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UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Direito
Tainá Rodrigues Victorino
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO
TRABALHISTA SOB A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL
LINS-SP 2015
TAINÁ RODRIGUES VICTORINO
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO
TRABALHISTA SOB A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, curso de Direito, sob a orientação do Prof. Me. Cristian de Sales Von Rondow.
LINS-SP 2015
TAINÁ RODRIGUES VICTORINO
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO
TRABALHISTA SOB A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium,
para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: 07/12/2015
Banca Examinadora:
Prof. Orientador: Prof. Me. Cristian de Sales Von Rondow
Assinatura: _____________________________________
1º Prof. Me. Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff
Assinatura: _____________________________________
2º Profa.: Ma. Meire Cristina Queiroz
Assinatura: _____________________________________
¨Não basta ter Direito, é necessário ter meios de exercitar o Direito¨
Agradecimentos: A Deus, e ao Espírito Santo por todos os milagres. As minhas chefes e companheiras, Ana Karina Galenti, Juliana e Ivete M. Barra por todas as oportunidades e lições. Aos professores por toda a paciência e ensinamentos. A todos que me incentivaram e me apoiaram nessa trajetória, não me deixando desistir jamais, especialmente a Gabriele, Gabriella, Paula e Jessica Minha gratidão em especial a minha mamãe e irmãs, tias, tios e prima, por compreender minha ausência e me confortar com todo o amor. E ao meu bebê por ter participado da Defesa final de uma grande experiência.
RESUMO
Buscou-se, nesse estudo, os posicionamentos que envolvem a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com enfoque no novo Código de Processo Civil. A abordagem principal foi na possibilidade da aplicação do novo incidente da desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho, tendo em vista a falta de normas processuais no âmbito trabalhista e a subsidiariedade da norma processual civil ao processo do trabalho. Inicialmente, serão apresentados os atos executórios do processo do trabalho, para então, iniciar a evolução histórica da teoria da desconsideração no direito comparado até sua introdução no direito brasileiro, por Rubens Requilião. De uma análise dos conceitos necessários sobre a pessoa jurídica, passa-se a adentrar no ordenamento jurídico brasileiro, de forma especial no novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em 17 de março de 2016, com posicionamentos doutrinários e posições jurisprudenciais. Atualmente, a desconsideração da personalidade jurídica é invocada na fase de execução, buscando atingir os bens dos sócios ou administradores para cumprimento da obrigação da sentença de mérito, sem observar, na maioria das vezes, o contraditório e ampla defesa das partes incluídas no processo.A pretensão de demonstrar a possibilidade na aplicação do incidente processual, no processo do trabalho, é pela insegurança jurídica das decisões atuais e pela violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, porém, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, uma nova interpretação de tais princípios deverá ser realizada. A prioridade e enfoque no princípio do contraditório, é o início da pretensão da estabilidade das decisões judiciais, que consiste numa resposta a um anseio de certeza e previsibilidade, sobre uma mesma realidade fática-jurídica.
Palavra-chave: Execução. Incidente da desconsideração da personalidade jurídica. Contraditório. Ampla defesa.
ABSTRACT
It sought, in this study, the positions involving the theory of piercing the corporate veil focusing on new civil procedure code. The main approach was in the possibility of applying new incident of piercing the corporate veil in the labor process, given the lack of procedural rules in the workplace and subsidiarity civil procedural rule to work process. Initially, the implementing acts of the labor process will be presented to then start the historical evolution of disregard of theory in comparative law until their introduction in Brazilian Law, by Rubens Requilião. An analysis of the concepts necessary for the legal entity is set to enter the Brazilian legal system, especially to the new Code of Civil Procedure which will come into force on March 17, 2016, with doctrinal positions and jurisprudence positions. Currently, piercing the corporate veil is invoked in the execution phase, seeking to reach the assets of partners or managers to comply with the merit award of the obligation, without notice, in most cases, the contradictory and full defense. The pretense of demonstrating the possibility in implementing the procedural issue, in the labor process is the legal uncertainty of current decisions and violation of the principle of contradictory and full defense, however, with the entry into force of the new Code of Civil Procedure, a new interpretation of such principles should be carried out. The priority and focus on the adversarial principle, it is the beginning of the claim of the stability of judicial decisions, which is a response to a certain longing and predictability on the same factual and legal reality. Key words: Execution. Incident of piercing the corporate veil. Contradictory. Full defense
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................10
CAPÍTULO I - DA EXECUÇÃO TRABALHISTA..............................................13
1.1 Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho...............................,......13
1.2 Execução Trabalhista..............................................................................14
1.3 Aplicação da celeridade do processo do trabalho...................................20
1.4 Princípios que norteiam a execução trabalhista......................................22
1.5 Privilégio do crédito trabalhista................................................................24
CAPÍTULO II - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA..........................................................................................................27
1.1 Teoria, origem e evolução...........................................................................27
1.2 Desconsideração da personalidade jurídica no direito comparado.............32
1.3 Desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro...............35
1.3.1 No Direito Tributário.................................................................................39
1.3.2 No Código de Defesa do Consumidor......................................................39
1.3.3 Na Lei de defesa da Concorrência...........................................................41
1.3.4 Na Lei de Crimes Ambientais...................................................................42
1.3.5 No Código Civil.........................................................................................43
1.3.6 Na Lei de Responsabilidade Administrativa e civil...................................43
1.3.7 No Novo Código de Processo Civil..........................................................44
1.4 No Direito do Trabalho................................................................................45
CAPITULO III - APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO TRABALHISTA SOB A
VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL..................................49
1. Aplicação supletiva do direito processual comum e do Código de Processo
Civil na omissão da Consolidação das Leis do trabalho....................................49
1.2 Momentos e modos da aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica no processo do Trabalho.......................................................................53
1.3 A desconsideração da personalidade jurídica a luz do novo código de
processo civil.....................................................................................................55
1.4 O contraditório e a ampla defesa como novidades ao instituto da
desconsideração................................................................................................58
1.5 Posições doutrinárias sobre o incidente no âmbito trabalhista....................60
CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................68
REFERÊNCIAS.................................................................................................71
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho foi desenvolvido com o objetivo de pesquisar um dos
procedimentos que garante a efetividade da obrigação de pagar os créditos
trabalhistas: a desconsideração da personalidade jurídica.
Após a fase cognitiva do processo do trabalho, sobrevirá uma sentença
de mérito que condenará ou não o reclamado a uma obrigação de dar, de
pagar, de fazer ou não fazer. Para o estudo em questão, interessa-nos a
sentença que condena o reclamado ao pagamento das verbas trabalhistas
pleiteadas na petição inicial. Havendo condenação, será determinado o prazo
bem como as condições para pagamento.
Transcorrido o prazo para pagamento espontâneo da dívida sem que
haja a interposição de recurso ou se interposto, não tenha efeito suspensivo,
ocorrerá na primeira hipótese o trânsito em julgado da decisão formando um
título executivo judicial e, a partir daí, estará o reclamante autorizado a
instaurar a fase de execução da sentença.
O executar da sentença traz a imposição do Estado em face do
reclamado para que cumpra forçadamente a decisão transitada em julgado.
A busca pelo efetivo cumprimento da obrigação imposta na sentença
justifica-se na importância do Poder Judiciário fazer valer suas decisões, e na
Justiça do Trabalho respeitar além de outros, o princípio da proteção do
empregado e do privilégio dos créditos trabalhistas.
A decisão que desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
empresária no âmbito trabalhista gera incessante discussão por infringir o
princípio do contraditório e ampla defesa, pois taal ato processual é realizado
por decisão interlocutória não assegurando ao reclamado o princípio
constitucional da ampla defesa.
Por meio de pesquisas bibliográficas e análise de decisões dos Tribunais
Regionais do Trabalho, buscou-se analisar os procedimentos atuais para a
desconsideração da personalidade jurídica, mais precisamente na execução
trabalhista.
Na teoria, para regras disciplinadas na Legislação Brasileira, a
desconsideração da personalidade jurídica é a possibilidade de, ante o
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descumprimento de determinadas relações de obrigações da sociedade,
alcançar os integrantes da pessoa jurídica ou seus administradores quando
comprovado o abuso de poder por meio do desvio de finalidade e confusão
patrimonial.
A teoria teve início nas decisões norte americana e alemã, sendo que no
Brasil começou a ser analisada a partir de 1960 pelo doutrinador Rubens
Requião.
Atualmente, as legislações brasileiras que disciplinam a desconsideração
da personalidade jurídica seguem a regra de se tratar de um ato processual de
exceção, pois primeiro deverá ser executado os bens da própria sociedade
empresária para assim, preenchidos os requisitos, adentrar os bens dos sócios.
Tal exceção fundamenta-se no princípio da autonomia patrimonial o qual
dispõe que os bens dos sócios não respondem pelas obrigações da sociedade
empresária, respeitando o benefício de ordem.
No primeiro capítulo do trabalho, será definido sobre a fase de
conhecimento e a fase de execução do processo do trabalho; caminho este
que se forma o título executivo e no qual o Estado dispõe do poder coercitivo
para o cumprimento da obrigação.
O processo do trabalho baseia-se no princípio da celeridade processual
e no privilégio do crédito trabalhista, pois mesmo sendo uma norma de 1943,
nas revoluções e mudanças no âmbito do trabalho já se almejava um respeito
maior ao trabalhador.
Os movimentos e reformas contribuíram para se firmar vários dos
princípios que norteiam o processo do trabalho, como o da proteção,
efetividade, busca da verdade real e indisponibilidade dos próprios direitos.
No segundo capítulo será abordado sobre as influências estrangeiras do
direito comparado para aplicação da teoria no direito brasileiro, suas origens e
evoluções históricas.
No Direito Brasileiro serão analisadas todas as normas que disciplinam a
desconsideração da personalidade jurídica, tais como o Código de Defesa do
Consumidor de 1990, a Lei de defesa da Concorrência de 1994, a Lei de
Crimes Ambientais de 1998, o Código Civil de 2002, a Lei de Responsabilidade
Administrativa e civil de 2013, e o novo Código de Processo Civil de 2015 que
entrará em vigor em 17 de março de 2016.
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A nova Lei Processual irá gerar vários reflexos e mudanças na aplicação
da teoria no âmbito trabalhista, ora estudado.
Para delimitar as mudanças processuais a partir do novo Código de
Processo Civil, será analisada no terceiro capítulo a disposição legislativa da
subsidiariedade e supletividade da nova norma ao processo do trabalho,
demonstrando as diversas divergências doutrinárias.
Atualmente a Consolidação das Leis do Trabalho regulamenta a
subsidiariedade do processo comum em seu artigo 769. No novo Código, há a
disposição em seu artigo 15 que, em omissão, serão aplicados os
procedimentos dispostos no novo Código ao processo do trabalho
subsidiariamente e supletivamente.
A subsidiariedade traz a ideia que a Legislação Trabalhista é omissa
sobre a matéria, desta forma, será utilizado dos procedimentos civis, e a
supletividade é a complementação da norma quando há lacunas.
Através do Novo Código de Processo Civil, os Magistrados deverão
seguir um incidente processual, no qual o Código disciplina a sequência de
atos a serem realizados.
Essa modificação traduz-se em divergências doutrinárias no sentido de
dever ser aplicado na Justiça do Trabalho, mesmo antes de sua entrada em
vigor.
Serão analisadas, a partir do respeito ao princípio constitucional do
contraditório e ampla defesa, as razões pela aplicação do incidente no âmbito
trabalhista, os momentos e modos da aplicação.
A relevância do tema se dá pelo novo incidente processual a ser
aplicado para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica,
decisão esta considerada relevante para o cumprimento de muitas obrigações,
inclusive trabalhista, a qual irá fomentar questionamentos desde aos servidores
da justiça, magistrados, e advogados que atuam na busca pelo real
cumprimento da tutela jurisdicional.
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CAPÍTULO I- DA EXECUÇÃO TRABALHISTA
1.1 Direito do Trabalho e do Processo do trabalho.
Ao longo do tempo, pela evolução e transformação da sociedade em
geral e entendimentos jurisprudenciais, as normas passam a ser interpretadas
de maneiras diferentes. Por essa análise, para melhor compreensão sobre o
tema abordado, inicia-se o trabalho com um breve panorama sobre as noções
da execução trabalhista, seus princípios e objetivos.
O Direito do trabalho, como o do processo do trabalho, são ramos do
Direito constituídos por um conjunto de regras próprias e princípios com a
finalidade de estabelecer normas protetivas para o empregado e buscar a
pacificação entre as relações de emprego e de trabalho.
O Direito do Trabalho foi o resultado da pressão de fatos sociais,
principalmente pela troca dos produtos feitos pelos artesões para o invento de
novas máquinas e a adoção de novos métodos de produção de tarefas, em que
os produtos passaram a ser produzidos mais rapidamente, barateando o preço
e estimulando o consumo, que se deu com a Revolução Industrial.
O momento histórico da Revolução Industrial alterou drasticamente as
condições de vida dos trabalhadores, provocando o deslocamento da
população rural para as cidades.
Pelo fato de haver mais procura do que oferta de emprego, ocorreu a
desvalorização dos salários. As condições precárias e desumanas
prejudicavam a saúde e bem-estar dos trabalhadores.
Além da desvalorização dos salários, as condições de higiene eram
péssimas. Havia exploração do trabalho de crianças e mulheres, surgindo, a
partir de então, os movimentos proletários que exerciam e ainda exercem cada
vez mais uma maior pressão em relação ao Estado, com a finalidade de buscar
uma melhoria da classe trabalhadora.
Grandes avanços foram dados ao longo de vários anos, porém a
sistematização do Direito do trabalho no Brasil começou no início da década de
1930 e, somente em 1942, foi vislumbrada a necessidade de elaborar a
consolidação das leis do trabalho, que foi assinada em 1 de Maio de 1943. Em
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1939 houve a criação da Justiça do Trabalho, dois anos antes da Consolidação
das Leis do Trabalho, com o Decreto 1.237-1939. Em 1939 foi regulamentada,
mas oficialmente instalada em 1º de maio de 1941 pelo Decreto nº 6.596/41.
A Justiça do Trabalho caracteriza-se pela busca constante da justiça
social do trabalho, da necessidade de confrontar os valores sociais do
trabalhador com a superioridade dos empregadores, sendo competente para
julgar lides que envolvam a relação de trabalho e emprego.
No processo trabalhista, o Magistrado toma conhecimento dos
interesses subjetivos e objetivos da lide por meio da petição inicial em que,
pelo princípio do Jus Postuland, o empregado pode ajuizar a reclamação
trabalhista sem a necessidade de advogado. Serão analisadas as alegações da
inicial, marcada a audiência para ouvir as partes, entrega da defesa, verificar-
se-á a necessidade de demais provas e, formando seu convencimento, o
Magistrado julgará, aplicando o direito objetivo ao caso concreto.
Desta forma, proferida a sentença, condenando a parte a dar, fazer ou
não fazer, irá gerar uma obrigação, porém, não sendo suficiente para a real
entrega da tutela judicial. Assim, utiliza-se da fase de execução da sentença
proferida para alcançar a entrega do bem questionado no início.
Amauri Mascaro Nascimento define direito processual do trabalho como:
É o ramo do direito processual destinado a solução judicial dos conflitos trabalhistas. As normas jurídicas nem sempre são cumpridas espontaneamente, daí a necessidade de se pretender, perante os tribunais, o seu cumprimento, sem que a ordem jurídica tornar-se-ia um caos. (NASCIMENTO, 2009, p. 59).
Da sentença proferida, demais atos processuais são realizados para que
se possa concretizar a entrega da obrigação de dar, fazer ou não fazer, daí
inicia-se a execução trabalhista, pelo juiz a quo.
1.2 Execução Trabalhista
Diferentemente do Processo de conhecimento que, como dito, tem por
finalidade a aplicação do direito objetivo ao caso concreto e busca através da
sentença de mérito a formação do título executivo, o processo de Execução
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tem por finalidade a efetivação da obrigação de dar, ou a realização na
obrigação de fazer ou não fazer, já discutida e julgada no processo de
conhecimento. Será a realização de todos os atos necessários para satisfazer
o direito do reclamante de forma concreta.
Após a publicação da sentença de primeiro grau, quando os pedidos
forem julgados improcedentes, procedente, ou parcialmente procedente, as
partes poderão recorrer da decisão no prazo legal de oito dias ao Tribunal
Regional do Trabalho.
Transcorrido o prazo do recurso cabível para a decisão de primeiro grau,
as partes poderão requerer a liquidação da sentença, para o cumprimento real
da sentença de mérito, que poderá ser iniciada pelo Juiz, ex officio, sendo
legitimado ativo, conforme o artigo 878, caput, da Consolidação das Leis do
Trabalho ¨ Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer
interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal
competente, nos termos do artigo anterior¨
A liquidação da sentença trabalhista se dá com a existência de título
executivo judicial, conforme Leone Pereira conceitua:
O título executivo judicial é o documento que consubstancia uma obrigação a ser adimplida (obrigação de dar, de fazer, ou não fazer), no qual haverá a individualização do credor e do devedor, dotado de eficácia executiva perante o Poder Judiciário, e que deverá preencher as formalidades previstas em lei (PEREIRA, 2012, p. 230).
Ou ainda de título executivo extrajudicial, que são os Termos de ajustes
de conduta e os termos de conciliação firmados perante a Comissão de
conciliação prévia, que não serão objeto de análise no presente estudo.
A liquidação da sentença determina a prestação que se deve ser
realizada pela parte, demonstrando o valor exato do débito. ¨Trata-se apenas
de um ato judicial que fixa o valor da condenação, completando o título
executivo, permitindo o início da execução. ¨ (ROMAR, 2010, p. 219).
A doutrina entende que, na Justiça do Trabalho, a liquidação mais
simples seria a por cálculos, porém o artigo 879, caput, da Consolidação das
Leis do Trabalho prevê a possibilidade da liquidez por arbitramento ou artigos ¨
Art. 879 Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a
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sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por
artigos¨.
Leoni Pereira conceitua a liquidação de sentença por cálculos da
seguinte forma:
Pode ser conceituada como a espécie de liquidação que depende apenas da apresentação de cálculos aritméticos pelo credor, instruindo o pedido do valor da condenação através da memória discriminada e atualizada desse cálculo (PEREIRA, 2012 p. 211).
A Liquidação por arbitramento é a que depende da realização de perícia,
que seguirá os limites definidos na sentença liquidanda. Já a sentença por
artigos, ocorrerá nos casos em que o credor precisa demonstrar algo novo para
determinar os valores da condenação.
Segundo a disposição do Artigo 879 da Consolidação das Leis do
Trabalho, a liquidação da sentença não tem como escopo a modificação ou
inovação da sentença e sim auferir de forma exata qual é o valor devido para
cada verba deferida. Abrangendo-se também os cálculos das contribuições
previdenciárias, tendo-se como limite a coisa julgada e, como competência, o
juiz ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o
dissídio, conforme artigo 877 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.
§ 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal.
§ 1o-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas.
Conforme ensina Carla Teresa Martins Romar:
No processo do trabalho, a liquidação de sentença é um momento de aperfeiçoamento da sentença de conhecimento, é uma fase integrativa entre a fase de conhecimento e a fase de execução, formada por um conjunto de atos que objetiva aparelhar o título para a execução (ROMAR, 2010, p. 215).
Observando o contraditório, as partes serão intimadas para apresentar
os cálculos de todas as verbas, inclusive das contribuições previdenciárias e,
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após apresentação, poderão impugnar os cálculos da parte contrária
fundamentando e indicando os pontos de discordância. Ainda, quando tratar de
casos mais complexos, poderão as partes requerer, e o juiz nomear um perito
para elaboração dos cálculos, conforme Parágrafo Segundo e Sexto do artigo
879 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art 879 -§ 1o-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.
§ 2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.
§ 6o Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
A partir da apresentação e impugnação dos cálculos, será considerada
líquida a sentença, e posteriormente homologados os cálculos pelo Magistrado.
A homologação dos cálculos é a ratificação feita pelo Juiz competente, o qual
se valerá de um dos cálculos apresentados para atribuir os valores que
deverão ser adimplidos pela parte executada.
A liquidação da sentença poderá ocorrer provisoriamente quando houver
recurso pendente de julgamento com efeito devolutivo, podendo chegar
somente até a penhora, que será conceituado conforme veremos.
Quando não houver mais nenhum recurso pendente de julgamento,
inicia-se a fase de execução definitiva, fundamentando-se na sentença
transitada em julgado. A liquidação definitiva ocorrerá através da homologação
dos cálculos e expedição do Mandado de Citação, penhora e avaliação, a qual
conterá a decisão da homologação dos cálculos e será cumprida por oficial de
Justiça, conforme disposição do artigo 880 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou,quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à Uniã
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o, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.
§ 1º - O mandado de citação deverá conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.
§ 2º - A citação será feita pelos oficiais de diligência.
§ 3º - Se o executado, procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.
Cumprida a citação, o executado poderá adotar quatro comportamentos
no prazo de 48 horas:
a) Conforme disposto no artigo 881 da Consolidação das Leis do
Trabalho, poderá pagar a dívida, lavrando-se o termo de quitação e
extinguindo-se a execução;
b) O executado poderá garantir a execução por depósito do valor
atualizado, acrescidas das despesas processuais;
c) Ou nomear bens à penhora, conforme artigo 882 da Consolidação
das Leis do Trabalho;
d) Ou abster-se de qualquer ato anterior, assim, seguir-se-á a penhora
dos bens até o pagamento da condenação, conforme artigo 883 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 881 - No caso de pagamento da importância reclamada, será este feito perante o escrivão ou secretário, lavrando-se termo de quitação, em 2 (duas) vias, assinadas pelo exeqüente, pelo executado e pelo mesmo escrivão ou secretário, entregando-se a segunda via ao executado e juntando-se a outra ao processo. Art. 882 - O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.
Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.
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Depois de realizada a garantia do valor pelo depósito ou pela nomeação
de bens, o executado terá cinco dias para apresentar embargos à execução,
que impugnará a sentença de liquidação.
Se apresentados os embargos, o exequente terá cinco dias para
apresentar resposta aos embargos e impugnação da sentença de liquidação.
Caso não haja apresentação dos embargos pelo executado, o exequente
deverá ser intimado para impugnar a sentença de liquidação da mesma forma,
respeitando os princípios da ampla defesa e contraditório, conforme artigo 884
da Consolidação das Leis do Trabalho, ¨ Art. 884 - Garantida a execução ou
penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar
embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação¨.
Após apresentados os embargos à execução, o juiz, no prazo de cinco
dias, analisará e proferirá sentença, disposição do artigo 885 da Consolidação
das Leis do Trabalho, ¨ Art. 885 - Não tendo sido arroladas testemunhas na
defesa, o juiz ou presidente, conclusos os autos, proferirá sua decisão, dentro
de 5 (cinco) dias, julgando subsistente ou insubsistente a penhora¨.
Neste momento, após a decisão dos embargos à execução, caso a
garantia da execução tenha sido por depósito do valor, os procedimentos de
liberação para o exequente serão realizados, e a execução extinta.
Se o executado não realizar a nomeação voluntária de bens para a
garantia da execução, o Oficial de Justiça procederá com a penhora e
avaliação dos bens que, conforme descreve Carla Teresa Martins Romar, ¨ é a
apreensão física dos bens do executado que posteriormente serão vendidos
judicialmente para a obtenção de montante suficiente para a satisfação do
crédito contido no título executivo¨ ( ROMAR, 2010, p 226).
A execução, sendo uma imposição do Estado em face de uma parte
para cumprimento da decisão transitada em julgado, pressupõe certa
celeridade e efetividade em sua tramitação. O poder de coerção jurisdicional na
exigência do cumprimento é a busca pela efetividade processual.
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1.3 Aplicação da celeridade e efetividade no processo do trabalho.
A Constituição Federal traz em seu Artigo 5, inciso LXXVIII, sobre a
razoável duração do processo e meios que garantem a celeridade de sua
tramitação, ¨ LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação¨, inciso incluído pela Emenda Constitucional n 45
de 2004.
O Direito do Trabalho surge com a ideia da constante busca pela Justiça
social, da necessidade de confrontar os valores sociais do trabalho com a
autonomia das sociedades empresárias, sendo um processo menos formal,
mais célere, voltado à busca da verdade real.
Os processos trabalhistas tendem a atender os cidadãos simples, que
tiveram seus direitos infringidos pelo empregador, considerados de cunho
alimentar uma vez que são pedidos referentes ao não pagamento de salários,
reenquadramento e indenizações rescisórias.
Desta forma, busca-se a prestação da tutela completa, integral, só finda
com a entrega do bem questionado pelo empregado. Enquanto o processo civil
está evoluindo para essa perspectiva, o processo do trabalho já nasceu com
esse pensamento, almejando cada vez mais a celeridade e a efetividade
processual.
A busca pela celeridade processual é visualizada nas decisões,
conforme demonstrado:
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. EXECUÇÃO EM FACE DA DEVEDORA SUBSIDIÁRIA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS DEVEDORES PRINCIPAIS. Não há que se cogitar no exaurimento prévio das vias executórias em face do devedor principal, para somente depois prosseguir a execução em desfavor do responsável subsidiário. A finalidade da subsidiariedade é justamente dar garantia ao pagamento do crédito trabalhista, quando os valores não são satisfeitos pelo devedor principal. A aplicação do benefício de ordem invocado pela agravante, na hipótese dos autos, encontraria óbice nos princípios da celeridade processual e da máxima efetividade da execução no processo do trabalho, podendo comprometer o recebimento do crédito trabalhista, de indiscutível natureza alimentar. (Tribunal Regional do Trabalho (2º Região). Agravo
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de Petição, acordão nº 20150306509, Agravante: Companhia de Gás de São Paulo, Agravados: Carlos Eduardo Domingues e ABL Construção e Participação LTDA. Juíza: Glenda Regine Machado, São Paulo, Data do julgamento 14/04/2015)
EMENTA: Expedição de ofícios. Localização de bens de propriedade dos executados. Intervenção do Poder Judiciário. Diante das infrutíferas tentativas de prosseguimento da execução sobre o patrimônio do primeiro réu, bem como o insucesso om a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, imperiosa a necessidade de expedição de ofícios, objetivando localizar bens de propriedade dos executados. As requisições do Poder Público têm tratamento diferenciado em razão do interesse úblico envolvido, contribuindo assim para a celeridade da execução, nos termos dos artigos 653, alínea "a", 765 e 878 da CLT. (Tribunal Regional do Trabalho (2º Região). Agravo de Petição, acordão nº 20150298492, Agravante: Jeferson Koto, Agravados: Sem prestação de serviços LTDA e outros. Relatora: Sonia Maria Lacerda, São Paulo, Data do julgamento 14/04/2015)
Conforme colocado por Francisco Gérson Marques de Lima, ¨a
celeridade combate a morosidade processual, os atos desnecessários,
procrastinatórios e impertinentes, conquanto não se confunda com precipitação
ou condutas irrefletidas ¨ (LIMA, 2010, p.115).
Alguns dos próprios princípios que norteiam o processo do trabalho,
estudados a seguir, fortalece a intenção de fazer do processo do trabalho algo
inovador.
Conforme a afirmação de Hermann de Araujo Hackradt, não há algo
mais danoso quanto o desvirtuamento da eficácia da justiça social quando há
partes desiguais.
Nenhum dano se torna maior do que o próprio desvirtuamento do conceito de justiça social através de um procedimento ineficaz e demorado, principalmente quando se tem em contraposição uma correlação de forças absolutamente desiguais. (HERMANN ARAUJO, apud CLAUS, 2014, p. 19).
A busca constante da celeridade e efetividade processual, os quais
fortalecem o processo do trabalho, baseia-se em princípios norteadores.
22
1.4 Princípios que norteiam a execução trabalhista.
Os doutrinadores relacionam vários princípios que são utilizados como
fonte formal para orientar a convicção dos Juízes, como o da proteção, da
efetividade, da busca da verdade real, da indisponibilidade, da conciliação,
compondo uma linha de proteção aos direitos do empregado.
Para Francisco Gérson Marques de Lima, ¨os princípios não são fins,
mas instrumentos normativos de regulação e a busca de como se alcançar
determinados resultados sociais. ¨ (LIMA, 2010, p. 107).
O princípio primordial é o da Proteção, que busca equilibrar a
desigualdade existente entre o empregado e o empregador, tendo em vista a
inferioridade econômica e técnica de ambos.
O princípio da proteção processual, portanto, deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para efetivar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da árvore jurídica criada exatamente para compensar ou reduzir a desigualdade real existente ente empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral (LEITE, 2014, p. 82).
O princípio da proteção visa guardar os direitos sociais, pois seus
titulares, empregados, são juridicamente fracos dependendo assim, da
intervenção do Estado para se equipararem no processo.
Com a aplicação do princípio da proteção, atribui-se maiores vantagens
para o trabalhador, criando uma desigualdade jurídica para que se possa
chegar à igualdade fática na relação de trabalho.
Assim demonstram os seguintes julgados:
¨continuam as mesmas” (fls. 126, g.n.). Pudera, pois era o nome desta ostentado em todas as atividades do reclamante, incluindo mobiliário, fachada e uniforme, numa tentativa de terceirizar as suas atividades primordiais, contrariando a Súmula 331, I do C. TST. Indene de dúvida que houve intermediacao fraudulenta de mao-de-obra, situaçao que nao pode prevalecer, considerando os principios de proteçao ao hipossuficiente e da primazia da realidade que vigoram no Direito do Trabalho. (Tribunal Regional do Trabalho (2º Região). Recurso Ordinário, acordão nº 20140437066, Recorrente: Claudiney Cavalieri Ramalho e outros. Relator: Sérgio Winnik, São Paulo, Data do julgamento 27/05/2014)
23
SUCESSÃO DE EMPREGADORES – ARTIGOS 10 E 448 DA CLT - CARACTERIZAÇÃO. A exegese dos art. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho é no sentido de que o instituto da sucessão trabalhista, que não se confunde com a sucessão civil ou comercial, tem por finalidade a proteção do empregado, não importando que haja alteração na estrutura jurídica da empresa ou alienação, encampação, fusão, arrendamento ou sucessão universal do patrimônio da empresa, bastando que o sucessor prossiga no mesmo ramo de atividade do sucedido (Tribunal Regional do Trabalho (15º Região). Agravo de Petição, acordão nº 027341/2011 PATR, Agravante: Usina Alvorada do Oeste LTDA, Agravado: José Damásio dos Santos e outros. Relator: José Roberto Dantas Oliva, Campinas, Data da publicação 13/05/2011)
Conforme ideia de Georg Wilhelm (2010), o trabalho para o ser humano
tem um papel tão importante que poderia ser considerado o mediador entre o
homem e o mundo, determinando a relevância da proteção do empregado.
O processo do trabalho possui como privilégio o princípio da efetividade
social do processo, o qual permite uma solução justa, buscando os fins sociais.
O princípio da busca da verdade real fundamenta-se no artigo 765 da
Consolidação das Leis do Trabalho, o qual confere aos Juízes e Tribunais
ampla liberdade na direção do processo, que zelarão pelo andamento célere do
processo, conforme exposto por Francisco Gérson Marques de Lima:
As lacunas e a deficiência da lei não podem sugerir a inversão de valores nem a subversão de princípios processuais ou de direitos fundamentais, porquanto as garantias constitucionais, expressas em princípios explícitos ou implícitos, são maiores do que a previsão infraconstitucionais. Por vezes, a lacuna é, na verdade, proposito consciente do legislador, com o fito de deixar ao juiz uma margem de liberdade na condução do processo para que, na riqueza forense dos múltiplos casos concretos, atue da maneira mais efetiva e adequada ao deslinde da questão submetida ao crivo do judiciário. (LIMA, 2010, p. 131).
O princípio da indisponibilidade é a busca pela efetivação dos direitos
sociais que são considerados indisponíveis dos empregados, motivo pelo qual
o processo trabalhista precisa ser célere e eficaz.
24
Já o princípio da conciliação, expresso desde a Constituição Brasileira
de 1946, busca principalmente na Justiça do Trabalho a conciliação entre as
partes, que valerá de decisão irrecorrível.
Com a observância dos princípios ao caso concreto, o processo do
trabalho pode ser considerado a extensão do direito constitucional aplicado,
dispondo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 100, parágrafo 1, do
privilégio do crédito trabalhista em face de demais créditos.
1.5 Privilégio do crédito trabalhista
O motivo que leva o homem a celebrar um contrato de trabalho e sua
prestação efetiva como causa primordial é pelo recebimento do salário,
considerada fonte principal de subsistência.
Pensar que o salário é indispensável para a contraprestação do contrato
de trabalho já impõe certa relevância jurídica assim como prejuízos com seu
inadimplemento. Deste modo, não há divergência legislativa no sentido de que
o crédito trabalhista possui caráter privilegiado em relação a outros créditos.
A legislação tem conferido proteção à quitação deste crédito, pois a
contraprestação pela força humana é elementar à sobrevivência de todos.
A Organização do Trabalho Internacional aprovou a Convenção n 95,
denominada Convenção para a proteção do salário, sendo ratificada no Brasil e
promulgada pelo Decreto 4.1721 de 1957. O artigo 11 da Convenção assim
dispõe:
Art. 11 — 1. Em caso de falência ou de liquidação judiciária de uma empresa, os trabalhadores seus empregados serão tratados como credores privilegiados, seja pelos salários, que lhes são devidos a título de serviços prestados no decorrer de período anterior à falência ou à liquidação e que será prescrito pela legislação nacional, seja pelos salários que não ultrapassem limite prescrito pela legislação nacional.
Com a ratificação no Brasil, as demais legislações foram se adaptando
e, como exemplo, há o artigo 102 da Antiga Lei de Falência, Decreto 7.661 de
1945, em que o legislador disciplinou a preferência, que foi mantida na Lei
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11.101 de 2005, artigo 83, destacando o crédito trabalhista como a posição
mais elevada no direito ao recebimento.
Art. 102. Ressalvada, a partir de 2 de janeiro de 1958, a preferência dos créditos dos empregados, por salários e indenizações trabalhistas, sobre cuja legitimidade não haja dúvida, ou quando houver, em conformidade com a decisão que for proferida na Justiça do Trabalho, e, depois deles, a preferência dos credores por encargos ou dívidas da nassa (art. 124), a classificação dos créditos, na falência, obedece à seguinte ordem: § 1º Preferem a todos os créditos admitidos à falência a indenização por acidente do trabalho e os outros créditos que, por lei especial, gozarem essa prioridade.
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho.
Outro diploma legal que descreve a preferência do crédito trabalhista é o
Artigo 186 do Código Tributário, caput, que incluiu o crédito trabalhista antes
mesmo do recebimento dos créditos tributários. ¨Art. 186. O crédito tributário
prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua
constituição, ressalvados os créditos decorrentes da Legislação Trabalhista ou
do acidente de trabalho. ¨
Na Legislação Trabalhista, a garantia do crédito trabalhista é disciplinada
no artigo 449 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 449 - Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa. § 1º - Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito.
A preferência à ordem do recebimento de tal crédito, seja na esfera civil,
tributária e trabalhista, fortalece a condição de privilegio do crédito trabalhista.
O privilégio do crédito trabalhista é um dos fundamentos quando
utilizada a Desconsideração da Personalidade Jurídica na execução trabalhista
pois, respeitando a ordem estabelecida, será possível alcançar o patrimônio
26
dos sócios da Pessoa Jurídica e cumprir com a obrigação declarada,
garantindo a efetiva tutela jurisdicional.
Conforme pensamento de Francisco Gérson Marques de Lima, ¨no
âmbito trabalhista, o estado famélico do trabalhador reclama medidas de
urgência, pois para ele é como houvesse um risco de sobrevivência¨ (LIMA,
2010, p 125).
Para adentrar no mérito da desconsideração da personalidade jurídica é
indispensável o estudo da origem e evolução da teoria no direito comparado
para posterior análise no direito brasileiro.
27
CAPÍTULO II- TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA.
1.1 Teoria, origem e evolução.
Antes de adentrar no estudo propriamente dito da desconsideração da
personalidade jurídica na execução trabalhista, será estudada sua origem e
evolução histórica, até a aplicação da doutrina no direito Brasileiro.
O Código Civil Brasileiro de 2002 disciplina sobre a constituição da
personalidade jurídica da sociedade empresária e traz como formalidade o
registro na Junta Comercial do contrato social, no caso das sociedades
limitadas por exemplo.
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Com o registro, forma-se o novo sujeito de direito, a pessoa jurídica. Os
sócios se unem para a exploração de uma atividade econômica, pelo affectio
societatis, em busca do mesmo objetivo.
A sociedade devidamente registrada e que teve seu capital social
devidamente integralizado, terá a limitação das responsabilidades da
sociedade para com os sócios, ou seja, a responsabilidade será subsidiária em
relação às dívidas da sociedade empresária.
No caso de não haver mais interesse em explorar a atividade, ou não
haver mais o affectio societatis, será necessário um procedimento dissolutivo,
pois a simples inatividade da sociedade não significa sua extinção.
Esse procedimento de dissolução da sociedade empresária prossegue
com a liquidação que visa à quitação das pendências negociais da sociedade e
a partilha, que seria a distribuição do patrimônio remanescente da liquidação
entre os sócios.
28
No entanto, a separação patrimonial que a personalidade jurídica traz à
sociedade empresária não é absoluta, uma vez que sua finalidade é
desvirtuada, cabe ao Estado por meio do Poder Judiciário desconsiderá-la.
A sociedade responde em nome próprio perante terceiros, embora seja comandada pelos sócios, pois a responsabilidade da sociedade e o seu patrimônio não se confundem com as dos seus integrantes, mas existem exceções: são os casos de responsabilidade pessoal do sócio e a desconsideração da personalidade jurídica (BATISTA, A. A.T.; JUNIOR, O. J. M., 2010, p.5).
A ideia da separação patrimonial e limitação da responsabilidade
disciplinada na legislação atual é essencial para o estímulo e incentivo da
criação de novas sociedades empresariais, porém o que se verificou no
decorrer do tempo foi o desvirtuamento dessa limitação, buscando assim o
Estado corrigir tais situações através de doutrinas e jurisprudências externas.
Percebe-se que a partir do século XIX houve maior preocupação por parte da doutrina e da jurisprudência em verificar se as pessoas jurídicas estavam sendo usadas da maneira correta, isto é, de acordo com o objetivo para o qual haviam sido criadas. Essa inquietação fez com que se acelerasse a busca de meios idôneos para coibir e reprimir aqueles que estivessem fazendo uso irregular da pessoa jurídica (BRUSCHI, 2009, p.13).
Assim, com os julgados norte-americanos e ingleses, foram observadas
as ideias e requisitos para a limitação da personalidade jurídica, e que quando
não observadas, seria desconsiderada. E é a partir dessas decisões que a
doutrina se aprimora até os dias de hoje.
Em 1809, nos Estados Unidos, o Juiz Manshall, sem adentrar no mérito,
decidiu, com base na aplicação da disregard doctrine, que os sujeitos do caso
eram os sócios e não a sociedade em si.
Em 1897, na Inglaterra, outro caso, considerando os percursos da
doutrina, foi o de Salomon v. Salomon & Co., em que o comerciante Aoron
Salomon constituiu uma company após vários anos exercendo a atividade,
junto com seis membros de sua família, cujas 20.000 ações eram dele e os
demais sócios receberam uma ação cada. A sociedade tornou-se insolúvel com
29
ativos insuficientes para quitação de débitos. Os credores sustentaram que a
atividade da sociedade era a atividade de Aaron Salomon, e utilizou da
personalidade jurídica para limitar sua responsabilidade e que deveria
responder pelas obrigações da company. A primeira instância e corte
acolheram pelo pedido dos credores e desconsideraram a personalidade
jurídica, para que Aaron Salomon respondesse perante os credores, porém
houve a reforma da decisão, por conservadorismo, que afastou a
responsabilidade de Aaron Salomon.
Em 1927, foi apresentado por J. Maurice Wormiser, um trabalho de
compilação de casos da doutrina na solução de demandas. A ideia de
Wormiser era com o enfoque legalista que, não atingindo seu objetivo, deveria
ser desconsiderada a personalidade jurídica.
A company não é de fato uma personalidade, mas a lei a trata como tal por conveniência. A lei a autoriza a agir como se fosse uma pessoa natural, mas não o é, a não ser no entendimento da lei, que a criou por uma ficção e que deve servir para legitimar os objetivos dos negócios e não pode ser desvirtuado de seus fins. Assim sendo, os tribunais deveriam e irão desconsiderar sua ficção quando ela for impulsionada por objetivos contrários e diversos a sua razão e programa de ação. (SANTOS, 2003, p. 109).
Os julgados para a desconsideração da personalidade jurídica
passavam por juízo de valores, apreciando seus propósitos e fins após a
avaliação dos atos praticados por seus sócios.
Em 1955, Rolf Serick publicou uma tese desenvolvida na Alemanha,
sobre a doutrina da desconsideração que foi referência para delimitar quais
atos praticados seriam necessários para desconsiderar a personalidade
jurídica.
A tese sofreu influência pelas decisões dos Estados Unidos, os quais
atribuíam a separação entre a personalidade jurídica da empresa e a
personalidade jurídica dos sócios. Quanto aos direitos e obrigações, dividiam-
no em dois grupos, conforme descreve Hermelino de Oliveira Santos:
No primeiro grupo, quando se abusa da forma da pessoa para perseguição de um fim fraudulento, no segundo, quando é necessário desconsiderar a pessoa jurídica para possibilitar a
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aplicação de uma norma, o que não seria possível sem essa desconsideração, ou seja, a necessidade de aplicar a pessoa jurídica uma norma quando sua razão o exija (SANTOS, 2003, pg. 113)
Assim, foram formulados quatro princípios por Rolf, para a aplicação da
teoria:
a) O abuso da forma da pessoa jurídica, com o propósito de praticar ato
em desconformidade com seus estatutos, autorizando o juiz a
desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus sócios,
para preservar àquela e imputar responsabilidade a estes, perante
terceiros prejudicados.
b) A impossibilidade de desconsiderar a autonomia subjetivada da
pessoa jurídica, tão somente porque o propósito de uma norma ou a
causa objetiva de um negócio jurídico não se realizou;
c) Norma referente a atributos pessoais, capacidade ou valores
humanos pode ser aplicada à pessoa jurídica, desde que não haja
contradição entre os fins dessa norma e objetivos da pessoa jurídica;
d) Se por meio da pessoa jurídica ocultar o fato de que seus sujeitos
fizeram parte do negócio, é possível desconsiderar a autonomia
subjetiva, em razão de sua forma.
Em 1964, Piero Verrucoli faz um estudo, criando na Europa a tese entre
a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos sistemas
common law e civil law, delimitando diferenças entre os sistemas.
No sistema common law, a personalidade jurídica é considerada um
privilégio e a desconsideração respeita cada caso individualmente a ser
julgado, seguindo os preceitos do sistema norte americano. Já o sistema inglês
leva em consideração, casos anteriormente julgados para decidir os presentes.
No sistema civil law, o que prevalece é a aplicação da desconsideração
de normas codificadas no direito.
No sistema common law há que se distinguir entre o direito inglês e o norte-americano, o primeiro ainda ligado às tradições, isto é, a considerar precedentes jurisprudenciais,
31
contrariando ao sistema norte-americano de levar em conta cada caso concreto, singularmente considerado. No sistema common law a solução de questões envolvendo a desconsideração da personalidade jurídica se vale da jurisprudência, naturalmente observada a distinção entre a forma de aplicação pelos norte-americanos e pelos ingleses, enquanto que no sistema civil law prevalece mais a solução pela legislação empresarial existente, ou, ainda, uma solução harmônica, combinando as duas formas (SANTOS, 2003, pg. 119)
Vários outros estudos foram realizados sobre doutrina a partir dos casos
de Wormser, dos princípios de Serick e a forma observada por Verrucoli dos
sistemas common law e civil law.
No direito Brasileiro, a teoria passou a ser estudada em 1960 por
Rubens Requião, com grande influência nas ideias de Rolf Serick. Sustentava
que a teoria da desconsideração, mesmo sem previsão legal, poderia ser
adequada ao direito do trabalho e utilizada pelos juízes, baseando-se na
correção de fraudes e abusos cometidos pela personalidade jurídica.
Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como consequência do Estado objetivando, como diz Cunha Gonçalves, na realização de um fim, nada mais procedente do que se reconhecer ao Estado, através da sua justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo (REQUIÃO apud BICALHO, 2004, p. 38)
Requião sintetizou a teoria como sendo a que autorizava ao Magistrado
ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que se verificar a
fraude e o abuso de direito.
O doutrinador Fabio Ulhoa Coelho também contribuiu para os estudos
da doutrina, seguindo a ideia de Requião em que, mesmo sem previsão legal, a
desconsideração deveria ser aplicada.
De qualquer forma, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desconsideração da personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata do instrumento de repressão e atos fraudulentos. Quer dizer, deixar de aplica-la a pretexto da inexistência de dispositivo legal expresso, significa o mesmo que amparar a fraude (COELHO, 2010, p. 39).
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Conforme Fabio Ulhoa, a desconsideração começou a ser aplicada não
com o intuito de ir contra a separação entre a responsabilidade da sociedade
empresária e seus sócios, mas sim para preservar o intuito, pois quem tinha o
interesse de fraudar ou abusar da personalidade jurídica deveria ser reprimido.
No Brasil, o Código Civil de 1916 dispôs expressamente sobre a
distinção entre a personalidade jurídica e a pessoa física de seus sócios em
seu artigo 20, e os doutrinadores divulgaram a teoria da disregard doctrine a
partir de então.
1.2 Desconsideração da personalidade jurídica no direito comparado.
Buscando melhor entendimento da aplicação da doutrina, será estudado
como a desconsideração foi inserida no ordenamento jurídico dos Estados
Unidos e Argentina.
Nos Estados Unidos, como mencionado anteriormente, a compilação de
casos de Wormser, são consideradas teses doutrinárias utilizadas no direito
empresarial e comercial, contribuindo para o avanço da aplicação da
desconsideração em diversos ordenamentos, com semelhanças nos princípios
e fundamentos.
Por meio da tese elaborada por Serick, referente aos princípios, a
compilação das decisões de Wormser, a tese de Verrucoli e as jurisprudências
norte-americana, a aplicação da teoria foi cada vez mais aplicada nos casos
concretos, baseando-se somente nos entendimentos doutrinários e
jurisprudências.
No direito norte-americano não se vislumbra a necessidade de
disciplinar normas específicas para a aplicação da doutrina, porém é sempre
aplicada em cada caso particular para não prejudicar o desenvolvimento
econômico das sociedades empresarias.
Como exemplo, segue decisão da Suprema Corte no caso The Trustees
of Darthmonth College v. Woodward, fundamentou-se que:
Uma corporação é um ente artificial, invisível, intangível e somente existe em razão de lei. Sendo mera criatura da lei, possui somente aquelas propriedades conferidas por seu
33
estatuto, prevalecendo, portanto, a característica da pessoa jurídica como sendo uma ficção (SANTOS, 2003, pg. 122)
Alguns pontos foram levantados por Robert B. Thompson, em sua obra
¨Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study¨, que demonstram a não
aplicação da desconsideração em se tratando de responsabilidade contratual,
tendo em vista a possível negociação com o credor e conhecimento dos riscos
contratuais. Demonstrava nos casos de responsabilidade extracontratual, a
aplicação da desconsideração, pois não há a possibilidade de negociar, como
exemplo o crédito trabalhista, que com o decorrer do contrato e não
cumprimento de direitos trabalhistas se torna um credor involuntário.
Na doutrina da Argentina, do mesmo modo que os brasileiros seguiram
os fundamentos jurídicos, os quais sua aplicação objetivava impedir o uso
indevido da personalidade jurídica quando em prejuízo de credores e terceiros.
A aplicação da desconsideração nos ordenamentos contemporâneos
fundamenta-se nas teorias e jurisprudências dos países que aplicavam
efetivamente, mesmo sem normas especificas; porém, no direito argentino, há
algumas normas que disciplinam sobre a desconsideração da personalidade
jurídica.
No Direito Comercial argentino destaca-se a Ley 22.903, que disciplina as sociedades comerciais, cujo artigo 54 cuida do dolo ou culpa do sócio ou do controlador, por danos ocorridos à sociedade, imputando a seus autores a responsabilidade solidária de indenizar, bem como acolhendo expressamente a disregard doctrine, pela inoponibilidad de la personalidade jurídica. Essa responsabilidade é estendida também a funcionários da sociedade, nos termos do artigo 18, parágrafo 3, e do artigo 99 da referida lei. No direito comercial argentino, encontramos ainda, a presença da doutrina da desconsideração na Ley 24.522 de los Concursos Y Quiebras bem como na Ley 11.876 de Transferencia de fondos de comercio. (SANTOS, 2003, p. 132)
Na Lei Argentina nº 22.903, a responsabilidade é estendida a todos que
de alguma forma agem em desconformidade ou descumprimento das normas,
até mesmo os funcionários.
O direito argentino também possui legislação especial, e em seu Código
Civil há disposições autorizando a disregard doctrine.
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O artigo 1713 estabelece que os credores da sociedade, são ao mesmo tempo credores dos sócios; o artigo 512 disciplina a responsabilidade do devedor em razão de ato culposo no cumprimento das obrigações; o artigo 931 define a ação dolosa como meio para conseguir a execução de um ato falso ou dissimulação de um verdadeiro, bem como qualquer artificio, astúcia ou maquinação praticada com essa finalidade; o artigo 954 autoriza a anulação dos atos viciados de erro, dolo, violência, intimidação ou simulação, e o artigo 2209 imputa a responsabilidade decorrente de atos culposos ou de negligencia aos causadores de prejuízos a outrem (SANTOS, Hermelino de Olivera, 2003, pg. 133).
O Código civil Argentino entrou em vigor em 1871, pela Ley nº 340, e já
disciplinava em diversos artigos sobre a responsabilidade no ato fraudulento, e
somente o artigo 1109 parágrafo 1, que foi incluído pela lei nº 17.711 de 1968.
O estudo feito pelo doutrinador argentino Juan M. Dobson estabelece
proteção a credores e terceiros, prevendo um formalismo entre os negócios
jurídicos e envolvendo a sociedade empresária que, quando não observadas
tais formalidades, aplicaria a desconsideração atingindo o patrimônio dos
sócios.
As leis que regulam a relação de emprego argentina também buscam
definir os grupos de empresas para eventual condenação solidária das
sociedades de um mesmo grupo econômico, autoriza a extensão da
responsabilidade quando ocorre cessão do estabelecimento bem como
disciplina sobre a transferência da responsabilidade e solidariedade do
sucessor e adquirente no caso de alienação.
Constata-se que os ordenamentos que adotam a desconsideração da
personalidade jurídica, buscam viabilizar o alcance do patrimônio dos sócios
quando houver a prática de negócios fraudulentos, desvinculados da finalidade
da sociedade, assim, sua aplicação é uma medida excepcional relativa à
personalidade jurídica a qual começou a ser disciplinada em várias leis,
inclusive no Brasil.
35
1.3 Desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro
Em decorrência da influência das decisões e estudos externos, a teoria
foi questionada no Brasil por Rubens Requião em 1969, em uma conferência
sobre o tema ¨Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica¨,
contribuindo para inserção no ordenamento jurídico Brasileiro.
A aplicação para Requião deveria respeitar o caso concreto, analisando
se os sócios e administradores agiram ou não em conformidade com seus
estatutos e legislações, sendo aplicada somente no caso específico,
permanecendo esta para os demais fins legítimos.
Gilberto Gomes Bruschi traz um conceito da teoria da desconsideração
escrito por Fabio Ulhoa Coelho em que explica que o problema não reside no
instituto da pessoa jurídica e sim no seu mau uso.
A teoria da desconsideração foi criada exatamente para aprimorar a separação dos patrimônios, visando impedir a perpetração de fraudes e abusos de direitos que se consumam sob a proteção da figura da pessoa jurídica, sendo que ela, simultaneamente, tem a intenção de preservar o instituto da pessoa jurídica, ao mostrar que o problema não reside no próprio instituto, mas no mau uso que se pode fazer dele, e de resguardar a própria pessoa jurídica que foi utilizada na realização da fraude, ao atingir nunca a validade de seu ato constitutivo, mas apenas a sua eficácia episódica (COELHO, apud BRUSCHI, 2009, p. 28).
Para alguns, a personalidade jurídica é uma ficção criada pelo legislador
e, caso esta execute atos que não estejam dentro suas funções contratuais e
legais, deverá ser desconsiderada. Por outro lado há correntes que sustentam
que a personalidade jurídica não é ficção, mas uma relação entre pessoas,
buscando um bem comum, e ainda para Rolf Serick, a pessoa jurídica é uma
realidade.
A pessoa jurídica como realidade, pois entende que a pessoa jurídica tem menor importância do que o ser humano, pelo simples fato de ser uma entidade por ele criada e dele depender. A pessoa jurídica é criada pelo espirito humano, é a capacidade de criadora do homem que lhe dá forma e essa deve sua própria existência ao ordenamento jurídico (BRUSCHI, 2009, p. 30)
36
Em regra, atualmente, a personalidade jurídica é distinta da
personalidade de seus sócios e administradores. Essa distinção fundamenta-se
no princípio da autonomia patrimonial, o qual busca a autonomia dos atos da
sociedade empresária que, com a aquisição da personalidade jurídica, as
sociedades passam a deter de autonomia patrimonial, processual e contratual.
Essa distinção era prevista no artigo 20 do Código Civil de 1916, seção
III, título ¨Das sociedades ou Associações civil ¨pessoas jurídicas tem
existência distinta de seus membros¨. Hoje, essa distinção é expressa pelo
artigo 52 do Código Civil de 2002, que traz ¨Aplica-se às pessoas jurídicas, no
que couber, a proteção dos direitos da personalidade.¨
A responsabilidade dos sócios da sociedade limitada e acionistas da
sociedade anônima é limitada e subsidiária em relação à necessidade de
liquidar obrigações da própria sociedade, ou seja, quando o patrimônio da
sociedade não for suficiente para liquidar os créditos, o patrimônio dos sócios
ou acionistas não poderão ser atingidos para o adimplemento, conforme dispõe
o artigo 1024 do Código Civil de 2002 ¨ Os bens particulares dos sócios não
podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados
os bens sociais¨.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contraria à personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam (COELHO, Fabio Ulhoa, 2010, p. 40).
O Código de Processo Civil de 1973 dispõe sobre a autonomia
patrimonial em seu artigo 596, e a partir da promulgação da Lei 13.105 de
2015, o novo Código de Processo Civil, será tratada no artigo 795.
Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade.
§ 1o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo,
nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.
37
§ 2o Aplica-se aos casos deste artigo o disposto no parágrafo
único do artigo anterior.
Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei .§ 1o O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. § 2o Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1o nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito. § 3o O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo. § 4o Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código.
Para Gilberto Gomes Bruschi, não haverá responsabilidade quando a
pessoa jurídica agir de acordo com a lei, somente se seus sócios praticarem
atos que trouxerem prejuízos a esta.
Havendo uma relação jurídica de que faça parte pessoa jurídica, apenas seu patrimônio responderá por eventuais dívidas. Isso significa dizer que, em situações normais e de acordo com a lei, não serão alcançados os bens dos sócios ou mesmo dos administradores. Excepcionalmente, atos praticados por sócios, alheios ao interesse da pessoa jurídica e que não lhe trazem proveito, acarretam a responsabilização pela sua prática, ensejando efeitos que extrapolarão a personalidade jurídica, alcançando dessa forma seus patrimônios pessoais (BRUSCHI, 2009, p. 11).
Assim, a autonomia prevalecerá quando o sócio cumprir com seus
deveres pontualmente, caso contrário, a teoria da desconsideração da
personalidade poderia ser aplicada mesmo com as divergências doutrinárias.
A lei brasileira não o explicita, mas e possível sustentar que o sócio tem, perante aos demais e a própria sociedade, um dever de lealdade, traduzido na noção geral de colaboração para o sucesso do empreendimento comum. Colaborar, nesse contexto, não tem apenas o sentido de tomar parte na gestão do negócio (colaboração ativa), na restrição que excluiria os sócios investidores do dever de lealdade; mas, também e principalmente, o de se abster de atos prejudiciais aos interesses comuns (colaboração passiva). A rigor, este último aspecto é mais importante que o primeiro na mensuração do dever societário (SOUZA, Vinicius Roberto Prioli de; SANTOS, Renata Rivelli Martins dos, APUD, COELHO, Fabio Ulhoa, 2007, p. 413).
38
E de acordo com o Dr. Ms. Cleber Lúcio de Almeida, a desconsideração
somente afasta a autonomia em relação à obrigação certa.
A desconsideração da personalidade jurídica implica a relativização da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Com efeito, desconsiderada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, os seus sócios passam a responder pelas suas dívidas, observando-se que a desconsideração da personalidade jurídica não resulta na negativa definitiva da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, mas no afastamento da sua eficácia em relação à determinada obrigação (ALMEIDA, 2015, p. 283).
De acordo com Clápis, o primeiro acórdão que tratou sobre a
desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, foi do Des. Egdar de
Moura Bitencourt, decisao do TJSP, RT 238/394, que descreveu “A assertiva
de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio
jurídico, mas não pode ser um tabu e entravar a própria ação do Estado, na
realização de perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do Juiz
procurando esclarecer os fatos para ajustá-la ao direito”, a qual até hoje é
utilizada nas decisões.
Com a apreciação das normas brasileiras, adotou-se duas teorias em
relação à desconsideração da personalidade jurídica, a teoria subjetiva ou
maior, e a objetiva ou menor.
Hoje a aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade
jurídica é disciplinada no Código Tributário Nacional, no Código de Defesa do
Consumidor, na Lei de defesa da Concorrência, na Lei de Crime ambiental, na
Lei de Responsabilidade Administrativa e civil, no Código Civil, e no novo
Código de Processo Civil que entrará em vigor em 17 de março de 2016, que
de um modo geral autoriza o juiz a ignorar a autonomia patrimonial, quando
esta utilizar de meios fraudulentos para frustrar os interesses dos credores.
A teoria subjetiva ou maior é a que considera a desconsideração da
personalidade jurídica uma exceção, uma medida excepcional e somente está
autorizada na hipótese de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, a
qual o Código Civil Brasileiro segue.
39
Já para a teoria objetiva ou menor, basta à constatação da inexistência
de bens suficientes para satisfazer à obrigação imposta que será
desconsiderada a personalidade jurídica para esse cumprimento, teoria
seguida pelo parágrafo 5 do artigo 28 da Lei de Defesa do Consumidor e na Lei
de Crimes ambientais.
1.3.1 No Direito Tributário
No direito tributário, o legislador disciplinou sobre a responsabilidade dos
sócios e administradores em várias hipóteses nos artigos 60, 61 e 62 do
Decreto Lei nº 1.598/1977.
Há divergências sobre a desconsideração da personalidade jurídica na
Legislação Tributária, já que a responsabilidade dos sócios e administradores
já consta prevista na norma, mas não há dúvidas que o intuito da
responsabilidade direta pelos sócios é paralelo com a responsabilidade trazida
pela desconsideração.
A lei atribuiu a responsabilidade aos sócios, administradores e acionistas
independentemente da desconsideração. Atribuindo a responsabilidade pela
responsabilidade para os efeitos tributários, nos casos em que os próprios
artigos dispõem.
Contudo, diante das divergências, em casos específicos não previstos
na norma, a jurisprudência tem se valido da doutrina, por exemplo, no caso de
dissolução irregular da sociedade.
Assim, apesar da responsabilidade direta dos sócios, acionistas e
administradores para os efeitos tributários, já disciplinados pelo Código
Tributário Nacional, há a possibilidade da invocação da desconsideração da
personalidade jurídica em casos não tipificados.
1.3.2 No Código de Defesa do Consumidor
Em 1990, entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº
8.078, que organizou grande impulso na aplicação da doutrina da
desconsideração da personalidade jurídica, pois foi considerada a primeira
norma a prever a desconsideração.
40
O Código de Defesa do Consumidor rompe com o rígido esquema de autonomia da pessoa jurídica, pois com sua entrada em vigor passou a existir uma ampla proteção ao consumidor, assegurando-lhe acesso aos bens dos sócios ou administradores, sempre que o direito subjetivo de crédito resultar de quaisquer hipóteses abusivas dispostas no art. 28 (BRUSCHI, 2009, p. 64).
Em face da relevância da aplicação do instituto no momento, o legislador
disciplinou em título próprio o tema.
Seção V
DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores
No Código de Defesa do Consumidor, a desconsideração da
personalidade jurídica tem como finalidade disciplinar as relações de consumo,
preponderando à proteção ao consumidor em face às sociedades que
causarem prejuízos, por atos culposos ou dolosos, e violação da lei ou do
contrato social/estatuto.
O artigo inovador, em sua primeira parte, traz que a partir de um prejuízo
ao consumidor, devido ao abuso de direito, excesso de poder, infração da lei,
fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, e ainda a pessoa
jurídica for óbice ao ressarcimento justo do consumidor, o Magistrado poderá
desconsiderá-la e buscar o cumprimento das obrigações no patrimônio dos
sócios ou administradores.
41
Algumas questões da abrangência da desconsideração são discutidas,
pois já haviam sido disciplinadas em outras legislações, como na Lei de
Falências, no que se refere ao final do caput do artigo 28, que trata da má
administração pelos sócios.
Nos parágrafos 2, 3 e 4, o legislador trata da responsabilidade solidária
das sociedades, que formam um grupo econômico, nas coligadas e
consorciadas, podendo ser responsabilizadas de forma principal ou subsidiária,
e que, para a aplicação da desconsideração, deverá haver uma valoração dos
interesses em conflito.
Há discussões doutrinárias a respeito da amplitude da aplicação da
desconsideração no código, porém, muitos concordam com a ampliação e
generalidade de situações suscetíveis da aplicação, principalmente por ser a
primeira norma a disciplinar em título próprio a teoria.
Uma questão discutida seria sobre a aplicação da doutrina por meio de
requerimento pela parte, consumidor, em razão da expressão ¨o juiz poderá¨,
ou seria determinada de ofício pelo juiz.
Ainda se tratando da expressão ¨o juiz poderá¨, questiona-se sobre a
discricionariedade do Juiz deferir ou não o pedido, porém predomina o
entendimento que, estando presentes os requisitos, não cabe ao juiz
discricionariedade na decisão, mas sim o dever de deferir o pedido. Assim, só
ocorrerá a aplicação da doutrina para a coibição de fraudes ou abusos de
direitos.
1.3.3 Na Lei de defesa da Concorrência
A Lei nº 8.884 de 1994, conhecida como Lei Antitruste posteriormente
revogada pela Lei nº 12.529 de 2011, dispõe da desconsideração em seu
artigo 34, mantendo as mesmas expressões da lei anterior.
Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento
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ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
O legislador passou a usar as expressões ¨abuso de direito, excesso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social¨, como requisito para configuração da desconsideração, expressões
essas utilizadas desde a primeira norma que disciplinou o instituto, o Código de
Defesa do Consumidor.
O parágrafo único do artigo 34 também copiou parte do artigo 28 do
Código de Defesa do Consumidor: ¨A desconsideração também será efetivada
quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da
pessoa jurídica provocados por má administração.¨
A desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito
econômico é de extrema importância, pois prevê a preservação sob a ordem
econômica e o interesse social.
1.3.4 Na Lei de Crimes Ambientais
Outra norma brasileira que disciplina a teoria da desconsideração é a Lei
nº 9.605 de 1998, Lei de Crime ambiental, que em seu artigo 4, disciplina a
responsabilidade por lesões ao meio ambiente.
Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
O artigo 4 dispõe que, em casos de danos a qualidade do meio
ambiente, a autonomia patrimonial da personalidade jurídica não será motivo
para impedir a responsabilidade dos seus agentes, no caso de tentar escapar
da responsabilidade, por exemplo, constituindo outra sociedade e deixando
minguar a primeira.
43
1.3.5 No Código Civil
O Código Civil de 2002 não dispõe de dispositivos específicos para tratar
da desconsideração da personalidade jurídica, mas traz em seu artigo 50 os
requisitos para sua aplicação, no título que trata da pessoa jurídica.
TÍTULO II AS PESSOAS JURÍDICAS Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
A disposição do artigo 50 do Código Civil criou a possibilidade de os
Julgadores desconsiderarem a personalidade jurídica, depois de preenchidos
os pressupostos trazidos na lei, como o abuso da personalidade jurídica,
podendo ser através do desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
O instituto inova as relações comerciais, buscando coibir dessa forma
eventuais fraudes em que os sócios utilizando-se da personalidade jurídica
buscam alguns proveitos próprios.
Preservando a autonomia patrimonial, o legislador baseia-se na teoria
maior, o qual precisa realmente demonstrar que houve o abuso da
personalidade e sua insolvência, para eventual desconsideração.
Quando o legislador usa a expressão “desvio de finalidade”, refere-se a
todos os atos que de alguma forma não buscam o objeto social da sociedade
empresária, descrito no ato constitutivo, e a confusão patrimonial será aquela
pela qual demonstra certa falha na separação entre o patrimônio social e o do
sócio ou dos sócios. Sendo assim, o Julgador poderá desconsiderar a
personalidade jurídica a pedido das partes ou do Ministério Público quando
couber.
1.3.6 Na Lei de Responsabilidade Administrativa e civil
A Lei nº 12.846 de 2013, conhecida como Lei Anticorrupção, disciplina
em seu Artigo 14 a desconsideração da personalidade jurídica, em casos em
44
que a personalidade jurídica for utilizada para abusos de direito para facilitar,
encobrir, ou dissimular atos ilícitos na qual a própria lei prevê, ou para praticar
a confusão patrimonial, em que os efeitos das sanções que seriam aplicadas a
personalidade jurídica serão estendidas aos seus sócios, administradores e
acionistas.
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
A desconsideração na Lei nº 12.846/2013 traz a ideia do Artigo 50 do
Código Civil, que delimita a verificação do abuso para tal providência. Assim, o
Código Civil e a Lei de Responsabilidade Administrativa e civil, seguem a teoria
maior, demonstrando o desvio de finalidade e ou a confusão patrimonial.
Desta forma, se comprovado que houve prática de atos ilícitos ou
confusão patrimonial, a autoridade deverá aplicar a desconsideração,
objetivando reprimir o abuso de direito e demais fraudes.
Neste caso, os sócios e administradores que serão atingidos para
cumprimento das obrigações, após a desconsideração, serão somente os que
possuem poderes de administração, conforme parte final do artigo 14, os
demais estão excluídos de qualquer obrigação.
1.3.7 No Novo Código de Processo Civil
De acordo com o novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de
março de 2015, que entrará em vigor em 17 de março de 2016, a
desconsideração da personalidade jurídica ganha um capítulo próprio -
Capítulo IV – em que é tratada nos artigos 133 a 137, com o título ¨Do incidente
da desconsideração da personalidade jurídica¨ e traz normas processuais
também nos artigos 674, 790, 792 parágrafo 3, 795 parágrafo 4, 932 inciso VI,
1015 e 1062 na nova lei, nos quais serão analisadas as influências no processo
do trabalho no próximo capítulo.
45
Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, o
procedimento deverá obedecer a um incidente processual e não mais ser
decretado somente por decisão interlocutória como feita atualmente.
Com o novo procedimento a ser adotado através do incidente processual
em autos apartados, será possível oferecer às partes, a ampla defesa e o
contraditório, tão discutidos nas decisões atuais, uma vez que as provas
poderão ser requeridas e analisadas com mais atenção, e não será mais
admitida a determinação da penhora dos bens sem uma análise criteriosa dos
requisitos.
Neste momento de vacatio legis do novo código, ainda há a
possibilidade da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica sem a
aplicação do incidente, pois a norma deverá ser respeitada a partir de sua
entrada em vigor.
Nos ramos do direito em que o Magistrado aplica a desconsideração
independente de previsão especifica, como no direito processual do trabalho,
surgirão divergências sobre a aplicação do incidente, pois os procedimentos
refletem na importância do crédito trabalhista e na autonomia patrimonial da
sociedade empresária.
1.4 No Direito do Trabalho
A Consolidação das Leis Trabalhistas não disciplina sobre a
desconsideração da personalidade jurídica, desta forma, para a aplicação da
desconsideração, atualmente, é necessária para os Magistrados a simples
insolvabilidade da sociedade empresária, mero inadimplemento dos créditos
perante o empregado, procedimento esse muito discutido, por não respeitar a
autonomia patrimonial, seguindo a teoria menor da desconsideração.
Na esfera trabalhista, nossos tribunais têm entendido sobre a possibilidade de utilizar a desconsideração, que é aplicada pelo magistrado para proteger o direito do trabalhador, tornando a pessoa jurídica ineficaz para certos atos, que não forem pertinentes a sua atividade, rompendo o véu que separa a pessoa jurídica daqueles que a integram (BRUSCHI, 2009, p.73).
46
O Tribunal Superior do Trabalho, pela Recomendação nº 2, de 2 de maio
de 2011, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, prevê a sequência de
atos de execução a serem observadas pelos Juízes da execução antes do
arquivamento definitivo dos autos, pela impossibilidade do cumprimento da
decisão transitada em julgada, trazendo a desconsideração da personalidade
jurídica como terceiro ponto.
RECOMENDAR à criteriosa consideração dos Senhores Juízes da execução o seguinte iter procedimental:
a) Citação do executado; b) Bloqueio de valores do executado via sistema do BACENJUD; c) Desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, nos termos dos artigos 79 e 80 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho
d) Registro no sistema informatizado e citação do sócio; e) Pesquisa de bens de todos os corresponsáveis via sistemas BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD;
f) Mandado de penhora; g) Arquivamento provisório; h) Emissão de Certidão de Crédito Trabalhista após prazo mínimo de 1 ano de arquivamento provisório, e renovação da pesquisa de bens de todos corresponsáveis com as ferramentas tecnológicas disponíveis; i) Arquivamento definitivo; j) Audiência de tentativa conciliatória a qualquer momento.
A regulamentação da sequência dos atos processuais para a
Recomendação é feita pelos artigos 79 e 80 da Consolidação dos Provimentos
da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho:
Capítulo II
Da Desconsideração da Personalidade Jurídica Art. 79. Ao aplicar a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, cumpre ao Juiz que preside a execução trabalhista adotar as seguintes providências: I — determinar a reautuação do processo, a fim de fazer constar dos registros informatizados e da capa dos autos o nome da pessoa física que responderá pelo débito trabalhista; II — comunicar imediatamente ao setor responsável pela expedição de certidões na Justiça do Trabalho a inclusão do sócio no polo passivo da execução, para inscrição no cadastro das pessoas com reclamações ou execuções trabalhistas em curso; III — determinar a citação do sócio para responder pelo débito trabalhista.
47
Parágrafo único. Não será expedida certidão negativa em favor dos inscritos no cadastro de pessoas com execuções trabalhistas em curso.
Art. 80. Comprovada a inexistência de responsabilidade patrimonial do sócio por dívida da sociedade, mediante decisão transitada em julgado, o Juiz que preside a execução determinará ao setor competente, imediatamente, o cancelamento da inscrição no cadastro das pessoas com reclamações ou execuções trabalhistas em curso
No entanto, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, e
a omissão das normas trabalhistas em relação à matéria da desconsideração
da personalidade jurídica, surge a possibilidade de aplicar o incidente no
processo do trabalho.
A discussão predominante na aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica no processo do trabalho faz-se perante o privilégio do
crédito trabalhista e a autonomia patrimonial das sociedades empresárias,
dentre os quais o crédito trabalhista se sobressai sendo feita assim a
desconsideração, visando sempre o cumprimento da obrigação transitada em
julgada e muitas das vezes não sendo observado o contraditório das partes.
O deferimento para a aplicação da desconsideração, quando requerida
pela parte, ou até mesmo decretada ex ofício pela maioria dos Magistrados do
trabalho, baseia-se no artigo 50 do Código Civil, ou artigo 28 do Código de
Defesa do Consumidor, independente da prova do desvio de finalidade ou
confusão patrimonial, prezando pelos créditos trabalhistas.
As decisões observadas em Varas da 15º Região para inclusão dos
sócios pela desconsideração são:
Por não estar garantida a execução e ser desconhecido o endereço da reclamada, determino a inclusão do sócio, (dados), no polo passivo da execução, nos termos do art. 50 do Código Civil. (Vara do trabalho (15º Região). Decisão interlocutória, Reclamante: Helio de Oliveira Junior. Reclamada: HATUE HAMAMURA-ME. Juiza Elen Zoraide Módolo Juca, Lins, Data da decisão 06/02/2012)
Tendo em vista que a executada não satisfez o crédito trabalhista mediante pagamento/garantia da execução, delibero pela desconsideração de sua personalidade jurídica, com base no art. 50 do Código Civil de aplicação subsidiaria nesta reclamatória, incluindo no polo passivo da execução as sócias
48
seguintes. (Vara do trabalho (15º Região). Decisão interlocutória, Reclamante: Carlos Roberto Rodrigues. Reclamada: O & S CONSTRUÇOES E ASSESORIA LTDA-ME e outros. Juiz Luiz Antonio Zanqueta, Lins, Data da decisão 31/05/2012)
Tal importância ao crédito trabalhista não diminuiu. No entanto, com a
entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, será possível o incidente
para averiguar se realmente a pessoa jurídica não possui mais nenhum
patrimônio para o adimplemento da obrigação de dar, e assegurar acima de
tudo, a ampla defesa e o contraditório das partes incluídas na execução.
O incidente da desconsideração da personalidade jurídica não foi
pensado pelo legislador para dar oportunidade ao devedor de fraudar ou
frustrar a execução e sim de oferecer às partes envolvidas uma chance de
defesa, pois invadir a esfera patrimonial dos sócios ou administradores sem
qualquer decisão judicial é um ato processual bastante discutido e, com o
incidente, a decisão deverá ser fundamentada.
O novo incidente será aplicável às execuções trabalhistas pela
subsidiariedade das normas processuais civis ao processo do trabalho
conforme será analisado adiante.
49
CAPÍTULO III- APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO TRABALHISTA SOB A
VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. Aplicação supletiva do direito processual comum e do Código de
Processo Civil na omissão da Consolidação das Leis do trabalho.
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê em seu artigo 769 a
subsidiariedade do direito processual comum nos casos em que a norma
trabalhista for omissa, e naquilo que for compatível com os princípios da
legislação protetiva, ¨ Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual
comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo
em que for incompatível com as normas deste Título¨.
A subsidiariedade do processo comum nada interferiu na autonomia do
processo do trabalho, pois suas peculiaridades materiais deverão ser
observadas e respeitadas pelos aplicadores, sendo possível somente a
aplicação do processo comum na ausência de normas trabalhistas.
Para Valentin Carrion a subsidiariedade prevista no artigo 769 significa
que:
A aplicação do instituto não previsto não deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-las às peculiaridades próprias. Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidade inúteis e atravancadas (CARRION, 2014, p. 689).
Dessa forma o artigo 769 não busca interromper a efetividade e
simplicidade do processo do trabalho, mas sim completar as lacunas
processuais existentes.
A subsidiariedade prevista no artigo 769 da Consolidação das Leis do
Trabalho será complementada pelo artigo 15 do novo Código de Processo Civil
que prevê:
50
Artigo 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
Diante da nova previsão do Código de Processo Civil, alguns pontos
serão analisados.
O legislador trouxe no artigo 15 que, em ausência de normas, as
disposições do novo Código serão supletiva e subsidiariamente aplicadas nos
processos trabalhistas.
Ao dizer subsidiariamente, o legislador indica que haverá uma
complementação normativa, ou seja, a Consolidação das Leis do Trabalho não
disciplina sobre a matéria, assim, o novo Código de Processo Civil será
subsidiário, podendo ser aplicado, por exemplo, o incidente da
desconsideração da personalidade jurídica.
A aplicação subsidiária teria, assim, cabimento quando estamos diante de uma lacuna ou omissão absoluta. Ou, em outras palavras, quando omisso o sistema ou complexo normativo que regula determinada matéria (MEIRELES, 2015, p. 39)
Para o Juiz Titular da 19º Vara do Trabalho de São Paulo, Ms. Dr. Mauro
Schiavi, (2015) subsidiariedade ¨significa aplicar o CPC quando a CLT não
disciplinar determinado instituto processual¨.
Temos como exemplo de subsidiariedade a tutela provisória, já que a
Consolidação das Leis do Trabalho é totalmente omissa em relação à matéria,
assim, utiliza-se do Código de Processo Civil subsidiariamente.
Podemos citar ainda, como exemplo de subsidiariedade, a aplicação
do novo incidente processual civil da desconsideração da personalidade
jurídica, ora estudado.
Já a supletividade trata do preenchimento de lacunas na Legislação
Trabalhista. Há uma previsão da matéria, mas de tal forma que ainda necessita
do preenchimento em casos concretos.
Aqui não se estará diante de uma lacuna absoluta do complexo normativo. Ao contrário, estar-se-á diante da presença de uma regra contida num determinado subsistema normativo, regulando determinada situação/instituto, mas cuja disciplina
51
não se revela completa, atraindo, assim, a aplicação supletiva de outras normas (MEIRELES, 2015, p. 39).
Aplicar a CPC quando, apesar da lei processual trabalhista disciplinar o instituto processual, não for completa. Nesta situação, o Código de Processo Civil será aplicado de forma complementar, aperfeiçoando e propiciando maior efetividade e justiça ao processo do trabalho ( SCHIAVI, 2015, p. 55).
Como exemplo de supletividade, temos os vícios subjetivos das
testemunhas, que no artigo 829 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe
que ¨a testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou
inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento
valerá como simples informação¨. A norma disciplina sobre os impedimentos e
suspeições, porém de forma incompleta, pois não incluiu o cônjuge. Desta
forma, podemos dizer que o Código de Processo Civil é utilizado de forma
supletiva para tal impedimento.
Outro exemplo de supletividade são os embargos à execução, pois no
artigo 884, parágrafo 1 da Consolidação das Leis do Trabalho, o legislador
dispõe que ¨a matéria de defesa será restritiva às alegações de cumprimento
da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida¨, porém se entende
majoritariamente que o executado pode alegar em sua defesa todas as
matérias de defesa disciplinadas no Código de Processo Civil.
Podemos concluir que a regra subsidiária visa preencher a lacuna integral (omissão absoluta) do corpo normativo. Já a regra supletiva tem por objeto dar complementação normativa ao que foi regulado de modo incompleto (omissão parcial). Ali falta regra, aqui a regra é incompleta. Ali, supre-se a ausência da regra; aqui complementa-se a regra que não esgota a matéria (MEIRELES, 2015, p. 43).
A complementação ou regulamentação de normas processuais civis
estendidas ao processo do trabalho buscam proporcionar maior efetividade e
justiça, tanto nas ações de conhecimento, quanto nas execuções, pois a
multiplicidade dos conflitos e situações sociais é considerada da própria
dinâmica do direito, surgindo a todo o momento novas questões a serem
observadas pelos Magistrados, exigindo novo amparo legal para a busca da
efetiva tutela jurisdicional e interpretações perante as normas já disciplinadas,
52
ressaltando-se assim, a importância da supletividade e subsidiariedade entre
as normas.
Vale destacar que o novo Código de Processo Civil vem se inspirando
em diversos pontos que apresentam resultados satisfatórios no processo do
trabalho, como os poderes instrutórios dos juízes, a audiência de conciliação, o
sincretismo processual e a penhora ¨on line¨.
Não pode, o juiz do trabalho, fechar os olhos para normas do Direito Processual Civil mais efetivas que a Consolidação das Leis do Trabalho, e, se omitir sob o argumento de que a legislação processual do trabalho não é omissa, pois estão em jogo interesses muito maiores que a aplicação da legislação processual trabalhista. O Direito Processual do Trabalho deve ser um instrumento célere, efetivo, confiável e que garanta, acima de tudo efetividade da legislação processual trabalhista
e a dignidade da pessoa humana (SCHIAVI, 2015, p. 63).
Com a promulgação no novo Código de Processo Civil, surgiram
divergências sobre a revogação do artigo 769 da Consolidação das Leis do
Trabalho, pelo disposto no artigo 2, parágrafo primeiro da Lei de Introdução as
normas do Direito Brasileiro que dispõe ¨a lei posterior revoga a anterior
quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou
quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior¨.
No entanto, o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho disciplina
a subsidiariedade do direito processual comum, e o artigo 15 do novo código
refere-se à subsidiariedade e supletividade das normas processuais civis, não
havendo em se tratar de incompatibilidade ou revogação do artigo anterior.
Com a parte final da disposição do artigo 769 da Consolidação ¨exceto
naquilo que for incompatível com as normas deste título¨, afirma-se que o
procedimento civil deve guardar coesão e compatibilidade com as normas que
se pretende regular ou complementar, assim, quando a norma processual civil
se revelar incompatível com os princípios e regras trabalhistas, não se poderá
invocar a subsidiariedade e supletividade da disposição do artigo 15 do novo
Código de Processo Civil.
Deste modo, basta que na aplicação subsidiária ou supletiva o
Magistrado da Justiça do Trabalho aplique e interprete as normas observando
53
a sistemática processual trabalhista adaptando o necessário e produzindo
resultados satisfatórios.
Superada essa questão, passa-se à análise do momento em que se
deve aplicar a desconsideração da personalidade jurídica.
1.2 Momentos e modos da aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica no processo do Trabalho.
Atualmente, a decisão que desconsidera a personalidade jurídica no
processo trabalhista se dá a partir do momento em que não há possibilidade da
satisfação da obrigação de pagar o valor liquidado da sentença transitada em
julgada, na fase de execução processual por parte da reclamada, obrigada a,
cumprir aquela obrigação.
Conforme já explanado no primeiro capítulo, a obrigação de pagar a
obrigação liquidada dá-se com a expedição do Mandado de Citação, penhora e
avaliação, que conterá a decisão da homologação dos cálculos, estabelecendo
prazo de 48 horas para o pagamento da obrigação, conforme artigo 880 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.
Transcorrido o prazo para pagamento ou indicação dos bens à penhora,
e nada tendo sido feito pela executada, seguir-se-á a penhora dos bens até o
pagamento da condenação, conforme artigo 883 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.
54
Na hipótese de o Oficial de Justiça não localizar nenhum bem para
realizar a penhora, pode o Juiz se valer das demais formas para buscar o
cumprimento da execução.
Nestes casos quando a pessoa jurídica reclamada não possui qualquer
patrimônio próprio para tal garantia, poderá o Juiz utilizar do bloqueio on line de
valores financeiros, do sistema BACENJUD, do sistema RENAJUD, do
INFOJUD, e, por fim, decretar a desconsideração da personalidade jurídica
almejando sempre o cumprimento da execução trabalhista.
A desconsideração da personalidade jurídica deve ser adotada pelos
juízes de execução, conforme dispõe o artigo 68 Consolidação dos
Provimentos do TST, ¨Ao aplicar a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, por meio de decisão fundamentada, cumpre ao juiz que preside a
execução trabalhista adotar as seguintes providências¨.
Desta forma, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica
na Justiça do Trabalho é, atualmente, deferida através de decisão
interlocutória, em que na maioria das vezes os Magistrados seguem a teoria
objetiva ou menor, ou seja, a simples insolvabilidade da sociedade empresária,
mero inadimplemento dos créditos perante o empregado na fase de execução
da sentença transitada em julgado.
Referida teoria é utilizada pela Justiça do Trabalho, conforme observado
nos julgados:
PENHORA SOBRE BENS DE SÓCIO - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Esgotadas as possibilidades de localização de bens em nome da pessoa jurídica, a penhora recai sobre os bens dos sócios, porquanto o direito do trabalho, regido pela filosofia de proteção ao hipossuficiente, não permite que os riscos da atividade econômica sejam transferidos para o empregado. Justifica-se esse procedimento pelo fenômeno da desconsideração da pessoa jurídica, nos casos em que a empresa não oferece condições de solvabilidade de seus compromissos, permitindo que o sócio seja responsabilizado pela satisfação dos débitos, tendo em vista as obrigações pessoalmente assumidas em nome da sociedade, posto ter sido este quem auferiu real proveito”. (Tribunal Regional do Trabalho (15º Região). Agravo de Petição, acordão 0044087-2004 PATR, Agravante: Antonio Aroldo Bertolotti, Agravada: Sergio Antonio Loureiro de Mello. Relator: Nildemar da Silva Ramos, Campinas, Data da publicação 19/11/2004).
55
EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE DE PROVA DE DESVIO DE FINALIDADE, CONFUSÃO PATRIMONIAL OU ABUSO DE DIREITO. Diante da proteção da pessoa humana, do valor social do trabalho, da hipossuficiência do trabalhador, do caráter alimentar do crédito e da dificuldade probatória de demonstrar a má-fé do administrador, no âmbito do Processo do Trabalho deve prevalecer a teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica. Assim, para aplicação de tal instituto basta a falta de bens suficientes da empresa para quitação do débito trabalho (o que faz presumir a insolvência), independentemente de atos fraudulentos.(Tribunal Regional do Trabalho (15º Região). Agravo de Petição, acordão 57729/12- PATR, Agravante: Vania Aparecida Bruno Bastos, Agravada: Vera Oliveira Bastos. Relator: Eder Sivers, Campinas, Data da publicação 27/07/2012). DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. Demonstrado no executivo trabalhista que a empresa executada não apresenta força financeira capaz de suportar a execução, é admissível a desconsideração da sua personalidade jurídica (corrente objetiva – aqui adotada) com o consequente redirecionamento da execução contra os bens pessoais dos sócios e ex-sócios, de forma a garantir-se a satisfação do crédito trabalhista, verba de natureza alimentar, com fulcro no artigo 28, da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), de aplicação subsidiária ao processo do trabalho (art. 769 da CLT).(Tribunal Regional do Trabalho (2º Região). Agravo de Petição, acordão 20120978584, Agravante: Paulo Cesario Jacomossi, Agravada: Jose Nicolau da Silva. Relatora: Maria Isabel Cueva Moraes, São Paulo, Data do julgamento: 21/08/2012).
Acontece que, com a entrada em vigor do novo Código de Processo
Civil, a desconsideração deverá ocorrer por intermédio de um incidente
processual a ser instaurado em autos apartados, conforme se demonstrará
abaixo.
1.3 A desconsideração da personalidade jurídica a luz do novo código de
processo civil.
Conforme visto no capítulo II, a desconsideração da personalidade
jurídica doravante passou a ser tratada também pelo novo código de processo
civil, o que merece uma análise mais detida do que aquela anteriormente feita.
56
De acordo com o artigo 133 do novo Código de Processo Civil, os
legitimados ao pedido da desconsideração são as partes ou o Ministério
Público, quando lhe couber intervir, no qual, a partir do requerimento, faz surgir
um incidente processual, e o próprio juiz da causa deverá decidir.
No parágrafo primeiro do artigo 133, o legislador refere-se aos
pressupostos previstos em lei, o que remete às normas materiais do Código de
Defesa do Consumidor e ao Código Civil, e passa a conter a previsão expressa
da desconsideração inversa da personalidade jurídica no parágrafo segundo.
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica
observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de
desconsideração inversa da personalidade jurídica.
O incidente processual poderá ocorrer em todas as fases do processo, o
qual será comunicado ao distribuidor da Vara para as anotações devidas,
quando instauradas após a sentença, conforme artigo 134, caput e Parágrafo
Primeiro.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1o A instauração do incidente será imediatamente
comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
No parágrafo segundo do mesmo artigo, o legislador aborda a dispensa
do incidente no caso de a parte incluir os sócios e administradores desde a
petição inicial, os quais serão citados, ¨Parágrafo 2: Dispensa-se a instauração
do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na
petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.¨
Além de poder ser instaurado em qualquer fase do processo, o incidente
suspenderá o processo até sua decisão, salvo na hipótese do parágrafo
segundo, regra esta disciplinada no parágrafo terceiro do mesmo artigo,
57
¨Parágrafo 3: A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na
hipótese do Parágrafo 2¨.
No requerimento para o incidente, o parágrafo quarto dispõe sobre a
necessidade de demonstrar os pressupostos legais para a desconsideração da
personalidade jurídica, sendo eles o desvio de finalidade ou confusão
patrimonial. ¨ Parágrafo 4: O requerimento deve demonstrar o preenchimento
dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade
jurídica¨.
Instaurado o incidente, quando do cumprimento da sentença no
processo civil e na execução fundada em título executivo judicial no processo
do trabalho, o sócio ou a pessoa jurídica serão citados para manifestar-se no
prazo de 15 dias, sendo admissíveis todos os meios de provas legítimos e a
produção de prova oral em audiência, prazo este previsto no artigo 135 do
novo código, o qual, após a manifestação, requerimento de provas e análise do
Magistrado será decidido por decisão interlocutória, como dispõe o artigo 136.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Na esfera civil, a decisão interlocutória, poderá ser reanalisada com o
agravo de instrumento, norma esta disciplinada no artigo 1.015 no novo Código
de Processo Civil. ¨Artigo 1015 Cabe agravo de instrumento contra as decisões
interlocutória que versarem sobre: IV- incidente da desconsideração da
personalidade jurídica¨, se for proferida por relator, cabe agravo interno,
parágrafo único do artigo 136, ¨ Parágrafo único. Se a decisão for proferida
pelo relator, cabe agravo interno¨.
Por fim, prevê o artigo 137 do novo código, que se considerará fraude a
execução, a alienação ou oneração de bens realizadas pelo sócio ou pessoa
jurídica desde o ajuizamento da ação ou requerimento do incidente processual,
¨Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de
bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente¨.
Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, o incidente
processual deverá ser observado pelos Magistrados na Justiça Comum,
58
obrigatoriamente. Ocorre que, mesmo antes da sua entrada em vigor, já
existem divergências doutrinárias a respeito de sua aplicação no processo do
trabalho.
Destarte que, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil,
nova interpretação se dará ao principio constitucional do contraditório e ampla
defesa, conforme explanado doravante.
1.4 O contraditório e a ampla defesa como novidades ao instituto da
desconsideração
O novo Código de Processo Civil priorizou e enfatizou ao máximo o
princípio do contraditório e do devido processo legal, agindo em sintonia com a
Constituição Federal.
A busca pela decisão justa e de qualidade será considerada primordial a
partir da entrada em vigor no novo código de processo civil, sendo feita uma
releitura do direito ao contraditório, seguindo o modo previsto no direito
processual de Portugal, da França e Italiano.
Atualmente, mesmo sendo um princípio constitucional, há certa
flexibilização no sentido de que o indeferimento de diligências probatórias, sem
a devida justificação, não violaria o princípio do contraditório.
O código de processo civil de 1973 segue o contraditório apenas na
contraposição informação-reação. O novo código, por sua vez, busca, além
disso, que os sujeitos do processo, autor, réu e juiz, com um diálogo horizontal,
cheguem a uma solução mais adequada, sendo um contraditório participativo.
A possibilidade da parte ou terceiro ter oportunidade de prestar
informações sobre a matéria a ser decidida, certamente influenciará o
julgamento sobre a interpretação alegada e a aplicação do direito ao caso.
Assim, não bastaria a simples oitiva das partes e produção de provas, e
sim, uma análise exaustiva em torno do debate, oportunizando a influência das
partes na decisão.
O enfoque dado ao contraditório no novo Código de Processo Civil,
agindo em sintonia com a Constituição Federal, está previsto no capítulo das
normas fundamentais do processo, conforme disposição dos artigos 7, 9 e 10.
59
Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
A busca pelo contraditório do novo código é o direito da parte de se
manifestar, de ser ouvida, de poder produzir provas antes de ser proferida
decisão, a qual poderia trazer algum prejuízo a ela, tanto na fase de
conhecimento quanto na de execução, e conforme o artigo 7, assegura além
das garantias processuais, o ônus, e as sanções.
O artigo 9 dispõe sobre a decisão surpresa, muito comum na prática,
porém não condiz com a nova interpretação do contraditório. Desta forma, se
as partes têm o direito de participar do processo, não poderiam ser
surpreendidas com uma decisão que traria algum prejuízo. Assim, a prévia
oitiva da parte, antes de ser proferida qualquer decisão, é imprescindível, com
o objetivo de evitar decisões equivocadas em razão da falta de informações,
com as exceções previstas no próprio artigo.
O artigo 10 enfatiza sobre a impossibilidade de proferir uma decisão,
em qualquer grau de jurisdição, mesmo na hipótese de se tratar de matéria a
qual deva decidir de ofício. O magistrado continuará a decidir matéria de ordem
pública, porém deverá atentar ao contraditório.
O procedimento surge para dar efetividade ao princípio do contraditório e da ampla defesa, para alguém eu não seja parte no processo vir a ser nele incluído em razão de alegada conduta ilícita e sem título para nele ingressar, precisará ser antes ouvido. ( SANTANA, 2015, p.175)
E a ideia da sequência dos atos processuais no novo incidente para a
desconsideração da personalidade jurídica vai de encontro com a possibilidade
60
do contraditório pois, no processo do trabalho, o conhecimento da decisão que
desconsiderou a personalidade jurídica vem acompanhado, na maioria das
vezes, do bloqueio de contas realizado através da penhora on line, sem a
devida intimação e possibilidade de defesa.
Partindo da possibilidade da aplicação no incidente processual da
desconsideração da personalidade jurídica na execução do trabalho algumas
correntes serão analisadas.
1.5 Posições doutrinárias sobre o incidente no âmbito trabalhista
Mesmo antes da entrada em vigor no novo código de processo civil, já
há divergências doutrinárias sobre a possibilidade da aplicação do incidente da
desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho.
Há correntes que seguem o princípio da efetividade das normas
trabalhistas e o caráter alimentar dos créditos trabalhistas, alegando que o
incidente processual não deverá ser aplicado no âmbito trabalhista por ser um
procedimento formal desnecessário ao cumprimento da obrigação imposta, e
que a decisão que desconsiderar a personalidade jurídica não retira das partes
o princípio da ampla defesa e contraditório.
Porém, há correntes que alegam que o incidente processual para a
aplicação da desconsideração da personalidade jurídica foi pensado também
para a Justiça do Trabalho e aplicado devido à possibilidade expressa nos
artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 15 do novo Código
de Processo Civil, sendo o procedimento adequado para afastar a autonomia
patrimonial e fazer cumprir a obrigação com os bens dos sócios ou
administradores, respeitando o contraditório e ampla defesa.
Na esfera trabalha temos que o disposto nos arts. 8 e 769 da CLT, indicam a utilização subsidiária do Código de Processo Civil, e, de modo reverso, o art. 15 do novo código de processo civil indica que, ¨na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas, ou administrativos, as disposições deste código lhe serão aplicadas supletivamente e subsidiariamente¨; logo, os procedimentos do instituto do incidente da desconsideração da personalidade jurídica estarão adequados ao processo trabalhista. (NADAIS, 2015, p. 150)
61
O Dr. Ms. Cleber Lúcio de Almeida (2015) defende a ideia de que o
incidente processual não deva ser aplicado no processo do trabalho, pois
afetaria o princípio a simplificação das formas e que tal medida é injustificável;
e busca a aplicação da desconsideração da maneira utilizada atualmente.
A desconsideração da personalidade jurídica, em qualquer das suas modalidades, reforça a efetividade do direito do trabalho e atua e, favor da promoção e tutela da dignidade daqueles que sobrevivem da alienação da sua força de trabalho, não podendo ser olvidado que o progresso do direito consiste em estabelecer uma ordem social mais perfeita e mais justa. O grau de civilização de uma nação se mede pelo valor de suas instituições para a proteção da pessoa humana, e pela perfeição técnica das regras que asseguram seu funcionamento ( ALMEIDA, 2015, p. 294).
Para a Prof.ª. Ms. Eliana dos Santos Alves Nogueira (2015), a aplicação
da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a ciência ou citação
pessoal dos sócios, pois os mesmos são sabedores do que se passa com a
pessoa jurídica.
Tal independe da ciência ou da citação pessoal dos sócios para responder pela execução, já que o simples ajuizamento da reclamação outorgou aos sócios-proprietários, ciência da existência do débito perseguido em desfavor da pessoa jurídica por eles constituída. Tratando-se a pessoa jurídica de mera ficção, que é criada, gerida e/ou administrada por pessoas físicas, há de ser preservada a presunção de que os seres humanos por detrás da pessoa jurídica são sabedores do que de passa com ela, principalmente no que diz respeito aos trabalhadores que, direta ou indiretamente, atuam para a consecução de seu objeto social (NOGUEIRA, 2015, p. 303).
As emendas abaixo demonstram as hipóteses da falta de citação nas
decisões em que a aplicação da desconsideração não segue um procedimento
único.
EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A desconsideração da personalidade jurídica não exige solenidades, não é coisa que dependa de forma especial, de algum anúncio ou proclama ou editais. É uma circunstância, uma consequência, um fato. Se a empresa devedora não tem bens para responder pela execução, vai a Justiça atrás dos bens pessoais do sócio. Pronto. Já se desconsiderou a personalidade jurídica. Agravo de petição da executada a que
62
se nega provimento. (Tribunal Regional do Trabalho (2º Região). Agravo de Petição, acordão 20121287860, Agravante: Laize Ferreira ME, Agravada: Pricila Martins Sampaio e outros. Relator: Eduardo de Azevedo Silva, São Paulo, Data da publicação: 21/11/2012)
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INCLUSÃO SÓCIO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. FALTA DE CITAÇÃO. A falta de citação a respeito da desconsideração da personalidade jurídica e da retificação do polo passivo não gera nulidade, porquanto a finalidade do ato citatório restou devidamente cumprida, uma vez que o agravante se utilizou de todos meios próprios de defesa na fase executória.(Tribunal Regional do Trabalho (15º Região). Agravo de Petição, acordão 24711/11- PATR, Agravante: José Darciso Rui. Agravada: Fabio Junior Caldeiras de Freitas e outros. Relator: Erodite Ribeiro dos Santos de Biasi, Campinas, Data da publicação: 06/05/2011)
No entendimento da Prof.ª Eliana dos Santos Alves Nogueira, será
admissível o redirecionamento da execução em face dos sócios-proprietários,
sendo a insuficiência de bens da pessoa jurídica o bastante para a
desconsideração, e que não há violação ao contraditório, pois basta que o
sócio, após ter seus bens penhorados, se possível, faça a indicação de
patrimônio da pessoa jurídica, excluindo assim os seus próprios, ou ainda
apresentando os embargos a execução ou exceção de pré-executividade,
quando cabível.
O único pressuposto para a desconsideração é a inexistência de patrimônio da pessoa jurídica, donde se presume que a única defesa possível será a de existência de patrimônio da pessoa jurídica, sobre o qual possa recair a execução trabalhista (NOGUEIRA, 2015, p. 307).
No entanto, a nova regra processual tem como intuito regular a
desconsideração da personalidade jurídica como incidente processual para que
o Magistrado siga a norma reguladora, não havendo mais divergência do
procedimento a ser adotado em tal matéria e oferecendo o contraditório e
ampla defesa.
Em 07 de Maio de 2016, no I Seminário Nacional sobre a Efetividade da
execução trabalhista, o Ministro Douglas Alencar Rodrigues (2015, on line), no
63
painel ¨Impactos do Novo Código de Processo Civil no Processo do
Trabalho.Ótica executiva¨ expõe que o ¨novo código introduz o incidente da
desconsideração da personalidade jurídica de maneira oportuna com boa
perspectiva e que foi pensado para a Justiça do Trabalho¨, e expõe sua opinião
sobre a atual maneira da aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica atualmente:
É visto que a execução sobre os sócios se dá de maneira automática, sem decisão judicial, sem citação, sem assegurar a possibilidade do benefício de ordem, enfim, uma violência que conspira ao princípio do contraditório (RODRIGUES, on line).
Em uma exposição no Simpósio ¨O NCPC e os impactos sobre o
processo do trabalho¨ na tela de enfoque ¨Aspectos Gerais do NCPC¨, palestra
proferida na Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados
do Trabalho – ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, o professor Fredie
Didier Júnior (2014, on line) expôs, quando se referia ao novo incidente da
desconsideração da personalidade jurídica do Código de Processo Civil, que ¨
A causa desse incidente foi o Processo do Trabalho. Por que se vai fazer o
incidente de desconsideração da personalidade jurídica? Por causa do
Processo do Trabalho¨.
E o Prof. Ms. Dr. Sr. Flavio Luiz Yarshell (2014, on line), no painel no
mesmo Simpósio¨ Novas Tendências da Execução e Efetividade da Tutela
Jurisdicional¨, defendeu a ideia da perfeita aplicação do incidente ao processo
do Trabalho, insistindo que o Magistrado ¨não deve proferir decisões que
tomem a parte de surpresa¨ sempre observando o contraditório, e que não
pode o profissional defender o procedimento atual alegando que o incidente
poderia gerar frustrações nas decisões, ¨ pois se fosse assim estaríamos diante
de um problema em todos ramos processuais¨.
As divergências apresentadas na aplicação do incidente ao processo do
trabalho, como a legitimidade, que não inclui o Juiz da execução, ou a decisão
do incidente por decisão interlocutória, e os recursos previstos, como o agravo
de instrumento e agravo retido não são suficientes para afastar o incidente do
processo do trabalho, pois a norma regulamentará e unificará o procedimento.
Ademais, como verificado anteriormente o novo Código em seu artigo
15, disciplina sobre a subsidiariedade e supletividade das normas processuais
64
ao processo do trabalho, não havendo motivos para a não aplicação do
incidente ao processo do trabalho.
Da decisão interlocutória, no processo do trabalho, que desconsiderar a
personalidade jurídica, quando decidida no processo de conhecimento, as
partes não poderão agravar a decisão pois no processo do trabalho não cabe
recurso da decisão interlocutória, somente de decisão definitiva, conforme
dispõe parágrafo primeiro do artigo 893 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 893. Das decisões são admissíveis os seguintes recursos: Paragrafo Primeiro. Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juizo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva.
Desta forma, no processo do trabalho, da decisão interlocutória que
deferir ou não a desconsideração, ainda no processo de conhecimento, as
partes deverão alegar como matéria de defesa no Recurso Ordinário sobre tal
procedência, não havendo prejuízo as partes, pois a execução ainda não se
iniciou.
A regulamentação de incluir no polo passivo da ação os sócios ou
administradores, previsto no Parágrafo Segundo do artigo 136 do novo Código,
significa grande avanço, pois os Embargos de Execução e os Agravos de
Petição das decisões atuais alegam que os sócios ou pessoas que tiveram
seus bens penhorados não foram partes no processo de conhecimento não
podendo ser incluídos na execução por mera decisão interlocutória sem direito
a ampla defesa e ao contraditório.
Os recursos cabíveis, no processo de execução, que desconsiderar a
personalidade jurídica através do incidente processual continuarão a ser os
embargos a execução e o Agravo de Petição, pois, desconsiderada a
personalidade jurídica por decisão interlocutória, será determinada a citação
para pagamento no prazo de 48 horas, quando da execução definitiva. Após o
prazo serão penhorados bens ou valores, do quais possuem 5 dias para a
oposição dos embargos, conforme artigo 884 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
65
A desconsideração da personalidade jurídica já tem sido amplamente
adotada pelo Judiciário Trabalhista, buscando garantir a efetividade e
cumprimento da obrigação transitada em julgado, pois pela desconsideração é
possível alcançar o patrimônio dos sócios a fim de vislumbrar a quitação dos
créditos trabalhistas.
A desconsideração é considerada grande meio para o cumprimento das
obrigações, sendo que o incidente processual previsto no Novo Código de
Processo Civil vem para acrescentar na busca pela efetividade da tutela
jurisdicional e respeito ao principio do contraditório e da ampla defesa das
partes envolvidas, não havendo o porquê negar a aplicação no âmbito
trabalhista.
O incidente da desconsideração da personalidade jurídica está
disciplinado nos artigos 133 ao 137 no novo código, matéria esta inserida no
Anteprojeto apresentado em 2010, PLS 166/2010, nos artigos 62 ao 65 do
projeto, assim em 2014 já se discutia as repercussões do Projeto nos demais
ramos do Direito, sendo aprovado em 27 de Abril 2014 no Rio de Janeiro os
Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis n 124, 126 e 108
que disciplinam sobre os incidentes da desconsideração, mas que não
possuem força normativa.
124. (art. 133; art. 15) A desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho deve ser processada na forma dos arts. 133 a 137, podendo o incidente ser resolvido em decisão interlocutória ou na sentença. (Grupo: Impacto do CPC no Processo do Trabalho)
126. (art. 134; art. 15) No processo do trabalho, da decisão que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica na fase de execução cabe agravo de petição, dispensado o preparo. (Grupo: Impacto do CPC no Processo do Trabalho)
108. (art. 9º; art. 15) No processo do trabalho, não se proferirá decisão contra uma das partes, sem que esta seja previamente ouvida e oportunizada a produção de prova, bem como não se pode decidir com base em causa de pedir ou fundamento de fato ou de direito a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes e a produção de prova, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício. (Grupo: Impacto do CPC no Processo do Trabalho)
66
Neste grupo de Impacto do CPC no Processo do trabalho vários
doutrinadores e Processualistas renomados discutiram sobre a aplicação ou
não do novo Incidente no Processo do Trabalho e defenderam o entendimento
de que deverá ser aplicável.
Do ponto de vista prático, a aplicação do incidente no processo do
trabalho, dependerá de como cada Magistrado se posiciona a respeito da
subsidiariedade do processo civil ao âmbito trabalhista.
O novo Código de Processo Civil disciplina sobre o incidente da
desconsideração e, de acordo com o artigo 15 do novo código, na ausência de
normas será utilizado este para o processo trabalhista.
Apesar de deixar claro a subsidiariedade, o legislador não definiu qual
teoria deve ser aplicada, objetiva ou subjetiva, a qual deverá ser analisada pelo
Magistrado no caso concreto mesmo seguindo o incidente.
O que o novo incidente exige é a unificação do procedimento, a
normatização, para a possibilidade do contraditório e da ampla defesa e não
condução das decisões dos Juízes.
A decisão dos Magistrados, obedecendo à instauração do incidente
processual, poderá seguir a teoria maior, buscando pelos elementos e
requisitos do artigo 50 do Código Civil, ou seguir a teoria menor, que mesmo
após a produção de provas e contraditório ficar demonstrado que não houve o
abuso da personalidade jurídica, o desvio de finalidade ou a confusão
patrimonial. Assim poderá decretar a desconsideração somente pela
inexistência dos bens da sociedade empresária, somada a falta de condições
financeiras para cumprir a obrigação.
Quanto à legitimidade para o requerimento da desconsideração da
personalidade jurídica, continuará a ser das partes ou do Ministério Público,
quando lhe couber. Assim dependerá do entendimento de cada Magistrado
para decretar de ofício, aplicando o artigo 878 da Consolidação das Leis do
Trabalho, ¨ A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex
officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do
artigo anterior¨.
Desta forma, o promover por parte do Magistrado traz a ideia de dar
impulso à execução, assim, após verificação de não possuir a reclamada
qualquer bem para a satisfação da obrigação, poderia instaurar o incidente de
67
oficio abrindo oportunidade para o contraditório e seguindo os atos que o
próprio incidente dispõe.
Atualmente, o Tribunal Superior do Trabalho entende majoritariamente
pela possibilidade da decretação da desconsideração da personalidade jurídica
após a penhora, sendo que a falta de citação anterior não nulifica a decisão,
mesmo atingindo diretamente as normas do artigo 5 da Constituição Federal
LIV e LV, mantendo as decisões do Juiz da execução que decretou a
desconsideração.
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
Ocorre que, a partir de Março de 2016, os recursos encaminhados ao
Tribunal Regional do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho exigirão um
posicionamento dos Desembargadores a respeito da aplicação ou não do
incidente no âmbito trabalhista, gerando posicionamentos a respeito da
aplicação e principalmente da nova visão de um processo constitucional que o
novo código traduz.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo principal analisar o incidente
processual disciplinado no novo Código de Processo Civil, sua aplicação no
processo do trabalho e posições doutrinárias.
A desconsideração da personalidade jurídica na Legislação Brasileira
deu-se principalmente com o Código de Defesa do Consumidor e o Código
Civil vigente, representando grande avanço para nortear a aplicação nos casos
concretos em todos os ramos do direito e oportunidade, com a previsão do
novo incidente processual, formará novas tendências jurisprudenciais.
O tema da desconsideração da personalidade jurídica é bastante
controvertido, ainda mais no âmbito trabalhista, uma vez que não possui
procedimento próprio para tal fim.
No entanto, a desconsideração da personalidade jurídica na execução
trabalhista é considerada grande avanço para o real cumprimento das
obrigações de dar, quantia em dinheiro, para os reclamantes, parte
considerada hipossuficiente, já que é nesta fase do processo que são
realizados os atos satisfatórios.
Com a desconsideração, a personalidade jurídica da sociedade
empresária deixa de existir e as obrigações são repassadas aos seus sócios e
administradores, por meio de decisão interlocutória, realizado na maioria das
vezes de ofício pelo Juiz da execução trabalhista, seguindo a teoria menor da
desconsideração, a qual não necessita preencher os requisitos de confusão
patrimonial e desvio de finalidade, sendo o mero inadimplemento suficiente
para a decretação da desconsideração.
A decisão que inclui os sócios ou administradores na execução
trabalhista acompanha alguns dos procedimentos utilizados na Justiça do
Trabalho, para o cumprimento da obrigação, como a penhora on line, assim, a
parte incluída é intimada para pagar a quantia sem qualquer tipo de
contraditório, transferindo a discussão para os embargos a terceiro ou
embargos à execução deste, logo, não sendo oferecido o contraditório que o
novo Código Processual dispõe.
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A matéria alegada nos embargos, nestes casos, é que a inclusão dos
sócios e administradores na execução infringiu o disposto no artigo 472 do
atual Código de Processo Civil, que determina que a sentença faz coisa julgada
entre as partes, não prejudicando e nem beneficiando terceiros, e ainda, que
deverão ser respeitadas a autonomia patrimonial da sociedade empresária e
oportunidade do contraditório e da ampla defesa.
A Legislação Trabalhista não dispõe de regras que regulamentem a
desconsideração da personalidade jurídica, atualmente, sendo aplicada pela
subsidiariedade disciplinada no artigo 769 da Consolidação.
Não há duvida quanto ao seguimento da teoria objetiva pelo Magistrado
Trabalhista, a qual basta para a constatação da inexistência de bens
suficientes para satisfazer a obrigação imposta por parte da reclamada, e
assim será desconsiderada a personalidade jurídica para o cumprimento da
obrigação.
Analisando todas as divergências sobre a aplicação do incidente, a
Justiça do Trabalho, e balanceando o princípio do contraditório e os princípios
de proteção e privilégio dos créditos trabalhistas, segue-se pela corrente da
possibilidade de aplicação do incidente ao processo trabalhista, com a entrada
em vigor do novo Código de Processo Civil.
O incidente processual poderá ocorrer em todas as fases do processo,
suspendendo os atos até a decisão do incidente, aplicando ou não a
desconsideração da personalidade jurídica, oferecendo o contraditório desde a
fase cognitiva do processo, seguindo, assim, a nova interpretação
constitucional do processo civil.
A decisão do incidente será por meio de decisão interlocutória, podendo
ser discutida pelo Recurso Ordinário, caso seja deferida no processo de
conhecimento e, pelo Agravo de Petição, se deferida na execução, serão os
meios pelos quais a parte incluída no polo passivo recorrerá.
O incidente processual busca o equilíbrio entre o princípio constitucional
do contraditório oferecido entre as partes e, no âmbito trabalhista, a efetividade
no cumprimento da decisão transitada em julgado.
A busca pela estabilidade das decisões judiciais, que consiste numa
resposta a um anseio de certeza e previsibilidade sobre o que é decidido no
processo, trata-se de um direito fundamental do cidadão, correspondente na
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sua proteção contra mudanças abruptas de decisão, sobre uma mesma
realidade fática-jurídica.
A partir da entrada em vigor do Novo Código, será necessário que os
Magistrados, Ministério Público e Advogados que atuam no âmbito da Justiça
do Trabalho, posicionem-se entre continuar decidindo e requerendo pela
desconsideração da personalidade jurídica, gerando cada vez divergências
jurisprudenciais sem o devido contraditório, ou aplicar de forma subsidiária o
novo incidente processual, equilibrando os princípios, buscando a
uniformização das decisões, efetividade processual, decisões coerente e não
contraditórias e pela segurança jurídica, construindo assim uma nova
interpretação para um processo constitucional.
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