de outros benefícios com encargos sociais mais reduzidos.
Neste contexto, verifica-se que têm havido uma sensível redução do
número de dissídios coletivos nos tribunais, o que demonstra uma maior
maturidade do relacionamento intersindical.
A negociação coletiva é o modo mais eficaz de solução, pois as
partes, de comum acordo, estabelecem as regras que melhor atendam às suas
necessidades.
Quanto aos limites da negociação coletiva, a própria lei deve traçar um
núcleo mínimo de direitos individuais que não poderão ser objeto de negociação e
nem de renúncia por parte dos trabalhadores ou sindicatos, para que as entidades
44 sindicais possam ter maior liberdade de estabelecer as normas que irão reger os
contratos de trabalho.
Diante da morosidade do legislador em adequar a legislação trabalhista
à realidade atual, a negociação coletiva têm sido importante mecanismo de
prevenção de conflitos, além de propiciar que os empregados/empregadores
estabeleçam diretamente as normas e condições de trabalho específicas para as
suas categorias.
A flexibilização das normas trabalhistas não é só uma tendência, mas
uma perspectiva de escala mundial. Os reflexos dos mecanismos flexibilizadores
sobre os princípios do Direito do Trabalho, especialmente no princípio protetor, já
é um fato. Com efeito, o que se faz necessário, é a utilização da flexibilização de
normas jurídicas assistida por entes coletivos devidamente estruturados,
mediante o pleno incentivo à autonomia privada coletiva, desde que observados,
por óbvio, os padrões mínimos de proteção.
O Direito do Trabalho reclama por reformas profundas, como meio de
remoção dos entraves, propiciando a sua vocação maior, que é a
instrumentalidade das formas; a flexibilização do caráter protecionista excessivo
em relação ao trabalhador; e a promoção de uma maior celeridade e justiça
social, desobstruindo, inclusive, as varas trabalhistas, além de procurar minimizar
e suprir as deficiências do sistema, adequando-o à realidade.
Finalizando, este trabalho concluiu que é positiva a realização de
acordos e convenções coletivas de trabalho, mas dentro da lei, da flexibilização e
da ética, obedecendo a todos os princípios inerentes às negociações trabalhistas,
mormente os da dignidade humana, esculpidos na CF, da proteção ao
hipossuficiente, mas de acordo com as atuais necessidades do empregador.
45 BIBLIOGRAFIA
BOMFIM, Vólia. Menezes, Curso para Exame da Ordem:Área Trabalhista,
Edições Trabalhistas, vol. 1, 2001.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso do Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo:
LTr, 2007.
MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho . São Paulo:
Atlas, 2004.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 31ª ed. São
Paulo: LTR, 2005.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar,
1999,.
SÜSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de Direito do Trabalho. 19ª ed. São
Paulo: LTr, vol. 1, 2000,
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. Rio de Janeiro, 2003,,
p.52.
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BRASIL, Decreto-Lei nº 22.132/1932, Dispõe sobre a criação das Juntas de
Conciliação e Julgamento.
BRASIL, Decreto-Lei nº 21.690/1932, Dispõe sobre as Convenções Coletivas de
Trabalho.
BRASIL, Lei nº 5.107 de 1966, Dispõe sobre a Criação do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço.
46 BRASIL, Lei nº 6.019 de 1974, Dispõe sobre o trabalho temporário.
BRASIL, Lei nº 6.464 de 1977, Dispõe sobre contrato de estágio.
BRASIL, Lei nº 4.923 de 1982, institui o cadastro permanente de admissões e
demissões de empregados, estabelece medidas contra o desemprego e dá outras
providências.
BRASIL, Lei nº 9841 de 199, Dispõe sobre regime previdenciário e trabalhista
das microempresas
BRASIL, Lei nº 10.101 de 2000, Dispõe sobre participação dos trabalhadores
nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências.
BRASIL, Lei nº 9.958 de 2000, Dispõe sobre a Comissão de Conciliação Prévia
BRASIL, Lei nº 10.243 de 2001, que acrescentou parágrafos ao artigo 58 e deu
nova redação ao art. 458 da CLT, estabelecendo os benefícios que não integram
o salário e cria o regime de tempo.
BRASIL, Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001, Dispõe sobre regime de
trabalho de tempo parcial.