TEORIA GERAL DO DIREITO E POLÍTICA

1. CONCEITO DE DIREITO

Não há uma única concepção de direito, há vários possíveis. As definições dadas costumam variar de acordo com as teorias adotadas, visto que estas acompanham as mudanças da sociedade.

Há requisitos essenciais, que sempre acompanham os conceitos dados.

a) Direito como ordem necessária:

Já que a sociedade é algo natural ao homem, como consequência disto surge a necessidade de instituição de regras para resolução dos conflitos. Então, é algo natural há sociedade o estabelecimento de regras para convivência.

Neste sentido entendemos a frase de Platão: “Até num grupo de criminosos é necessário um conjunto de regras”.

Assim, o direito surge como uma necessidade da sociedade entre pessoas. Portanto, o direito existe desde o início do homem convivendo em sociedade, ou melhor, regras de conduta sempre existiram. Assim, é possível se falar em direito antigo, pré-histórico.

É exatamente esta ideia que é encontrada na frase romana: “uri societas ibi jus” = onde há sociedade há também o direito, visto ser necessidade humana.

b) Direito como regra de conduta:

O direito é estabelecido como uma regra, que prescreve determinado comportamento considerado correto pelo grupo social ou Estado.

A regra é uma expectativa de comportamento. Então, a regra jurídica pertence a um plano que chamamos de “dever ser” ou plano normativo.

Este plano do “dever ser” se diferencia do plano do “ser”. Neste é encontrada as leis naturais. E naquele temos as normas sociais, jurídica, moral, ética (todas visam regular o comportamento em sociedade).

OBS: não podemos falar que na moral não possui sanção, a diferença é a sanção jurídica é institucionada.

c) Diversos sentidos

O termo direito é um termo plurivoco ou policêmico, ou seja, tem vários sentidos. Isto significa que a palavra direito pode ser utilizada de diversas formas.

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Pode ser utilizada no sentido de: direito subjetivo, direito objetivo, ciência, justiça. A palavra direito pode ter carga ideológica forte.

d) Etimologia

Da palavra direito pode ser feito dois estudos:

1) A palavra direito vem de directum ou dirigere (dirigir ou dirigido). Assim, vem no sentido de dirigir a sociedade.

2) Derectum (De + RECTUM) = “de” significa todo, total e “rectum” igual a reto. Então, seria totalmente reto, no sentido de situação de igualdade.

Portanto, o direito é uma ordem que regula o comportamento social e se preocupa com a igualdade.

1.2. Correntes do Pensamento Jurídico

1.2.1. Pensamento jurídico clássico

Começa na filosofia grega, com o pensamento de Aristóteles, que é assumido pelos juristas romanos.

É uma união da explicação dada por Aristóteles com a elaboração dos juristas romanos (até o final do império romano, ou melhor, até a idade média).

O direito é igualado ao justo. Direito = justo e justo = direito.

A definição clássica de direito é a mesma que é dada para justiça. Direito é aquilo que é devido a cada um. É dar a cada um o que é seu. Não se separa direito de justiça, são sinônimos.

Depois do pensamento clássico surge a idade média em que relaciona o direito com o cristianismo.

1.2.2. Pensamento Moderno

A) Escola do Direito Natural ou jusnaturalismo – expoentes Hugo Grossio.

Esta escola diz que direito = justiça. Justiça é entendida como conformidade com a natureza humana. Justiça é sinônimo de direito natural.

É uma concepção que os autores costumam chamar de racional. São verdades racionais. Assim, pensa o direito a partir da contradição entre direito natural e direito positivo.

O direito natural é o fundamento do direito positivo.

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B) Escola Histórica do Direito - Savigny

Procurou fazer oposição à Escola do direito natural. Afirma que direito é fruto do cotidiano das relações, da prática vigente em determinada sociedade.

Savigny diz que direito é a tradição da sociedade. Portanto, varia conforme a sociedade. Assim, não pode ser concebido como algo imutável.

O grande mérito desta Escola é chamar atenção para que o direito é fato histórico, fruto das relações históricas.

C) Escola Positivista – Hans Kelsen

Direito = lei. Igual a legislação produzida pelo Estado.

Thomas Hobbes diz “é a autoridade e não a verdade que faz as leis”. Isto quer dizer que uma norma não é jurídica por ser fruto da nação, de uma ideia racional ou fruto da justiça. O que faz de algo uma lei é o poder, ser fruto da vontade estatal. Assim, direito é relacionado com o poder.

Esta escola recusa a metafísica (além da realidade concreta), porque os valores empíricos não são certos. Deve o direito ser analisado como um fato social.

A teoria de Hans Kelsen é chamada de normativismo jurídico. Para ele direito se resumia a norma jurídica. Assim, para compreender o direito deve ser estudado a norma jurídica.

Kelsen questiona-se: o que difere uma norma dada por um assaltante da ordem do agente público? R: a primeira tem caráter subjetivo (fundada apenas da vontade dele próprio) e a segunda tem caráter objetivo (fundada na ordem jurídica, independe do indivíduo – criação do Estado). No entanto, é possível haver um grupo que tenha mais poder que o Estado. Neste caso, este grupo com tanto poder assim é capaz de substituir o Estado e se transformar no próprio Estado, sendo capaz de criar direito. Então, chega a frase famosa: “qualquer conteúdo pode ser direito”. Tendo eficácia mínima dá validade à norma.

A concepção de Kelsen foi muito criticada, sobretudo, após a segunda guerra mundial.

Conclusão: o conceito daquilo que é direito varia de acordo com as concepções da época, no entanto, podemos identificar algumas características sempre presentes.

2. CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS3

2.1. Obrigação e responsabilidade

O direito está ligado à ideia de estabelecimento de regras que as pessoas estão obrigadas a seguir. Assim, obrigação é uma ideia fundamental.

Obrigação expressa uma relação bilateral, a existência de um vínculo que une um credor e um devedor. Alguém que deve prestar algo e outro que tem direito a receber.

Kelsen diz que esta obrigação estabelece um dever. Este dever não necessariamente será igual à responsabilidade, porque a existência de um dever nos diz que há uma obrigação por parte do sujeito (deve agir de determinado modo). O descumprimento do dever leva a uma sanção. E é exatamente neste ponto que distinguimos obrigação de responsabilidade, pois nem sempre o sujeito que tem a responsabilidade é o mesmo que descumpriu a obrigação. Ex.: um sujeito pode transferir a sua responsabilidade a sua seguradora. Assim, obrigação e responsabilidade não se confundem.

Obrigação pode ser compreendida como um vínculo (dever) + prestação (responsabilidade).

É exatamente esta prestação que pode ser transferida.

2.2. Ato antijurídico (ilicitude)

Kelsen afirma que a ação ilícita é condição da sanção, de modo que este ato antijurídico não é contra o direito, mas uma condição prevista para norma. O direito existe na verdade exatamente em função do seu descumprimento. A norma jurídica só existe porque é descumprida. Porque se as pessoas sempre agissem do modo correto, não haveria necessidade de existir o direito. Portanto, descumprimento do direito não significa a negação do direito, o vazio do direito.

O direito existe exatamente pelo fato de que ele é descumprimento, desta forma, o ato antijurídico deve ser visto como condição para a sanção. Assim, não há ações a favor ou contra o direito, apenas juridicamente lícitas ou ilícitas. Isto porque Kelsen vê o direito somente formalmente, não se preocupa com o conteúdo, mas somente com a forma.

Ato lícito é apenas aquele que não gera sanção e o ilícito é aquele que pressupõe a sanção.

O direito comporta qualquer conteúdo, o que importa é a forma.

2.3. Sanção

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Kelsen diz que toda norma tem sanção, sendo esta essencial para compreender o direito. Só é norma jurídica se tiver sanção.

Norma autônoma X norma dependente

Normas autônomas são aquelas que possuem em si uma sanção, de modo que o seu descumprimento leva diretamente a uma sanção.

Normas dependentes também possuem sanção, mas estão em outra norma.

Assim, toda norma tem sanção, mesmo as que estabelecem competência ou interpretativas. As sanções não estão nelas próprias, mas em outras.

Hart diz que a sanção nem sempre é essencial. A coação dentro do direito é uma possibilidade, mas não é a regra.

O direito pode ser pensado sem sanção, é uma conseqüência, mas não essência.

Normas Primárias X normas secundárias

Hart elabora uma contradição entre normas primárias e secundárias.

Primárias – trazem consigo uma sanção.

Secundárias – estabelecem a estrutura do Estado.

Para Kelsen a sanção das normas secundárias é a nulidade. Todavia, Hart não concorda que a nulidade seria uma sanção. Para ele nulidade é consequência jurídica, porque quem sofre não a percebe como sanção.

A partir da crítica de Hart e do advento do Estado Contemporâneo a sanção passa a ser vista de forma diversa da que vê Kelsen.

Do Estado Contemporâneo e sua maior complexidade surge as sanções premiadas (incentivos fiscais).

A partir daí os autores começam a fazer diversa entre coercibilidade e coatividade.

Coercibilidade X coatividade

O correto seria dizer que o direito é coercivo e não coativo. Porque sempre trás a possibilidade do estabelecimento de uma consequência.

Nem sempre tem coatividade - a retribuição do mal com o mal. Na verdade, direito é mais complexo que isto, envolve além das normas primárias.

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Atualmente, a ciência do direito tende a pensar a figura da norma jurídica como algo que tem a possibilidade de estabelecer uma coação, mas esta não é essencial para se definir a norma jurídica, pois trás consequências de diversas formas.

3. DIREITO SUBJETIVO

Faz parte de uma das grandes divisões do direito = subjetivo X objetivo.

Direito Subjetivo = “Facultas Agendi”, podemos traduzir como faculdade de agir. É a Faculdade que se tem de exercer o direito objetivo.

Como conceber a natureza do direito subjetivo? R: para responder a esta indagação foram formuladas algumas teorias:

1) Teoria da Vontade (Windscheid) – direito subjetivo é a vontade juridicamente protegida.

Essa teoria, portanto, está assentada no fato de que os seres humanos têm uma liberdade, e essa liberdade do homem resulta naquilo que podemos chamar de natureza do direito subjetivo.

De acordo com essa teoria a natureza do direito subjetivo é o poder que o indivíduo tem de querer algo que é estabelecido pelas normas jurídicas. Uma regra jurídica que estabelece o direito à propriedade o indivíduo tem esse poder de querer dispor da sua propriedade. Essa é a essência do direito subjetivo segundo a teoria da vontade.

O problema desta teoria está na figura dos absolutamente incapazes. Essas pessoas não têm necessariamente vontade.

2) Teoria do Interesse (Ihering) – direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido. Este interesse é aquele que por sua importância social, o direito protege.

O problema é estabelecer o que é de interesse do indivíduo. Portanto, essa teoria não responde adequadamente ao problema da natureza do direito subjetivo, pois as pessoas têm direito subjetivo, mesmo quando é contrário a seu próprio interesses.

3) Teoria Eclética ou Mista (George Jellinek) – o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido que se manifestação por meio da manifestação de vontade.

Para essa teoria o direito subjetivo é o interesse protegido que dá a alguém a possibilidade de agir. Essa teoria tem esse nome porque visa exatamente conjugar a teoria

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da vontade com a teoria do interesse. A teoria diz que o direito subjetivo é ao mesmo tempo vontade e interesse. O direito subjetivo é o próprio poder da vontade, atribuído a um interesse ou bem que encontra-se protegido por uma norma.

O problema desta é exatamente o mesmo das duas teorias anteriores.

4) Teoria da Garantia (Thom) – o direito subjetivo é a proteção que o ordenamento jurídico oferece ao titular do direito.

O problema é que não diferencia de forma adequada o direito subjetivo do objetivo.

3.1. Conclusões sobre a natureza do direito subjetivo

O resultado de todas estas teorias é o fato de não se conseguir explicar qual a verdadeira natureza jurídica do direito subjetivo. Será que é possível falar em direito subjetivo independente do objetivo?

Conclusões que a doutrina chega: o direito subjetivo é reflexo do direito objetivo, não se concebe na independência, portanto, direito subjetivo e objetivo são como dois lados da mesma moeda;

4. REALISMO JURÍDICO E SISTEMA JURÍDICO

4.1. Realismo Jurídico

É o nome dado a uma corrente de pensamento jurídico.

Diz que a postura mais correta para fazer ciência do direito é a antimetafísica, caso contrário, cai na postura jusnaturalismo, que não é ciência, por não ter valores.

O realismo é também uma reação ao formalismo, principalmente a teoria de Kelsen. Porque para eles esta definição formal do direito não acompanha a realidade da sociedade, não expressa o verdadeiro direito.

O realismo jurídico pretende estudar o direito como ele é verdadeiramente.

Há duas espécies de realismos:

a) Realismo escandinavo – desenvolvido no direito romano. Tem como autores principais: Alf Ross, Hagerstron, Olivercrona. Partem da ideia de rejeição a todo tipo de direito natural, que têm concepções primitivas que não expressão o modo como o direito realmente funciona.

Também rejeita a concepção de validade do direito positivo de Kelsen.

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Para eles uma norma é válida porque é eficaz. O critério para se dizer se uma norma jurídica faz parte ou não do ordenamento não é a validade, mas a eficácia.

b) Realismo norte-americano – desenvolve-se a partir de preocupações muito ligadas à descoberta dos motivos, razões psicológicas pelas quais o juiz julga. Espécie de pscicologismo do direito. Neste contexto se encaixa a frase: “direito é aquilo que os Tribunais dizem que ele é”.

Busca pesquisar quais os motivos que o juiz decide de determinada maneira.

Direito Formal X Direito Vivo. O direito vivo nem sempre corresponde ao direito dos livros, formal. Porque aquele está ligado à formação psicológica do juiz.

Conclusão: o que de fato prevalece são as normas efetivas.

4.2. Ordenamento Jurídico como sistema

Sistema é ordenação, organização em códigos. Sistema pressupõe a existência de determinados elementos, mas também pressupõe a existência de uma estrutura que é dada a estes elementos. Espécie de conjunto ordenado de acordo com as semelhanças.

Kelsen analisa o direito e o distingue da moral, dizendo que a moral é sistema estático, enquanto o direito é um sistema dinâmico.

Sistema estático (moral) – se estrutura com base no conteúdo. Todo sistema moral parte de uma dedução de regras a partir de um conteúdo básico. Dá importância ao conteúdo.

Sistema dinâmico (direito) – é um sistema formal, o conteúdo não importa. Isto na concepção de Kelsen. Este sistema se estrutura com base em normas que conferem competência, poder a normas inferiores a ela.

Diante da concepção fechada de Kelsen, entende-se que o sistema é completo, não tem lacunas.

5. DIREITO E PODER

5.1. Política

O tema do poder é fundamental ao estudo da política.

A palavra política deriva do grego “politikos”, que vem de “polis”, que quer dizer tudo o que é referente à cidade.

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Qual a relação entre política e poder? R: política e poder são coisas que se encontram intimamente ligadas. Porque o modo de vida em sociedade se estrutura a partir da ideia de poder, implica o uso e manifestação do poder. Está o tempo todo presente em nossa vida em comunidade.

Em todo grupo social encontramos o fenômeno do poder, que pode ser chamado de fenômeno da obediência.

Definição clássica de poder dada por Max Weber: “o poder é você fazer que a sua vontade prevaleça sobre a vontade dos outros”.

Portanto, política envolve sempre poder.

Continuação (aula on line)

5. DIREITO E PODER

5.1. Política

O tema do poder é fundamental ao estudo da política.

A palavra política deriva do grego “politikos”, que vem de “polis”, que quer dizer tudo o que é referente à cidade.

Qual a relação entre política e poder? R: política e poder são coisas que se encontram intimamente ligadas. Porque o modo de vida em sociedade se estrutura a partir da ideia de poder, implica o uso e manifestação do poder. Está o tempo todo presente em nossa vida em comunidade.

Em todo grupo social encontramos o fenômeno do poder, que pode ser chamado de fenômeno da obediência.

Definição clássica de poder dada por Max Weber: “o poder é a capacidade de fazer que a sua vontade prevaleça sobre a vontade dos outros”.

Portanto, política envolve sempre poder.

Pode está relacionado com a dominação e obediência.

Herman Heller define a política como a arte de transformar tendências sociais em normas jurídicas, chamando atenção à ligação entre política e direito.

5.1.2. Tipologia moderna das formas de poder

A) Poder econômico – quem detém a posse de riquezas (meios de produção) detém poder econômico. Poder do bolso.

B) Pode ideológico – típico dos detentores de conhecimento, dos intelectuais. Está ligado à força da religião. Poder da força das ideias.

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C) Poder político – aquele que se funda na posse dos instrumentos por meio dos quais a força física é implementada. É o poder mais ligado à coação, funda-se sobretudo na força. Ex.: exército e polícia.

Os doutrinadores afirmam que o poder político é o mais efetivo, tendo em vista a coação que ele exerce.

5.1.3. Características do pode político

1) Exclusividade – tem pretensões de ser exclusivo dentro de um determinado território, não admite poderes paralelos. Esta característica está ligada com a ideia de soberania do Estado.

2) Universalidade – consequência da exclusividade. O poder político tem capacidade de tomar decisões que afetaram todo o território, neste sentido de decisões universais.

3) Inclusividade – tem a possibilidade de intervir, se necessário pela força, em qualquer assunto da vida das pessoas que estão a ele sujeitas.

5.1.4. Finalidade da Política

A opinião mais adotada é a de Max Weber. No livro “Ciência e política, duas vocações” Weber dá explicação do que ele entende como política. Para ele o fim da política é variável, ou seja, não há um único fim, dependendo da organização social que se tem e das circunstâncias históricas desta sociedade.

Para Weber somente podemos definir a política pelo seu meio que lhe é próprio e não pela finalidade, pois esta é variável. Para ele o meio da política é a força, que sempre é invariável.

Noberto Nobbio afirma que mesmo que a finalidade da política seja variável, podemos identificar um fim mínimo, que para ele seria a manutenção da ordem. Assim, em última análise a finalidade da política estaria na manutenção da ordem social (paz social).

5.1.5. Estado

No mundo moderno, quando falamos de política nos referimos ao Estado. Agora, isso nem sempre foi assim. Isto porque o Estado é uma criação humana, nem sempre existiu. Apesar da organização social sempre ter existido.

O Estado surge com pretensões diversas das tribos primitivas, porque surge com a pretensão de deter o monopólio da aplicação das sanções. Portanto, surge como um grupo que se encontra acima dos demais.

O Estado moderno é o que realiza com maior êxito este intento de monopólio das sanções. Isto significa que é o único legitimado para utilizar a coação dentro da sociedade.

É no Estado que o tema da política se mostra mais visível.

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5.3. Direito e poder

O direito se relaciona com o poder porque se relaciona com a política.

Para muitos autores direito e poder são a mesma coisa (visão positivista). Porque quem detém poder detém capacidade de fazer direito.

Há dois modos de considerar a relação entre direito e poder:

1) Karl Schimt – concepção realista ou decisionista – o direito é o resultado de uma decisão, vontade política. Assim, o poder é anterior ao direito, o precede.

2) Kelsen – concepção juspositivista – a relação se dá de forma inversa, é o direito que constitui o poder, o precede, e não o contrário. Isto porque Kelsen não faz distinção entre Estado e direito. O poder é resultado de prescrições positivas.

Noberto Bobbio trata desta relação entre poder e direito tentando fazer uma síntese das duas concepções anteriores. Diz que há entre direito e poder um co-implicação, não se pensa um isolado do outro (“Poder sem direito é cego, mas o direito sem o poder é vazio”).

Em suas análises, busca fazer uma aproximação entre o poder soberano e norma fundamental. Diz que no fundo tratam da mesma coisa, sendo apenas modos diversos de ver a mesma coisa.

O poder soberano expressa o modo da política de enxergar a relação entre direito e poder. Da mesma forma a norma fundamental. A diferença é de percepção. O poder soberano está fundado na ótica da política e a norma fundamental na ótica do direito.

Poder soberano é o poder dos poderes (máximo e absoluto). Já a ideia de norma fundamental fecha a explicação do sistema político (é a norma maior = fundamento de todas as normas). Assim, ambas têm a mesma função, de ser o fundamento racional do sistema.

Estão ligadas pelo fenômeno do poder, são duas faces da mesma moeda. Essa moeda é a efetividade, tanto política como direito se preocupam com a questão da efetividade, conseguir obediência.

O poder nasce de normas, mas também produz normas. O modo de ver isso vai depender da lente que se utiliza.

Há um posicionamento crítico jusnaturalista – que se opõe diretamente a conclusão positivista de que direito, em última análise, se resume em poder. Diz que se admitir esta ideia direito seria como a pura força e arbítrio.

Santo Agostinho – direito não pode ser definido sem justiça, assim, o jusnaturalismo busca a justiça para diferenciar poder de direito.

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A teoria de Miguel Reale tenta dar uma resposta para esta relação entre direito e poder, envolvendo a teoria tridimensional do direito.

Miguel Reale endossa a opinião de que não dá para pensar em direito sem poder, em certo sentido direito é fruto do poder. Adota uma posição que não é positivista nem jusnaturalista.

Busca explicar a relação por meio do processo de formação da norma jurídica (nomogenese jurídica). Para da concepção básica de que direito só pode ser compreendido na sua totalidade se lançarmos mão de 3 elementos: fato, valor e norma.

Essa concepção de Reale visa evitar uma análise reducionista do fenômeno jurídico, reduzem a um só dos elementos de sua composição.

Toda norma jurídica é uma criação, um resultado da interação de fatos com valores e com a intromissão do poder (F + V + N).

Há na sociedade inúmeros fatos (tudo aquilo que existe e se manifesta na vida social do homem). Estes colocam determinado problema para a sociedade resolver, que passam por uma espécie de prisma (mundo dos valores – são vistos de acordo com os valores presentes na sociedade). Daí sai diversas soluções normativas possíveis (projetos de lei). Em determinado momento uma destas soluções vence e é realizada por aquele que detém poder.

Fatos Solução (norma)

Prisma

Assim, a norma é a realização de um poder político. A lei (norma) é resultado da intervenção do poder.

Exatamente por isso há uma correlação do direito e poder, mas o direito não se resume ao poder, deverá também ser levado em conta fatos e valores. Assim, Reale não cai nem no positivismo, para o qual o direito se resume em poder; nem no jusnaturalismo, para o qual o direito se resume em justiça.

6. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE

Também está ligado ao tema poder. Legitimidade está relacionada com obediência. Por que as pessoas consideram que determinado Estado ou lei devem ser obedecidas? A resposta será dada exatamente com a explicação da legitimidade, já que obedecem porque vêm legitimidade nelas.

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6.1. Tipologia do poder político segundo Max Weber

Max explica o porquê da obediência por 03 meios:

1) Poder Tradicional – é um poder que decorre da autoridade do passado, está fundado nas tradições e costumes de determinada sociedade. É o poder típico das sociedades mais antigas. A figura típica é o patriarca, o Senhor de terras.

2) Poder Carismático – este é o poder fundado em características excepcionais de determinadas pessoas, o carisma, que não necessariamente é algo bom. Ex.: ditadores como Hitler, Getúlio Vargas, Napoleão.

3) Poder Legal ou Racional – é aquele que se funda na própria legalidade, autoridade do ordenamento jurídico. Na crença da validade. A figura típica é o servidor do Estado moderno. Assim, na explicação de Weber, o único poder racional é o legal, porque fundado na validade das normas.

Weber afirma que estas três formas de poder são formas ideais. Dificilmente é visualizado em um Estado estas formas em um estado puro, na realidade as 03 se misturam. Hoje, prevalece o poder legal.

Portanto, as pessoas obedecem por causa das tradições, ou estão fascinadas pelo carisma de alguém ou porque estão convencidas da validade da norma.

6.1. Legitimidade no direito

6.1.1. Perez Luño

Como a legitimidade entra na teoria do direito?

Já sabemos que direito tem haver com poder, poder é algo que faz parte da compreensão do direito.

Se entendermos que direito se resume a poder, a sua legitimidade está dentro da força. Para não cairmos nesta concepção precisa ser analisada a moralidade, que terá um papel importante. Apenas por meio de uma noção de moralidade é que somos capazes de diferenciar direito de pura força.

Isto é importante porque a legitimidade tem haver com razões e fundamentos e não pura força. Legitimidade não é = a arbítrio, que não é motivo para obediência, mas sim de conformação.

Assim, pela moralidade distinguirmos o que é poder legítimo, que deve ser cumprido, do poder por força.

6.1.2. Miguel Reali

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Diz que na relação entre direito e poder é essencial a referência a ideia de justiça. Relaciona-se com uma noção valorativa.

Mesmo que exista correlação entre direito e poder, há também um limite para atuação do poder. Porque este poder que cria direito é um poder limitado, condicionamento nos fatos que estão presentes em determinado momento histórico e nos valores da sociedade. Limitado em um complexo fático valorativo. Ex.: agenda legislativa de décadas diversas.

6.2. Crise do poder legal

O poder legal materializou-se no Estado de Direito.

Neste Estado de direito a legalidade assume papel preponderante, algo que nos Estados anteriores não ocorria. Tem a crença na subsunção, ou seja, a lógica específica da aplicação do direito. O caso particular tem a sua solução prevista em uma lei que é geral.

Assim, a lógica da aplicação do direito é uma lógica dedutiva (silogismo = uma premissa maior e uma premissa menor = conclusão). Premissa maior é a lei, premissa menor é o fato concreto e a conclusão é a sentença do juiz. Assim, subsunção é o encaixe da premissa menor na premissa maior.

Qual o problema disso? É que este Estado de Direito que se constitui a partir da Revolução Francesa começa a sofrer crises. Com o liberalismo, surge uma tendência de Estado social (séc. XX). Tem-se uma sociedade mais complexa, o que acaba atingindo o Estado, e o Estado de Direito não basta para solução dos problemas.

Surgem movimentos sociais para modificar o papel do Estado – denominada por muitos autores de “A questão social”.

A lógica do Estado de Direito era relativamente simples, com a nova complexidade da sociedade, a crença na subsunção começa a encontrar dificuldades, pois o desenvolvimento social é muito rápido e a lógica parlamentar não consegue regulamentar todos os problemas surgidos. O que produz uma crise na lógica do Estado de Direito.

Assim, a lógica da legalidade (dedutiva) deve ser incrementada. Há crise de legitimação e também fiscal do Estado (falta de recursos para solução dos problemas – há limites nos recursos, de arrecadações).

A crise fiscal e de legitimação pode ser compreendida como uma crise do Estado Social.

7. POLÍTICAS PÚBLICAS E O PAPEL DO JUIZ14

Quando falamos em políticas públicas nos remetemos aos direitos sociais (de segunda dimensão). O problema das políticas públicas é a concretização dos direitos fundamentais de segunda dimensão. Pois, diferentemente dos direitos fundamentais de primeira geração que implicam em inação do Estado, os de segunda dimensão tem caráter positivo, cabe ao Estado ação para concretizá-los.

Portanto, para concretizar esta segunda espécie de direitos precisa o Estado agir e age por meio das políticas públicas (instrumento do Estado).

Quando se busca incrementar políticas públicas, o Estado enfrenta problemas como:

1) alocação de recursos - escolher como direcionar os recursos;

2) tripartição de poderes - relaciona-se mais diretamente com a atividade judicial, porque a lógica da separação dos poderes é fruto direto da concepção liberal de direito, portanto, da ideia que gera o chamado Estado de Direito. Lembrando que quando foi concebido o princípio da separação de poderes o momento histórico o exigia (evitar abuso de poderes – cada poder tinha sua função bem definida), diferente do atual Estado vivido. Naquele momento o juiz era a lei.

Hoje, no novo contexto, o judiciário é chamado a intervir nas ações do executivo e legislativo, a fim de implantar as políticas públicas necessárias. Assim, alguns autores apontam uma ameaça ao princípio da tripartição dos poderes, que é fundamento do Estado. Então, como solucionar este problema? R: assim, o dogma da separação dos poderes deve ser adaptado ao novo contexto vivido, não sendo interpretado da maneira quem que foi concebida.

Como dizer que o judiciário tem legitimidade para se intrometer nas funções dos outros poderes? R: autores chamam atenção no sentido de que a CF ao estabelecer o Estado Democrático de Direito traz fins para que este Estado seja alcançado. Assim, todos os poderes, inclusive o judiciário, são co-responsáveis pela busca destes fins. Desta forma, a própria CF autoriza o judiciário a incrementar as políticas públicas, neste sentido, o judiciário estaria legitimado a agir intervindo nos demais poderes.

3) Problemas de ordem prática – muitas vezes no que diz respeito a incrementação das políticas públicas o executivo tem maiores informações para fazer a escolha racional do que o judiciário (ex.: em relação aos recursos disponíveis). Isto pode gerar situações que do ponto de vista micro teríamos uma decisão racional, no entanto, do ponto de vista macro não seria racional.

Micro justiça envolve situação de um único indivíduo e macro justiça seria da coletividade. Esta relação é muito difícil e depende das informações passadas.

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Além disso, não se pode achar que o controle sobre as políticas públicas possa fazer mais do que ele pode. Em geral, as aplicações da políticas públicas são pontuais e esporádicas (ex.: o juiz pode determinar que determinada pessoa receba atendimento médico ou seja matriculado em escola, no entanto, milhões não terão o mesmo acesso). Portanto, há limites na atuação do judiciário.

Então, embora a atuação judicial seja necessária e recomendada, encontra também problemas, limitações e críticas. A teoria acerca da matéria ainda está sendo elaborada.

8. JUIZ E A CONSTRUÇÃO DA DEMOCRACIA

Em primeiro lugar, deve ser observado que a relação entre judiciário e democracia é complicada, visto que o judiciário neste Estado moderno é um judiciário que cumpre, entre outras funções, a de proteção da Constituição, que é fruto da vontade do povo.

Tem o judiciário como função tornar inválidas as leis, que também de forma indireta são frutos da vontade do povo, que são contrárias à CF (controle de constitucionalidade). Esta atuação do poder judiciário não seria antidemocrática? R: acreditou-se durante certo tempo que esta atuação seria sim antidemocrática. No entanto, esta posição foi modificada, com base na teoria de que a atuação dos juízes na verdade tem como objetivo garantir, proteger a própria CF. Garantir que a ordem constitucional não seja subvertida por determinada legislação. Caso contrário, estaríamos dizendo que o mandatário do povo (parlamentar) teria o poder soberano em suas mãos. Estaríamos colocando o parlamentar acima do povo. Assim, o judiciário estaria autorizado a proteger a CF e garantindo a democracia.

Ativismo judicial – está diretamente ligado à concretização de democracia. Diz que as situações de omissão devem ser enfrentadas pelo judiciário. Assim, o juiz age de modo mais proativo, foge da concepção de judiciária instaurada pelo Estado Liberal, a fim de que a CF não se transforme em letra morta.

Exemplos de ativismo judicial = mudança de concepção em relação aos mandados de injunção, nas ADI por omissão. Súmulas vinculantes 11 e 13.

9. DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO

A teoria democrática é mais antiga do que a do Estado de direito.

A teorização da democracia pode ser encontrada na teoria de Aristóteles = tipologia das formas de governo. Diz que há 03 formas puras de governo (monarquia, aristocracia e democracia), a que corresponde 03 formas impuras de governo (tirania, oligarquia e demagogia).

Portanto, o desenvolvimento da democracia é longo, desde o mundo Grego.16

Hoje, a democracia é mais vista como um conjunto de procedimentos ou “regras do jogo”, observância de determinadas regras.

De acordo com Bobbio, as regras do jogo democrático são:

1) O órgão política máximo, a quem é assinalada a função legislativa, deve ser composto de membros eleitos pelo povo;

2) Junto com o Supremo Órgão legislativo deve haver outras instituições com dirigentes eleitos;

3) Todos os cidadãos que tenham adquirido a maioridade, sem qualquer distinção, ser eleitores;

4) Todos os eleitores devem ter voto igual;

5) Todos os eleitores devem ser livres para votar e a disputa entre partidos políticos deve ser livre (a oposição é livre);

6) Tanto para as eleições quanto para as decisões do parlamento vale o princípio da maioria;

7) Nenhuma decisão tomada por maioria deve limitar os direitos da minoria (envolve também os direitos das minorias);

8) O governo deve gozar de confiança do parlamento ou do chefe do poder executivo, eleitos pelo povo.

O Estado de direito que se desenvolve ao longo do Séc. XIX, nem sempre realizou estas regras previstas para democracia. Então, há entre Estado democrático e Estado de direito uma relação que não é tranquila.

10. JUDICIÁRIO COMO PODER POLÍTICO

Envolve todas estas questões tratadas com o conceito de democracia e a possibilidade do judiciário de regular as políticas públicas.

Sendo parte do Estado, o judiciário não escapa dos problemas voltados à política. E cada vez mais próxima se torna esta relação, em razão do judiciário ser o Estado, junto com os outros poderes.

Na atualidade, deve o judiciário buscar concretizar os princípios do Estado Democrático de Direito. Não só no sentido de agir como regulador das políticas pública, como também de concretizar o acesso a justiça, a duração razoável do processo. Contexto da reforma do judiciário a partir da EC 45.

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Ler o texto “O Judiciário como poder político no século XXI”.

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