UniSALESIANO LINS

CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO “AUXILIUM”

CURSO DE DIREITO

LUIS CARLOS MENDES PINTO

A EFETIVIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL NAS ATIVIDADES

NEGOCIAIS E EMPRESARIAIS

LINS

2016

LUIS CARLOS MENDES PINTO

A EFETIVIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL NAS ATIVIDADES

NEGOCIAIS E EMPRESARIAIS

Monografia apresentada ao curso de

Direito do UniSALESIANO, Centro

Universitário Católico Salesiano Auxilium,

sob a orientação do Professor Mestre

Cristian de Sales Von Rondow como um

dos requisitos para obtenção do título de

bacharel em Direito.

LINS

2016

Pinto, Luis Carlos Mendes

Direito: a efetividade do instrumento contratual nas atividades negociais e empresarias / Luis Carlos Mendes Pinto. – – Lins, 2016.

53p. il. 31cm.

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UniSALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2016.

Orientadores: Cristian de Sales Von Rondow; Juliano Napoleão Barros

1. Instrumento Contratual. 2. Inadimplemento Contratual. 3.

Segurança Jurídica.

CDU 34

P728d

LUIS CARLOS MENDES PINTO

A EFETIVIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL NAS ATIVIDADES

NEGOCIAIS E EMPRESARIAIS

Monografia apresentada ao curso de

Direito do UniSALESIANO, Centro

Universitário Católico Salesiano Auxilium,

sob a orientação do Professor Mestre

Cristian de Sales Von Rondow como um

dos requisitos para obtenção do título de

bacharel em Direito.

Lins, 17 de junho de 2016.

Banca Examinadora:

_________________________________

Prof. Me. Cristian de Sales Von Rondow

_________________________________

Prof. Me. Danilo Cesar Siviero Ripoli

_________________________________

Prof. Me. Vinicius Roberto Prioli de Souza

Dedico este Trabalho de Conclusão de Curso em gratidão a Deus e aos meus pais, pois devo honrá-los em todos os momentos de minha vida sem exceção.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pelo seu infinito amor em minha vida,

ensinando-me a respeitar o próximo e principalmente pelo seu senhorio em cada

passo que eu dou, podendo proclamar que o Senhor é o começo, meio e fim.

Não poderia também deixar de agradecer a Deus por ter me concedido o dom

de ser pai dando-me uma joia muita rara e especial chamado, “Daniel”, que

expressa através de seu sorriso, sem nenhuma vergonha de esconder que não

possui nenhum dentinho “anjo de Deus”, aguardando a minha chegada às 23 horas

para brincar de esconde-esconde, filho o papai te ama muito.

E também em especial a Vanilda, minha esposa, que por todos estes 5 anos,

aprendeu a conviver e a compreender, o projeto de Deus em nossas vidas.

Agradeço também, por todo o cuidado com a nossa “joia rara”, mesmo cansada,

passava madrugadas amamentando, a pura expressão do amor de mãe.

Agradeço aos professores, que me conduziram com muita sabedoria,

permitiram-me viver e entender os limites e desafios do direito em sua plenitude,

dando-o máximo em excelência profissional para enfrentar o mercado de trabalho.

Ao Prof. Me. Cristian de Sales Von Rondow que, ao receber os dons e

talentos de Deus, me orientou, e não só isso, fez parte do sucesso de todo esse

trabalho, conduzindo a descobrir o que fazer de melhor e, assim, fazê-lo cada vez

melhor.

E ao Unisalesiano que, em Deus, proporcionou-me este desenvolvimento

profissional, a quem serei infinitamente grato.

Agradeço aos meus pais que, mesmo sem saber ao certo sobre os limites da

educação que recebi, ajudaram-me a chegar até aqui. Obrigado!

Porque todo o que é nascido de Deus vence o mundo; e esta é a vitória que vence o mundo, a nossa fé. 1 João 5:4

RESUMO

O objetivo deste trabalho é analisar a efetividade jurídica do instrumento contratual,

com o propósito de trazer maior segurança jurídica para as atividades negociais

entre pessoas e, em especial o empresário, tendo como fundamento as normas

prescritas no ordenamento jurídico e também um embasamento doutrinário.

Identificar as possibilidades de tornar efetivas as garantias contratuais contrapondo

entre as formas de contratos e as cláusulas pactuadas entres as partes pelos

princípios constitucionais, justifica a importância do tema na esfera contratual.

Paralelo a isso, serão abordados os quesitos essenciais para a manutenção do

contrato e das relações entre as partes visando à redução dos riscos referentes ao

inadimplemento contratual no negócio jurídico. Por isso, a importância da elaboração

do instrumento contratual, obedecendo à literalidade da vontade entre as partes, em

forma de título executivo extrajudicial. Preencher os requisitos necessários das

formas de garantias é fundamental para torná-las efetivas em uma análise

jurisdicional em caso concreto.

Palavra-chave: INSTRUMENTO CONTATUAL. INADIMPLEMENTO

CONTRATUAL. SEGURANÇA JURÍDICA.

ABSTRACT

The objective of this study is to examine the legal effectiveness of the contractual

instrument , in order to bring more legal certainty for business activities between

people and especially the manager , with the basis of the standards prescribed in the

law and also a doctrinal basis . Identify the possibilities of making effective the

contractual guarantees between opposing forms of contracts and clauses agreed

entres parties by constitutional principles , justifying the importance of the issue in the

contractual sphere. Parallel to this will be addressed the essential questions for

contract maintenance and relations between the parties in order to reduce the risks

related to the breach of contract in the legal business. Hence the importance of

preparing the contractual instrument , according to the literalness of will between the

parties , in an extrajudicial execution order . Fulfills the requirements of the forms of

guarantees is essential to make them effective in a judicial review in this case.

Key-words: Contactual instrument. Breach of contract. Legal security.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

Art. - Artigo

C.C. - Código Civil

C.D.C. - Código de Defesa do Consumidor

C.F. – Constituição Federal

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 13

2 A IMPORTÂNCIA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL .................................. 16

2.1 O instrumento contratual como negócio jurídico ....................................... 19

2.2 A literalidade na liberdade empresarial ....................................................... 22

2.3 A capacidade de título executivo ................................................................. 24

2.4 Efetividade do contrato Escrito / verbal ...................................................... 26

3 GARANTIAS CONTRATUAIS FRENTE AO INADIMPLEMENTO

CONTRATUAL ......................................................................................................... 29

3.1 Os benefícios das garantias contratuais ..................................................... 29

3.2 Como tornar efetiva as garantias contratuais ............................................. 33

3.3 O instrumento contratual e a incidência do Código de defesa do

consumidor e o Código Civil .................................................................................. 36

3.4 As formas de contrato e sua aplicabilidade ................................................ 39

3.5 A autonomia empresarial nas cláusulas contratuais ................................. 41

3.6 A tutela jurídica no instrumento contratual frente ao inadimplemento e ao

direito de crédito ..................................................................................................... 42

3.6 Garantia jurídica nas relações de consumo e o crédito no

inadimplemento ....................................................................................................... 43

3.7 Instrumento contratual como base jurídica na relação solidária de

créditos .................................................................................................................... 44

4 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO PARA COM

TERCEIROS ............................................................................................................. 46

5 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 49

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51

13

1 INTRODUÇÃO

As relações jurídicas formadas por meio do instrumento contratual que

viabiliza a circulação de bens e serviço, vêm sendo alteradas pelos novos

paradigmas das relações de negócio.

Portanto, surge a necessidade de buscar um cuidado mais pontual na

proteção do direito aos créditos fruto desta relação negocial.

O credor e, em especial o empresário, deverá adotar um série de normas e

procedimentos para garantir uma boa gestão do negócio frente às mudanças cada

vez mais dinâmicas, fruto do processo de globalização em curso.

Obstante a isso, é necessário um conhecimento pleno dos parâmetros do

instrumento contratual, estabelecendo assim o equilíbrio na relação direta com as

partes envolvidas na negociação empresarial.

A função social do contrato apresenta-se como um limitador da autonomia

das partes envolvidas no contrato, para melhor gerenciamento dos conflitos frente

ao inadimplemento contratual.

Assim, uma análise complexa e detalhada, para compreender a função social

do contrato nos negócios jurídicos, é extremamente necessária, pois a partir dos

princípios constitucionais, é possível analisar os efeitos que refletem para a

sociedade de um modo geral e principalmente para o credor.

Diante da relevância do documento, diga-se, do título executivo extrajudicial,

no cenário econômico, o presente trabalho aborda como tema: a efetividade do

instrumento contratual nas atividades negociais e empresariais.

O instrumento contratual deverá apresentar-se como meio eficaz na solução

de conflito, quando não cumpridos os acordos firmados nos limites da relação

negocial como o inadimplemento contratual das obrigações financeiras.

A instrumentalização das promessas, por meio das cláusulas contratuais

segundo os preceitos legais, justifica a busca da tutela jurídica, pela parte do credor.

Frente ao apresentado, surge a imperiosa necessidade de inserir no

instrumento contratual as garantias prescritas no ordenamento jurídico, pois as

pessoas poderão no futuro contribuir para a solução do conflito, uma vez que, elas,

por livre arbítrio, resolveram fazer parte do negócio formal?

Contudo, para a efetivação do direito, fruto da negociação empresarial, sem

que exista um abuso por parte do credor, o ordenamento jurídico traz leis próprias

14

com a finalidade de equilíbrio contratual relevante ao direito como: Código Civil de

2002, Constituição Federal de 1988, Código de Defesa do Consumidor de 1990.

Essas leis em sua essência buscam garantir uma relação solidária, ou seja,

possibilitam a inserção de um número maior de pessoas fazendo parte da relação

contratual no negócio jurídico.

O trabalho apresenta o que é essencial, para o negócio jurídico, proporcionar

direitos de garantias que possam diminuir os conflitos, com o viés em assegurar o

equilíbrio social.

O trabalho está dividido em três capítulos, mais a introdução e conclusão.

O primeiro capítulo traz o conceito de documento e instrumento de contrato e

sua evolução tornando-o um título executivo extrajudicial que se prolonga no futuro,

advindo da negociação empresarial entre as partes que se resolvem contratarem

entre si, assumindo responsabilidades uns para com os outros.

Comtempla o primeiro capítulo também, a abordagem aos princípios

constitucionais: autonomia de vontade, liberdade e função social, princípios estes

fundamentais na concretização e efetivação das relações entre as partes.

Entretanto, o judiciário tem um papel fundamental na regulação das relações

de negócios, ou seja, mesmo com transformações sociais, econômicas e políticas

em curso, que a sociedade como um todo vem enfrentando, não pode deixar de ser

assegurado o equilíbrio entre os contratantes.

O segundo capítulo, traz a importância das garantias contratuais, e é por meio

desse instituto, que poderá ser assegurada a possibilidade de diminuir o

inadimplemento contratual.

Serão abordadas as formas do instrumento contratual recepcionar, ou seja,

condicionar as partes a cumprirem com suas obrigações contratuais, visando

alcançar a pacificação social.

É relevante, demostrar a responsabilidade entre as partes do negócio jurídico

em relação aos elementos constitutivos e como se configuram no instrumento

contratual, condicionando-os em um título executivo extrajudicial.

No terceiro capítulo aborda-se a responsabilidade civil frente ao

inadimplemento contratual.

Na esfera jurídica, a responsabilidade civil se dá pelo fato do entendido que,

com o nascimento da obrigação de reparação pela produção de dano causado a um

terceiro, por conduta omissiva ou comissiva do contratante.

15

Observa-se que, ao fazer parte do instrumento contratual, tendo como

característica os acordos bilaterais, prescrito em título executivo extrajudicial, deverá

ser reparada a parte lesada por perdas e danos.

Neste sentido, o nexo causal responsabiliza a conduta ilícita de quem causou

o dano, em especial a, quem contribuiu com o inadimplemento contratual.

16

2 A IMPORTÂNCIA DO INSTRUMENTO DO CONTRATUAL

Vive-se hoje um momento de transformações cada vez mais frequentes na

sociedade em razão das diversas necessidades humanas e sociais, e por isso, a

busca de cada pessoa em particular por produtos ou serviços que possam atender

essas necessidades.

Neste sentido, o documento, por sua vez apresenta-se como forma de

recepcionar a exteriorização de vontade das partes.

Num sentido amplo é a coisa que representa e presta-se a reproduzir uma manifestação do pensamento. Ou seja, uma coisa representativa de ideias ou fatos. Transportada essa conceituação para o campo da prova judiciária, cujo objetivo são os fatos, e em relação à qual também as ideias se encaram como fatos, dir-se-á que documento é uma coisa representativa de um fato. (SANTOS, 2011, p. 429).

É de fundamental importância que seja estabelecido um equilíbrio entre as

partes, por isso, o instrumento contratual possui uma característica de ordem

pública, trazendo a possibilidade de uma representação no futuro.

Obstante ao apresentado e para da sequência a este trabalho é de

fundamental importância destacar a diferença entre instrumento e contrato como

segue.

“Documento, no sentido genérico, é a coisa representativa de um ato ou fato.

Nesse sentido, os instrumentos são espécies de gênero documentos”. (SANTOS,

2011, p. 434).

Seu alcance é estabelecido pelo princípio da função social, combinado com o

princípio da autonomia de vontade, ou seja, a proteção dos interesses privados,

como o direito de créditos frente ao interesse social.

Assim disciplina o art. 421 do Código Civil: “A liberdade de contratar será

exercida em razão e nos imites da função social do contrato”.

Entretanto, não incidem apenas na liberdade das partes contratarem-se entre

si, mas nos efeitos externos do instrumento contratual frente a uma ordem pública,

dentro do âmbito da atividade empresarial proporcionando um equilíbrio mutuo entre

as partes.

“Mas o Código Civil, disciplina a prova dos atos jurídicos, refere-se,

distinguindo-os, a instrumentos e documentos como espécies de documentos

escritos”. (SANTOS, 2011, p. 434).

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Observando as evoluções sociais, constata-se que as pessoas de um modo

geral, e, em especial o empresário, estão buscando uma maior segurança em seus

negócios jurídicos emergindo daí a importância do documento.

Assim, o contrato escrito, tendo como autoria as partes envolvidas na

negociação, torna-o capaz de gerar direitos e deveres desde o seu início, ou seja, a

partir da sua assinatura.

O Código de Processo Civil traz em seu artigo 410 as partes capazes de atuar

como autores do documento:

Considera-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou; II - aquele por conta de quem ele foi feito, estando assinado; III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros empresariais e assentos domésticos.

A formalização do documento tendo como agente o autor, pode ser

estabelecido sob duas formas, sendo público ou privado.

Visto sob o aspecto de sua autoria, no sentido estrito, o documento é público ou privado. Será Público se formado por quem esteja no exercício de uma função pública que o autorize a formá-lo, como o tabelião nos limites da sua competência; será privado se formado por um particular, ou mesmo por um oficial público mas que não aja nessa qualidade.(SANTOS, 2011, p. 430).

A relação entre os autores na formação do negócio jurídico, pode ser entre

pessoas de um modo geral ou entre empresários, e os atos do documento

formalizado serão permanentes, ou seja, a aplicabilidade de seus efeitos produzidos

poderão se dar no futuro.

O documento tem como característica a sua forma permanente e estabelece

um vínculo material em uma relação de negócio, tendo de um lado as pessoas aptas

e capazes a negociarem e do lado oposto o empresário.

Art. 104, do Código Civil: A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

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Ambas as relações estão pautadas em uma via de mão dupla, onde cada um

tem a sua própria trajetória, porém, convergem-se no mesmo sentido, ou seja, no

seu crescimento e desenvolvimento.

Para a definição e elaboração do documento, é necessário atentar-se a sua

classificação como segue.

Quanto ao seu autor, origem ou procedência, os documentos são:

a) Públicos ou privados: os primeiros quando o seu autor os forma no

exercício de uma atividade pública; os segundos quando quem os forma é um particular ou age na qualidade de particular;

b) Autógrafos ou heterógrafos, conforme o autor do documento seja o próprio autor do fato documento ou outrem;

c) Assinados ou não assinados, segundo sejam ou não subscritos ou assinados pelo sei autor;

d) Autênticos, autenticados ou sem autenticidade: os primeiros quando em si mesmos contêm a prova da coincidência entre o seu autor aparente e o seu autor real; os segundos quando essa prova se dá fora dos próprios documentos; os últimos quando essa prova não é feita. (SANTOS, 2011, p. 434).

Vale ressaltar que os empresários de forma geral tem como meta a maior

circulação possível de produtos e serviços frente aos seus concorrentes, por uma

questão de perenidade no mercado, ou seja, aumentando o tempo de sua própria

existência.

Muitas vezes, porém, a atenção dada à concorrência, não é a mesma dada

ao documento, e os meios de sua formação que recepcionarão o negócio jurídico

fruto da vontade das partes envolvidas.

Quanto ao meio de sua formação, portanto, os documentos são:

a) Escritos, que são os chamados normais, particularmente regulados pela

lei. Daí a sinonímia entre documentos, escritura, escrito. Efeito por esse meio, fala-se em prova literal;

b) Gráficos, quando a ideia ou o fato são representados por sinais gráficos diversos da escrita: desenhos, pinturas, plantas, cartas topográficas etc.;

c) Diretos, quando o fato representado se transmite diretamente para a coisa representativa, fotografia, fonografia, cinematografia, e que se distinguem dos documentos escritos ou gráficos, ditos indiretos, para os quais o fato representado se transmite através do sujeito do fato representado. (SANTOS, 2011, p. 431).

É de suma importância o empresário atentar-se para a formatação do

documento no momento em que as partes estão negociando, porque elas buscam a

satisfação pessoal, sejam para produtos ou serviços, como também para a atividade

empresarial.

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Modernamente, entende-se por contrato o negócio jurídico (espécie de ato Jurídico) bilateral que tem por finalidade gerar obrigações entre as partes. Sob esse aspecto, portanto, o acordo de vontades a que chegam as partes tem objetivo certo, efeito este antevisto pelas partes (intuito negocial) que se consubstancia na criação, modificação ou extinção de direitos. (SAMPAIO, 2004, p 21).

Na relação negocial, o empresário tem autonomia na elaboração do

documento, condicionando-o a uma proteção de direitos futuros entre os autores.

Deste modo, o documento configura-se como marco regulador dos limites de

interesses entre as partes, tanto para quem está no polo ativo ou no polo passivo,

representado por seus autores.

A solidez do negócio empresarial para a sociedade é de fundamental

importância, pois está atrelada à sua satisfação por meio dos produtos e serviços

produzidos e suas garantias, por isso se fundamenta pela função.

A função do contrato está lastreada na ideia de solidariedade social. É bem verdade que a noção de contrato vem resistindo às inovações já que representa o centro da vida os negócios, é o veículo da circulação de riqueza e o mais representativo monumento jurídico à propriedade individual. (BEGALLI, 2003, p 76).

Tornar-se-á esta obrigação entre as partes, como a existência de um negócio

jurídico recepcionado pelo princípio da autonomia de vontade entre as partes.

De acordo com essa premissa, será abordado no próximo item, como o

documento poderá ser recepcionado como um negócio jurídico, advindo do vínculo

pactuado entre os contratantes.

2.1 O instrumento contratual como negócio jurídico

O instrumento contratual tem em sua essência, a função de amenizar as

interferências externas, sejam de ordem econômica, cenário político e entre outros,

com o propósito de diminuir a desconfiança entre as partes.

Ele se aplica como um instrumento com capacidade de regular a atividade

negocial entre o credor e o empresário, com o fundamento de proporcionar maior

segurança jurídica às partes envolvidas.

A viabilização dos objetivos almejados pelas partes que resolvem formar um

negócio jurídico exige portanto, a sua exteriorização em um documento.

20

Em regra, a vontade pode manifestar-se livremente. A ordem jurídica não cria restrições à sua livre exteriorização. Assim sendo, o agente não se acha adstrito a imprimir-lhe forma especial, podendo recorrer, indiferentemente, à palavra falada, à palavra escrita, ao gesto e até mesmo ao simples silêncio, desde que apto a traduzir o pensamento. A lei deixa o agente à vontade, cabendo-lhe exprimir seu intento como lhe agrade. (MONTEIRO, 2010, p.300).

Necessariamente é atrelado à interpretação das normas jurídicas frente ao

instrumento contratual, ou seja, caracteriza o ordenamento jurídico como uma ordem

coativa para que se cumpra integralmente o negócio jurídico formado pela vontade

dos contratantes.

Assim disciplinam os artigos 217 e 218 do Código Civil:

Art. 217, Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas. Art. 218, Os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato.

Portanto, as relações jurídicas dos negócios passam por dois princípios

básicos:

O primeiro é a manifestação de vontade que se revela entre as partes de

negociarem frente aos interesses e necessidades diversos de uns para com os

outros, tanto para pessoas físicas bem como pessoas jurídicas. Pode se revelar

através da palavra escrita ou verbal, por meio de gestos, etc.

O segundo é literalidade do negócio jurídico representado por um instrumento

contratual que esteja em conformidade com o ordenamento jurídico, sustentado por

cláusulas que possam viabilizar a tutela jurídica de seus direitos.

Efetivamente, o dispositivo supratranscrito subordina a liberdade contratual à sua função social, com prevalência dos princípios condizentes com a ordem pública. Considerando que o direito de propriedade, que deve ser exercido em conformidade com a sua função social, proclamada na Constituição Federal, se viabiliza por meio dos contratos, o novo Código estabelece que a liberdade contratual não pode afastar-se daquela função. (GONÇALVES, 2011, p 25).

O instrumento contratual é um dos mecanismos jurídicos por meio dos quais

são estabelecidos vínculos extrajudiciais entre as partes, que corresponde ao acordo

21

de vontades, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações no futuro,

podendo ser públicos ou particulares.

Por isso, é de suma importância no momento da celebração do negócio

jurídico por meio do instrumento contratual sanar as causas de nulidades tanto as

absolutas com as relativas, conforme artigos 166 e 171, do Código Civil:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

A capacidade dos agentes é o primeiro requisito de validade do instrumento

contratual, podendo alcançar até um terceiro que poderá sofrer com o

inadimplemento contratual, ou até mesmo quem esteja no polo de responsabilidade

solidária por quem contribui com o inadimplemento.

Como estabelece o artigo 942 do Código Civil:

“Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam

sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos

responderão solidariamente pela reparação.”

Neste sentido, o instrumento contratual dependerá de cláusulas específicas

para respaldar essas garantias reais de validade, prevenindo possíveis nulidades, se

a incapacidade, absoluta ou relativa, não for suprimida pela representação ou pela

assistência.

Portanto, o instrumento contratual é o acordo de vontades entre duas ou mais

pessoas, com fulcro no princípio da liberdade contratual e na autonomia de vontade,

sobre objeto lícito e possível de forma bilateral, com obrigações recíprocas internas

ao negócio jurídico.

22

Conforme art. 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar,

assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade

e boa-fé”.

Neste contexto, a capacidade de ser parte é a aptidão para em tese, serem

sujeitos de direito em uma relação contratual podendo assumir uma situação jurídica

se assim for imputada.

Isso se dá pelo fato de que as partes inseridas na formação do negócio

jurídico, partem do pressuposto de que todos são livres para se contratarem,

assumido o ônus de seus atos.

2.2 A literalidade na liberdade empresarial

Ressalte-se que invariavelmente a situação de direito líquido e certo muitas

vezes está atrelada à forma, ou seja, a observância no preenchimento dos requisitos

no caso concreto.

A concepção do princípio da liberdade contratual e da liberdade empresarial,

sofreu nos últimos tempos uma evolução sensível em face também da evolução

natural do pensamento jurídico.

Desta forma, o acordo firmado entre as partes envolvidas no negócio jurídico

tem como pressuposto o consenso na negociação empresarial que se projeta no

futuro.

Assim, quanto a este princípio, tem-se que se ater às seguintes

determinações:

a) Vale somente aquilo que estiver expressamente escrito no título e

acompanha rigorosamente a letra do texto da cártula; b) Somente o que estiver consignado no título produz efeitos, tais como:

vencimento; valor; praça de pagamento; data de emissão; assinatura do emitente e do avalista; recibo parcial de recebimento e quitação. (GUILHERME, 2009, p 40).

O instrumento contratual é um título extrajudicial que se projeta no futuro,

podendo ser recepcionado por uma tutela jurídica, porém, muitas vezes essa tutela é

usurpada involuntariamente.

Isso acontece, se o instrumento contratual for constituído sem o consenso das

partes, ou até mesmo se não for em respeitados os termos de validade,

condicionando-o à perda da tutela jurisdicional e à invalidade do negócio.

23

Por suas consequências, distinguem-se os termos “invalidade” e “ineficácia”. A invalidade se dá com a falta ou com o vício de um dos pressupostos ou requisitos contatuais: ocorre quando há uma deficiência intrínseca no contrato que impossibilite a produção dos seus efeitos normais. Exemplo clássico de invalidade é o contrato celebrado pelo absolutamente incapaz ou aquele no qual o consentimento foi manifestado por erro. (BEGALLI, 2003, p 77)

Nas relações empresariais, prevalecem a literalidade e a vontade entre as

partes, ou seja, o instrumento contratual particular deverá ser redigido de forma

detalhada, externando as vontades das partes no negócio.

“Entende-se por instrumento particular o escrito que, emanado da parte, sem

interferência do oficial público, respeitando certa forma, se destina a construção,

extinguir ou modificar em ato jurídico”. (SANTOS, 2011, p 440).

O cuidado para não invalidar o instrumento contratual não pode ser

reconhecido como um mero capricho, pois a sua importância está em evitar os vícios

que possam invalidar o negócio jurídico, como: erro, dolo, coação, estado de perigo,

lesão e fraude contra credores.

Por isso, essa vontade deve ser manifestada, ou seja, declarada de forma

idônea para que o ato tenha validade na atividade negocial, pois todos os acordos

estabelecidos entre as partes são de fundamental importância, porque estabelecem

os limites de direitos e deveres das partes.

Os instrumentos particulares podem ser:

a) Escritos e assinados pela parte (testamento cerrado); b) Escritos por outrem e assinados pela parte (escritura particular,

datilografada por terceiro, assinada pelas partes); c) Escritos pela parte, mas por ela não assinados (papéis e registros

domésticos, anotações em documentos assinados); d) Nem escritos nem assinados pelas partes (livros comerciais, escrituras

por empregados por empregados da empresa). (SANTOS, 2011, p. 441).

Isso se dá na aplicação em um caso concreto, pois existe a possibilidade das

organizações se respaldarem-se na a possibilidade de diminuir os impactos

financeiros negativos com o viés do inadimplemento.

Subsiste, no entanto, o formalismo para um número considerável de negócios jurídicos. Registre-se mesmo este fenômeno curioso: na atualidade, assiste-se ao renascimento dele. na hora presente, cercam-se os negócios jurídicos de novas cautelas, de novas formalidades. O requinte da civilização, multiplicando as possibilidades de erro e fraude, vai

24

sugerindo novas precauções, novas providências. (MONTEIRO, 2010, p.301).

Por isso, é de fundamental importância que seja dado ao instrumento

contratual a capacidade de título executivo, no momento da sua elaboração, e

acompanhamento, pois seus efeitos prolongam-se para o futuro.

A atenção em tornar o título extrajudicial em título executivo poderá trazer

benefícios e solidez para o empresário, corroborando também com o princípio da

função social do instrumento contratual.

2.3 A capacidade de título executivo

Obstante a tudo o que foi relatado até agora, nota-se um paralelo entre os

objetivos relacionados à proteção de direitos e deveres com o instrumento

contratual, pois o mesmo se apresenta como um título extrajudicial.

Todo documento tem a sua trajetória de vida, ou seja, começo meio e fim.

Isso não é diferente com o instrumento contratual, pois ele se extingue normalmente

pela sua execução com o cumprimento das obrigações pelas partes integrantes na

relação contratual.

Contudo, é notório que as negociações empresariais evoluíram, trazendo

cada vez mais complexidade ao negócio jurídico; desta forma, não basta um acordo

de vontades por si só, é necessário que a coisa seja certa, líquida e exigível.

Assim, e de suma importante atentar-se para a elaboração do documento,

pois este poderá servir como meio de prova; não basta uma simples elaboração do

documento, ou seja, será necessário provar a sua autoria.

Por isso, o documento precederá obrigatoriamente de ser assinado pelas

partes envolvidas bem como as pessoas que possam testemunhar os fatos.

A subscrição dos documentos formalizados traz em sua essência a ideia de

serem verdadeiros e autênticos, evitando o anonimato e consequentemente a

invalidação dos efeitos.

Em face desses elementos, existem:

a) Contratos consensuais e reais;

b) Contratos unilaterais e bilaterais;

c) Contratos gratuitos e onerosos;

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d) Contratos comutativos e aleatórios;

e) De execução imediata, diferida e sucessiva;

f) Contratos solenes e não solenes;

g) Contratos escritos ou verbais;

h) Contratos paritários e de adesão;

i) Contratos principais e acessórios;

j) Contratos típicos e nominados;

k) Contratos atípicos e inominados.

“O título prova a existência de uma relação jurídica, especificamente duma

relação de crédito; ele constitui a prova de que certa pessoa é credora de outra; ou

de que duas ou mais pessoas são credoras de outras”. (COELHO, 2010, pag. 379).

O objetivo de um título executivo é a possibilidade da parte ir ao juízo

requerendo que se promova a execução forçada para satisfação de seu crédito, uma

vez que tal prova se mostra desnecessária para fins de demonstração da eficácia do

título.

Frente ao exposto, nota-se que o título executivo representa uma força de

exigibilidade ao portador do título, permitindo-lhe ingressar com a execução, não só

para com o devedor principal, mas também perante os fiadores.

Por esses fatos apresentados, nota-se que a execução só será válida quando

o título apresentar-se como: certo, líquido e exigível.

Vale ressaltar também, que as cláusulas contratuais deverão estar de acordo

com a lei, ou seja, não exigindo algo impossível, evitando desta forma situações que

revelem um excessivo encargo ou ofensa a direitos fundamentais.

Outro ponto a ser observado é que, ao envolver um número maior de pessoas

no momento da elaboração do instrumento contratual, poderá não servir como uma

garantia de 100% de recebimento dos créditos, mas pode aumentar muito o leque

de atuação no caso concreto, buscando com isso, reforçar o princípio da função

social.

Desta forma, somam-se às cláusulas do instrumento contratual os elementos

que decorrem da noção de confiança e tempo, regulada poles títulos de créditos,

pois o crédito baseia-se em uma promessa de pagamento, conforme a literalidade

das suas cláusulas.

Artigo 108, do Código Civil:

26

“Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.

Suportar as consequências e exigibilidades do instrumento contratual, fruto de

uma negociação baseada nos acordos formalizados, é responsabilizar determinada

pessoa pelas consequências de sua participação, direta ou não, com o

inadimplemento.

Como se observa vê pelos conceitos, as condições da ação são os elementos

mínimos para que o processo seja instaurado e atinja uma sentença final, de mérito,

analisando o direito trazido ao caso concreto.

Estabelecer uma relação de confiança entre o credor e o devedor, é

condicionar ao instrumento contratual a alguns princípios básicos do direito frente a

uma promessa de pagamento futuro.

Os princípios estão relacionados às vontades estabelecidas a termos nas

cláusulas contratuais, redigidas pelos próprios agentes diretos, ou seja, as partes

integrantes do documento extrajudicial que, com as assinaturas das partes como

estabelece o texto legal, torna-o um título executivo.

Art. 219 do Código Civil e o art. 408 do Código Processual Civil, “As

declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em

relação aos signatários”.

Uma vez admitida tal situação, poderá até alcançar um terceiro que,

indiretamente por fazer parte do negócio jurídico, contribui com o inadimplemento

contratual, ou até mesmo quem esteja no polo de responsabilidade solidária por

quem contribui com o inadimplemento.

Obsta, porém, salientar que existe uma exigência legal para a efetivação da

tutela jurisdicional em relação ao instrumento contratual, pois a legislação exige a

forma literal, por onde passa comprovar a vontade das partes no negócio jurídico.

2.4 Efetividade do contrato Escrito / verbal

Para o ordenamento jurídico brasileiro, as partes podem celebrar contrato por

escrito, público ou particular, ou verbal.

27

Entretanto, a lei, para dar maior segurança jurídica e solenidade aos

negócios, preconiza que o instrumento de contrato deve obedecer à forma escrita

para que os seus efeitos jurídicos sejam recepcionados pela legislação vigente.

O contrato verbal é válido desde que seja lícito e não contrarie disposição

legal, devendo atender a vontade das partes, que poderá ser provada por

testemunhas, documentos, perícias.

A justiça reconhece os negócios jurídicos verbais como validados, porém, a

segurança jurídica aperfeiçoa-se na forma escrita do negócio jurídico, onde as

partes podem exigir sua execução na Justiça de forma imediata, diferente do

contrato verbal, pois a sua comprovação deverá ser apurada no caso concreto.

Os contratos verbais precisam ter sua existência comprovada em caso de

litígio e definidas quais foram as declarações de vontade no momento da

contratação.

Já o contrato escrito, dá às partes a segurança de que uma ou a outra tem a

intenção de cumprir com as suas obrigações, além do mais, quando uma ação tem

por objeto um contrato escrito, é apresentada direto ao Poder Judiciário.

“O instrumento particular, feito e assinado pelas partes pelas partes, ou

somente por elas assinado, sendo subscrito por duas testemunhas, faz prova das

obrigações convencionadas de qualquer valor”. (SANTOS, 2011, p 443).

Outra diferença pertinente ao contrato verbal está no momento de sua

exigibilidade ou de sua rescisão, e nesse sentido, para exigir ou rescindir um

contrato verbal de forma judicial, será primeiro necessário validar e comprovar o

negócio verbal, para só depois exigir a sua execução ou rescisão.

As formas de expressar a vontade entre as partes e terceiros, são livres

podendo ser verbal. Contudo, nas relações empresariais frente à efetivação do

direito, como pressuposto de responsabilidade contratual, e com viés aos princípios

da obrigatoriedade contratual e o da boa fé a legislação, exige a forma escrita

precedida de registro.

Artigo 221 do Código Civil:

O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.

28

A forma verbal não tem uma parte determinada assinando o contrato e isso,

pressupõe que nenhuma obrigação foi criada de fato, assim fica, muito distante

precisar qual ou quais direitos as partes envolvidas pactuaram.

Frente a isso, fica evidente a necessidade da aplicação do instrumento

contratual, devidamente assinado pelas partes envolvidas no negócio jurídico devido

à enorme complexidade que envolve a matéria e, neste viés, o instrumento

contratual vem estabelecer os limites e deveres entre as partes.

29

3 GARANTIAS CONTRATUAIS FRENTE AO INADIMPLEMENTO

CONTRATUAL

3.1 Os benefícios das garantias contratuais

Os benefícios poderão ser observados no momento em que o garantidor

poderá no futuro ser chamado para que juntos ou não com o devedor principal,

possam cumprir com suas obrigações, ou seja, efetuando o pagamento do crédito

colocando fim à relação contratual.

A sinergia entre o princípio da convivência social e o instrumento contratual

como negócio jurídico justifica-se dada a importância das garantias contratuais, cujo

benefício maior se dá com a possibilidade de diminuição do inadimplemento

contratual entre as partes.

Nota-se que o ordenamento jurídico disciplina dois grupos distintos,

estabelecendo assim, as formas de garantias do negócio jurídico a ser celebrado

entre as partes que resolverem contratar, sendo elas: garantias reais a garantias

fidejussórias.

As garantias reais têm como fundamento o cumprimento das obrigações por

meio de um bem, podendo ser móvel ou imóvel, sendo as garantias reais divididas

em:

a) Hipoteca;

b) Penhor;

c) Anticrese.

O instrumento contratual, por sua vez, pode ter os seus direitos assegurados

por ambas as garantias, ou seja, tanto as garantias reais como as garantias

fidejussórias.

Portanto, é no momento da formação do negócio jurídico, por meio do

instrumento contratual, que o credor tem a faculdade de estipular qual garantia

aplicar-se-á ao caso concreto, ou seja, as garantias reais ou as garantias

fidejussórias.

Entretanto, é importante deixar claro que existe uma diferença no momento

de exigir as garantias, em especial as garantias reais, pois, para torná-las exequíveis

é necessário fazer uma averbação no cartório, tendo o credor inclusive que assumir

30

os custos deste processo, já as garantias fidejussórias não exigem este rigor, elas

são mais simples.

Nota-se que as garantias se dão por pessoas e por bens, seria um terceiro

alertando o titular do crédito que se o devedor principal não cumprir com a

obrigação, ou seja, em caso de inadimplemento contratual, ele assume, na condição

de codevedor, sanando com isso o conflito.

A garantia como foi demonstrada é um dispositivo legal muito importante para

o cumprimento do inadimplemento contratual, por sua potencial incidência sobre o

patrimônio do fiador.

As garantias fidejussórias estão divididas em duas modalidades:

a) Aval;

b) Fiança.

As garantias fidejussórias, trazem a possibilidade do chamamento de um

terceiro para fazer parte do instrumento contratual como fiador, desde que

preenchidos os requisitos legais nas cláusulas que estruturam o instrumento

contratual, ou seja, elas se dão por escrito.

O ordenamento jurídico não admite uma interpretação extensiva frente às

responsabilidades do fiador, ou seja, é vedado atribuir responsabilidade que estejam

fora do instrumento contratual principal, percebendo-se aqui a aplicação do princípio

constitucional da literalidade.

Isso vem disciplinado no artigo 819 do Código Civil: “A fiança dar-se-á por

escrito, e não admite interpretação extensiva”.

Todavia, o instrumento contratual é fundamentado pelo princípio da

autonomia de vontade, quando as partes resolvem formar um negócio jurídico, com

obrigações e direitos recíprocos entre si por meio de garantias fidejussórias.

O credor ao formatar um negócio jurídico por meio de um documento com

garantias fidejussórias, deverá observar, porém, os requisitos que possam validar o

ato.

Estes requisitos estão amparados pelo artigo 1.362 do Código Civil:

O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver; IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

31

Porém, a tutela jurídica parte do pressuposto de que os princípios devem se

somar para a melhor atuação do judiciário: é, neste sentido, que o princípio da

liberdade contratual não pode ferir o princípio da função social do instrumento

contratual.

A legislação em curso, da ao possuidor do crédito o direito de exigi-lo frente

ao inadimplemento contratual.

Conforme artigo 389 do Código Civil:

“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais

juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e

honorários de advogado”.

Cabe ao credor muita atenção, pois não basta trabalhar com o simples

propósito de aumentar a sua carteira de clientes, como por exemplo, o empresário,

buscando um melhor posicionamento mercadológico, ignorando com isso o princípio

da exigibilidade frente ao inadimplemento contratual.

As consequências dos fatos citados acontecem pela possível usurpação do

seu direito advindo do princípio da exigibilidade, ou seja, no momento de exigir os

seus créditos por direito frente ao inadimplemento contratual.

Com isso, dentre as modalidades de garantias destinadas aos instrumentos

contratuais o Código Civil está a fiança, com o propósito de dar garantias para que a

obrigação seja sanada pelo garantidor, no momento em que o devedor principal não

consiga cumprir com a obrigação.

O texto legal transfere para o empresário a escolha pelo fiador ora

apresentado, como prescreve artigo 825 do Código Civil:

“Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a

aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a

fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação”.

Para a garantia tornar-se mais efetiva, é importante que o fiador se obrigue

como principal pagador ou devedor solidário, para que ambas as partes juntas

possam efetuar o pagamento do crédito.

O artigo 829 do Código Civil prescreve:

A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Parágrafo único - Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

32

É de suma importância salientar que o devedor não aproveita o benefício de

ordem, ou seja, o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem o direito de exigir

até o momento da contestação, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Conforme artigo 827 do Código Civil:

O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

Em um caso concreto, para que a garantia torne-se mais efetiva, o fiador

deverá renunciar ao benefício de ordem seja em cláusula do instrumento contratual,

ou até mesmo em contrato de fiança separado do principal.

Portanto, se no momento da elaboração do instrumento contratual não for

estipulada a renúncia e um advogado entrar com uma ação, o fiador por sua vez

poderá no momento da contestação dizer ao juiz que ele não pode ser obrigado a

pagar o crédito, pois deverá primeiro ser atacado o patrimônio do devedor principal.

O contrato de fiança tem como característica principal a sua literalidade, essa

exigência se dá em razão de sua aplicabilidade, ou seja, pode afetar o patrimônio do

fiador uma vez que o mesmo de forma espontânea aceitou fazer parte do negócio

jurídico.

Assim é definido pelo artigo 818 do Código Civil: “Pelo contrato de fiança,

uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor,

caso este não a cumpra”.

Como já abordado no trabalho, o fiador pode vir em uma das cláusulas do

instrumento de contrato ou ainda em um contrato, autônomo com referência à dívida

;ou a um determinado negócio jurídico. Nesse sentido, a tutela jurídica pressupõe a

sua forma escrita.

Os preceitos legais até agora citados, não basta serem observados por si só,

pois não se sustentam, ou seja, é necessário complementá-los no momento da

formação do negócio jurídico através do instrumento contratual.

Consubstancial ao explanado, trazer o fiador como garantidor é de suma

importância para o negócio.

33

Com isso, é possível o credor exigir que duas ou mais pessoas passem a

atuar como fiador no polo garantidor do negócio jurídico.

Entretanto, como determina a lei, não é afastada a necessidade de serem

comprovadas as condições de fato das garantias apresentadas.

Isso se justifica, pois os direitos e deveres que envolvem duas ou mais

pessoas vêm se transformando ao longo dos tempos e, com isso, as modalidades

de garantias foram aumentando, conforme as necessidades sociais.

Obviamente que é de competência do credor adotar os procedimentos

apresentados com base no princípio da autonomia de vontades.

É de bom alvitre e necessário verificar junto ao cartório de protesto de títulos

se o nome do fiador está com algum impedimento, bem como uma busca junto ao

cartório de registros imobiliários, levantando os dados de bens imóveis apresentados

como garantias, verificando se não possuem algum tipo de impedimento.

Nota-se que, sem esses cuidados, de nada valem as garantias, pois

dificilmente o fiador irá contribuir para o pagamento do crédito com um possível

inadimplemento contratual.

Essa regra, traz como consequência fundamental a efetivação das garantias

contratuais ao serem recepcionadas e apreciadas pela tutela jurídica na efetivação

desse direito, tornando-as possíveis e líquidas.

3.2 Como tornar efetiva as garantias contratuais

A Constituição Federal de 1988 assegura o acesso formal à Justiça, trazendo

também em sua essência o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que busca

garantir uma tutela do direito em seu aspecto material, ou seja, garantir uma tutela

efetiva dos direitos.

Conforme artigo 5°da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

34

Para tornar efetivas as garantias, não basta que seja assegurado o acesso à

justiça, tendo como base o princípio da autonomia de vontade.

O julgamento e o resultado da análise do mérito devem ser úteis e aptos a

produzir efeitos práticos na vida financeira do credor bem como na função social do

contrato.

Parece-me que a explicação da obrigatoriedade dos contratos, embora não se afaste em muito desse entendimento, assenta em preocupação que ultrapassa as raias do interesse particular para atender a um anseio de segurança que é de ordem geral. Pois o problema deve ser encarado não sob o ângulo individual, mas sob o social. Aquele que, por livre manifestação de vontade, promete dar, fazer, ou não fazer qualquer coisa, cria uma expectativa no meio social, que a ordem jurídica deve garantir. O propósito de se obrigar, envolvendo uma espontânea restrição da liberdade individual, provoca consequências que afetam o equilíbrio da sociedade. Por conseguinte, a ordenação jurídica, na defesa da harmonia das relações inter-humanas, cria elementos compulsórios do adimplemento, (RODRIGUES, 2007, p 12).

A conveniência e a oportunidade em preservar o direito ao crédito são de

responsabilidade do credor, após analisar caso a caso, quando assim o exigir a

prestação da garantia na relação negocial.

As garantias justificam-se, por representar uma segurança jurídica no que se

refere à boa execução do contrato.

Frente a isso, não é possível afirmar que o credor de forma geral vai adotar tal

procedimento como regra, pois há um encarecimento na contratação.

O ordenamento jurídico prevê a possibilidade de serem absorvidas todas as

despesas, como descrito no texto legal abaixo.

Artigo 822 do Código Civil: “Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos

os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do

fiador”.

A fiança torna-se mais efetiva, com uma tutela justa e célere, partindo do

princípio da solidariedade, ou seja, representa o aumento da garantia do

adimplemento, pois o patrimônio de mais de uma pessoa fica vinculado ao

pagamento da dívida.

Sendo assim, quaisquer dos devedores estão sujeitos ao pagamento da

totalidade da dívida, tendo como fundamento a proteção do credo.

Assim estabelece o artigo 275, do Código Civil:

35

“O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores,

parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os

demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto”.

A garantia por um único fiador no polo passivo, dependendo do negócio,

poderá não alcançar a sua efetividade, pois um terceiro pode não ser suficiente para

o pagamento do crédito.

Por isso, cabe ao credor exigir um número maior de agentes inseridos no

instrumento contratual, reforçando assim o princípio da solidariedade no contrato

bilateral, ou seja, a garantia da dívida pelos próprios devedores e pela relação entre

eles estabelecida.

O que é relevante considerar, no contrato bilateral, é que a prestação de cada uma das partes tem por razão de ser, e nexo lógico, a prestação do outro contratante. melhor se diria que a obrigação de um contratante tem como causa a prestação do outro contratante. cada uma das partes é a um tempo credora e devedora da outra, e a reciprocidade acima apontada constitui a própria característica dessa espécie de negócio, (RODRIGUES, 2007, p 29).

Entretanto, existe uma peculiaridade no tocante aos fiadores casados, sendo

de fundamental importância o consentimento do cônjuge para a validade da finança,

como disposto no artigo 1647 do Código Civil:

Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Vale ressaltar que o dispositivo não traz uma proibição em sua essência e sim

uma condição, sendo necessária a outorga conjugal para que seja prestada a fiança.

Essa matéria já foi pacificada e encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de

Justiça.

Assim estabelece a sumula nº 322: “A anulação de fiança prestada sem

outorga uxória implica a ineficácia total da garantia”.

Vale ressaltar que esta outorga é um requisito restrito aos cônjuges, não

podendo ser interpretado de forma errônea, ou seja, ser entendida que será

necessária uma autorização para se estipular a fiança no instrumento contratual de

forma geral.

36

Conforme prescreve o texto legal do artigo 820 do Código Civil: “Pode-se

estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua

vontade”.

Vale ressaltar que esta obrigação não é necessária quando o matrimônio já

foi dissolvido, com a devida averbação do divórcio no verso da certidão de

casamento, sendo consensual ou não.

No tópico subsequente, será abordada a relação do instrumento contratual

em relação ao código de defesa do consumidor, quando as partes que formaram o

negócio jurídico deixam de cumprir suas obrigações, com isso ferindo o princípio da

função social.

3.3 O instrumento contratual e a incidência do Código de defesa do

consumidor e o Código Civil

O princípio da igualdade é fundamental para as normas que norteiam as

relações de consumo, pois o objetivo do Código de Defesa do Consumidor vem

determinar o ponto de equilíbrio entre as partes.

A proteção e a defesa do consumidor tiveram assento na Constituição Federal

de 1988 e, em suas prescrições, nota-se a determinação da competência do Estado

em promover a defesa do credor tendo como pressuposto o texto legal.

As entidades que defendem os direitos dos consumidores em uma relação

consumerista, não devem apenas examinar a defesa do consumidor, ou seja, tem

que ter um cuidado também com o direito do credor.

De acordo com o artigo 481 do Código Civil: “Pelo contrato de compra e

venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro,

a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

Ante ao exposto, nota-se que uma relação de consumo se dá pelo princípio

da autonomia de vontade entre as partes, manifestada pelo comportamento e

interesse de se contratarem.

A manifestação de vontade é expressa quando se revela através do propósito deliberado, de uma das partes, de externar o seu pensamento em determinado sentido. Pode-se revelar por meio da palavra, escrita ou oral, como ainda por gestos. (RODRIGUES, 2007, p 66).

37

A garantia contratual não pode ser pactuada verbalmente, é necessária a

exteriorização da vontade e exige ser prescrita, essa prática dar mais transparência

nas relações com o consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor traz em sua essência a contínua vontade

à formação dos negócios jurídicos, porém, leva à relativização da noção de força

obrigatória do conteúdo do contrato.

Isso se dá pelo fato de que o instrumento contratual por mais completo que

possa ser, deverá ter uma racionalidade em suas cláusulas, ou seja, respeitar o

princípio da necessidade e possibilidade entre os contratantes, como disciplina o

artigo 6º, incisos IV e V do Código de Defesa do Consumidor:

São direitos básicos do consumidor: IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Observa-se a necessidade da elaboração de um instrumento contratual, que

traga em si mesmo uma confiança em suas cláusulas contratuais.

As vantagens deste procedimento podem ser observadas no momento em

que são aceitas pelas partes que estão celebrando o negócio jurídico e, no futuro,

serem também recepcionadas pole ordenamento jurídico.

No capítulo anterior ficou demonstrado que a cláusula que contempla o fiador

pode vir no próprio instrumento contratual, ou em um contrato unilateral, entretanto,

o credor não poderá redigi-la da maneira que mais lhe convém.

É de suma importância o cuidado na elaboração do instrumento contratual,

pois as cláusulas não poderão ser abusivas.

O credor deverá trazer uma equidade, ou seja, em outras palavras, o credor

não poderá olhar só para o seu negócio sem levar em consideração os princípios

constitucionais e também o Código de Defesa do Consumidor frente a sua atuação.

Conforme art. 187 do Código Civil:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé

ou pelos bons costumes”.

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É necessária a aplicação do princípio da transparência no instrumento

contratual, tanto nas relações de consumo como nas relações empresariais, para

que se possa ser amparado pela tutela jurídica de forma solidária.

Conforme artigo 264 do Código Civil: “264. Há solidariedade, quando na

mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um

com direito, ou obrigado, à dívida toda”.

E artigo 265 do Código Civil: “A solidariedade não se presume; resulta da lei

ou da vontade das partes”.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece uma relação de lealdade,

confiança e também de controle entre os agentes em uma relação de consumo

formalizada por um negócio jurídico.

É nesse momento que o princípio da boa fé vai além de um pensar em si

mesmo, pois os reflexos de uma relação jurídica formada através do instrumento

contratual podem interferir em outros institutos da sociedade.

Consubstancial a este, faz-se o princípio da transparência, pois consagrar-se-

á em um dos preceitos básicos da relação negocial e, por este princípio, o

empresário deverá deixar claro através das cláusulas contratuais a exata extensão

das obrigações das partes.

Portanto, as cláusulas acima referidas, e principalmente as que preservam o

direito do credor, bem como o direito do consumidor, deverão ser redigidas com

clareza e fácil entendimento.

Aqui, portanto, justifica-se o chamamento do fiador para fazer parte da

relação negocial, como forma garantir o seu crédito, mesmo que seja necessária a

intervenção jurídica.

A clareza nas cláusulas contratuais e faz-se necessário, pois estará

permitindo sua imediata e fácil compreensão. Devem ser baseadas no ordenamento

jurídico e em consonância com o código de defesa do consumidor que preconiza

como inadmissíveis as cláusulas restritivas de direito.

Conforme disciplina a artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor:

“Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

39

Além disso, a proteção conferida pelo ente estatal ao consumidor e ao

empresário nasce como mola propulsora da formação e execução de políticas

públicas, com o propósito de neutralizar o abuso do poder econômico praticado em

detrimento de pessoas, e também a garantia do direito ao crédito por parte do

empresário.

Nota-se que deverá existir uma atenção neste quesito, pois os institutos

aqui discutidos se somam, evitando um possível prejuízo para a parte passiva ao

estipular cláusulas desvantajosas, em nome da boa-fé que deve presidir as

relações de consumo.

Por isso, observa-se na sequência que as formas de contrato e sua

aplicabilidade deverão respeitar os limites do ordenamento jurídico conforme

preceito legal.

3.4 As formas de contrato e sua aplicabilidade

O contrato é um documento que tem por finalidade recepcionar as vontades

das partes que se resolvem contratar entre si, na formação de um negócio jurídico,

podendo ser entre duas ou mais pessoas.

O contrato pode ser representado por duas formas, ou seja, verbal e escrita,

sendo que, na forma escrita ele é representado por meio do instrumento contratual.

A aplicabilidade e os benefícios do instrumento contratual podem ser

identificados, quando surgem as circunstâncias que ferem as regras e acordos

firmados entre as partes como, por exemplo, o inadimplemento contratual.

O contrato verbal não traz uma segurança jurídica para o negócio, mesmo

sendo previsto no Código Civil, pois não contempla a forma literal das vontades

entre as partes e não se sustenta como prova cabal para a apreciação jurídica.

O contrato escrito pode ser elaborado pelas próprias partes, porém, cabe ao

credor observar os preceitos legais apresentados, pois o título executivo

extrajudicial, como visto, projeta-se no futuro em um caso concreto.

E com isso, o instrumento contratual será o meio de prova e, principalmente,

o instrumento que traz segurança jurídica ao negócio no momento de exigir o seu

direito ao crédito frente ao inadimplemento.

40

Contudo, pode-se observar que o credor e, em especial o empresário, deve

sempre estabelecer dentro de um plano legal, outros critérios na estipulação das

cláusulas do instrumento contratual.

Mais uma vez, a obrigação não é direcionada apenas a um terceiro elemento,

ou seja, o instrumento contratual deverá traçar o perfil do fiador.

Pode-se chamar mais de uma pessoa para atuar no polo passivo, contudo, é

de fundamental importância exigir documentos comprobatórios dos fiadores em

análise do caso concreto.

Portanto, a sinergia entre os princípios constitucionais e, em especial os

princípios da liberdade contratual e o princípio da literalidade no instrumento

contratual, vem estabelecendo os limites nas relações jurídicas entre as partes nos

polos passivo e ativo do negócio jurídico.

Conforme Artigo 112 do Código Civil: “Nas declarações de vontade se

atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da

linguagem”.

Maria Helena Diniz assim explica que essa exceção consiste em:

“A exceptio nos adimpleticontractus é uma defesa oponível pelo contratante demandado contra o co-contratante inadimplente, em que o demandado se recusa a cumprir a sua obrigação, sob a alegação de não ter, aquele que a reclama, cumprido o seu dever, dado que cada contratante está sejuito ao estrito adimplemento do contrato. Dessa forma, se um deles não o cumprir, o outro tem direito de opor-lhe em defesa dessa exceção, desde que a lei ou o próprio contrato não determine a quem competirá a obrigação em primeiro lugar”. (DINIZ, 2010, p. 118 e 119).

É de suma importância destacar que o contrato bilateral é aquele em que

nascem obrigações para ambas as partes, e essas obrigações são distintas umas

das outras, mesmo nascidas do mesmo instrumento contratual.

Caberá ao empresário desenvolver políticas que possam, a partir das

exigências contratuais, estabelecer vantagens na formação dos negócios.

Portanto, será abordado no próximo capítulo como a autonomia empresarial

torna-se importante, justamente para contribuir na busca de garantir o crédito frente

ao inadimplemento contratual pactuado entre as partes.

A observância na elaboração do instrumento contratual e ao mesmo tempo a

demonstração de seus benefícios para ambas as partes contratantes, em nenhum

momento poderá ferir os princípios constitucionais bem como a sua função social.

41

3.5 A autonomia empresarial nas cláusulas contratuais

O princípio da autonomia empresarial vem muito antes da aplicação dos

conhecimentos para o desenvolvimento de uma organização, oferecendo produtos e

serviços que possam atender as necessidades da sociedade em geral.

O princípio da autonomia tem como fundamento a liberdade das pessoas em

contratar, visando preservar a autonomia nas relações privadas, com isso,

prevalecendo assim, o interesse coletivo sobre o individual.

É de suma importância trazer a tutela jurídica frente ao instrumento contratual,

haja vista que, inúmeras obrigações e deveres são pactuados, como a efetivação do

direito de crédito estabelecido entre as partes.

As ações, bem como as tomadas de decisões empresariais, podem atingir

pessoas indeterminadas, abrangendo situações aparentemente opostas e

diferenciadas umas das outras.

Portanto, justificam-se assim, as ponderações conjugadas nas cláusulas

contratuais, preservando o equilíbrio entre as partes. Essa tarefa não é muito

simples, pois as inovações da sociedade no mundo globalizado são cada vez

maiores.

O princípio da autonomia empresarial tem sua maior relevância por ser

inspirado pelo princípio da liberdade, respeitando a individualidade das partes cujos

interesses são de suma importância na elaboração dos contratos frente às

obrigações assumidas.

O empresário deverá com isso, analisar com maior critério o perfil de cada

cliente frente às novas linhas de créditos, objetivando uma proteção jurídica frente

ao seu patrimônio econômico, na comunidade empresaria.

O artigo 235 parágrafo único do Código Civil:

“Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de

ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função

social da propriedade e dos contratos”.

Portanto, o princípio da autonomia da vontade, exprime em síntese que as

partes são livres para contratarem entre si um negócio jurídico, porém, o artigo

acima citado deixa claro que a coletividade diante do individualismo prevalece, e

isso será explanado no próximo item.

42

3.6 A tutela jurídica no instrumento contratual frente ao inadimplemento e

ao direito de crédito

Como a foi explanado anteriormente, cabe ao credor e, em especial ao

empresário, pactuar garantias no instrumento contratual.

Há exigência de uma terceira pessoa como garantia de seu crédito ou em um

caso concreto exigir um número maior de pessoas no polo passivo da obrigação

como forma de aumentar a obrigação entre as partes no negócio jurídico.

As obrigações devem ser, portanto, cumpridas; o devedor está obrigado a efetuar a prestação devida de modo completo, no tempo e lugar determinados no negócio jurídico, assistindo ao credor o direito de exigir o seu cumprimento na forma convencionada. O adimplemento da obrigação é a regra e o inadimplemento, a exceção, por ser uma patologia no direito obrigacional que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu crédito. (DINIZ, 2010, p. 246).

Observa-se que para receber a tutela jurídica no caso concreto, deverá ser

respeitado o que diz o artigo 476 do Código Civil: “Nos contratos bilaterais, nenhum

dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do

outro”.

Obstante a isso, é comum alguns empresários não se atentarem a esses

pontos chaves para a jurisdição frente ao inadimplemento, alegando que tal atitude

seria o mesmo que selecionar ou, até mesmo, impedir a entrada de clientes em seu

estabelecimento empresarial.

A inserção do princípio da função social no instrumento contratual traz em

suma a importância para a sociedade em geral, da garantia da perenidade das

organizações em benefício da coletividade.

Uma contratação justa em todos os aspectos para as partes envolvidas no

negócio jurídico prepondera o atendimento às exigências sociais como:

a) O atendimento à ética;

b) A razoabilidade;

c) A sociabilidade.

Nota-se que não existe uma proibição e muito menos uma acepção de

pessoas, contudo, a função social do instrumento contratual não vem impedir que as

pessoas celebrem negócios jurídicos entre si.

43

Na gestão de crédito, o fiador é quem dá o respaldo ao devedor principal que

contribuiu com o inadimplemento, pois o credor e, em especial o empresário, conta

com esse crédito para estabilizar o seu negócio.

A sobrevivência de qualquer empresa imprescinde do equilíbrio econômico e financeiro, obtido pela administração dos recursos da atividade de produção de bens ou de serviços para venda no mercado. Esse equilíbrio depende da política de crédito adotada e deve definir os critérios e os requisitos, que o comprador precisa preencher para a obtenção do crédito. (GUILHERME, 2009, p. 136).

Entretanto, existe a possibilidade de não ser cumprida a satisfação do crédito

e é nesse momento que surge o princípio da solidariedade entre todos os

devedores.

O pressuposto básico entre os devedores com a garantia pessoal do

inadimplemento contratual se dá pela cobrança indistintamente de cada fiador, ou

seja, o contrato condiciona o alcance a terceiro com o desrespeito às situações

jurídicas, sendo possível exigir com isso que cada devedor salde o crédito,

colocando fim à relação jurídica.

3.7 Garantia jurídica nas relações de consumo e o crédito no

inadimplemento

Como já abordado, o consumidor pode ser qualquer pessoa que se contrata,

podendo ser de forma verbal ou escrita, porém, esse tópico vem reforçando que

para dar maior segurança jurídica ao empresário deve ser representado por um

documento.

A relação jurídica, como se sabe, baseia-se nos elementos em razão dos

quais a relação se constitui e sobre a qual recai tanto a exigência do credor, como a

obrigação do devedor, para assegurar o equilíbrio econômico entre os contratantes e

proteger a relação contratual.

O fato jurídico relevante da contratação fruto do princípio da autonomia de

vontade entre as partes exige um envolvimento cada vez mais profissional do

empresário.

Esse comportamento justifica-se pelas evoluções sociais e as oscilações

econômicas em curso que vêm alterando a dinâmica das negociações.

44

O reflexo desse cenário já apresentado e reforçado nesse tópico, tem como

consequência para o empresário o inadimplemento contratual, obrigando uma

progressiva intervenção estatal no sentido de reequilibrar esta relação tutelando e

garantindo o direito ao crédito.

Com isso, nota-se o valor decisivo do contrato em uma relação de negócio,

mesmo tratando de um título executivo extrajudicial jurídico, que possibilita e

regulamenta as relações de bens e consumo, de direitos e deveres como também o

movimento de riquezas dentro da sociedade.

Obstante ao exposto, a legislação em curso estabelece no Código de Defesa

do Consumidor em seu artigo 42 correspondente aos cuidados na hora de exigir os

seus créditos como de direito: “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente

não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento

ou ameaça”.

Outro aspecto importante para efetivação das garantias contratuais é analisar

individualmente todos os fatos e consequências decorrentes do descumprimento

contratual e o caminho a ser percorrido para alcançar o resultado almejado, como a

identificação do nexo causal decorrente do descumprimento negocial.

3.7 Instrumento contratual como base jurídica na relação solidária de

créditos

O legislador estabeleceu princípios e requisitos de validade do negócio

jurídico formado pelas partes, como demostrado no primeiro capítulo, possibilitando

o equilíbrio contratual nas relações empresariais.

Entretanto, na formação do negócio por meio do instrumento contratual, os

empresários devem buscar, através do ordenamento jurídico, a solução para

determinadas situações que possam inviabilizar a aplicação do princípio da

solidariedade.

O fato de possuir um direito líquido e certo, fruto de um negócio jurídico,

frente ao inadimplemento, justifica os pontos abordados no parágrafo anterior, pois

esse cuidado pode tornar mais viável a aquisição desse direito.

Em face disso, o empresário poderá cobrar de um ou de todos os devedores

a dívida completa, pois as partes dispuseram-se de forma livre garantir o negócio

firmado.

45

A solidariedade unifica os devedores, possibilitando ao credor, uma maior

segurança do crédito, uma vez que este poderá exigir e receber de qualquer um dos

devedores o adimplemento parcial ou total da dívida comum.

Obstante isso, se for analisada a questão pelos devedores entre si, serão

encontrados vários devedores, uns responsáveis para com os outros, ou seja, as

obrigações de cada um são individuais e autônomas, mas em virtude do princípio da

solidariedade, elas se encontram entrelaçadas numa relação unitária.

O efeito da solidariedade consiste no direito que confere ao credor de exigir

de qualquer dos devedores que fazem parte do instrumento contratual o

cumprimento integral ou parcial da prestação.

Conforme artigo 275 do Código Civil:

Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

Todavia, o princípio da solidariedade constitui-se em um benefício a favor do

credor, podendo ele abrir mão, ainda que se trate de vínculo resultante da lei. Vale

ressaltar ainda que os efeitos da solidariedade decorrem ainda de mais dois

princípios como:

a) Unidade da dívida;

b) Pluralidade de vínculo.

No próximo capítulo a abordagem será sobre as partes envolvidas na relação

de negócio por meio do instrumento contratual, bem como a ter a responsabilidade

civil dos fiadores frente ao inadimplemento contratual.

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4 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO PARA COM

TERCEIROS

Na relação de nogócio,o que prevalece não é o estado protegendo o credor,

mas sim o direito ao crédito, e neste sentido qualquer pessoa é detentora deste

direito, ou seja, a proteção ao direito de crédito tem como princípio a função social

do instrumento contratual.

Se se caracterizar a responsabilidade, o agente deverá ressarcir o prejuízo experimentado pela vítima. Desse modo, facíl é perceber que o primordial efeito da responsabilide civil é a reparação do dano, que o ordenamento jurídico impõe ao agente. A responsabilidade civil te, essencialmente, uma função reparadora ou indenizatória. Indenizar é ressarcir o dano causado, cobrindo todo o prejuízo experimentado pelo lesado. Todavia, assume, acessoriamente, caráter punitivo. (DINIZ, 2010, p. 133).

Nota-se que sem esta devida proteção, as consequências em caso do

descumprimento dos acordos firmados por meio de um documento pode afetar a

sociedade de um modo geral.

A multiplicação dos danos, resultante da vida moderna, em que os atritos de interesses são cada vez mais intensos, leva o ser mais egoísta a imaginar que um dia poderá experimentar o mesmo infortúino, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual. (MONTEIRO, 2010, p. 554).

A responsablidade civil vem para regular a relação entre as partes do negócio

jurídico pois, uma vez que determinada parte viola o dever jurídico firmado pelo

instrumento contratual, traz prejuízos na esfera patrimonial e moral no âmbito social.

Conforme o artigo 280, combinado com a artigo 942 do Código Civil:

“Artigo 280. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de

outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um

autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”

“Artigo 942. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a

ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros

pela obrigação acrescida”.

Portanto, a responsabilidade estende-se ao negócio juridico, ou seja,

projeta-se para o futuro; sendo assim, enquanto não se extinguir a relação contratual

não cessa também as responsabilidades assumidas.

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A responsabilidade civil, porém, não pode ser vista como uma norma antiga,

partindo do pressuposto de que já há muito tempo existem pessoas que não

cumprem com o seu dever contratual.

Conclui-se que a teoria da responsabidade civil visa ao restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social, por meio da reparação dos danos morais e materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio, único meio de cumprir-se a própria finalidade do direito, que é viabilizar a vida em sociedade. (MONTEIRO, 2010, p. 556).

Nota-se que ao longo dos tempos foram surgindo novas leis acompanhando

todo o desenvolvimento mercadológico e social desde a revolução industrial com

novas formas de negócio como: C.F., C. C., C. D. C., e entre outras.

Porém, novas leis ainda sugirão, poís o judiciário tende a acompanhar as

evoluções sociais, tanto local como a global, sempre garantindo a proteção ao direito

de crédito.

Todas as vezes que qualquer obrigação fruto de um acordo entre as partes

for descumpridas, poderá ser apreciado pelo judiciário e aplicadas as sanções

legais, com o direito de reparação do dano.

Conforme o artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda

que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Todo agente que contribui deve ser responsabilizado, conforme o artigo 927

do Código Civil: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,

fica obrigado a repará-lo”.

Com isso, a responsabilidade civil passa por três pontos básicos para a sua

configuração tendo como elementos objetivos:

a) Um fato ilícito;

b) Um prejuízo causado a outrem;

c) Nexo causal.

A sociedade em geral, bem como o empresário, estabelecem as suas

relações em um contexto de muitos interesses das mais diversas ordens, por isso

se justifica a aplicação do instituto da responsabilidade civil, frente a um direito

injustamente lesionado.

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A tutela jurídica vem justamente com o objetivo de forçar o seu ressarcimento

por quem o feriu, colocando em risco toda uma sociedade com o prejuízo causado

ao credor.

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5 CONCLUSÃO

Através do exposto, o trabalho demonstrou de forma clara que as partes

formam um vínculo entre si, quando de forma espontânea resolvem contratar-se por

meio de um negócio jurídico, estando o risco, porém, presente em todos os

contratos que se projetam no futuro.

Por isso, o princípio da liberdade contratual é de fundamental importância

para a aplicação da tutela jurídica frente ao inadimplemento contratual, pois os

efeitos da autonomia de vontade convergem entre os contratantes obrigando ambos

ao que foi pactuado.

Caberá ao credor, portanto, buscar uma proteção jurídica, tendo como

princípio a obrigatoriedade contratual vinculante às partes contratantes; essa tutela

justifica-se não só pelo direito líquido e certo em relação a crédito, como também a

função social do contrato.

Observou-se que o instituto das garantias, sendo elas reais ou fidejussórias,

devem ser inseridas no instrumento contratual por meio de cláusulas, com o objetivo

de proporcionar ao credor e, em especial ao empresário, uma segurança,

equilibrando os seus custos. Necessário, porém, atentar-se aos requisitos para

torná-las exequível no caso concreto.

Obstante ao apresentado, é de suma importância ressaltar que, nos períodos

de recessão, no sistema financeiro e econômico, a incidência do inadimplemento

fica mais evidente e com isso as partes contratantes encontram maiores dificuldades

no cumprimento das obrigações contratuais.

Deste modo, a legislação não estipula períodos para que sejam

instrumentalizadas as garantias nos negócios jurídicos.

Assim, é plenamente possível que o inadimplemento aconteça em qualquer

período, ou seja, pode ser em função de uma ineficiência em gerir devidamente os

recursos destinados ao cumprimento contratual.

Acredita-se que a efetividade do instrumento contratual será compilada com

uma elaboração efetiva, sistêmica, fazendo um paralelo com os princípios

constitucionais e as garantias apresentadas.

Entretanto, para essas medidas é imprescindível a assinatura das partes

principais bem como dos garantidores nos títulos executivos extrajudicial.

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Os procedimentos adotados dão um respaldo para a efetivação da segurança

jurídica ao credor, ou seja, a partir do título executivo extrajudicial poderá ser

assegurado o recebimento de seus créditos.

Assim, o credor deverá adotar um comportamento de gestão, avaliando os

riscos do negócio jurídico a ser formado, pois o que será apreciado em um possível

inadimplemento contratual é o que foi pactuado pelas partes.

A pesquisa não pretende esgotar a investigação sobre os desafios do

empresário e, em especial o credor, frente ao inadimplemento contratual. Ao

contrário, pretende contribuir com o debate sobre as garantias necessárias para a

efetivação do instrumento contratual.

Conclui-se que os objetivos da efetividade jurídica do instrumento contratual

podem contribuir diminuindo a probabilidade do inadimplemento contratual e

possíveis impactos ao negócio jurídico com a literalidade na forma negocial e a

aplicação das garantias contratuais.

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REFERÊNCIAS

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