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TESE PARA O XXXIX CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES
DE ESTADO
Nilza Aparecida Ramos Nogueira
Procuradora do Estado de Minas Gerais Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Endereços eletrônicos: [email protected] [email protected]
PROJETO DE NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (NCPC):
Decisão fundamentada, formação de precedentes e óbices à remessa
necessária
Porto de Galinhas
2013
RESUMO
O Projeto de Novo Código de Processo Civil Brasileiro (NCPC) está em trâmite na Câmara
dos Deputados, PL n. 8.046/2010, em fase de ir a plenário. O NCPC, na esteira das reformas
que vinham sendo empreendidas no Código de Processo Civil em vigor, pretende simplificar
o procedimento, uniformizar jurisprudência e atender aos princípios da isonomia e da
segurança jurídica. Com amparo nesse ideário, está-se fortalecendo o papel da jurisprudência,
criando-se regras de formação de Precedentes Judiciais e o Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas. Diante dessa realidade e considerando a forma de legislar por meio de
cláusulas abertas e de conceitos jurídicos indeterminados aflora o dever de fundamentação
ainda mais clara, precisa e atrelada aos fatos concretos que envolvem a controvérsia jurídica.
A presente tese objetiva tomar em consideração as regras do § 1º do art. 499 do NCPC, que
especificam hipóteses em que uma decisão judicial não se considera fundamentada para, a
partir delas, em cotejo com as disposições sobre precedentes judiciais e, de forma especial,
com os “poderes” conferidos aos magistrados nessa seara, estabelecer relações com a
construção coerente e democrática do direito, notadamente em razão do recrudescimento da
jurisprudência como óbice à remessa necessária, na forma do art. 507, do mesmo NCPC.
Trata-se de uma leitura que considera a construção do direito também com potencial para
fazer valer a soberania popular, eis que tem como eixo a participação dos sujeitos do processo
em igualdade de condições de rediscutir e problematizar o texto normativo a partir do
programa normativo do Estado brasileiro.
Palavras-chave:
Processo. Decisão jurídica. Contraditório. Fundamentação. Conceitos jurídicos
indeterminados. Precedentes Judiciais. Remessa Necessária.
ABSTRACT
The Project for New Brazilian Civil Procedure Code (NCPC) is pending in the House, PL n.
8.046/2010, go under the plenary. The NCPC in the wake of the reforms that had been
undertaken in the Code of Civil Procedure in force, aims to simplify the procedure, uniform
law and meet the principles of equality and legal certainty. Pursuant to this ideology, we are
strengthening the role of law, creating rules of formation of Judicial Precedent and Incident
Resolution Demands Repetitive. Given this reality, and considering how to legislate by means
of open clauses and vague legal concepts arises the duty to state reasons even more clear,
precise and linked to the facts surrounding the dispute legal. This thesis aims to take into
account the rules of § 1 of Art. 499 of the NCPC, which specify cases in which a judicial
decision is not considered reasoning for from them, in comparison with the provisions on
judicial precedents and, in particular, the "powers" granted to magistrates in this harvest,
establish relationships with building coherent and democratic rights, especially because of the
upsurge of law as an obstacle to referral required, in accordance with art. 507, the same
NCPC. It is a reading that considers the construction of the right also with the potential to
assert popular sovereignty, lo whose axis the participation of the subjects of the process on an
equal basis to revisit and question the normative text from the normative program of Brazilian
state.
Keywords:
Procedure. Legal Decision. Contradictory. Reasoning. Indeterminate legal concepts. Judicial
Precedents. Review Required.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 5
2 CÓDIGOS DE PROCESSO CIVIS BRASILEIROS: REFORÇO DA AUTORIDADE
DO JUDICIÁRIO E FORMAÇÃO DE PROVIMENTOS JUDICIAIS .............................7
3 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL(NCPC): REQUISITOS DE QUALQUER
DECISÃO, FORMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E REMESSA NECESSÁRIA .........9
3.1 Mitigação das hipóteses de remessa necessária ...............................................................9
3.2 O art. 499 do PL 8.046/2010 (NCPC) .............................................................................11
4 OS ÓBICES À REMESSA NECESSÁRIA - ART. 507, § 3º, DO NCPC …………...18
4.1 Súmulas, Precedentes e Decisão em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
………………………………………………………………………………………………...20
4.1.1 Súmulas Vinculantes .....................................................................................................20
4.1.2 Súmulas de jurisprudência dominante .........................................................................22
4.1.3 Decisão proferida em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ...................23
5 PROPOSIÇÕES CONCLUSIVAS ....................................................................................25
REFERÊNCIAS ....................................................................................................................27
1 INTRODUÇÃO
O Projeto de novo Código de Processo Civil (NCPC), Projeto de Lei n. 8.046/2010,
aprovado na Comissão Especial da Câmara dos Deputados no último dia 17 de julho, com
previsão de ir ao plenário na segunda quinzena do mês de agosto de 2013 (o que não ocorreu
até a presente data, 29/08), apresenta dispositivos que reforçam o papel da jurisprudência no
Direito brasileiro, na esteira do que vinha ocorrendo com as reformas do Código de Processo
Civil em vigor, de 1973.
O NCPC estabelece regras específicas sobre o que passa a denominar “Precedente
Judicial”, realizando uma aproximação da formação da jurisprudência brasileira, cujo direito
se filia ao sistema romano-germânico, à do common law, seja pela nomenclatura ou pelas
características. Amplia as hipóteses em que não se aplica o reexame necessário, agora
denominado de remessa necessária, conforme art. 507 e § 3º.
O propósito expresso na Exposição de Motivos do Anteprojeto de novo Código,
relativamente à jurisprudência, é de uniformização para garantir isonomia e segurança
jurídica, o que justifica o aperfeiçoamento da técnica de recursos repetitivos, a criação de
regras de formação e alteração de jurisprudência dominante e a instituição do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas.
O presente ensaio visa a tomar em consideração as regras do NCPC que intensificam
a força da jurisprudência numa perspectiva de legitimidade e coerência na formação das
decisões jurídicas que embasarão tantas outras, de modo a não mitigar a eficácia dos direitos-
garantias processuais expressos no texto da Constituição de 1988 e a resguardar o interesse
público que envolve decisões sujeitas à remessa necessária.
A proposta é, pois, de fazer uma leitura do incremento da jurisprudência sob a ótica
do Processo, como delineado no texto constitucional, cuja eficácia inclui primordialmente o
direito à garantia de influência na formação dos provimentos, de forma que todos os sujeitos
do processo tenham igual direito de interpretar e contribuir com os argumentos que, no
debate, sobressaiam como os melhores para o caso, numa relação forte entre contraditório e
fundamentação.
O art. 499 do NCPC potencializa a percepção colocada no parágrafo anterior, desde
que sua aplicação seja consistente, de modo especial quando se tratar de apresentar razões
sobre alcance a ser dado a conceitos jurídicos indeterminados e no cotejo entre casos, para
averiguar sua identidade, ou não, com julgado que lhe esteja servindo de paradigma, ou cuja
tese jurídica deva ser objeto de consideração. 5
A finalidade última da tese é defender, em bases internas ao ordenamento jurídico
brasileiro, uma concepção que afaste ou, pelo menos, minimize a produção antidemocrática
de provimentos judiciais em detrimento do interesse da coletividade, com afronta ao direito
fundamental ao Devido Processo.
É que, paradoxalmente, temos regras produzidas democraticamente (Constituição e
leis) que colocam o Estado mesmo, por duas de suas funções (executiva e judiciária), diante
de um espaço público discursivo propiciador da rediscussão de textos normativos, na fase de
aplicação, mas aqui com a participação direta do Estado como parte que sofrerá os efeitos de
determinações imperativas oriundas de sua função judiciária. Mas a produção democrática da
própria lei processual insere textos que, se não compreendidos dentro da orientação do
Processo Constitucional, abstrato e indicador do procedimento a ser seguido e, além disso,
dos direitos fundamentais-garantia que devem ser observados à luz dos fundamentos do
Estado brasileiro, previstos no art. 1º da Constituição de 1988, acabam por permitir o
desvirtuamento desse instituto potencialmente democrático e viabilizador do exercício da
soberania popular.
6
2 CÓDIGOS DE PROCESSO CIVIS BRASILEIROS: REFORÇO DA AUTORIDADE
DO JUDICIÁRIO E FORMAÇÃO DE PROVIMENTOS JUDICIAIS
O Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850, foi a primeira legislação que
trouxe regras processuais para as causas cíveis no Brasil, mas, mesmo no período de vigência
deste, as Ordenações Filipinas ainda regiam o processo civil. No interregno temporal até a
Constituição de 1934, os Estados-Membros tinham competência para legislar sobre direito
processual. (MIRANDA, 1996, p. 4)
Em 1939 foi publicado o Código de Processo Civil como lei, como codificação
emanada do Poder Legislativo, embora feito pelo Presidente da República, no uso da
atribuição conferida pelo art. 180 da Constituição da República de 1937 (MIRANDA, 1996,
p. 4). Uma das justificativas das regras ali estatuídas era a de conferir centralidade, reunião de
normas de processo, dada a existência de vários códigos estaduais.
Da exposição de motivos do Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939,
subscrita pelo Ministro Francisco Campos, extrai-se já a preocupação com a efetividade do
Processo, posto que destacado o pensamento de tornar eficaz o instrumento de efetivação do
direito. O primeiro traço de relevo na reforma do Processo haveria de ser a função que se
atribui ao juiz, de direção do Processo e intervenção na busca da verdade. Também
prevaleceria a chamada concepção publicística do Processo, conforme Chiovenda: a atuação
da vontade da lei num caso determinado. Essa seria a perspectiva em que avultaria a figura do
julgador. O juiz é o Estado administrando a justiça; não é um registro passivo e mecânico de
fatos.
Em 1973 é publicado o Código de Processo Civil que ainda se encontra em vigor,
sob o ideário de reformar o anterior para adotar nova técnica, com simplificação do sistema
do Processo Civil, especialmente os procedimentos especiais, redefinição de institutos e maior
rigor terminológico, cuja orientação teórica sofreu forte influência de Liebman.1
Entre as inovações está a do reforço da autoridade do Judiciário: “O projeto consagra
o princípio dispositivo (art. 266), mas reforça a autoridade do Poder Judiciário, armando-o de
poderes para prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da justiça (art. 130,
III)”. (Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, Lei n. 5.869/73). Privilegia o valor
segurança, com prevalência do procedimento comum ordinário, de cognição exauriente.
1 Sobre o assunto, conferir BUZAID, Alfredo (1982, p. 17). Destaca-se a influência de Liebman relativamente à ação e às suas condições. (LIEBMAN, 1980, p. 199, 200-205).
7
Nesse cenário, vieram reformas do Código de Processo Civil em vigor, a partir do
ano de 1994, com a criação do instituto da tutela antecipatória dos efeitos da decisão e a
alteração no sistema recursal, criando-se a “súmula impeditiva de recursos”, a técnica de
julgamento dos recursos repetitivos, com real fortalecimento do papel da jurisprudência.
O NCPC segue essa tendência e, relativamente à uniformização da jurisprudência,
traz regras que permitem iniciar uma teorização da decisão jurídica, ou judicial, como o
denomina o NCPC, com reflexos diretos na formação do que agora se denomina de
“Precedente Judicial”, de que cuidaremos mais adiante.
Embora elaborado sob o paradigma de Estado propugnado pela Constituição de 1988
e indique pretender se afinar à sua orientação, o NCPC ainda mantém regras que destoam da
descentralização na construção do direito, a propósito do que determinam o art. 1º, I e II
(soberania e cidadania) e parágrafo único e o art. 5º, LV, ambos da CR/88, o que revela o
afastamento do legislador de linhas procedimentais constitucionais garantistas, com
repercussão negativa na eficácia de um Estado que consinta o homem como um ser autônomo,
apto a cuidar de si próprio e de assumir responsabilidades (POPPER, 1987, p. 192).
O caminho para uma sociedade aberta (POPPER, 1987) não deve pretender conter as
mudanças e os conflitos, mas admitir que nos permaneçamos humanos, passíveis de erros, de
tropeços, mas insistindo em acertar; que não retornemos “às bestas”, mas marchemos “para o
desconhecido, o incerto e o inseguro, utilizando a razão de que pudermos dispor para planejar
tanto a segurança como a liberdade.” (POPPER, 1987, p. 217).
Nesse sentido, a busca de segurança jurídica deve conviver com a liberdade e a
isonomia no direito, ou seja, os textos normativos não bastam para garantir igualdade.
Dependem de reconstrução democrática permanente, assegurando que as angústias dos
interessados venham compor a solução adequada para o caso.
8
3 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL(NCPC): REQUISITOS DE QUALQUER
DECISÃO, FORMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E REMESSA NECESSÁRIA
A exposição de motivos do Anteprojeto de NCPC deixa expresso o intento de
instituir um novo Código de Processo que proporcione o reconhecimento e a realização de
direitos; um código harmônico internamente, cujos objetivos fundamentais são a coerência
substancial, a simplificação e a segurança jurídica.
A finalidade de busca de decisão jurídica em prazo razoável se conforma à
Constituição da República, mas a demora na solução de demandas judiciais não pode ser
atribuída primordialmente à lei processual, visto ser de conhecimento notório a dificuldade
estrutural da função judiciária. Por isso mesmo é que examinamos com reserva correntes de
pensamento que vêm se solidificando como “senso comum” de que “há recursos demais”, que
as partes veiculam pedidos “protelatórios”, que é preciso privilegiar o autor que “tem razão”2,
entre outras.
O sistema recursal é inerente ao direito fundamental ao contraditório e à ampla
defesa, à isonomia, não sendo dado ao legislador, na fase de justificação, nem ao julgador, no
momento da aplicação, tomar como premissa, aprioristicamente, que há razão para uma das
partes ou que os argumentos trazidos em impugnação de qualquer decisão judicial possam ser
considerados protelatórios.
A estruturação e o exercício da atividade jurisdicional do Estado de forma eficiente é
imposição constitucional, mas não se legitima se buscado por meio de criação de técnica que
possa comprometer o direito fundamental à efetiva participação na construção do provimento.
3.1 Mitigação das hipóteses de remessa necessária
O NCPC, com a redação dada pela Comissão Especial na Câmara dos Deputados,
apresentado em 17 de julho do ano em curso,3 prevê, no art. 507, a remessa necessária. Seu §
2º trata das hipóteses em que não se aplica o disposto no caput conforme o valor da
condenação. Já o § 3º, que é o que nos interessa, deixa expresso não se aplicar, também, o
disposto no artigo quando a sentença estiver fundada em súmula do Supremo Tribunal Federal
ou do Superior Tribunal de Justiça; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo
Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em
2 Nesse sentido, p. ex., MARINONI,2008; BEDAQUE,2007. 3 Dados disponíveis em <www.camara.gov.br>.
9
incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e
entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do
próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Essa previsão do Projeto nos dá a dimensão do incremento que o NCPC confere aos
julgados de Tribunais Superiores, na linha do que vinha sendo feito no Código de Processo
Civil em vigor, a exemplo do art. 475, § 3º, incluído pela Lei n. 10.352/2001; dos art. 543-B e
543-C, incluídos pelas Leis n. 11.418/2006 e n. 11.672/2008, respectivamente.
Paralelamente à força dos julgados aflora o poder colocado nas mãos dos
magistrados, seja ao autorizar a escolha de um entre muitos recursos representativos da
controvérsia sem qualquer demarcação de critério; conferir o poder de determinar a suspensão
dos recursos existentes em segunda instância, ou deixar a cargo do relator a decisão sobre se é
ou não relevante a matéria para admitir a participação de terceiros que tenham interesse na
controvérsia.
O fortalecimento do poder dos magistrados vem arrimado em cláusulas abertas e em
conceitos jurídicos indeterminados, o que faz avultar a subjetividade do julgador. A escolha
de determinado recurso representativo de controvérsia, sem nenhum critério, pode impedir
que determinada tese, apta a infirmar outra, seja tomada como fundamento de decidir. Do
mesmo modo, não pode caber apenas ao relator dizer se é ou não relevante a matéria, porque
não atende à construção democrática do direito e desrespeita a soberania popular, como
imposto na Constituição de 1988. As mesmas objeções podem ser opostas ao art. 557,
também do CPC em vigor, com a redação dada pela Lei n. 9.756/98.
Essas previsões legais fortalecem a jurisprudência como poder dos “membros” do
Órgão Judiciário. Da forma como postas as regras e se não aplicadas em sintonia com outras
garantias processuais não asseguram efetiva participação e, de outro lado, têm a
potencialidade de minar a construção do direito de forma coerente, com aplicação das mesmas
teses jurídicas para situações idênticas, ou não, se houver elemento a justificar a revisão dos
motivos determinantes e a evolução em sentido diverso.
A deferência aos julgamentos dos Tribunais Superiores já é, pois, uma realidade,
agora afirmada e recrudescida no NCPC.
Com José Alfredo de Oliveira Baracho (1984) entendemos que a tutela do processo
se efetiva pelo reconhecimento do princípio da supremacia da Constituição sobre as normas
processuai. O Processo Constitucional visa à proteção dos princípios constitucionais,
especialmente aqueles conferidos aos indivíduos, para se oporem às decisões legítimas das
autoridades públicas. 10
[...] O Processo Constitucional move-se em abstrato, não para regular um direito, mas sim estabelecer a legitimidade de uma lei, fonte mesma do direito. [...] A formulação de um Processo Constitucional que possa ser instrumento de absorção das crises e dos conflitos, a nível institucional, torna-se necessária para o Estado democrático, que somente assim poderá corresponder aos apelos da sociedade contemporânea” (BARACHO, 1984, p. 346, 347, 354).
É preciso definir que eficiência se busca no processo: eficiência como simples
resolução de conflitos (com rapidez e economia – tempo e dinheiro) ou como resolução de
conflitos por meio de sistema judiciário que se orienta estruturalmente para alcançar decisões
baseadas em fundamentos jurídicos pertinentes, participados e adequados ao caso
(TARUFFO, 2008, p. 185 et seq.). Ademais disso, a efetividade, em primeiro plano, só pode
ser do Direito, e não do Processo apenas, pois é o Direito (“pré-visto” na lei) que não foi
fruído e que deverá ser então estabelecido ou reestabelecido, conforme o caso (TAVARES,
2009).
Eis a questão: a lei processual coloca a jurisprudência como óbice à remessa
necessária, o que põe, de um lado, o interesse público4. De outro, o impedimento ou a
limitação do debate de questões de fato e de direito em face de súmulas, precedentes,
acórdãos, decisões. Daí trazermos a lume o teor do art. 499 do NCPC, que estabelece
requisitos para qualquer decisão judicial, os quais contribuirão para minimizar os efeitos
contrários a um processo legítimo, especialmente em face de decisões que tratam diretamente
de alguma controvérsia que envolve interesse público.
3.2 O art. 499 do PL 8.046/2010 (NCPC)
O art. 499, § § 1º e 2º, do NCPC, dispõe: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limita a indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo; II – empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
4 Interesse público é colocado no sentido de “conjunto de interesses da coletividade e dos cidadãos enquanto membros dessa coletividade”, tutelados pelo ordenamento jurídico.(BACELLAR FILHO, 2010, p. 111). “É dizer, o interesse público fundamental, básico, primário, reside em que o poder público deve fomentar e propiciar que os cidadãos possam desfrutar do livre e solidário exercício e desenvolvimento de todos os direitos humanos, sem exceção. Nesta tarefa, insisto, está obrigada uma Administração pública que pretenda ser coerente e consistente com os princípios do Estado social e democrático de Direito, um dos quais é justamente o incentivoe a promoção dos direitos humanos fundamentais da pessoa.” (RODRÍGUEZ-ARANA MUNOZ, 2010, p. 62) (Tradução livre nossa).
11
V – se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2º No caso de colisão entre normas, o órgão jurisdicional deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada.
As disposições dos §§ 1º e 2º do art. 499 representam um grande avanço em relação
aos requisitos de que se deve revestir qualquer decisão judicial, comparativamente ao previsto
no Código de Processo Civil em vigor, e sua boa aplicação deverá ser objetivo a ser
incansavelmente buscado, notadamente diante das novas regras sobre a formação e a eficácia
dos agora denominados precedentes judiciais, como ainda trataremos.
Decisão fundamentada será aquela que supere as hipóteses do § 1º do art. 499, aliada
ao efetivo contraditório, na forma do art. 10 da Parte Geral do novo Código, o qual determina
que, em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que
se trate de matéria apreciável de ofício.
Os fundamentos determinantes de uma decisão são extraídos da fundamentação e são
indeclináveis na formação dos precedentes, na forma do art. 520 e seguintes do NCPC, cuja
tese jurídica extraída da decisão paradigma será utilizada para uniformizar entendimento.
Nesses termos, passamos a ler, por item, as hipóteses em que o § 1º do art. 499 do NCPC
considera como não fundamentada qualquer decisão judicial.
De acordo com a alínea “a”, não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial que se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo. Significa
dizer, então, que deverá ser apresentada a relação entre questão de fato e fundamento jurídico,
acompanhada das razões da escolha da incidência de ato normativo.
Esse ponto traz à tona o paradigma procedimentalista habermasiano que nos permite
afastar o ideal formalista, de apenas subsumir o fato à norma, de adotar o direito pressuposto
no texto legal, para alcançar um paradigma procedimental, participativo, apto a modificar a
autocompreensão de “todos”, não apenas de grupos de especialistas, elitizados, ou órgãos
oficiais. (HABERMAS, 2003)
O Processo, como espaço de intersubjetividade e de intertextualidade5, deve permitir
o equilíbrio entre poder e interesses concorrentes por meio da normatividade da Constituição6.
É exatamente o que a configuração de Processo trazida no texto constitucional nos autoriza a 5 Intertextualidade é um termo utilizado por Luis Alberto Warat (2002). 6 Nesse sentido, HABERMAS, 1995.
12
concluir: obtenção de consenso obtido por meio da participação fundada em argumentos
racionais7, em que os destinatários são, também, autores do ato.
A alínea “b” considera como não fundamentada qualquer decisão que empregue
conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso.
Exigência importantíssima, especialmente diante de regras legais cada vez mais abertas e
compostas de conceitos jurídicos indeterminados que demandam “preenchimento valorativo”.
A integração da norma demanda a exteriorização da compreensão do intérprete sobre
o conceito jurídico à luz da situação concreta. Logo, é um ponto extremamente sensível, posto
ser passível de legitimar o ponto de vista de um dos sujeitos do processo, como se fosse o
melhor, o que potencializa a dissociação da construção paulatina do alcance de determinados
conceitos e a quebra da isonomia no direito.
O grande objetivo conferido ao modo de legislar por meio de cláusulas abertas e
conceitos jurídicos indeterminados é exatamente o de conferir “mobilidade” ao ordenamento8
e ensejar a construção do alcance de termos ou conceitos indeterminados ou a determinação
da consequência de determinada regra pela jurisprudência, de forma a que o ordenamento se
mantenha permanentemente aberto e atual.
Daí a necessidade da consignação do motivo concreto da incidência de conceitos
jurídicos indeterminados para o caso. Isso porque, além de a fundamentação nesses moldes
permitir a insurgência objetiva e pontual dos envolvidos, também viabiliza a construção
“paulatina” e “participada” do direito, o que revela a potencialidade de, nessa forma de
estruturar provimentos judiciais, conferir as características de “coerência” e “integridade”,
além do caráter democrático do direito, na forma do art. 5º, LV, e do art. 93, IX, ambos da
Constituição da República.
Ilustra a construção paulatina do alcance dos conceitos jurídicos indeterminados e
das cláusulas abertas julgado de Agravo Regimental pelo Supremo Tribunal Federal em
pedido de suspensão da tutela antecipada, cujo objeto de discussão é a importação de
pneumáticos usados, à luz de “manifesto interesse público” e de “grave lesão à ordem e à
saúde públicas.”
Para atingir a conclusão, O STF teve de avaliar os critérios legais relativos à
suspensão e, para tanto, observou precedentes.
7 Racionais no sentido de argumentos já debatidos quando da produção da norma, dentro de critérios jurídico-constitucionais. Não qualquer argumento ou que escape inteiramente do debate legislativo, prévio, mas argumento de rediscussão do que já se tem como posto. 8 Sobre o tema, conferir COSTA, Judith, 1999, e JORGE JÚNIOR, 2004.
13
O manifesto interesse público foi aquilitado a partir de dano ambiental representativo
de grave lesão à ordem pública e fez-se ponderação entre as exigências para preservação da
saúde e do meio ambiente e o livre exercício da atividade econômica (art. 170 da Constituição
Federal). Observou-se, ainda, sobre a grave lesão à ordem pública, o manifesto e inafastável
“interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da
Constituição Federal)” (STA 118 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
julgado em 12/12/2007, DJe-036 DIVULG 28-02-2008 PUBLIC 29-02-2008 EMENT VOL-
02309-01 PP-00001 RTJ VOL-00205-02 PP-00519)
Extraem-se da ementa do referido julgado inúmeros conceitos dependentes de
preenchimento para sua integração. O próprio art. 4º da Lei 8.437/92, que delega competência
ao presidente do Tribunal para suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar
nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, é recheado de conceitos que
demandam integração. Além disso, a situação objeto de exame no caso do julgado referido
envolve cláusulas abertas como o direito fundamental à saúde e ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado diante da importação de pneumáticos usados.
Esse julgado ilustra, in concreto, a importância de o NCPC fixar requisitos
obrigatórios da fundamentação.
A alínea “c” do mesmo § 1º do art. 499 considera não fundamentada qualquer
decisão judicial que invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.
Esse ponto diz diretamente com a necessidade de uma teoria da decisão jurídica, no que tange
a critérios interpretativos.
Os métodos de interpretação são abstratos e, como não há critérios para escolher o
método interpretativo que prevalece em caso de conflito, podem se apresentar resultados
conflitantes. (...) A leitura de decisões mostra que os tribunais não problematizam as formas de interpretação. Utilizam os métodos casuisticamente e legitimam os mais variados resultados. Em uma das poucas manifestações explícitas sobre as formas de interpretação no STF, o Min. Marco Aurélio pronunciou-se a favor de uma interpretação rigorosa, baseada na abordagem gramatical e excluindo a atuação do juiz de acordo com suas preferências e opiniões sobre o justo. Mas as soluções interpretativas dadas pelo STF mostram que o rigor textualista não se aplica em muitos casos, faltando linha condutora em assuntos de interpretação. Na verdade, os métodos de interpretação são instrumentos para a nossa argumentação. Não oferecem soluções definitivas, claras e automáticas. (...) Por outro lado, o aplicador possui uma margem de liberdade na escolha da interpretação que seguirá. Conforme aumenta o grau de abstração da norma, verificando-se baixa densidade normativa, aumenta a liberdade do aplicador (...) Ao fiscalizar a constitucionalidade, o julgador pode e deve analisar decisões dos demais poderes, verificando o caráter correto de suas interpretações. Mas, ao fazer isso, deve fundamentar sua decisão com argumentação específica e exaustiva, não sendo suficientes referências genéricas e argumentos e preferências morais.
14
Tampouco é satisfatório invocar um princípio constitucional, pois isso raramente oferece uma base sólida para a decisão. (DIMOULIS; LUNARDI, 2011, p. 264 e 265)
Nos lindes do presente ensaio e com amparo na compreensão transcrita, temos que
essa alínea trata de um aspecto da decisão intimamente ligado e complementar à anterior,
porque o uso de princípios como da “isonomia”, da “segurança jurídica”, da “supremacia do
interesse público”, de forma genérica, pode, em tese, justificar decisão pela procedência ou
improcedência de uma mesma determinada pretensão.
Assim, a argumentação específica do julgador, relacionando fato e direito, é
impostergável, além de ser imprescindível a demonstração do por que se está a invocar esse
ou aquele princípio e se está a chegar à conclusão final, de forma a deixar muito bem
delineados os motivos determinantes da decisão, permitindo-se extrair a tese jurídica
relacionada a um fato concreto.
Decisão que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador também é considerada não
fundamentada pela alínea “d”, apta, em tese, a assegurar a eficácia do direito fundamental ao
contraditório, como garantia de influência9, evitando-se a atuação criativa dos juízes ancorada
em argumentos de sua preferência, conforme critério interpretativo que decidir adotar para o
caso.
Contrariamente ao que agora o NCPC determina, são recorrentes decisões de
Tribunais afirmando que o magistrado não está obrigado a enfrentar todos os argumentos
deduzidos pelas partes, bastando que indique aquele(s) que lhe formou(aram) o
convencimento, a exemplo dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: EDcl nos
EDcl no AREsp 290.381/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013; AgRg no REsp 1321920/PE, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013;
EDcl no REsp 721.751/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
03/05/2007, DJ 31/05/2007, p. 333.
O não enfrentamento de todos os argumentos viola o direito ao contraditório como
garantia de influência, especialmente por fazer prevalecer determinado ponto de vista. Não
basta, pois, consignar, genericamente, que os “demais” argumentos não são aptos a 9 O professor Aroldo Plínio Gonçalves defende a instrumentalidade técnica, que garante um processo que “[...] se constitua na melhor, mais ágil e mais democrática estrutura para que a sentença que dele resulta se forme, seja gerada, com a garantia da participação igual, paritária, simétrica, daqueles que receberão os seus efeitos”.9 Esta instrumentalidade técnica não se confunde com a instrumentalidade defendida no Brasil, que encaminha o protagonismo judicial, situação que centra a atividade jurisdicional na figura do Estado-Juiz.(GONÇALVES, 1992)
15
infirmarem a conclusão adotada pelo julgador, assim como não é suficiente que o julgador
“adote” aquele(s) que “ele” entender serem suficientes para embasar a decisão. O magistrado
tem o dever de enfrentar todos os argumentos, explicitando por que esse ou aquele outro não é
apto a infirmar sua conclusão, o que exige a indicação de todos os argumentos jurídicos
levantados pelas partes e sua relação com os fatos, e, se se tratar de cláusula aberta, princípio
ou conceito jurídico indeterminado, atender aos demais requisitos, conforme alíneas
anteriores.
A alínea “e”, seguindo a mesma orientação para fundamentação específica em
relação à(s) questão(ões) de fato, considera não fundamentada decisão que se limita a invocar
precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.
Esta alínea se soma às anteriores para viabilizar uma teoria da decisão jurídica,
conferindo condição de possibilidade de estabelecer seu conteúdo numa linha de coerência e
integridade10 e, assim, de evitar discrepâncias entre provimentos jurisdicionais, o que vem
atender ao fito de isonomia no direito.
Um ponto de destaque nesse inciso diz respeito à necessária indicação, pelo julgador,
dos “fundamentos determinantes” do precedente ou do enunciado da súmula e demonstrar por
que tais fundamentos se ajustam, ou não, ao caso o que propicia um elo com a formação dos
precedentes, conforme arts. 520 a 522 do NCPC, que ainda será objeto de breves
considerações à frente.
Por fim, a alínea “f” preceitua que qualquer decisão que deixar de seguir enunciado
de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, não se considera
fundamentada.
Para esta alínea, as mesmas considerações da anterior, observando-se que as alíneas
“e” e “f” são especialmente contributivas para teorizar o incremento dos precedentes como
fonte de direito para o caso, podendo delas extrair características similares às dos precedentes
do sistema de common law no que pertine às técnicas de confronto, interpretação e aplicação
dos precedentes, o distinguishing [quando há distinção entre o caso concreto em julgamento e
o paradigma] e o overruling [técnica de superação do precedente] , sempre a partir da ratio
decidendi, ou da tese jurídica firmada nas decisões anteriores-paradigmas.11
10 Coerência e integridade no sentido proposto por Ronaldo Dworkin, como um romance em cadeia. (DWORKIN, 2007) 11 Para melhor compreensão do tema, conferir DIDIER Jr.,2012, p. 385-416.
16
A adoção desses critérios quando da preparação da decisão evita que o magistrado
coloque na decisão uma compreensão particular sua a respeito da situação e, assim, destoe de
toda uma orientação que se vinha construindo ao longo do tempo sobre determinado conceito
jurídico ou sobre a consequência de determinada regra em aberto. Podemos
comparativamente denominar de vedação do “marco zero” (WARAT, 2002).
Vedar o marco zero no Processo, para nós, é não acolher a possibilidade de o Estado-
juiz reafirmar um discurso formal e convencional, baseado em conceitos predefinidos e de sua
preferência, não abertos ao debate, revelador da posição de autoridade em confronto com o
ideal democrático que o Processo Constitucional deve viabilizar (NOGUEIRA, 2013, p. 155).
Inadmitir o marco zero na construção jurisprudencial do alcance de cláusulas abertas
e de conceitos jurídicos indeterminados significa também tentar se desvencilhar de diretrizes
retóricas, “fórmulas ocas, sem significação de base, através das quais veladamente se
introduzem critérios axiológicos” (WARAT, 2002, p. 18) .
Portanto, o estabelecimento de critérios legais a serem seguidos na construção dos
entendimentos que virão a compor o conteúdo das súmulas, dos acórdãos e das decisões em
incidentes de resolução de demandas repetitivas é inadiável à construção permanente do
Estado Democrático de Direito, admitindo qualquer cidadão como legítimo intérprete da
Constituição e das leis para, errando e tentando acertar o caminho na busca da realização
dessa forma de Estado, possamos todos desenvolver uma autocompreensão de mundo que nos
permita sermos considerados cidadãos autônomos, capazes de agir e de nos autodeterminar,
numa perspectiva que transcende a decisão proferida para cada caso.
De outro lado, a aproximação do sistema jurisprudencial brasileiro ao do
desenvolvido no common law há de ser vista com cautela, porque o direito brasileiro pertence
à família romano –germânica, que tem na lei sua fonte primária. Pelo menos a lei deve ser o
ponto de partida para a realização de interpretação e integração do direito, conforme
retomaremos mais adiante.12
12 Conferir DAVID, 2002, p. 77 e 103-105.
17
4 OS ÓBICES À REMESSA NECESSÁRIA - ART. 507, § 3º, DO NCPC
Nos termos do art. 507, § 3º, do NCPC, não se sujeita à remessa necessária decisão
que se alinhe a (1) súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
(2) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos; (3) entendimento firmado em incidente de resolução de
demandas repetitivas ou de assunção de competência e (4) entendimento coincidente com
orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada
em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Nesse momento, atingimos o ponto fulcral do presente ensaio: incremento da força
da jurisprudência, mitigação do instituto da remessa necessária e impostergável relação que
deve haver entre contraditório e fundamentação das decisões jurídicas13, ainda com maior
veemência diante da matéria objeto de decisão sujeita a remessa necessária.
Sem embargo de posições desfavoráveis à compatibilidade da previsão de remessa
necessária com o princípio da isonomia14, o instituto se manteve no NCPC e a finalidade da
nossa primeira aproximação com a matéria é de conferir a ampliação das hipóteses em que a
remessa necessária fica prejudicada e, especialmente, indicar as inovações sobre a formação
de decisões jurídicas e o consequente reflexo nos precedentes e súmulas.
As regras do art. 499 do NCPC, ao nosso sentir, trarão um grande avanço no
processo de formação e consolidação da jurisprudência, de modo especial por viabilizar ao
Procurador – aqui considerando especificamente decisão sujeita à remessa necessária -
impugnar qualquer decisão judicial que não cumpra os requisitos aí estabelecidos, o que
permitirá melhor controle e evitará a formação de julgados em bases não esclarecedoras, os
quais, futuramente serão objeto de invocação e, assim, sucessivamente, formando-se um
círculo vicioso: o Estado não consegue prosseguir no debate de questões de interesse público,
ainda que por outros fundamentos, e aquelas decisões-paradigma prevalecem a despeito de,
em muitas situações, se tratar de casos distintos, ou com alguma peculiaridade.
Ademais disso, o § 1º do art. 499 acaba por introduzir uma metodologia de
elaboração da decisão jurídica15 apta a reverter aspectos da realidade da jurisprudência
brasileira, que, não raras vezes, se apresenta discrepante em relação a uma mesma
13 Conferir LEAL, 2002. 14 A respeito, MADEIRA, 2009. 15 Estamos empregando a expressão “decisão jurídica” ao longo da tese, em substituição à prevista no NCPC “decisão judicial” por entendermos que define melhor a decisão participada: proferida com base no ordenamento jurídico.
18
controvérsia; utiliza termos vagos sem estabelecer uma relação clara e precisa com a situação
concreta; realiza interpretação sem considerar uma linha de entendimento que se vinha
formando a propósito da questão ao longo do tempo, provocando, abruptamente, mudança de
entendimento, entre outras situações que, ao contrário de uniformizar entendimento, acaba por
incrementar a não aceitação da decisão pelas partes porque não resultante de um consenso.
Dessa forma, o art. 499 contém regras norteadoras de uma teoria da decisão jurídica
que repercute diretamente na formação da jurisprudência, de forma positiva, desde que outros
dispositivos do NCPC não sejam utilizados para subverter o propósito de, não somente
racionalizar a formação da jurisprudência, mas também, e principalmente, que essa formação
se dê em bases democráticas.
Com Mauro Cappelletti, temos que o processo jurisdicional é mesmo potencialmente o
mais democrático, eis que se desenvolve em direta conexão com as partes interessadas, que
têm o exclusivo poder de iniciá-lo e de determinar o seu conteúdo, cabendo-lhes ainda o
fundamental direito de serem ouvidas (CAPPELLETTI, 1999, p. 100). Mas o acolhimento de
determinadas regras sem uma leitura sob o paradigma de Direito Democrático acaba por
desvirtuar o Processo Constitucional, a exemplo do art. 6º da Parte Geral do NCPC, segundo
o qual o “juiz”, ao aplicar o ordenamento jurídico, atenderá “aos fins sociais e às exigências
do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.
Embora a proposta legislativa de NCPC pretenda estar em sintonia fina com a
Constituição, ainda inclui regras como a do art. 6º, supra; a do art. 139, inciso III, que confere
ao Estado-Juiz o “poder” de indeferir “postulações meramente protelatórias”; o IV, de dilatar
os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às
necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. Essas
aberturas deixam margem à liberdade do magistrado dentro de um eixo formalista e
positivista.16
Assim, uma leitura atenta e aprofundada do NCPC ainda não nos permite extrair dele
uma base propiciadora do afloramento da soberania popular, no sentido de, em primeiro lugar,
acolher um “conceito de Constituição que não se orienta pela fixação de conteúdos
previamente decididos, mas que percebe a Constituição como estabelecimento de
procedimentos, nos quais haverá, então, a decisão sobre conteúdos” e, em segundo lugar, de
16 Sobre as características do positivismo jurídico e da admissão da discricionariedade judicial, conferir DIMOULIS, 2006; HART,2009; DWORKIN,2002.
19
que esta esteja na competência exclusiva daqueles “que são afetados por suas próprias
decisões – e não aos administradores e funcionários.” (MAUS, 2010, p. 171).
4.1 Súmulas, Precedentes e Decisão em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
O NCPC institui, em Capítulo Próprio, o Precedente Judicial, arts. 520 a 522, dentro
do Procedimento Comum, cujas regras aqui também evidenciam clara aproximação com os
precedentes do sistema de common law, tendência que já vinha sendo considerada por
processualistas como Fredie Didier Jr. (2012, p. 385-416).
O art. 520 do NCPC trata da uniformização e estabilidade da jurisprudência e
determina, no parágrafo único, que os tribunais editem enunciados correspondentes à súmula
da jurisprudência dominante.
O art. 521 estabelece disposições que vêm para conferir efetividade a esse propósito
e prevê a obrigatoriedade de os juízes e tribunais seguirem decisões e precedentes do
Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; enunciados de
súmula vinculante, enunciados de súmulas de jurisprudência dominante, acórdãos e
precedentes em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, entre outros,
fixando uma ordem nos incisos I a VI.
A leitura da íntegra do art. 521 nos leva a reafirmar a necessidade de ênfase às
peculiaridades de cada caso, visto que os provimentos vão se formando e vão adquirindo uma
dimensão transcendente, já que serão tomados em consideração para a decisão de casos
idênticos. Logo, além de ser uma resposta àquelas partes, à pretensão a direito levantadas
pelas partes, “a sentença deve ser tal que quaisquer pessoas que estivessem ali naquele caso
obteriam a mesma decisão” (THEODORO JÚNIOR; NUNES; BAHIA, 2010, p. 39-40).
Vamos dedicar, então, breves considerações sobre os óbices à remessa necessária.
4.1.1 Súmulas Vinculantes
A súmula com efeito vinculante não é novidade do NCPC. Foi incluída na
Constituição da República pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, art. 103-A, e
regulamentada pela Lei n. 11.417/2006. Terá por objetivo a validade, a interpretação e a
eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos
20
judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Vê-se que o conteúdo da súmula vinculante deverá ser equivalente a uma tese
jurídica que possa ser aplicada a casos vários. Essa vinculação é complexa e precisa ser
teorizada na forma do art. 499 do NCPC, já que impõe uma decisão judicial que adote, ou
não, a tese veiculada no conteúdo da súmula e, para tanto, novamente emerge a necessidade
de verificar a incidência ao caso.
Sgarbossa e Jensen (2008), em artigo relativo às súmulas vinculantes, apontam a
complexidade de sua inserção no direito brasileiro, com destaque para as sériaas repercussões
nos interesses de particulares e, portanto, no acesso à justiça, visto que, embora não vincule
diretamente o particular, o faz por meio dos efeitos mediatos e reflexos, pela vinculação da
Jurisdição ao julgado vinculante.
Outro aspecto diz respeito a “o quê” é vinculativo: é a súmula, não o enunciado. O
enunciado é explicativo, é esclarecedor, é informativo. Daí que não basta que o Estado-Juiz
faça referência ao enunciado. É impostergável que verifique a jurisprudência que deu
embasamento à Súmula para constatar se a situação fática subjacente àquele enunciado é
idêntica à que está sendo resolvida.
Esta reflexão é feita pela atenção à teorização do direito do common law, cuja
principal regra estruturante é a do Stare decisis, que tem fonte inspiradora em razões de
isonomia: casos iguais devem ser decididos da mesma maneira. É a regra do precedente
vinculante (binding precedent).
A regra do Stare decisis impõe uma vinculação do juiz em nível horizontal (em
relação a suas próprias decisões anteriores) e vertical (relativa a precedentes de jurisdição
superior). A questão é que, no direito de Case Law, a vinculação se dá apenas em relação à
ratio decidendi (próprio fundamento da decisão judicial, imprescindível para a tomada da
decisão), aquela da qual se extraem as regras de direito aplicáveis ao caso e que se liga,
portanto, aos fatos materiais que estão sob exame no precedente. Por isso, só se alcança a
ratio decidendi para o fim de concluir pela vinculação, ou não, analisando-se o repositório de
decisões, nos quais se identificarão os fatos analisados. Essa é, portanto, a orientação para
fazer incidir a Súmula Vinculante do direito brasileiro.
Observa-se, pois, que o art. 499 do NCPC fixa requisitos que visam, em última
análise, à consideração dos fatos, com fundamentação específica. No que se soma aos
preceitos dos arts. 520 e 521 do NCPC, os quais tornarão formalmente exigíveis as regras de
fundamentação de decisões que façam incidir precedente ou súmula ao caso, ou que se 21
neguem a fazê-lo. Nesses moldes e conforme nossos argumentos jurídicos até aqui expostos,
teremos afastada a mera aceitação da interpretação pré-formatada e, de outro lado, a
viabilização da condição de debate sobre o melhor argumento.
A efetiva participação no debate sobre a incidência do julgado não legitima criação
de ilicitude decorrente de falta de oportunidade de influência, porque o elemento a mais
próprio do momento de aplicação não ficará desacobertado do diálogo. Assim, poderemos ter
como legítimas futuras decisões proferidas na esteira daquela primeira, num caminho de
sedimentação do entendimento.
4.1.2 Súmulas de jurisprudência dominante
O mesmo raciocínio se impõe em relação às súmulas de jurisprudência dominante
quanto à sua incidência, conforme as questões de fato subjacentes. Os motivos determinantes
ou a tese jurídica serão adotados, ou não, conforme a situação fática.
Não obstante, também precisamos retomar aqui a questão da “espinha dorsal” do
NCPC que ainda revela centralização de poder no Órgão Oficial do Estado, na pessoa do
magistrado, e que precisa ser avaliada para tentarmos afastar essa ideologia desconectada da
concepção constitucional de Processo.
Com efeito, não nos parece coerente com a construção do Direito Democrático, por
exemplo, tomar o art. 959 do NCPC como uma regra direcionada ao magistrado, cabendo a
ele decidir sozinho sobre a ocorrência, ou não, de “relevante questão de direito”, que enseje
“conveniente” prevenção ou composição de divergência entre órgãos fracionários do tribunal.
Entendemos que a leitura de qualquer dispositivo deve partir da concepção de
procedimento em contraditório numa perspectiva constitucional de descentramento de poder,
de participação efetiva, de acolhimento de todos os sujeitos como iguais e, assim, com igual
direito de interpretar, de debater, de influenciar e de formar a opinião.
Outras disposições, como a do art. 1042, § 2º, segundo a qual, quando o recurso
estiver fundado em dissídio jurisprudencial, “é vedado ao órgão jurisdicional inadmiti-lo com
base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar
a existência da distinção”, haverão de influenciar a interpretação de textos de artigos que,
aprioristicamente, estariam a indicar a possibilidade de decisões destoantes da busca de
sintonia fina das disposições do NCPC com a Constituição, o que haverá de se dar de modo
especialmente eficaz em relação às garantias processuais mesmas. Previsões como as relativas
aos recursos repetitivos e sobre a repercussão geral em Recurso Extraordinário deverão ser
22
também lidas sob essa ótica. Caso contrário, o protagonismo judicial em detrimento do
Devido Processo é inevitável.
O texto do art. 1.048 do NCPC também deixa entrever esse perigo. Suas disposições
permitem ao magistrado decidir - decisão irrecorrível - a partir do preenchimento valorativo
do que vier a considerar como questão relevante “do ponto de vista econômico, político,
social ou jurídico” se há, ou não, repercussão geral. Essa integração da norma não prescinde
da consideração dos elementos que compõem a fattispecie.17
Além disso, o § 3º do mesmo artigo fixa hipóteses em que automaticamente se
considera presente a repercussão geral a partir da jurisprudência, o que nos leva a retornar a
todas aquelas questões levantadas a propósito do bem vindo art. 499.
4.1.3 Decisão proferida em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
Quanto ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é admissível quando,
estando presente o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, houver efetiva repetição
de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito, na forma do art.
988 do NCPC. Trata-se de um instituto inspirado no Musterverfahren do direito alemão.
O incidente, se por um lado, tem o condão de estabelecer um entendimento prévio –
como se fosse uma consulta ex ante à segunda instância - sobre determinada questão de
direito, o que representa “segurança jurídica” sob o ponto de vista da uniformidade de
entendimento, por outro, o exame será apenas da questão de direito com base em um
“processo originário”, cuja participação na exposição oral será “privilegiada” do autor e do
réu daquele processo originário, restando aos demais interessados apenas requerer juntada de
documentos e diligências necessárias à elucidação daquela questão de direito e tempo mais
restrito de sustentação oral.
Positivamente, o § 9º do art. 988, prevê que o incidente pode ser instaurado quando
houver decisões conflitantes sobre mesma questão de fato. Numa leitura conjunta com o § 3º
do art. 994, que determina que o conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os
17 Poderíamos vislumbrar aqui a presença do “programa normativo” e do “âmbito normativo” de que falava Friederich Müller. Ingeborg Maus faz imersões na teoria da racionalidade de Friederich Müller, apontando críticas. Explica que, para Müller, a prática jurídica encontra-se sob o “primado da vinculação normativa”, não excluindo a inclusão de conteúdos fáticos no procedimento de concretização em geral. Müller inclui, no conceito de norma jurídica, o programa normativo e o âmbito normativo. O primeiro é o comando legal formulado no texto normativo e o âmbito normativo se constitui de componentes factuais realmente relevantes sob o aspecto normativo. Assim, “desloca o âmbito de regulação da norma, sob aspectos específicos, para dentro da norma”. A partir desse raciocínio haveria uma medida considerável de racionalidade (MAUS, 2010, p. 97-99). Essa teorização pode ser vista como um aspecto da metodologia de fundamentação do art. 499.
23
fundamentos suscitados à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários, teremos um
fechamento da possibilidade das fugas para cláusulas abertas, no sentido de adoção de
fundamentos genéricos ou de conceitos vagos para justificar a decisão, sem uma ligação
específica com a situação concreta.
Essa relação ainda toma uma postura de maior relevância em razão de que, na forma
do art. 995, julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem
sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal e,
também, aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no
território de competência do respectivo tribunal, até que esse mesmo tribunal a revise.
De outro lado, chamamos a atenção para os seguintes pontos:
a) referência do caput do art. 988 a presença de risco de ofensa à isonomia e à
segurança jurídica a justificar a admissibilidade do incidente. Isonomia e segurança jurídica
são conceitos que dependem de “preenchimento valorativo” em face da situação concreta, o
que atrai do risco da prevalência de determina ponto de vista.
b) alcance da expressão “efetiva repetição de processos que contenham controvérsia
sobre a mesma questão unicamente de direito”. O dispositivo não apresenta nem mesmo um
número indicativo do que se consideraria repetição (vinte, trinta processos) e remanesce a
dificuldade de se entender o que seja uma “questão unicamente de direito”18, o que nos leva a
indagar se estaríamos admitindo um direito abstraído da realidade social, meramente formal...
c) a regra do § 2º do mesmo art. 998 deve sobressair para minimizar a dificuldade de
racionalizar a escolha de situações potencialmente aptas à admissibilidade do incidente,
determinando que “o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá, no
mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela
relacionados.”
Enfim, para assegurar a legitimidade do procedimento previsto no § 2º do art. 998,
extensível, inclusive, ao julgamento dos recursos repetitivos e da repercussão geral em
recurso extraordinário, por força do § 3º do art. 989, faz-se imprescindível a observância das
regras do art. 10 da Parte Geral, segundo o qual não pode o magistrado decidir com base em
fundamento a respeito do qual não tenha oportunizado a manifestação das partes, e do art.
499, § 1º, ambos do Projeto de novo Código de Processo Civil.
18 A propósito, conferir DUTRA, 2012, p. 124-139.
24
5 PROPOSIÇÕES CONCLUSIVAS
O Novo Código de Processo Civil vem ancorado novamente na intenção de assegurar
efetividade ao Processo, no sentido de decisões jurídicas proferidas em tempo razoável, bem
como de garantir isonomia e segurança jurídica.
Entre as alterações na Lei processual ganham destaque disposições sobre a
fundamentação de qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença e acórdão e a
conformação de Precedente Judicial em capítulo próprio, arts. 499 e 520 a 522 do Projeto.
A relação entre as regras do art. 499 do NCPC e aquelas que tratam dos precedentes,
bem como dos recursos nos Tribunais Superiores e, também, das decisões a serem proferidas
em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, é de suma importância para viabilizar a
eficácia do direito fundamental ao contraditório como garantia de influência na formação de
provimentos, nos moldes em que delineado no texto da Constituição da República de 1988.
Essa teorização sobre a formação dos julgados/precedentes ganha especial relevância
em razão de eles figurarem como óbice à remessa necessária.
O Estado, por sua representação judicial, deve assegurar que a interpretação e
aplicação de leis e atos normativos se dêem em conformidade com a Constituição. Não está
autorizado a, como parte, negligenciar a eficácia de garantias constitucionais, sendo conivente
com prática de determinação de alcance de cláusula aberta ou conceito jurídico indeterminado
por meio de argumento de autoridade, inviabilizador do respectivo controle.
Nesse sentido, as regras do § 1º do art. 499 do NCPC, aliadas especialmente à norma
contida no art. 10 da Parte Geral do NCPC, têm a potencialidade de garantir que a
interpretação e aplicação do direito abranjam todos os envolvidos nessa tarefa, não em um
plano de neutralidade ou de parcialidade, mas de forma participada, buscando a rediscussão
da regra posta e, por meio da normatividade da Constituição, decidindo pela norma mais
adequada à solução da controvérsia.
Nessa linha de compreensão, aplicadas as regras de fundamentação de forma
consistente, haverá um grande avanço que permitirá ir-se afastando uma visão continuísta do
direito, com mera remissão a normas preexistentes, sem submetê-las ao efetivo debate, aberto
a todos.
Estamos cogitando, portanto, de regras que virão para sustentar a construção
democrática e coerente do direito, afastando-se a conjectura de um “novo começo” em cada
julgado, numa percepção meramente utilitarista no exercício da interpretação e aplicação,
25
quanto mais se essa nova construção valorativa partir de um “sentimento” oficial estatal não
problematizado, embora veiculado no interior de procedimento em contraditório.
O que estamos propondo é, pois, não se desconsiderar a pré-compreensão dos
sujeitos do processo, todos com igual direito de interpretar e influenciar a decisão, e
resguardar o debate aberto sobre o interesse da coletividade que o caso envolver. De outro
lado, não se privilegiar um direito voltado tão somente para construções passadas, sem a
realização de novos exames, nem apenas para o futuro, sobrepondo razões utilitaristas à
matéria jurídica.
O Processo Constitucional se apresenta como um instituto jurídico-constitucional
apto a mediar o enfrentamento de interpretações e concretizações que embaraçam a
reconstrução democrática do direito para o caso, visto exigir o respeito aos direitos
fundamentais de igualdade entre os sujeitos do processo e esse direito fundamental abrange
desde a produção das provas até a consideração dos argumentos de todos os interessados; a
ampla defesa e o contraditório; a fundamentação racional, isto é, decisões judiciais embasadas
em fundamentos normativos e bem explicados, que expressem claramente o sentido em que
estão sendo empregados os conceitos. Além disso, não descura da eficácia que deve ser
assegurada às demais garantias processuais constitucionais, como as de direito ao advogado,
duração razoável do procedimento, apenas para destacar as que dizem diretamente com a
interpretação e aplicação do direito, assegurando que todos os interessados delas tomem parte.
Segundo essa concepção, haverá um ganho teórico com a vigência das regras do art.
499 do NCPC em desfavor da autonomização da função judiciária do Estado e favorável à
vinculação à lei e ao direito, não no sentido de vinculação ao valor, o que as cláusulas abertas
e os conceitos jurídicos indeterminados encaminham, mas uma vinculação crítica e
problematizada da norma efetuada por todos os sujeitos do processo, em igualdade de
condições.
A norma jurídica passa a ser composta do texto legal confrontado com a situação de
vida. Logo, a lei é o ponto de partida de uma (re) construção para o caso, de forma conjunta e
aberta a todos os interessados, não podendo ser-lhe agregadas concepções de valor
especialmente preferidas e nem admitir a imposição de um direito ampliado pelas percepções
morais, éticas, políticas, econômicas da função judiciária, transformando-se a Jurisdição numa
instância moral superior e imune à crítica e ao impostergável controle.
É nesses moldes que defendemos sejam aplicadas as leis, em um procedimento
orientado pelo Processo, com vinculação à lei e ao direito, observadas as garantias processuais
constitucionais. 26
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASCENSÃO, José de Oliveira. Introdução à ciência do direito. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 692 p. ASSIS, Zamira de. A enunciação de licitude como meio de prova no direito brasileiro. 222 f. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2009. ÁVILA, Humberto Bergmann. Subsunção e concreção na aplicação do direito. In: MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de (Org.). Faculdade de Direito da PUC-RS: o ensino jurídico no limiar do novo milênio. Porto Alegre: Edipuc-RS, 1997. p. 413-465. BACELLAR FILHO; Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.) Direito Administrativo e interesse público: Estudos em homenagem ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. BUZAID, Alfredo. A influência de Liebman no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, v. 7, n. 27, p. 12-26, jul./set. 1982. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. CARVALHO, Carlos Eduardo A. Fundamentação racional das decisões jurídicas. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.) Constituição, direito e processo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 59-122. COSTA, Judith Martins. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, Biblioteca digital do Senado Federal, a. 35, n. 139, jul./set. 1998. Disponível em: <http://www2.senado.gov.b/bdsf/item/id/383r>. Acesso em: 17 set. 2011. DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002. DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Fundamentos constitucionais da jurisdição no Estado Democrático de Direito. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Coord.). Constituição e democracia: fundamentos. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 277-309.
27
DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. DIDIER JR., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, São Paulo, v. 35, n. 187, p. 69-83, set. 2010. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, OLIVEIRA, Rafael; Paula Sarno; Curso de Direito Processual Civil. 7. Ed. , v. 2, Salvador: JusPodivm, 2012. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. DUTRA, Elder Gomes. Processo de conhecimento e atividade cognitiva: O julgamento imediato do pedido e a audiência preliminar como técnicas de sumarização procedimental. Curitiba: Juruá, 2012. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1, v. 2. HABERMAS, Jürgen. Três modelos normativos de democracia. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n. 3, p. 105-122, jan./jun. 1995. HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2009. JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. (Coleção Professor Agostinho Alvim). KELSEN, Hans. Quem deve ser o Guardião da Constituição?. In: KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Tradução do alemão Alexandre Krug. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 239-298.
28
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 10. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. RePro, n. 34, 172, p. 175-232, jun. 2009. MAUS, Ingeborg. O judiciário como superego da sociedade. Tradução de Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, n. 50, ano 13, p. 9-35, abr./jun. 2004. MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formação do Código Buzaid. Revista de Processo, n. 183, p. 165-194, 2010. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Temas de direito processual: segunda série. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 61-72. NOGUEIRA, Nilza Aparecida Ramos. Cláusulas abertas na lei processual e discricionariedade judicial. Curitiba: Juruá, 2013. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. (Coord. Geral). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 265-279. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; PEDRON, Flávio Quinaud. O que é uma decisão judicial fundamentada?: reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no contexto da reforma processual civil. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; MORAIS, José Luís Bolzan de (Coord.). Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 119-152. SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. Súmula vinculante, princípio da separação dos poderes e metódica de aplicação do direito sumular: repercussões recíprocas. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1798, 3 jun. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11327>. Acesso em: 10 dez. 2011. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: decido conforme minha consciência?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
29
TARUFFO, Michelle. Oralidade e escritura em um processo civil eficiente. Texto traduzido livremente. In: CARPI, Federico; ORTELLAS, Manuel. Oralidad y escritura en um proceso civil eficiente. Valencia: Universidad Di Valencia, 2008. TAVARES, Fernando Horta. (Coord.). Tempo e processo. In: Urgências de tutela: processo cautelar e tutela antecipada: reflexões sobre a efetividade do processo no Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2009, p. 111-118. TAVARES, Fernando Horta. Acesso ao direito, duração razoável do procedimento e tutela jurisdicional efetiva nas Constituições brasileira e portuguesa: um estudo comparativo. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coord.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009a. TAVARES, Fernando Horta. Urgências de tutelas: por uma teoria da efetividade do processo adequada ao Estado Democrático de Direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n.21, p. 145-162, 2008. TAVARES, Fernando Horta; CUNHA, Maurício Ferreira. A codificação no direito e a temática recursal no projeto de novo Código de Processo Civil brasileiro. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; MORAIS, José Luís Bolzan de (Coord.). Reforma do Processo Civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 231-261. TAVARES, Fernando Horta; CUNHA, Maurício Ferreira. O direito fundamental à prova e a legitimidade dos provimentos sob a perspectiva do direito democrático. RePro, n. 36, 195, p. 111-136, maio 2011. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil Law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo, ano 35, n. 189, p. 10-52, nov. 2010. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória: recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória: o que é uma decisão contrária à lei?. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil Law e common Law. Revista de Processo, São Paulo, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito II: a epistemologia jurídica da modernidade. reimpressão. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Revista. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1967.
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