teoria direito

S936c STURZA, Janana Machado

Caderno de Introduo Cincia do Direito Dom Alberto / Janana Machado Sturza. Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.

Inclui bibliografia.

1. Direito Teoria 2. Introduo Cincia do Direito Teoria I. STURZA, Janana Machado II. Faculdade Dom Alberto III. Coordenao de Direito IV. Ttulo

CDU 340.12(072)

Catalogao na publicao: Roberto Carlos Cardoso Bibliotecrio CRB10 010/10

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APRESENTAO

O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente lanada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadmica em 2006, aps a construo de um projeto sustentado nos valores da qualidade, seriedade e acessibilidade. E so estes valores, que prezam pelo acesso livre a todos os cidados, tratam com seriedade todos processos, atividades e aes que envolvem o servio educacional e viabilizam a qualidade acadmica e pedaggica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um projeto de curso de Direito.

Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de crescimento, de amadurecimento e de consolidao alcana seu pice com a formatura de nossa primeira turma, com a concluso do primeiro movimento completo do projeto pedaggico.

Entendemos ser este o momento de no apenas celebrar, mas de devolver, sob a forma de publicao, o produto do trabalho intelectual, pedaggico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este perodo. Este material servir de guia e de apoio para o estudo atento e srio, para a organizao da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as disciplinas que estruturam o curso de Direito.

Felicitamos a todos os nossos professores que com competncia nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veculo de publicao oficial da produo didtico-pedaggica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.

Lucas Aurlio Jost Assis Diretor Geral

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PREFCIO

Toda ao humana est condicionada a uma estrutura prpria, a uma natureza especfica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a constitui. Mais ainda, toda ao humana aquela praticada por um indivduo, no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exerccio de sua conscincia. Outra caracterstica da ao humana sua estrutura formal permanente. Existe um agente titular da ao (aquele que inicia, que executa a ao), um caminho (a ao propriamente dita), um resultado (a finalidade da ao praticada) e um destinatrio (aquele que recebe os efeitos da ao praticada). Existem aes humanas que, ao serem executadas, geram um resultado e este resultado observado exclusivamente na esfera do prprio indivduo que agiu. Ou seja, nas aes internas, titular e destinatrio da ao so a mesma pessoa. O conhecimento, por excelncia, uma ao interna. Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a conscincia individual do agente d testemunho dos atos sem testemunha, e no h ato mais desprovido de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem aes humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de outrem, isto , os resultados sero observados em pessoas distintas daquele que agiu. Titular e destinatrio da ao so distintos.

Qualquer ao, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo ou alegria, temor ou abandono, satisfao ou decepo, at os atos de trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar so sempre aes humanas e com tal esto sujeitas estrutura acima identificada. No acidental que a linguagem humana, e toda a sua gramtica, destinem aos verbos a funo de indicar a ao. Sempre que existir uma ao, teremos como identificar seu titular, sua natureza, seus fins e seus destinatrios.

Consciente disto, o mdico e psiclogo Viktor E. Frankl, que no curso de uma carreira brilhante (trocava correspondncias com o Dr. Freud desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas publicaes) desenvolvia tcnicas de compreenso da ao humana e, consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnstico e cura para os eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais estudiosos da sanidade humana, do equilbrio fsico-mental e da medicina como cincia do homem em sua dimenso integral, no apenas fsico-corporal. Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua famlia foram capturados e aprisionados em campos de concentrao do regime nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram ininterruptamente aplicados em campos de concentrao espalhados por todo territrio ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstncias, em que a vida sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade nica,

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que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz diferentes, que nos faz livres.

Durante todo o perodo de confinamento em campos de concentrao (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivduos confinados respondiam aos castigos, s privaes, de forma distinta. Alguns, perante a menor restrio, desmoronavam interiormente, perdiam o controle, sucumbiam frente dura realidade e no conseguiam suportar a dificuldade da vida. Outros, porm, experimentando a mesma realidade externa dos castigos e das privaes, reagiam de forma absolutamente contrria. Mantinham-se ntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifcio, esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.

Observando isto, Frankl percebe que a diferena entre o primeiro tipo de indivduo, aquele que no suporta a dureza de seu ambiente, e o segundo tipo, que se mantm interiormente forte, que supera a dureza do ambiente, est no fato de que os primeiros j no tm razo para viver, nada os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de viver que os mantm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivduo supera-se a si mesmo, transcende sua prpria existncia, conquista sua autonomia, torna-se livre.

Ao sair do campo de concentrao, com o fim do regime nacional-socialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstruo narrativa de sua experincia, publica um livreto com o ttulo Em busca de sentido: um psiclogo no campo de concentrao, descrevendo sua vida e a de seus companheiros, identificando uma constante que permitiu que no apenas ele, mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentrao sem sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.

Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Anlise Existencial, a psicologia clnica de maior xito at hoje aplicada. Nenhum mtodo ou teoria foi capaz de conseguir o nmero de resultados positivos atingidos pela psicologia de Frankl, pela anlise que apresenta ao indivduo a estrutura prpria de sua ao e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido (da finalidade) para toda e qualquer ao humana.

Sentido de vida aquilo que somente o indivduo pode fazer e ningum mais. Aquilo que se no for feito pelo indivduo no ser feito sob hiptese alguma. Aquilo que somente a conscincia de cada indivduo conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de deciso.

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No existe nenhuma educao se no for para ensinar a superar-se a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais morno, sem luz, , literalmente, desumano.

Educar , pois, descobrir o sentido, viv-lo, aceit-lo, execut-lo. Educar no treinar habilidades, no condicionar comportamentos, no alcanar tcnicas, no impor uma profisso. Educar ensinar a viver, a no desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realiz-lo. Numa palavra, educar ensinar a ser livre.

O Direito um dos caminhos que o ser humano desenvolve para garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veculos de expresso desta prtica diria do corpo docente, que fazem da vida um exemplo e do exemplo sua maior lio.

Felicitaes so devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na publicao e pela adoo desta metodologia sria e de qualidade. Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho. Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justia, o Direito.

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Luiz Vergilio Dalla-Rosa Coordenador Titular do Curso de Direito

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Sumrio

Apresentao..........................................................................................................

Prefcio...................................................................................................................

Plano de Ensino......................................................................................................

Aula 1

Conhecimento.........................................................................................................

Aula 2

Dogmtica Jurdica: Simplificao e Complexidade..............................................

Aula 3

Aplicao do Direito...............................................................................................

Aula 4

A Norma Jurdica....................................................................................................

Aula 5

Distino entre Norma Moral e Jurdica.................................................................

Aula 6

Direito Objetivo.......................................................................................................

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Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.

Centro de Ensino Superior Dom Alberto

Plano de Ensino

Identificao Curso: Direito Disciplina: Introduo Cincia do Direito Carga Horria (horas): 60 Crditos: 4 Semestre: 1

Ementa Introduo epistemolgica jurdica. Do conhecimento ao conhecimento cientfico. Empirismo, racionalismo e pensamento dialtico do Direito. Saber e poder. Aproximao idia de Direito. Jusnaturalismo. Positivismo Jurdico. Direito e Moral. Teorias crticas e Direito Alternativo. Teoria da norma jurdica. Teoria do ordenamento jurdico e pensamento sistemtico. Sistemas e Disciplinas Jurdicas. Conceitos operacionais acerca da Teoria do Direito na contemporaneidade. O Tempo do Direito. O Direito na Sociedade Complexa. O Direito a Justia e o Poder Judicirio. Trs Matrizes Tericas para observao do Direito: Analtica, Hermenutica e Pragmtico-Sistmica.

Objetivos Geral: A disciplina de Introduo ao Direito encontra relevncia na (e para) a formao do acadmico no sentido de que ela proporciona os passos iniciais construo do sistema de idias fundamentais para a compreenso e interpretao interdisciplinar do fenmeno jurdico. Tambm deve-se considerar que essa disciplina um elo que ir viabilizar a conexo da formao do acadmico, adquirida ao longo de sua vida, com as primeiras linhas do Direito, sem descurar da idia de que a aprendizagem no apagar o que o acadmico j assimilou por sua experincia, mas transformar, aperfeioar seus conhecimentos atravs do delineamento metodolgico a ser desenvolvido no transcursos das interaes a serem desenvolvidas em aula. Para finalizar, importante apontar que essa disciplina, sendo um dos primeiros contatos com o direito, evidencia-se como uma disciplina que viabilizar a discusso do direito sob perspectiva do pensamento jurdico crtico. Tal linha tem por fundamento o processo de profundo esgotamento pelo qual vem passando o discurso jurdico liberal-individualista em face da crescente complexidade das novas formas de produo do capital e das marcantes contradies sociais da atual sociedade. Essa complexidade vai exigir um profissional do direito apto a compreender esses novos fenmenos e, conseqentemente, capaz de construir respostas para esse cenrio mutvel - respostas capazes de impulsionar a uma sociedade mais democrtica e harmnica.

Especficos: Compreender o fenmeno jurdico enquanto uma espcie dentre os fenmenos tico-sociais; Estudar o Direito como uma realidade em constante transformao e que sofre influncias determinantes dos fatores morais, econmicos, polticos e culturais da sociedade, inclusive contribuindo para perpetuar ou transformar as relaes de poder; Sublinhar a necessidade de uma concepo aberta e especulativa na formao do jurista, a fim de capacit-lo para ser um operador do Direito capaz de interagir numa sociedade organizada a partir do sistema jurdico, alicerado em prticas democrticas perpassadas por vnculos sociais marcadamente ticos, solidrios e humanistas; Analisar os diversos ramos em que se distribui o ordenamento jurdico vigente, apontando a importncia do Direito Constitucional como balizador da sistematizao jurdica; Estudar o Direito numa perspectiva humana, tica, social e poltica.

Inter-relao da Disciplina Horizontal: A disciplina de Introduo ao Direito encontra relevncia na (e para) a formao do acadmico no sentido de que ela proporciona os passos iniciais construo do sistema de idias fundamentais para a compreenso e interpretao interdisciplinar do fenmeno jurdico. Tambm deve-se considerar que essa disciplina um elo que ir viabilizar a conexo da formao do acadmico, adquirida ao longo de sua vida, com as primeiras linhas do Direito, sem descurar da idia de que a aprendizagem no apagar o que o acadmico j assimilou por sua experincia, mas transformar, aperfeioar seus conhecimentos atravs do delineamento metodolgico a ser desenvolvido no transcursos das interaes a serem desenvolvidas em aula. Para finalizar, importante apontar que essa disciplina, sendo um dos primeiros contatos com o direito, evidencia-se como uma disciplina que viabilizar a discusso do direito sob perspectiva do pensamento

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jurdico crtico. Tal linha tem por fundamento o processo de profundo esgotamento pelo qual vem passando o discurso jurdico liberal-individualista em face da crescente complexidade das novas formas de produo do capital e das marcantes contradies sociais da atual sociedade. Essa complexidade vai exigir um profissional do direito apto a compreender esses novos fenmenos e, conseqentemente, capaz de construir respostas para esse cenrio mutvel - respostas capazes de impulsionar a uma sociedade mais democrtica e harmnica.

Vertical: Direito Civil, Direito Constitucional e Penal.

Competncias Gerais - Leitura, compreenso, elaborao e interpretao de textos jurdicos. - Pesquisa e utilizao da doutrina, legislao e jurisprudncia, visando ao aperfeioamento do raciocnio jurdico e reflexo crtica sobre os temas relativos disciplina. - Domnio das tecnologias e mtodos para a completa interpretao e aplicao do Direito.

Competncias Especficas - Capacidade de compreender as noes elementares do Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e diversidade.

Habilidades Gerais - Capacidade de compreender, elaborar e interpretar o Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e diversidade. - Capacidade de pesquisa e utilizao da doutrina, legislao e jurisprudncia visando ao aperfeioamento do raciocnio jurdico e reflexo crtica sobre os temas relativos disciplina. - Capacidade de anlise do enquanto norma de conduta social inserida numa sociedade em constante mudana e regida pelo Constitucionalismo.

Habilidades Especficas - Compreender as noes elementares do Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e diversidade.

Contedo Programtico Programa: O DIREITO COMO FENMENO SOCIAL E UNIVERSAL 1.1. Surgimento das cincias sociais modernas 1.2. O direito como cincia social aplicada 1.3. As diversas disciplinas jurdicas 1.4. A introduo ao estudo do direito INTRODUO EPISTEMOLOGIA JURDICA 1.1. Do conhecimento ao conhecimento cientfico. 1.2. Empirismo, racionalismo e pensamento dialtico do Direito. 1.3. Saber e poder. 1.4 Jusnaturalismo.Positivismo Jurdico. 1.5 Teorias crticas e Direito Alternativo. 1.6Trs Matrizes Tericas para observao do Direito. PERSPECTIVAS DOGMTICA E NO DOGMTICA 1.5. A dogmtica jurdica: a construo sistemtica do direito positivo 1.6. Dogmtica jurdica e cincia do direito DIFERENCIAO E AUTONOMIA DOS SISTEMAS NORMATIVOS 1.7. Normas religiosas, de uso social e morais 1.8. Conceito e Contedo 1.9. Sano CONCEITO E CONTEDO DA NORMA JURDICA 1.10. Significado do termo 1.11. Estrutura lgica da norma jurdica 1.12. Atributos da norma jurdica 1.13. Imperatividade COERCITIVIDADE E SANO DA NORMA JURDICA 1.14. A tutela estatal no direito moderno 1.15. Coero, coao e coercitividade 1.16. Conceito de sano jurdica DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO 1.17. Etimologia

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1.18. Diversas acepes do termo direito 1.19. O problema da legitimidade 1.20. Conceitos de direito objetivo e subjetivo O PBLICO E O PRIVADO NO DIREITO 8.1 A dicotomia e distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado 8.2 O (re)pensar da dicotomia Direito Pblico X Direito Privado em face do dirigismo estatal TEORIA DAS FONTES DO DIREITO 1.21. Conceito de fonte do direito 1.22. Fontes materiais e fontes formais CONCEITO E GNESE DE LEI 1.23. Lei natural e lei jurdica 1.24. Lei como espcie de norma jurdica 1.25. Evoluo histrica da lei 1.26. Competncia legislativa 1.27. Processo legislativo TCNICA LEGISLATIVA E CODIFICAO 1.28. Morfologia dos textos legais 1.29. Diversas partes da lei 1.30. Coleo de lei 1.31. Consolidao 1.32. Cdigo INCIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS 1.33. Sistema sucessivo 1.34. Sistema progressivo 1.35. Sistema simultneo 1.36. Vacatio legis e sistema de vigncia imediata TRMINO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS 1.37. Causas de cessao da obrigatoriedade 1.38. Causas intrnsecas e extrnsecas 1.39. Conceito de revogao 1.40. Espcies de revogao 12.5. Repristinao da lei. CONFLITO DE LEIS 12.6. Conflito de leis no espao 12.7. Conflito de leis no tempo 12.8. Retroatividade da lei 12.9. Impedimentos retroatividade PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO 14.1. Definio de princpio no Direito 14.2 Princpio como norma jurdica 14.3 Distino entre princpio e regra COSTUME JURDICO 15.1 Eficcia como conceito bsico 15.2. Processo de formao do costume 15.3.Requisitos constitutivos do costume jurdico 15.4. Relaes do costume com a lei 15.5. O costume nos pases subdesenvolvidos: o direito inoficial 15.6.O problema do pluralismo jurdico JURISPRUDNCIA 12.10. Diversos sentidos do termo 12.11. Processo de formao da jurisprudncia 12.12. Requisitos constitutivos da jurisprudncia como fonte 12.13. Sistema anglo-saxnico 12.14. Sistema romanista 12.15. Tcnicas de unificao da jurisprudncia. DOUTRINA JURDICA 17.1. Funes da doutrina jurdica 17.2. Importncia da doutrina na construo do direito.

Estratgias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula) Aulas expositivas dialgico-dialticas. Trabalhos individuais e em grupo e preparao de seminrios. Leituras e fichamentos dirigidos. Elaborao de dissertaes, resenhas e notas de sntese. Utilizao de recurso udio-Visual.

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Avaliao do Processo de Ensino e Aprendizagem A avaliao do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contnua, cumulativa e sistemtica com o objetivo de diagnosticar a situao da aprendizagem de cada aluno, em relao programao curricular. Funes bsicas: informar sobre o domnio da aprendizagem, indicar os efeitos da metodologia utilizada, revelar conseqncias da atuao docente, informar sobre a adequabilidade de currculos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc.

Para cada avaliao o professor determinar a(s) formas de avaliao podendo ser de duas formas:

1 Avaliao Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): Trabalho. 2 Avaliao: Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): referente ao Sistema de Provas Eletrnicas SPE (mdia ponderada das trs provas do SPE)

Avaliao Somativa A aferio do rendimento escolar de cada disciplina feita atravs de notas inteiras de zero a dez, permitindo-se a frao de 5 dcimos. O aproveitamento escolar avaliado pelo acompanhamento contnuo do aluno e dos resultados por ele obtidos nas provas, trabalhos, exerccios escolares e outros, e caso necessrio, nas provas substitutivas. Dentre os trabalhos escolares de aplicao, h pelo menos uma avaliao escrita em cada disciplina no bimestre.

O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliaes, tais como: projetos, seminrios, pesquisas bibliogrficas e de campo, relatrios, cujos resultados podem culminar com atribuio de uma nota representativa de cada avaliao bimestral. Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem mdia semestral de aprovao igual ou superior a sete (7,0) e freqncia igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) so considerados aprovados. Aps cada semestre, e nos termos do calendrio escolar, o aluno poder requerer junto Secretaria-Geral, no prazo fixado e a ttulo de recuperao, a realizao de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de substituir uma das mdias mensais anteriores, ou a que no tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como mdia final de aprovao igual ou superior a cinco (5,0).

Sistema de Acompanhamento para a Recuperao da Aprendizagem Sero utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantes Tira-Dvidas que so realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min s 18h50min, na sala de aula.

Recursos Necessrios Humanos

Professor. Fsicos

Laboratrios, visitas tcnicas, etc. Materiais

Recursos Multimdia.

Bibliografia Bsica

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2006. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes. PALAIA, Nelson. Noes Essenciais de Direito. Saraiva, 2005. GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2002.

Complementar

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1995. FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2003. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e Contexto Social. So Paulo: RT, 1998. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Calouste,

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2002. WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.

Peridicos Jornais: Zero Hora, Folha de So Paulo, Gazeta do Sul, entre outros. Jornais eletrnicos: Clarn (Argentina); El Pas (Espanha); El Pas (Uruguai); Le Monde (Frana); Le Monde Diplomatique (Frana). Revistas: Conzulex, Notadez, Magister

Sites para Consulta www.cjf.jus.br www.cnj.jus.br www.tjrs.jus.br www.trf4.gov.br www.senado.gov.br www.stf.gov.br www.stj.gov.br www.ihj.org.br www.oab-rs.org.br

Outras Informaes Endereo eletrnico de acesso pgina do PHL para consulta ao acervo da biblioteca: http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por

Cronograma de Atividades

Aula Consolidao Avaliao Contedo Procedimentos Recursos

1

Apresentao do Plano de Ensino e comentrios sobre o contedo programtico. Introduo Epistemologia Jurdica. Noes de Direito como Fenmeno Social e Global. Os Significados Usuais da Palavra Direito. Alguns Conceitos. Do Conhecimento ao Conhecimento Cientfico

AE QG/DS

2 Empirismo, racionalismo e pensamento dialtico do Direito. Saber e poder. Aproximao idia de Direito. Jusnaturalismo. Positivismo Jurdico

AE QG/DS

3 Perspectivas Dogmtica e No Dogmtica: A Dogmtica Jurdica e cincia do direito. AE QG/DS

4 Diferenciao e Autonomia dos Sistemas Normativos. Normas Religiosas, de uso social e moral. AE QG/DS

5 Teoria da norma jurdica. Conceito de Norma. Atributos da Norma Jurdica. Classificao das Normas Jurdicas

AE QG/DS

6 Coercitividade e Sano da Norma Jurdica. Conceito e sano Jurdica. Coero, Coao e coercitividade

AE QG/DS

7 Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Definies. Caractersticas. Espcies. A diviso no Direito Positivo. Direito Pblico e Direito Privado. Fundamentos desta diviso. Divises e subdivises.

AE QG/DS

8 Consolidao 1 avaliao

1 Avaliao

9

Entrega das notas da 1 avaliao e comentrios. Teoria das Fontes do Direito. Conceito de fonte do direito. Fontes materiais e fontes formais.

AE

10 Princpios Gerais de Direito. Costume Jurdico. Jurisprudncia. Doutrina Jurdica. AE QG/DS

11 Conceito e Gnese de Lei: Lei natural e lei jurdica;Lei como espcie de norma jurdica;Evoluo histrica da lei. Competncia Legislativa. Processo Legislativo.

AE QG/DS

12 Tcnica Legislativa e Codificao. Incio da Obrigatoriedade das Leis. Trmino da Obrigatoriedade das Leis.

AE QG/DS

13 Conflitos de Leis. Conflito de Leis no espao; conflito de leis no tempo; retroatividade da lei; impedimentos retroatividade.

Consolidao 2 Avaliao

1 2 Avaliao

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1 Prova Substitutiva

Legenda Cdigo Descrio Cdigo Descrio Cdigo Descrio AE Aula expositiva QG Quadro verde e giz LB Laboratrio de informtica TG Trabalho em grupo RE Retroprojetor PS Projetor de slides TI Trabalho individual VI Videocassete AP Apostila SE Seminrio DS Data Show OU Outros PA Palestra FC Flipchart

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INTRODUO CINCIA DO DIREITO Profa. Janana Machado Sturza

2010/02

CONHECIMENTO

Conhecer incorporar um conceito novo, ou original, sobre um fato ou fenmeno qualquer. O conhecimento no nasce do vazio e sim das experincias que acumulamos em nossa vida cotidiana, atravs de experincias, dos relacionamentos interpessoais, das leituras de livros e artigos diversos1.

Entre todos os animais, os seres humanos so os nicos capazes de criar e transformar o conhecimento, capazes de aplicar o que aprende, por diversos meios, numa situao de mudana do conhecimento; capazes de criar um sistema de smbolos, como a linguagem, e com ele registrar nossas prprias experincias e passar para outros seres humanos.

Existem diferentes tipos de conhecimentos:

Conhecimento Emprico (ou conhecimento vulgar, ou senso-comum): o conhecimento obtido ao acaso, aps inmeras tentativas, ou seja, o conhecimento adquirido atravs de aes no planejadas. Exemplo: A chave est emperrando na fechadura e, de tanto experimentarmos abrir a porta, acabamos por descobrir (conhecer) um jeitinho de girar a chave sem emperrar.

Conhecimento Filosfico: fruto do raciocnio e da reflexo humana. o conhecimento especulativo

sobre fenmenos, gerando conceitos subjetivos. Busca dar sentido aos fenmenos gerais do universo, ultrapassando os limites formais da cincia. Exemplo: "O homem a ponte entre o animal e o alm-homem" (Friedrich Nietzsche)

Conhecimento Teolgico:

11 BELLO, Jos Luiz de Paiva. Metodologia cientfica. Disponvel em: http://www.pedagogiaemfoco.pro.br/met01.htm. Acesso em 7 mar 2010.

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Conhecimento revelado pela f divina ou crena religiosa. No pode, por sua origem, ser confirmado ou negado. Depende da formao moral e das crenas de cada indivduo. Exemplo: Acreditar que algum foi curado por um milagre; ou acreditar em Duende; acreditar em reencarnao; acreditar em esprito etc.

Conhecimento Cientfico: o conhecimento racional, sistemtico, exato e verificvel da realidade. Sua

origem est nos procedimentos de verificao baseados na metodologia cientfica. Podemos ento dizer que o Conhecimento Cientfico:

racional e objetivo. Atm-se aos fatos. Transcende aos fatos. analtico. Requer exatido e clareza. comunicvel. verificvel. Depende de investigao metdica. Busca e aplica leis. explicativo. Pode fazer predies. aberto. til (GALLIANO, 1979, p. 24-30).

Exemplo: Descobrir uma vacina que evite uma doena; descobrir como se d a respirao dos batrquios.

INTRODUO EPISTEMOLOGIA JURDICA

Para se compreender a Epistemologia Jurdica, antes, necessrio o entendimento da Epistemologia de forma geral. Neste caso, veja-se:

Epistemologia. [Do gr. epistme, cincia; conhecimento, + logia.]. Substantivo feminino. 1. Conjunto de conhecimentos que tm por objeto o conhecimento cientfico, visando a explicar os seus condicionamentos (sejam eles tcnicos,

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histricos, ou sociais, sejam lgicos, matemticos, ou lingusticos), sistematizar as suas relaes, esclarecer os seus vnculos, e avaliar os seus resultados e aplicaes. [Cf. teoria do conhecimento e metodologia (2).]2.

Desta forma, possvel se sintetizar afirmando que epistemologia a rea da cincia que se preocupa com a discusso dos fundamentos das diversas cincias contemporneas. A epistemologia jurdica , portanto, o ramo que se preocupa com os fundamentos mesmos da cincia social aplicada que se denomina Direito. Trata-se de forma dinmica, pois a epistemologia jurdica um espao permanentemente em construo, cujos limites, paradoxalmente, quanto mais se determinam e objetivam, mais produzem lacunas e vazios, sendo, assim, um lugar crtico procura de seu objeto3.

Sendo assim, constituem temas de Epistemologia do Direito: A) definio de direito; B) posio no quadro das cincias; C) a natureza de seu objeto

Definio de direito Etimologicamente direito vem do latim directum que significa direo reta

sem desvio. Assim, contm a idia de direo a ser seguida, ou seja, pode ser concebido como diretriz da sociedade, criada e mantida pelos prprios membros do grupo. Assim, Direito forma pela qual as pessoas criam, mantm e extinguem as relaes sociais, de forma a organizar a sociedade. Seguindo, ainda possvel se distinguir trs sentidos para o vocbulo direito:

A) Regra de conduta: o direito que est escrito, assentado nos diplomas legais;

B) Sistema de conhecimentos jurdicos: o estudo sistematizado da complexidade social e suas implicaes na organizao da comunidade;

C) Prerrogativas: todas as faculdades que decorrem do direito posto, objetivado. Trata-se do direito subjetivo.

Posio no quadro das cincias O direito ocupa posio dentro do quadro das cincias sociais. Isto, pois trata

e regula os fenmenos dentro da sociedade ou aqueles que a influenciam

2 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. So Paulo: Nova Fronteira, 1993. p. 215. 3 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. 2. ed. So Leopoldo: Unisinos, 2005. p. 13.

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diretamente. Desta maneira, pode-se definir cincia do direito: conhecimentos, metodicamente considerados, resultante do estudo ordenado das normas jurdicas com o propsito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurdico, bem como de descobrir as suas razes sociais e histricas4.

Natureza do objeto O objeto da cincia jurdica a complexidade das relaes sociais entre e

interpessoais. Isto : a cincia jurdica todo o complexo sistema social que envolve os variados aspectos da vida em sociedade e em comunidade.

DIREITO COMO FENMENO SOCIAL E UNIVERSAL

Consideraes iniciais Quando se fala em grupos de pessoas, possvel se averiguar,

instantaneamente, dois fatores: a) uma complexidade de situaes envolvendo os membros do grupo; b) a necessidade de se resolver estas situaes da melhor e mais pacfica

forma. Assim, possvel se afirmar que, dentro da sociedade, existe a necessidade

inevitvel de se regrar as relaes inter e entre-humanas. Tambm que, para isso, necessria uma cincia que abarque tais normas sociais e os demais valores humanos. Deste modo nasce do o Direito. E ele, ento, como sendo produto das necessidades sociais, ou melhor, dos fenmenos sociais, com o objetivo, genrico, de abranger o maior nmero de fatos e atos humanos dentro dos grupos sociais.

Caractersticas imperativo se apontar dois motivos principais para o Direito ser considerado

como um fenmeno social e universal: a) social: pelo fato de ser construdo pelas pessoas a partir de seus ideais de

convvio social para reger a sociedade;

4 GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 3.

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b) universal: uma previso genrica que tem a possibilidade de comportar um grande nmero de situaes sociais, ou, em outras palavras, apresenta-se para a universalidade de situaes humanas.

Surgimento As cincias sociais modernas surgiram no momento em que as pessoas

sentiram a necessidade de organizar o convvio em sociedade, pois no h maneira das pessoas viverem isoladamente [nenhum homem uma ilha em si mesmo].

Desta forma, pela razo de precisar se relacionar uns com os outros, os humanos sentiram a falta de normas capazes de melhorar sua condio de vida e atracar possveis abusos praticados por tiranos.

Assim, em suma, o direito nasceu da necessidade que as pessoas sentiram de ter regras para conviver umas com as outras. Aos poucos, foram percebendo que se no houvesse normas no seria possvel viver em grupos, pois sempre prevaleceria a vontade de quem tivesse mais fora para impor aos outros. O direito, portanto, antes de tudo, a forma que as pessoas elegeram para regular a vida em comunidade.

Breve histrico Ao longo da histria da humanidade, apareceram variadas forma de

regramento social, como exemplo, os milenares Cdigo de Hamurabi [1700 a. C., criado pelo imperador da Sumria, com o seu nome e que protegia a propriedade, a famlia, o trabalho e a vida humana]; o Cdigo de Manu [sc. II a. C., escrito em snscrito, a legislao do mundo indiano e do sistema de castas]. Ainda, na Roma antiga, a Lei das XII Tbuas [450 d. C.].

Direito como cincia social aplicada (?) absolutamente pacfico entre os jushistoriadores que o Direito se inclui entre

as chamadas cincias sociais aplicadas. Isto se justifica pelo fato de que ele tem seu objeto de estudo normas jurdicas ligado diretamente a sua finalidade de pacificao social. Ainda, por utilizar mtodos de investigao cientfica de abordagem e de procedimento tambm aplicveis s demais cincias sociais.

Diversas disciplinas jurdicas

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O direito nasceu como formas normativas gerais. Contudo, para melhor regular a vida em sociedade, ele foi, aos poucos, especializando-se em diversas reas, tais como: civil, processual, penal, comercial, trabalho, tributrio, etc.

Esta especializao se deve ao objeto exclusivo estudado dentro daquele ramo jurdico, como por exemplo:

a) no direito previdencirio o objeto so as normas relativas ao custeio e aos benefcios da previdncia social;

b) no direito ambiental o objeto so as normas e relaes entre a ao humana e a conservao dos recursos ambientais.

Introduo ao estudo do direito Esta a disciplina que fornecer aos jusestudantes as noes bsicas e os

princpios fundamentais para a compreenso da criao, aplicao, interpretao e extino do direito e da cincia jurdica como um todo.

Desta forma aborda os aspectos sociolgicos, filosficos e tcnicos do direito, atravs da epistemologia jurdica, da dogmtica, dos sistemas jurdicos, da teoria da norma jurdica, das fontes do direito, dos princpios, dos costumes, da jurisprudncia e da doutrina.

Sendo assim, ressalta-se que a importncia desta matria se aloca na viso geral que ela proporciona do universo jurdico, formando alicerces para incorporao dos conhecimentos pontuais dos ramos especficos.

DIREITO COMO FENMENO SOCIAL E GLOBAL

O direito tem sua razo de existncia na complexa situao social do mundo atual. Isto se justifica pelo fato de que, todos os dias, surgem novas possibilidades advindas pela tecnologia e pelo prprio avano de todas as demais cincias que envolvem o convvio humano.

Deste modo, cabe ao direito tambm abranger e adotar as novidades, para atingir sua finalidade de regulamentao e organizao social at o bem comum.

Diz-se social pelo fato de estipular normatividade social. Global por que atinge a globalidade de situaes ocorridas dentro das esferas de atuao humana.

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2010/02

DOGMTICA JURDICA: SIMPLIFICAO E COMPLEXIDADE Dogma significa algo que no se coloca em dvida.

Se o contedo do dogma verdadeiro, ou no, isso uma questo secundria. A funo do dogma pacificar uma questo, dar estabilidade a um sistema de pensamento, de crena, a fim de viabilizar certos comportamentos e conceitos. Existem, assim, vrios tipos de dogmas: dogmas religiosos, cientficos, polticos, familiares, sociais, jurdicos, econmicos e outros. Dogma, etimologicamente, tem sua raiz no grego doko, "julgar, aparentar", e do latim docere, ensinar, significando "ponto fundamental e indiscutvel de uma doutrina religiosa, e por extenso de qualquer doutrina ou sistema" (cf. Antonio Geraldo da Cunha, no Dicionrio, Etimolgico, Nova Fronteira). Ou seja, dogma algo que no mais se questiona, que est aceito como verdadeiro. A Dogmtica Jurdica justamente a parte do Direito que lida com as certezas, com os pressupostos e premissas inquestionveis colocados pelas normas jurdicas positivadas. Exemplos bem simples e corriqueiros so os prazos processuais (10,15 dias... de prazo para recorrer, para contestar) e o prazo de prescrio das aes. Se a lei estabelece no se questiona. O que poderia ser questionado se o prazo razovel ou no e a mudar-se-ia a lei. Mas, enquanto o prazo for aquele da lei, sua obedincia dogma. Outro dogma a validade da sentena transitada em julgado, que sempre tida como verdadeira. A Dogmtica Jurdica um modo de viabilizar decises, simplificando a complexidade, diminuindo o questionamento social e estabilizando a sociedade. O princpio da maioria, por exemplo, quando estabelecido por lei acaba com a discusso: o que a maioria decide vlido, isto um dogma. A deciso neutraliza o dissenso, ou seja, os que tm opinio contrria devem se conformar com a deciso da maioria. S que esse dogma da maioria expresso de uma racionalidade formal que no convence a minoria, que vai contra os desejos da minoria, e a maioria, por si s, no tem fora de eliminar o ressentimento dos dissidentes. A racionalidade do dogma cria insatisfaes nos contrrios, pois no respeita as diferenas de cada um,

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impe solues coletivas a contragosto, contrafaticamente. Produz certo, o efeito de estabilizao do sistema, mas custa do artifcio da soluo racional. Quando h muito descontentamento so feitas novas leis, so estabelecidos novos dogmas, sem os quais no h possibilidade do sistema operar. Assim: "O Direito positivo institucionaliza a mudana, que passa a ser entendida como superior permanncia, e as penadas do legislador comeam a produzir cdigos e regulamentos que, posteriormente, sero revogados e de novo restabelecidos, num processo sem fim". (Ferraz, 1980, 200). Num mundo moderno leigo, sem valores religiosos, morais e ticos estveis, dominado pela organizao constitucional do Estado, sem fundamentos filosficos permanentes, sem ideologia definida, a verdade passa a ser secundria e a verossimilhana passa a ser essencial. No mais interessa ao Direito a legitimidade histrica, tradicional, carismtica, mas sim, basicamente, a legitimidade racional das decises. Dessa forma "a Dogmtica pe a verdade entre parnteses e se preocupa mais com o verossimilhante, isto , no exclui a verdade, mas ressalta como fundamental a verso da verdade (e da falsidade)." (Ferraz, 1980, 183). O que interessa mais o conjunto das provas que so trazidas para o mundo jurdico, para o devido processo legal, pois o "que no est nos autos no est no mundo". A verdade corresponder, juridicamente, prova dos autos, reduzindo-se, assim, a questo controversa ao que for decidido. O conflito pode no desaparecer entre as partes, mas, juridicamente, termina. "A verdade que a deciso jurdica, a lei, a norma consuetudinria, a deciso do Juiz etc. impede a continuao de um conflito. Ela no o termina atravs de uma soluo, mas o soluciona pondo-lhe um fim. Pr um fim no quer dizer eliminar a incompatibilidade primitiva, mas traz-la para uma situao onde ela no pode mais ser retornada ou levada adiante". (Ferraz, 1980, 167). Ora, impedir que um conflito continue um modo artificial de lidar com o conflito, pois ele reprimido, obrigando os litigantes a se conformarem com a deciso. A frustrao das partes no levada em conta, a Justia da deciso secundria. Esse o efeito da Dogmtica Jurdica: limitar os conflitos a regras e princpios formais, sem a preocupao essencial com o contedo verdadeiro ou no do decidido. uma simplificao da complexidade, em nome da decidibilidade. Porm, vivemos num mundo complexo. "Complexus significa o que foi tecido junto; de fato h complexidade quando elementos diferentes so inseparveis

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constitutivos do todo (como o econmico, o poltico, o sociolgico, o psicolgico, o afetivo, o mitolgico) e h um tecido interdependente, interativo e inter-retroativo entre o objeto do conhecimento e seu contexto, as partes e o todo, o todo e as partes, as partes entre si (Morin, 2000,38). Encarar a complexidade melhora a anlise das particularidades, mas a recproca no parece ser verdadeira. Quem analisa um pedao do todo nem sempre acaba tendo uma viso do todo." Quanto mais poderosa a inteligncia geral, maior a sua faculdade de tratar problemas especiais "(Morin, 2000,39). S que a Cincia e o Direito esto optando pela especializao, fechando as questes dentro da redoma da Dogmtica e se esquecendo que o problema real continua, apesar de tudo. A simplificao dogmtica corresponde ao empobrecimento da funo jurdica, a reduo da virtude da Justia ao legalismo positivista. esse modelo que est em crise e precisa ser superado por um modelo holstico, que no dizer de Pierre Weil;" uma viso em que todo indivduo, a sociedade e a natureza formam um todo indissocivel, interdependente em constante movimento. uma viso na qual, paradoxalmente, no s as partes de cada sistema se encontram no todo, mas em que os princpios e leis que rege o todo se encontram em toda parte "(Weil, 1991, 52). Dessa forma se restabelece o contexto do conhecimento complexo, em contraposio simplificao, cujo reducionismo mutila o todo. necessrio encarar a complexidade dos conflitos como totalidades sociais, emocionais, sociolgicas, econmicas e afins, sem reduzi-los ao mundo do processo. preciso reconhecer a insuficincia da Dogmtica Jurdica para resolver os conflitos atravs de uma simplificao procedimental artificial que no mais satisfaz nem o Estado, nem a sociedade, nem os cidados.

A DOGMTICA JURDICA E OS CONFLITOS JURDICOS DA HUMANIDADE Na histria social da humanidade parece prevalecer mais o conflito do que o

consenso. A vida sempre gerou conflitos entre as pessoas, e hoje se sabe, comprovadamente, at da pessoa consigo mesma, conflitos interiores. Sobretudo a psicanlise, a partir do sculo XIX, em especial com a obra de Freud sobre "A interpretao dos Sonhos" (1900) passou a se ocupar da anlise e soluo dos conflitos, o que antes era objeto da preocupao de filsofos, polticos e de outros profissionais.

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No Direito o conflito tem sido tratado como algo a ser eliminado pois representa, quase sempre, uma ameaa ordem. Mas, o que o conflito? Conflito significa, no seu sentido etimolgico, luta, combate, coliso, discusso. Afinal o que a guerra seno um conflito armado de grandes propores entre grupos, entre naes? O que espanta num conflito seu potencial destrutivo da convivncia social. O conflito se desenvolve por diversos motivos: pelas incompatibilidades sentimentais, ideolgicas, racionais, cognitivas, tnicas, religiosas, familiares e afins. Normalmente, por representar incompatibilidades pouco saudveis, precisa ser resolvido, mas pode tambm funcionar como fator de transformao das relaes humanas. O conflito tem tambm uma carga positiva, no s um mal. No entanto: "O conceito jurdico do conflito, como litgio, representa uma viso negativa do mesmo. Os juristas pensam que o conflito algo que tem de ser evitado. Eles o redefinem, pensando-o como litgio, como controvrsia. Uma controvrsia que por outro lado, se reduz as questes de direito ou patrimnio. Jamais os juristas pensam o conflito em termos de satisfao. Falta no direito uma teoria do conflito que nos mostre como o conflito pode ser entendido como uma forma de produzir com o outro, a diferena, ou seja, inscrever a diferena no tempo como produo do novo. O conflito como uma forma de incluso do outro na produo do novo: o conflito como outridade que permita administrar, com o outro, o diferente para produzir a diferena" (Warat, 2001, 81,82). Assim, parece existir um potencial positivo no conflito, desde que o conflito no seja encarado de forma apenas lgica e racional, para culpar ou inocentar os litigantes. O conflito exibe um lado externo, aparente, mas tem tambm seu lado oculto, que precisa ser descoberto, caso a caso. Nenhum conflito simples. Todo conflito tem componentes oriundos das mais diferentes causas e circunstncias e merece ser avaliado como um todo. O conflito, para ser bem examinado, precisaria ser encarado como um fato, nem bom nem ruim, sem interferncia de pr-julgamentos ou valores. Acontece que, no sistema jurdico, os conflitos so vistos atravs das normas e nunca em estado puro. Ao invs de fatos o direito positivo acaba trabalhando com artefatos, fatos trazidos para dentro do sistema de forma pr-determinada, selecionados de acordo com sua relevncia diante da norma jurdica. "Para o Direito um fato no tem que ser algo existente, mas algo a que se atribui existncia (real ou hipottica, tanto faz), como resultado e s vezes como

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ponto de partida para certas operaes jurdicas e com vistas a lograr certos efeitos jurdicos. O fato em direito no um fato, mas sim um artefato". (Garcia, 1992, 48). Tanto que o sistema jurdico distingue questes de fato e questes de direito, a indicar que existe uma dicotomia, uma distino entre fato e norma. No so quaisquer fatos que entram para o sistema jurdico, mas apenas aqueles que so relevantes para a deciso de um conflito. Portanto, h uma seletividade e a prpria norma jurdica indica como escolher certos fatos. O fato jurdico no o fato histrico, o acontecimento em si, mas o fato que o direito aceita como tal. A relevncia dada por abstrao. Os fatos so valorados pelo sistema, o que resulta num conflito entre os fatos e as normas. A Dogmtica Jurdica exige que assim seja, para que o sistema possa funcionar com segurana a partir de fatos escolhidos objetivamente. Cria-se, assim, o mal estar do julgamento jurdico. As decises agradam uns e desagradam outros, num interminvel jogo de ganhar/perder, de carter binrio. Ante a insuficincia desse modelo binrio de solucionar conflitos, desenvolveram-se, vrias concepes na Teoria Geral e na Filosofia do Direito, procurando trazer a experincia concreta para dentro do sistema, procurando respeitar mais a realidade e no a verso processual da realidade. Um exemplo importante a Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale (Reale, 1980), que justamente ressalta o carter ternrio do Direito (Fato, Valor e Norma) em contraposio ao binrio (Fato-Norma) cristalizado no axioma latino "da mihi factum dabo tibi jus" (d-me o fato, dou-te o direito). Para o tridimensionalismo o Direito h de pesar, axiologicamente, os fatos. No se transita dos fatos ao Direito, automaticamente. A avaliao ato de interpretao que impe no uma lgica linear, mas uma prudncia, varivel, flexvel, caso a caso. De qualquer modo, esse tipo de anlise est limitado pela norma positiva e, portanto, sofre uma limitao, uma simplificao de antemo posta. Por mais que se d importncia aos fatos, os fatos jurdicos so avaliados dentro de um sistema pr-existente.

FUNDAMENTOS DO DIREITO NATURAL O direito natural considerado como base no mais ntimo da natureza humana. H pensamentos de que existe um direito natural permanente e eternamente vlido, independente de legislao, de conveno ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem. Este pensamento j nasce numa perspectiva

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universal, pois a idia de Direito Natural surge da procura de determinados princpios gerais que sejam vlidos para os povos em todos os tempos. A noo objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no texto de So Paulo: "quando os gentios, que no tm lei, cumprem naturalmente o que a lei manda, embora no tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei est escrita em seus coraes". O direito natural considerado o critrio que se designa o justo. A fundamentao dele d-se pela observao de conformidade entre regras jurdicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justia superior. Na forma de explicao ao direito, era a razo, porm, esta, no bastava para que o homem alcanasse esta vida; o fundamental eram as leis infundidas por Deus no corao do homem, s quais ele teria liberdade para seguir ou no. O recurso para conhec-las o amor, no a razo, conceito este provindo do pensamento de Toms Antonio Gonzaga. No entanto, este princpio sofre restries, as leis naturais no tinham como intimidar o homem com castigos reais: era apenas no plano da moral que ele podia sofrer alguma presso para segu-las. Por isso, para que no existisse a possibilidade de os homens viverem apenas seguindo suas paixes, Deus teria aprovado a criao das sociedades humanas. Da que, ainda que todos fossem por natureza iguais, esta mesma natureza teria obrigado Deus a infundir diferenas entre os homens: uns seriam governantes, outros governados. Os governantes teriam o direito e o papel de fazer, desta vez atravs de castigos efetivos, cumprir os preceitos estipulados por Deus. O direito natural, nestes termos, no podia mais ser interpretado de acordo com um anterior estado de liberdade; ele devia ser cumprido no presente estgio da sujeio civil. Isto no significava que o direito civil pudesse, em qualquer circunstncia, ser superior ao natural; o direito natural que, dadas as caractersticas da humanidade, acabou circunscrito esfera de atuao do civil. Estes princpios compem a base da argumentao do Tratado de Direito Natural, de Toms Antonio Gonzaga. O direito natural, e portanto Deus, o que organiza as relaes sociais e fornece um fundamento para as aes humanas. Tanto o governante quanto o povo, dentro de suas atribuies, devem orientar-se por Ele.

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As regras do direito natural de nada adiantariam se o homem no tivesse a faculdade de escolher se queria obedec-las. A liberdade dada por Deus para que se possa merecer o prmio ou o castigo to importante quanto o reconhecimento de existncia deste. Sem liberdade, no haveria moral, muito menos possibilidade de agir conforme alguma noo de bem. Para poder exercer esta faculdade, o homem foi dotado de conscincia, ou o raciocnio acerca da moralidade das aes. ela quem dirige as aes voluntrias. As aes movidas pela conscincia podem ser boas, se conformes lei natural, ou ms, se contrrias a ela. Como so feitas com "deliberao da alma", so morais, livres, e podem ser julgadas. Apesar de nem todas as aes ms poderem ser imputadas a seu autor, porque ele pode ter agido sem conhecer as possveis conseqncias de seu ato, a ignorncia considerada uma inimiga do entendimento, sendo obrigao do homem venc-la. Assim como esta, muitas so as obrigaes do homem: elas provm da convenincia ou do medo, mas tambm fazem com que o homem acabe guiando-se pela moral. A sociedade foi formada por um pacto definitivo e insolvel, a partir do qual as resolues devem ser obedecidas, a obrigao de obedecer a lei vem da superioridade de quem manda, no do consentimento do sdito; ao mesmo tempo, a congregao de cidados que decide, atravs de decretos, a constituio do governo e a eleio das pessoas que exercero o poder. Apesar disto, a sociedade civil necessria para que os homens gozem de uma vida segura e tranqila. Os homens em estado de natureza seriam todos iguais; mas como, neste caso, a convivncia seria impossvel, pois estariam todos sujeitos ao domnio das paixes, Deus teria institudo a sociedade civil. Da vem a inferncia de que todo poder que um homem exerce sobre outro provm apenas de Deus; ele quem legitima o poder e o mandato do governante, j que o povo, embora tenha o direito de escolher seu soberano, no tem o poder de destitui-lo, mesmo se considerar que este encontra-se contrrio sociedade. Assim, a finalidade da sociedade civil todos os homens a respeitarem a lei natural, mas tambm possibilitar que vivam de acordo com o seu desejo, como eles desejam tudo o que contribui para sua felicidade, e como no se pode viver feliz fora da sociedade, esta uma necessidade humana. Posto que no seja mandada por Direito Natural, a lei civil, contudo sumamente til e necessria, para se guardarem no s os preceitos naturais que

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dizem respeito paz e felicidade, mas tambm para se cumprirem as obrigaes que temos para com Deus, porque nem a religio pode estar sem uma sociedade crist, nem esta sociedade crist sem uma concrdia entre os homens, nem esta concrdia se poder conseguir sem ser por meio de uma sociedade. As leis naturais esto sempre de acordo com a justia, enquanto que nem sempre as civis estaro de acordo com ela, j que podem ser feitas por legisladores oposicionista aos interesses sociais. Antes de Hugo Grotius, o direito natural podia ser dividido genericamente em duas correntes: uma considerava que a ordem natural era gravada por Deus na natureza e dela flua por via da razo natural; a outra acreditava na ordem natural como aquilo que fra por Deus ordenado e o que fra organizado pelo homem a partir dali. Ambos partem da idia de que os direitos inalienveis do homem provm de essncia religiosa. Grotius considerado o ponto inicial da laicizao; cristo, mas tambm imbudo de cultura humanista, ele considera a prpria lei natural como um fundamento jurdico superior, e por isso universal. Neste ponto, sua questo : o fundamento jurdico universal modifica-se ao longo do tempo ou no? Grotius volta-se para o estudo da natureza humana e chega concluso de que este fundamento jurdico uma forma histrica, e que a fonte da lei a sociedade. Assim, o conceito de justia deve ser definido de acordo com a capacidade humana de exerccio da sociabilidade. Ao estabelecer esta noo, Grotius reporta-se no s religio, mas tambm poltica. contra o Estado de Hobbes que ele enfatiza a necessidade de definio da esfera do jurdico em face do Estado. Apenas independente da religio e do poder que o direito poderia permanecer fiel formulao ideal de justia que o sustenta.

Posteriormente a Grotius tem-se Putendorf , terico do direito natural que considera: "H uma ntima relao entre o direito natural e a aritmtica: os princpios de direito natural so de evidncia perfeita, como axiomas da matemtica; por isso, fundamental estabelecer princpios para a deduo do direito natural". Ao afirmar que estes princpios podem ser retirados tanto da experincia emprica quanto da tradio, Pufendorf contribui para aprofundar o movimento de secularizao do direito.

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O objetivo principal dele era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no universo mltiplo do direito, havia um princpio nico, a lei natural de Deus. Porque divina, esta lei seria imutvel, enquanto as outras leis, advindas das organizaes jurdicas humanas, variariam de acordo com as condies temporais do espao. Neste sentido, considera que a lei natural que se impe ao gnero humano uma lei de obrigao, que s pode ser imputada a seres morais, dotados de razo. Assim, s o homem pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural , portanto, que a obrigao seja mantida pelos homens. Esta obrigao pode ser traduzida na observncia do princpio de sociabilidade, todas os sistemas humanos de direito e as obrigaes da decorrentes devem estar assentes na idia de que o homem um ser social. A fonte do direito natural a natureza humana, a ordem natural das coisas. A sua compreenso alcanada pela conjugao da experincia e da razo; no emana de uma revelao. uma ordem condicionada pela dimenso social do homem. O seu papel o de preservar as condies sociais necessrias para que o homem se constitua, viabilize-se de acordo com suas potncias construtivas. Esse direito no normativo, mas apenas rene princpios fundamentais sem qualquer compromisso ou vinculao com determinada ordem poltica.

FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO O direito positivo tem por base o ordenamento jurdico, o qual ser determinado nas suas caractersticas. O direito positivo determina o direito como um fato e no como um valor, tem uma abordagem valorativa do direito. Faz-se necessrio salientar que o positivismo jurdico nasce de um esforo onde se procura transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que viesse a ter as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Toda cincia tem como caracterstica fundamental a distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico, consistindo a cincia somente em juzos de fato. O movido dessa distino e dessa excluso reside na natureza diversa desses dois tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio, uma tomada de posio frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o

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outro, ou seja, de fazer com que o outro realize uma escolha igual minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas. O positivista, de acordo com o positivismo jurdico de Norberto Bobbio tem a caracterstica de atitude cientfica frente ao direito, considerando que ele estuda o direito tal qual , no tal qual deveria ser. Essa atitude contrape o positivismo jurdico ao jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real tambm a sua valorao com base no direito ideal, pelo que na definio do direito se deve introduzir uma qualificao, que discrimine o direito tal qual segundo um critrio estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve ser. Para se entender essa distino entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se analisar a questo da validade do direito e do valor do direito, entendida a primeira como fazendo parte do ordenamento jurdico real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a segunda indica a qualidade de tal norma, onde se verifica que a mesma est conforme ao direito ideal. A respeito do problema da validade do direito encontra um adicional doutrinrio, a corrente jurdica contempornea, que pode ser considerada pertencente ao positivismo jurdico entendido em sentido genrico, embora se diferencie do positivismo em sentido estrito, sustenta que insuficiente a definio do direito baseada no requisito nico da validade, sendo necessrio, pelo contrrio, introduzir tambm o requisito da eficcia. O direito, observa essa escola, uma realidade social, uma realidade de fato, e sua funo ser aplicado: logo, uma norma que no seja aplicada, isto , que no seja eficaz, no consequentemente, direito. A doutrina desta corrente, que conhecida com o nome de escola realista do direito, pode ser resumida da seguinte maneira, direito o conjunto de regras que so efetivamente seguidas numa determinada sociedade. Falando de eficcia, os realistas se referem ao comportamento dos juzes, daqueles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidados. Normas jurdicas so, pois, aquelas que os juzes aplicam no exerccio de suas funes, vale dizer no dirimir as controvrsias. A definio realista do direito no faz consequentemente tanta referncia ao legislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente no aplicar as normas legislativas

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possvel que o juiz lhes modifique o contedo, e portanto possvel uma divergncia, uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juzes. Como o positivismo e o realismo definem o direito de forma anti-ideolgica, sem qualquer referncia a valores, pode ser chamada essa definio de formalista, levando em considerao que o direito definido apenas em sua estrutura formal prescindindo completamente de seu contedo. O direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito, onde, as normas so feitas valer por meio da fora. O positivismo jurdico v no elemento coao uma das essencialidades tpicas do direito. Esta concepo foi teorizada no sculo XVII por Hobbes, na formao do Estado moderno. No se sabe precisar o nascimento da definio coercitiva do direito, porm a tradio indica Thomasius que fez a distino entre o direito perfeito e direito imperfeito, para posteriormente ser reservada a Kant a teorizao dessa concepo como sendo a coao o elemento caracterstico e essencial ao direito. Coube a Jhering, no entanto, a celebrao mais importante desta concepo ao considerar o direito, coao e Estado elementos indissoluvelmente ligados. Todas essas teorias desenvolvidas so consideradas clssicas, frente a teoria moderna que Kelsen considera a sano no mais como um meio para realizar a norma jurdica, mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma . Dentro dessa nova concepo da teoria da coao o direito passa a ser visto como "um conjunto de regras que tm por objeto a regulamentao do exerccio da fora numa sociedade". Para tanto sua anlise passa a ser feita tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar a fora; quando o grupo monopolizador pode usar a fora; como a fora deve ser exercida e quanto de fora deve ser exercido. As fontes do direito no so vistas assim pelo positivismo jurdico como fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas. As fontes do direito tm a ver com a validade da norma tendo em vista a raiz de onde provm, pois a norma s vlida se for produzida por uma fonte autorizada. No positivismo jurdico baseado no princpio da prevalncia de uma determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurdico deve ser complexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existncia de vrias fontes, enquanto o segundo as normas guardam caractersticas de valores diferentes.

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O imperativismo da norma jurdica proclamado como a concepo que considera o Estado como nica fonte do direito e determina a lei como a nica expresso do poder normativo do Estado: basta, realmente, abandonar a perspectiva legalista-estatal para que esta teoria no exista mais. Assim no se pode configurar como comando a norma consuetudinria, porque o comando a manifestao de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o costume uma manifestao espontnea de convico jurdica. Do mesmo modo o esquema imperativista intil, se considerarmos, em lugar do ordenamento estatal, o internacional. Este ltimo se exprime, no s mediante costumes, mas tambm por meio de tratados que fundam relaes bi ou plurilaterais. Ora, os tratados so expresso de vontade determinante e pessoal, mas falta neles um outro elemento caracterstico do comando, a relao de subordinao, visto que as relaes internacionais so estabelecidas em base de igualdade. A norma no mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas um conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade. Comina essa idia com a teoria da coerncia e da completitude do ordenamento jurdico. Enquanto algumas teorias como a coercitiva e a imperativista do direito surgiram antes do positivismo, a teoria do ordenamento jurdico criao deste movimento, que visualiza a norma no em seu aspecto singular ou como um acerto de normas singulares, mas como constitudo por um conjunto sistemtico de todas as normas.

Os jusnaturalistas concebem o direito constitudo de um sistema unitrio porque suas normas podem ser deduzidas de um procedimento lgico uma da outra at que se chegue a uma norma totalmente geral e que constitui um postulado moral auto-evidente, quanto os juspositivistas tm a unidade do direito num outro sentido, qual seja, porque elas so postas "pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas mesma fonte originria constituda pelo poder legitimado para criar o direito. Dentro dessa concepo as normas jurdicas devem guardar coerncia e completitude, pois os positivistas negam as antinomias das normas. O positivismo s aceita a teoria da interpretao mecanicista, valendo apenas o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. Na atividade relativa ao direito, pode-se distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento terico ou cognoscitivo do prprio direito; o primeiro momento encontra a

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sua manifestao mais tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica. Esta pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando sua aplicao." O positivismo v a natureza cognoscitiva da jurisprudncia puramente declarativa ou reprodutiva de um direito pr-existente, enquanto os jusnaturalistas vem essa atividade como criativa ou produtiva. O juspositivismo s enxerga quatro mtodos de interpretao, todos eles considerados meios de interpretao textual, a saber: lxico ou gramatical; teleolgico ou lgico; sistemtico e histrico. O positivismo concebe a cincia do direito como construtiva e dedutiva, tendo recebido o nome usual de dogmtica do direito, consistente na elaborao de conceitos jurdicos fundamentais extrados da base do prprio ordenamento jurdico sem que estejam sujeitos a reviso ou discusso. A ambio do positivismo jurdico assumir uma atitude neutra diante do direito, para estud-lo assim como , e no como deveria ser: isto , ser uma teoria e no uma ideologia. Pois bem, podemos dizer que ele no conseguiu ser integralmente fiel a esse seu propsito, pois, na realidade, ele parece no s um certo modo de entender o direito(de destacar-lhe os caracteres constitutivos), como tambm um certo modo de querer o direito; parece, portanto, no somente uma teoria, mas tambm uma ideologia, caractersticas estas provindas da teoria de Norberto Bobbio. Os aspectos ideolgicos esto predominantes no pensamento de Bentham que no se limita a descrever o direito tal qual , mas sim critic-lo, impondo suas concepes tico-polticas. Ainda podem ser encontradas essas caractersticas na escola da exegese que veio a ser acusada de fetichismo pela lei.

REFERNCIAS Bsicas: DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2006. FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2003. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes. BBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1995.

Complementares: AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e Contexto Social. So Paulo: RT, 1998. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Calouste, 2002. PALAIA, Nelson. Noes Essenciais de Direito. Saraiva, 2005. WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.

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GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2002.

Textos complementares: GOUVEIA, Alexandre Grassano. Direito Natural e Direito Positivo. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6 Acesso em: 09 de agosto de 2010. BUITONI, Ademir. A dogmtica jurdica e a indispensvel mediao. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9619 Acesso em: 09 de agosto de 2010.

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APLICAO DO DIREITO

O Poder Judicirio surge como um poder autnomo depois da Revoluo Francesa. Antes, era um simples rgo do poder nico existente, o poder do rei ou do monarca.

Em nome dele, as Controvrsias eram julgadas e as sentenas expressavam oficialmente sua vontade, que encarnava a vontade divina.

Com o advento da Revoluo, a origem divina invocada pelo Estado Monrquico foi renegada, foram separados os poderes, e a lei, posta pelo parlamento, passou a ser a fonte principal do direito.

No incio, acreditava-se que a lei entendida como expresso da vontade geral do povo seria obra perfeita, sem lacunas ou contradies, e o seu texto no se prestaria a leituras divergentes.

Nessas condies, o juiz cumpriria uma tarefa simples: no seria mais do que a boca que pronuncia a vontade da lei um simples funcionrio, portanto.

Em conseqncia, a legitimao social das decises judiciais decorria direta e imediatamente da legitimidade da lei.

A evoluo da vida social, no entanto, mostrou em seguida que a obra do legislador real resultando do embate poltico dos grupos sociais representados no parlamento e padecendo das limitaes humanas no tinha os atributos anunciados, cabendo ao julgador, ao aplic-la no caso concreto, uma tarefa de interpretao que implicava, na prtica, reconstruir a vontade posta no conjunto dos textos produzidos pelo parlamento que eram capazes de incidir no caso concreto.

O trabalho do juiz evidenciou-se muito mais complexo do que o previsto inicialmente.

O seu grau de liberdade se ampliou cada vez mais, no s na escolha da norma a aplicar, no emaranhado crescente de normas do sistema, como tambm na leitura dos textos, que foram se tornando mais abstratos e ambguos na medida em que a realidade a ser disciplinada se tornava mais complexa.

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Hoje se sabe e reconhece que, nas mltiplas escolhas que o juiz faz, influem decisivamente o seu prprio sistema de valores, as suas convices sobre o mundo e a sociedade, ainda que ele no tenha conscincia disso no ato de julgar.

A soluo encontrada para garantir essa legitimao foi estabelecer a fico de que o juiz revela, no ato de julgar, no a vontade do legislador real, mas a vontade da lei, que deve ser descoberta atravs de mltiplas operaes mentais.

Vontade que se deve supor unvoca, sem contradies, perfeitamente ordenada e completa, isto , capaz de produzir um ordenamento isento de lacunas.

Instaura-se, assim, um legislador imaginrio, que seria dotado de uma vontade plenamente racional.

A vontade perfeita desse ser imaginrio, que estava imperfeitamente expressa nas normas postas pelo legislador real, seria revelada gradativamente nos raciocnios lgicos desenvolvidos pelo juiz.

Ficava assim assegurado que a sentena seria a vontade da lei no caso concreto, como repete hoje a cincia jurdica e ensinam todas as faculdades de direito do Pas.

No a vontade encontrada diretamente na literalidade dos textos produzidos pelo legislador real, mas aquela que est atrs e acima do texto da lei.

Realizadas essas consideraes preliminares, podemos concluir que o momento de aplicao da norma caracterstico do direito positivo, pois as normas positivas existem, fundamentalmente para serem aplicadas por um rgo competente, juiz, tribunal, etc., que o intermedirio entre a norma e a vida ftica, j que a norma abstrata, referindo-se a uma srie de casos indefinidos.

necessrio, pois, ter em mente que no ato de julgar o juiz um sujeito atuante, que interpreta a lei a partir das suas concepes de mundo e dos valores que assume;

Um sujeito que faz opes, que escolhe a norma a aplicar, quando duas ou mais normas tm incidncia sobre um fato;

Que escolhe entre as leituras possveis de uma mesma norma; Que elege o princpio prevalente quando dois ou mais princpios concorrem

sobre os mesmos fatos e, assim procedendo, afasta uma norma para dizer que outra est incidindo;

Mas h casos, que apesar de todas as tentativas, o magistrado no encontra norma que seja aplicvel a dado, deparando-se, pois, frente existncia de lacunas jurdicas, que sero analisadas adiante.

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LACUNAS

Como dito, est-se diante de uma lacuna quando o sistema jurdico parece no dar uma resposta.

Diz-se que existe lacuna quando surge uma situao nova, no regulada pelo ordenamento jurdico;

Para Kelsen, tudo o que no est proibido est permitido, no existindo, portanto lacunas;

Diniz, no s admite a sua existncia como diz, que existem trs modalidades: Lacuna normativa quando se tiver ausncia de norma sobre determinado

caso;

Lacuna Ontolgica se houver norma, mas esta no mais corresponder aos fatos sociais;

Lacuna Axiolgica quando a soluo a ser dada no a soluo justa.

Ao lado das lacunas, existe, ainda a antinomia, ou seja, a possibilidade de corrigir o direito incorreto.

Antinomia, , pois, o conflito entre duas normas, dois princpios ou de uma norma e um princpio geral de direito em sua aplicao prtica a um caso particular.

Portanto, estamos diante das antinomias, exemplificativamente, sempre que: que as normas forem incompatveis; quando uma permite determinada conduta e a outra probe ou vice-

versa;

quando uma faculta e a outra obriga; quando uma norma outorga um direito e outra no o faz.

Assim, o ordenamento jurdico vislumbra a unidade, e por isso hierrquico, formando um sistema, ameaado pela abundncia de normas (antinomia) ou por ausncia delas (lacunas).

A coerncia do ordenamento pressupe mecanismos para a superao de antinomias e de lacunas.

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Requisitos para a existncia de uma antinomia, segundo Bobbio

Devem pertencer ao mesmo ordenamento; Devem pertencer ao mesmo domnio jurdico, isto : A) possurem Validade Temporal ( proibido fumar das cinco s sete no

incompatvel com permitido fumar das sete s nove); B) Validade Espacial ( proibido fumar na sala de cinema no

incompatvel com permitido fumar na sala de espera); C) Validade Pessoal: ( proibido aos menores de dezoito anos fumar no

incompatvel com permito aos adultos fumar); D) Validade Material: ( proibido fumar cigarros no incompatvel com

permitido fumar charutos).

Critrios para resolver antinomias

Como critrios para resolver antinomias Bobbio invoca aspectos: cronolgicos -lei posterior derroga anterior; hierrquicos- lei superior derroga inferior; de especialidade- lei especial derroga geral ou, por ltimo; o princpio da interpretao mais favorvel - a lex favorabilis sobrepe-

se sobre a lex odiosa.

Critrios mais novos Critrio da constitucionalidade; Critrio principiolgico.

Classificao das antinomias

Pode-se classific-las quanto ao: 1) critrio de soluo; 2) ao contedo; 3) ao mbito; 4) extenso da contradio .

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A) Critrio de Soluo:

Subdivide-se em: antinomia aparente, em que os critrios para soluo esto no prprio

ordenamento, ento, como o prprio nome diz: apenas aparente; em antinomias reais, que na ordem jurdica no apresentam solues

para resolv-las. Aconselhvel nesse caso eliminar essas normas conflitantes, atravs da produo de outra .

B) Critrio de contedo: Corresponde a antinomia prpria - quando uma conduta aparece lcita e ilcita,

ou seja, tm duas normas tratando da questo.Uma veda e a outra permite tal conduta. Diniz cita o exemplo do Cdigo Militar que prescreve obedincia incondicionada s ordens de um superior e o Cdigo Penal probe a prtica de certos atos como matar, privar algum de liberdade, etc.

C) Critrio do mbito: Entre as normas de direito interno. Entender-se- por direito interno, normas de

um mesmo pas; Relativas a normas do direito internacional; Conflito surgido em razo de normas de direito interno-internacional - que

surge entre norma de direito interno e direito internacional.

D) Critrio da extenso: Total-total, se uma das normas no puder ser aplicada em nenhuma

circunstncia sem entrar em conflito com a outra norma; Total-parcial toda aplicao da norma conflitiva com a outra norma, porm, o

campo conflitante menor; Parcial-parcial, quando duas normas tiverem um campo de atuao e em parte

no conflitam .

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No que tange s lacunas, Bobbio lembra o dogma da completude (to caro ao positivismo jurdico de cunho francs e fetichista): ao juiz no dado julgar, alegando inexistncia de normas.

Ante a dinamicidade do direito preciso, pois, admitir a existncia de lacunas.

O direito lacunoso porque impossvel a regulamentao normativa de todo o comportamento humano, mas suas lacunas so provisrias, j que o prprio dinamismo do direito apresenta solues que serviriam de base para qualquer deciso, seja ela do juiz, seja ela do legislador.

Logo, o sistema jurdico complementvel.

preciso, pois, preencher a lacuna...

Trata-se do processo de integrao da norma. Art. 4 da LICC.

O processo de integrao autorizado pelo mencionado art. 4, que autoriza o juiz, impedido de furtar-se de uma deciso, a possibilidade de integrar ou preencher uma lacuna, de forma que se possa chegar a soluo adequada.

INTEGRAO DO DIREITO

Ressalte-se que o Direito no tem lacunas. O ordenamento jurdico que as tem, e o intrprete tem de recorrer aos meios de integrao previstos para supri-las.

Entende-se o ordenamento como pleno, no sendo lcito ao aplicador abster-se de fazer incidir em determinado fato jurdico uma certa norma, sob a alegao de omisso do ordenamento.

Se h fato jurdico e esse fato no entra no mbito de incidncia de qualquer norma legal, o aplicador recorrer aos processos de integrao destinados a assegurar a inteireza, a completude do ordenamento: a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

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O art. 4 , da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dispe: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito".

A analogia, como vimos, consiste na aplicao da norma a fatos outros que no estejam no seu mbito de incidncia, sendo os fatos da norma e esses outros fatos iguais em sua essncia. o critrio da harmnica igualdade, de que fala a doutrina fazendo com que certa norma se aplique a caso nela no previsto.

O costume a norma criada espontaneamente pela conscincia comum do povo, que observa de modo constante e uniforme ao longo de determinado lapso de tempo ( longa consuetudo ) determinado comportamento, com a convico de que, assim agindo, atende a uma necessidade jurdica (opinio iuris et necessitatis) .

Sua admisso no nega a estatalidade do direito, pois o costume s costume jurdico na medida em que recebe o reconhecimento do Estado, pelos modos e procedimentos estabelecidos pelo prprio Estado.

J os princpios gerais do direito que s so utilizados caso, alm de no haver uma norma que disponha a respeito, tem que a analogia no conseguiu resolver o problema.

Consistem em: "'verdades fundantes' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis" .

Ainda quanto aos princpios gerais de direito, cuja definio oferece campo a controvrsias, Vicente Rao, na sua conhecida obra "O Direito e a Vida dos Direitos", observa que: "o intrprete, a quem tambm incumbe realizar a restaurao orgnica do direito, deve percorrer os seguintes graus progressivos de investigao, at alcanar o princpio que procura, capaz de resolver o caso concreto:

(a) o sistema jurdico da legislao de que se trate; (b) as leis cientficas do direito; (c) a filosofia do direito, que nos ensina os princpios fundamentaais, os mais

amplos, inspiradores de todos os ramos da cincia jurdica e constitutivos da unidade do conhecimento do direito".

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Vale lembrar que o art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, preceitua: "Na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s experincias do bem comum".

REFERNCIAS Bsicas: DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2006. FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2003. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes. BBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1995.

Complementares: AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e Contexto Social. So Paulo: RT, 1998. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Calouste, 2002. PALAIA, Nelson. Noes Essenciais de Direito. Saraiva, 2005. WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2002.

Textos complementares: GOUVEIA, Alexandre Grassano. Direito Natural e Direito Positivo. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6 Acesso em: 09 de agosto de 2010. BUITONI, Ademir. A dogmtica jurdica e a indispensvel mediao. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9619

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Acesso em: 09 de agosto de 2010.

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A NORMA JURDICA

Noes Gerais

J foi demonstrado que o fundamento das normas est na exigncia da natureza humana de viver em sociedade. As normas so imprescindveis para a estruturao ntica[1] do homem, exatamente porque no existe sociedade sem normas de direito que tenham por finalidade uma ao humana, seja de obrigatoriedade, seja de permisso ou ainda de proibio. [1] ntica diz respeito a cincia do ser, a sua essncia enquanto ser.

Ihering j observava que a norma jurdica o instrumento elaborado pelos homens para lograr aquele fim consistente na produo da conduta desejada. Portanto, a teleologia social tem um papel dinmico e de impulso normativa.

Destaca-se que a primeira vista, ela pode parecer opor-se ao poder, mas isso no ocorre, pois ela s se torna jurdica quando for declarada pelo poder (constituinte, legislativo, executivo, judicirio, etc), porque no possvel que ela se torne norma de direito positivo sem poder legtimo e efetivo.

Dessa forma, a vida plena do direito depende de um poder que tenha competncia para decidir sobre o que deve ser jurdico, como norma e como situao regida pela norma.

Ressalte-se, igualmente, que a norma jurdica, por corresponder as necessidades de ordem, de equilbrio, de justia, no pode ser criao de vontade arbitrria do poder que emana.

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Enfim e, em suma, pode-se dizer que a norma jurdica surge de um ato decisrio de poder que se sujeita prudncia objetiva, exigida pelo conjunto das circunstncias fticas em que se encontram os respectivos destinatrios.

Conceito

Conceituar a norma jurdica perfaz um rduo trabalho, uma vez que no nico o critrio utilizado pelos doutrinadores. A norma jurdica um objeto real suscetvel de vivncia emprica e, valioso, positiva ou negativamente; no obstante esse carter de realidade histrico-cultural que possui, no deixa de ter na essncia, que universal e dever ser apreendida intuitivamente

Ainda segundo a sobredita autora, as normas jurdicas, cuja pluralidade constitui a ordem jurdica vigente para cada cultura, apresentam contedo que varia de acordo com as mudanas histricas, culturais, etc.

Mas adverte-se que varivel o contedo e no as normas e, por isso, que se pode falar em normas argentinas, brasileiras... ela quem descreve como se deve conduzir a conduta de cada um, pois este comando dirigido ao comportamento humano e no das coisas.

Discusso: Tentemos explicar a norma, por meio das caractersticas do Direito. Ento: o que distingue o direito dos demais instrumentos de controle social? Quais so as suas caractersticas?

1 delas: IMPERATIVIDADE

Sabemos que o Direito essencialmente IMPERATIVO, porque sua norma traduz um COMANDO, uma ORDEM, uma IMPOSIO para fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A regra do Direito cria, pois, uma OBRIGAO

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JURDICA, UM DEVER JURDICO, cuja observncia urgida pela sociedade. No se trata, portanto, de mera descrio ou mero aconselhamento.

H quem negue o carter imperativo do Direito, mas isso facilmente refutvel, caso contrrio no se estabeleceria sanes, na maioria das vezes, de cunho penal, ao seu descumprimento. Dessa forma, se a norma jurdica fosse apenas indicativa, cada sano penal seria um abuso e uma violncia!

A norma jurdica imperativa porque prescreve as condutas devidas e, ao mesmo tempo, os comportamentos proibidos. Por outro lado, ela autorizante, uma vez que permite ao lesado pela sua violao exigir o seu cumprimento, a reparao do dano causado ou ainda a reposio das coisas ao estado anterior.

Assim, toda NORMA JURDICA obriga porque contm um preceito capaz de realizar um VALOR, porque sempre consagra a escolha de um valor que se julga necessrio preservar. Conseqentemente, o VALOR objetivado pela NORMA JURDICA que d a razo ltima de sua OBRIGATORIEDADE (IMPERATIVIDADE).

2 delas: HETERONOMIA

Mas o que significa heteronomia[1] no Direito? prprio do Direito ser-lhe indiferente adeso dos sujeitos ao contedo de suas normas. Posto sempre por terceiros, ele quer ser cumprido com a vontade, sem a vontade ou at mesmo contra a vontade do obrigado. De fato, normas jurdicas podem coincidir ou no com as convices que temos sobre o assunto, mas somos obrigados a obedec-la, devemos agir de conformidade com seus mandamentos.

[1] Heteronomia - nome dado por Kant s leis que recebemos da natureza.

E para o Direito basta a adequao exterior do nosso ato sua regra, sem a adeso interna. Por exemplo: nem todas as pessoas pagam imposto de renda de boa vontade, no entanto, o Direito no exige que, ao pag-lo, se faa com

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um sorriso nos lbios; a ele basta que o pagamento seja feito como ordenado: na poca prevista, de acordo com a alquota estabelecida, etc.

Disso se extrai, que as normas jurdicas vem objetivamente, independentemente da opinio e do querer dos seus destinatrios. essa VALIDADE OBJETIVA E TRANSPESSOAL das regras jurdicas, s quais indiferente a adeso interior dos sujeitos ao seu contedo, que se denomina HETERONOMIA DO DIREITO.

3 delas: COERCIBILIDADE

Que o direito coercvel, no nos resta dvida, ou seja, ele goza de possibilidade de invocar o USO DA FORA para se fazer valer, sempre que necessrio. O Direito, diferena das demais NORMAS TICAS, aparece aparelhado com a FORA para se fazer cumprir. Caso no observemos voluntariamente o que ele determina, corremos o risco de sermos compelidos, forados, pelos agentes do Estado, a cumprir o que determinado por suas regras.

Quando dizemos que o Direito dotado de COAO, estamos tomando a palavra no significado de FORA JURIDICAMENTE ORGANIZADA para garantir o seu cumprimento. A possibi

teoria direito

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