direito teoria pura

8/2/2019 direito teoria pura

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Dirceu Pereira Siqueira / Marcos Csar Botelho

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 201-223, jul./dez. 2011.

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ISSN 1982-0496

Licenciado sob uma Licena Creative Commons

BREVES CONSIDERAES SOBRE A TEORIA PURADE HANS KELSEN

BRIEF OBSERVATIONS ON THE PURE THEORYOF HANS KELSEN

Dirceu Pereira Siqueira

Doutorando (2009) e Mestre (2008) em Direito Constitucional pela Instituio Toledo de

Ensino - ITE/Bauru (2009), especialista Lato Sensu em Direito Civil e Processual Civil

pelo Centro Universitrio de Rio Preto (2005), graduado em Direito pelo Centro Univer-

sitrio de Rio Preto (2002). Professor titular do curso de Graduao em Direito das

Faculdades Integradas de Ourinhos (FD-FIO), professor convidado em cursos de Ps

Graduao Lato Sensu de diversas Universidades, dentre elas: Universidade Norte doParan - UNOPAR/PR; Faculdades Integradas Toledo - UNITOLEDO (Araatuba/SP);

Universidade de Araraquara (UNIARA/SP). Atualmente advogado - com Escritrio de

Advocacia. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Pblico. E-mail:

[email protected]. Lattes: http://lattes.cnpq.br/3134794995883683.

Marcos Csar Botelho

Doutor em Direito Constitucional no programa da Instituio Toledo de Ensino/Bauru-

SP (2011). Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico

(2008). Atualmente advogado da unio - Advocacia-Geral da Unio. Foi Coordena-

dor-Geral de Atos Normativos, Coordenador-Geral de Contencioso Judicial e Coorde-

nador-Geral de Exame de Procedimentos Administrativos, todos na Consultoria Jurdica

do Ministrio da Defesa. Foi consultor jurdico da delegao brasileira que participou da

Conveno sobre Responsabilidade por atos criminosos por pessoal em misses de

manuteno de paz - Report about sexual exploitation and abuse in United Nations


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Breves consideraes sobre a teoria pura de Hans Kelsen


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peacekeeping operations, ocorrida em abril de 2007 nas Naes Unidas, em Nova

Iorque. Foi delegado do Ministrio da Defesa na 11 Conferncia Nacional dos Direitos

Humanos. Foi membro-suplente do Ministrio da Defesa no Grupo de Trabalho forma-

do pelos membros da Cmara de Relaes Exteriores e Defesa Nacional (CREDEN) epela Advocacia-Geral da Unio institudo para elaborar proposta de tpicos que deve-

ro constar de um Projeto de Lei para a Defesa da Soberania e do Estado Democrtico

de Direito. professor universitrio. E-mail: [email protected]. Lattes:http://lattes.cnpq.br/0312394428385323.

ResumoO presente artigo visa discutir os principais aspectos da teoriapura de Hans Kelsen, tratando, especificamente, de dois pontosfundamentais de sua teoria, a saber, a esttica jurdica e a din-mica jurdica, objetivando fornecer um delineamento geral domodelo proposto pelo mestre de Viena.

Palavras-chave: Kelsen. Esttica. Dinmica. Teoria pura. Norma

fundamental.

Abstract

The present article discuss the principals aspects of Hans Kel-sens Pure Theory, dealing with two basic points in his theory,that is, the static and a dynamic theory of Law, searching to givea framework of the Kelsens model.

Keywords: Kelsen. Static. Dynamic. Pure Theory. Grond norm.

Sumrio: Introduo. 1. Kelsen e sua teoria pura. 2. Esttica ju-rdica. 3. Dinmica jurdica. Concluso. Referncias.


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que trouxe na viso do Direito como cincia autnoma (LARENZ, 2005,p. 92).

A influncia das ideias de Kant nas formulaes de Hans Kel-sen assaz notria. Para Morrison, A soluo de Kelsen para os dile-mas por ele expostos consiste em adotar uma epistemologia pragmticakantiana (MORRISON, 2006, p. 389)1. O retorno do pensamento deKant no campo filosfico, aps a importncia assumida no sculo XIXpela filosofia de Hegel caracterizou-se, segundo Simone Goyard-Fabre[...] por sua constncia e autoridade.2 (2006, p. 226)

Essa volta do pensamento de Kant foi denominada de Neo-kantismo ou Neocriticismo que, nas palavras de Nicola Abbagnano,buscou um retorno ao pensamento do mestre de Knnisberg, apresen-tando como caractersticas comuns uma negao da metafsica e redu-o da filosofia a reflexo sobre a cincia (teoria do conhecimento), dis-tino entre o aspecto psicolgico do lgico-objetivo do conhecimentolevando ao entendimento de que a validade de um conhecimento to-talmente independente da forma como ele adquirido e conservado em

termos psicolgicos e, por fim, uma tentativa de chegar ao sujeito a partirdas estruturas da cincia, seja da natureza ou do esprito(ABBAGNANO, 2007, p. 825)3.

1 Para nos poupar do reducionismo cientfico por meio da simples aplicaodo positivismo, ao modo das cincias naturais, a nossas ideias de atuaohumana, Kelsen se voltou para a epistemologia de Kant. (MORRISON,2006, p. 383).

2 Apesar de a doutrina jurdica de Kant ter sido cercada de desprezo pelaideologia e pelo militantismo hegeliano-marxistas que a relegavam a umabismo de sombras, e no momento mesmo em que os positivismos zomba-vam das suas obscuridades reputadas por eles metafsicas, ela se tornou,por parte de certos juristas que a descobriram atravs da Escola de Mar-burgo, objeto de vigilncia atenta. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 226).

3 Na Alemanha, a corrente neocriticista foi constituda pelas seguintes esco-las: 1 de Marburgo (Marburger Schule), qual pertenceram F.A. Lange,

H.Cohen, P. Natorp, E. Cassirer, e qual tambm se liga, em parte, NicolaiHartmann; 2 de Baden (Badische Schule), fundada por Windelband e H.


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Na seara do Direito, o primeiro passo do neokantismo foi dadapor Ruldolf Stammler, quando elevou como eixo central de sua episte-mologia a reflexo transcendental e, apesar de crticas feitas ao seu

pensamento, Stammler teve o mrito de, partindo do pensamento deKant, conservar a necessria distino entre a fenomenalidade do direitopositivo e o conhecimento que o sujeito (filsofo) pode obter dele atravsde um juzo de reflexo.

neste contexto que se desenvolve o pensamento de HansKelsen em que:

[...] a pedra angular da catedral jurdica , no claromovimento metodolgico do criticismo, a Idia darazo cuja hiptese lgico-transcendental tornapensveis e legtimas a arquitetura hierrquica e aabertura indefinida da pirmide das normas do di-reito. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 227).

Em outras palavras:

Kelsen salienta com uma fora e uma preciso ra-ras a necessidade de recorrer, na cincia do direi-to, reflexividade de tipo kantiano, e explica queconhecer o direito re-construi-lo segundo as exi-gncias puras da razo crtica. Seu mtodo analti-co-crtico parte do direito positivo como de um da-do e procura determinar o a priori transcendentalsem o qual a cincia do direito seria inconcebvel.(GOYARD-FABRE, 2006, p. 227)

Rickert, 3 historicismo alemo, com G. Simel, G. Dilthey, E Troeltsch etc.esta ltima escola formulou o problema da histria analogamente ao modocomo as outras escolas kantianas formulavam o problema da cincia natu-ral [...]. Fora da Alemanha, vinculam-se corrente neocriticista C. Renouvier

e L. Brunschvicg, na Frana, S.H. Hogdson e R. Adamson, na Inglaterra, eBanfi, na Itlia. (ABBAGNANO, 2007, p. 825). (Cf MYNEZ, 1951, p. 3 ss.)


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Contudo Kelsen vai advertir que o Direito, enquanto reguladorde condutas humanas no pode descuidar de seu objeto, sendo que aconduta humana s ser objeto do direito enquanto for determinada nas

normas jurdicas como pressuposto ou consequncia (KELSEN, 2006, p.79). por esta razo que Kelsen assevera que a cincia jurdica procuraapreender seu objeto de forma jurdica, isto , do ponto de vista do Direi-to, [...] o que quer dizer: como norma jurdica ou contedo de uma no r-ma jurdica, como determinado atravs de uma norma jurdica.(KELSEN, 2006, p. 79).

Em suma, Kelsen ir postular uma neutralidade do Direito, ca-

racterizada na reduo dele a um sistema de normas que, por seu turno,revela um afastamento do direito natural e do universo de valores sociaiscomuns (KELSEN, 2006, p. 78)5.

Esse afastamento do direito natural percebido quando Kelsentrata do chamado princpio da imputao, em que indica que no h umanecessidade natural ligando um efeito causa, fato este presente nochamado princpio da causalidade, mas sim, em um dever-ser, conside-

rado uma imprescindibilidade. Ope-se, assim, o dever-ser natural(muessen, must) com o dever-ser normativo (sollen, ought)(PALOMBELLA, 2005, p. 162)6.

Essa ciso com a causalidade o ponto fundamental para acriao do mundo do Direito, conforme nos ensina Palombella (2006, p.163):

A autonomizao do conceito de lei (em sentidoprescritivo) em relao ao de natureza, e do con-

5 A autonomia epistemolgica da cincia do direito depende da irredutibilida-

de do seu objeto (o direito) aos fatos sociais que ele disciplina.(PALOMBELLA, 2005, p. 161)

6 Nessa caracterizao Kelsen recorre a tese de E. Zitelmann, para quem asnormas jurdicas so juzos hipotticos que, quando da ocorrncia de uma

certa condio preveem uma determinada consequncia. (cf.PALOMBELLA, 2006, p. 162)


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ceito de imputao em relao ao de causalidade, a base da criao do mundo do direito.

Segundo Simone Goyard-Fabre (2006, p. 231):

Sensvel vocao examinadora, organizadora ereguladora que ele percebe assim no trabalho darazo, rejeita a idia de uma cincia do direito que, maneira do positivismo que caracteriza, por voltados anos 1920-1930, a doutrina dominante dos pa-ses germnicos, seria elaborada, com base no

modelo das cincias naturais, por uma razo cons-trutora.

Kelsen ir trabalhar com dois estudos como forma de descre-ver seu pensamento. O primeiro a esttica jurdica, em que ele procuraesclarecer a questo da normatividade. O segundo a dinmica jurdica,que lhe permite desvelar, a partir de uma ideia transcendental, a hipte-

se fundamental de toda a ordem do direito.

2 ESTTICAJURDICA

Como j mencionado, o mtodo de abordagem da ordem jur-dica de Kelsen tem similaridade com o pensamento kantiano e com ahermenutica proposta por Cohen (GODYARD-FABRE, 2006, p. 232).

Neste contexto, ao desenvolver sua ideia de esttica jurdica,

Kelsen busca primeiramente interrogar, sem qualquer pr-conceito,acerca da especificidade das normas de toda ordem jurdica, seja elareal ou possvel, sendo esta a tarefa primordial da esttica jurdica.

Lembrando que o ponto de partida de Kelsen a distino en-tre ser e o dever-ser do direito, tem-se que ele prope uma teoriapura que seja descritiva da estrutura da ordem jurdica existente(MORRISON, 2006, p. 390). Esse o preceito heurstico de Kelsen, em


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que o mestre vienense deixa claro que um conhecimento cientfico doDireito exige uma pureza de procedimento.

Neste contexto, a ideia de norma que vai figurar na centrali-dade de sua teorizao (GOYARD-FABRE, 2006, p. 235). Assim adverteKelsen (2006, p. 131):

O conceito de dever jurdico refere-se exclusiva-mente a uma ordem jurdica positiva e no temqualquer espcie de implicao moral. Um dever jurdico pode embora isso no se verifique ne-

cessariamente ter como contedo a mesma con-duta que prescrita em qualquer sistema moral,mas tambm pode ter por contedo a condutaoposta, por forma a existir como costuma admitir-se em tal hiptese um conflito entre dever jurdicoe dever moral.

Kelsen faz importante distino entre regra e norma. Para ele

uma norma uma regra que afirma que um indivduo deve se comportarde uma determinada maneira, no se afirmando, a outro giro, que talcomportamento seja a vontade especfica de algum. Segundo Morrison(2006, p. 392):

Num sistema jurdico, existem coisas que podemosobservar empiricamente regras e comportamen-tos e coisas que no podemos observar asnormas darem sentido aos eventos empricos. Asnormas so o aspecto inteligvel no-observvel, aessncia da ordem jurdica.

Segundo Kelsen (2005, p. 63), As normas jurdicas decretadaspelas autoridades legislativas so prescritas; as regras de Direito formu-ladas pela cincia jurdica so descritivas.


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Pode-se sintetizar a esttica jurdica de Kelsen da seguinteforma: em relao orientao epistemolgica, o mestre vienense vaiafirmar que a condio prvia e necessria para o estabelecimento de

uma teoria do direito efetivamente cientfica a recusa de todo e qual-quer mistura com a psicologia, sociologia, a tica e a poltica. Ou seja:

Quando a si prpria se designa como pura teoriado Direito, isto significa que ela se prope garantirum conhecimento apenas dirigido ao Direito e ex-cluir deste conhecimento tudo quanto no pertenaao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigoro-samente, determinar como Direito. (KELSEN,2006, p. 1)

Em relao questo da normatividade jurdica, Kelsen res-pondendo ao princpio da especificao, faz um estudo fenomenolgicoda norma, descrevendo-a como aquela que tem o poder de qualificar umato como jurdico, estabelecendo o princpio da normatividade como

pedra angular de seu pensamento, pois, com base nisso, [...] numacincia do direito a normatividade a regra do dever-ser (Sollen).(GOYARD-FEBRE, 2006, p. 237). Em outras palavras [...] pela media-o de normas que qualificamos de jurdico este ou aquele ato ou queexpressamos uma necessidade de direito (GOYARD-FEBRE, 2006, p.236)7.

Importante ressaltar que, neste processo, a norma no cria o

fato ou ato jurdico em sua materialidade. O que a norma faz transmu-

7 J no incio da Teoria pura do direito, a normatividade se destaca como

modalidade de constituio do que jurdico. Sempre compete a uma nor-ma [...] conferir a um ato seu significado de ato de direito (Rechtsakte) ou deato ilcito, ou seja, contra o direito (Unterrechsakte). (GOYARD-FEBRE,2006, p. 237). Na Teoria Pura do Direito Kelsen vai distinguir os atos real i-

zados no espao-tempo e sua significao jurdica (Cf. KELSEN, 2006, p.2).


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dar esse fato ou ato natural em jurdico, isto , a norma insere esse atoou fato no mundo jurdico, tornando-o uma categoria deste.

E por esta razo que a fonte da obrigao jurdica somentepoder residir no ordenamento jurdico, afastado de qualquer vis demoralidade, pois, segundo lio de Palombella, [...] ser juridicamenteobrigado a certo comportamento decorre simplesmente do fato de que oseu oposto qualificado como condio de uma sano.(PALOMBELLA, 2005, p. 169)

Aqui se chega a um ponto importante no pensamento de Kel-sen: a norma como estipuladora de sano. Isso porque Kelsen define o

Direito como uma ordem coerciva, ou seja, uma ordem que prescreveatos coercivos na forma de sanes (KELSEN, 2005, p. 27; MORRISON,2006, p. 394).

Wayne Morisson (2006, p. 394) descrevendo esse ponto dopensamento de Kelsen pontifica:

Em geral, o direito consiste em diretrizes para que

as autoridades apliquem sanes no caso de ocor-rer algum comportamento contrrio ao que exige aordem jurdica. O direito, porm, no simples-mente proibitrio; pode permitir que as pessoas es-tabeleam relaes slidas e reformulem transa-es, como, por exemplo, na feitura de um testa-mento. O direito uma forma de controle socialque atua ou mediante a imposio de deveresou da concesso de poderes s autoridades,para que elas apliquem sanes. (grifamos)

A sano, todavia, vista por Kelsen como contedo mesmoda prescrio, pois [...]a norma se traduz essencialmente em previsode sanes por ilcitos. (PALOMBELLA, 2005, p. 164). Para melhorcompreendermos essa questo, transcrevo esclio de Kelsen (2006, p.

127):


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Se uma ordem normativa prescreve uma determi-nada conduta apenas pelo fato de ligar uma san-o conduta oposta, o essencial da situao de

fato perfeitamente descrito atravs de um juzohipottico que afirme que, se existe uma determi-nada conduta, deve ser efetivado um determinadoato de coao. Nesta proposio, o ilcito aparececomo um pressuposto (condio) e no como umanegao do Direito; e, ento, mostra-se que o ilcitono um fato de fora do Direito e contra o direito,

mas um fato que est dentro do Direito e poreste determinado, que o Direito, pela sua prprianatureza, se refere precisa e particularmente a ele.

Afirma Kelsen que as sanes estatudas por uma ordem jur-dica so socialmente imanentes e socialmente organizadas (KELSEN,2006, p. 36). Asseverou o mestre:

O Direito uma ordem coativa, no no sentido deque ele - ou, mais rigorosamente, a sua represen-tao produz coao psquica; mas, no sentidode que estatui atos de coao designadamente aprivao coercitiva da vida, da liberdade, de benseconmicos e outros, como conseqncia dospressupostos por ele estabelecidos. (KELSEN,2006, p. 38)

Essa proeminncia de Kelsen sano o levou a afirmar que anorma primria a norma que prescreve a sano, sendo a norma se-cundria aquela que prescreve a conduta. Estabelece-se assim, queessa caracterstica da norma como o instrumento que prescreve sanespor atos ilcitos, leva a considerao de que o ilcito uma condio paraa ocorrncia do dever-ser da sano.


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Tal ponto de vista reforado sobretudo quando Kelsen afirmaque a norma tem como destinatrio a pessoa legalmente investida nopoder de aplicar sano8. Em outras palavras, significa que a norma

prev como contedo a sano, como dever-ser da autoridade, que sur-ge toda a vez que o fato ilcito praticado9.

Chega-se, assim, a ideia de validade e eficincia da norma.Em Kelsen, a relao existente entre esses dois conceitos somente po-der proceder de uma estrutura interna das normas de uma ordem deDireito. Isso porque os efeitos que uma norma produz devem estar emconsonncia com outras normas; em outras palavras, uma norma so-

mente poder produzir efeitos se respeitar as outras normas do sistema,pois se se admitisse a possibilidade de produo de efeitos contrrios aoutras normas do sistema, a ordem jurdica nunca teria coerncia, ouseja, para Kelsen em uma ordem normativa no podem haver conflitosde normas (GOYARD-FABRE, 2006, p. 242).

nesse contexto que a coero vai exercer um papel impor-tante. Segundo Goyard-Fabre (2006, p. 242), a coero no uma res-

posta vinda de baixo para cima, ou seja, uma resposta a uma solicitaoexterna; pelo contrrio, [...] exprime, em suas formas e seus proced i-mentos, a exigncia de eficincia que est nas normas e vai de par coma validade delas.

8 Deste ponto de vista, o que vulgarmente se concebe como o contedo dasleis, visando guiar a conduta dos cidados comuns, meramente o antece-dente ou a clusula condicionante duma regra no dirigida a eles, mas aos

funcionrios, ordenando-lhes a aplicao de certas sanes, se certas con-dies tiverem sido satisfeitas. Todas as leis genunas, deste ponto de vista,so ordens condicionadas a funcionrios para aplicarem sanes. (HART,1994, p. 44)

9 Em certo sentido, o prprio ilcito, previsto como condio da sano, nopode ser entendido como pertencente ao mundo dos fatos e dos comporta-mentos: na qualidade de condio para aplicao da sano, o ilcito so-bretudo parte da norma. Segue-se da que a ocorrncia do ilcito apenas a

ocorrncia (em termos positivos, portanto) de uma condio prevista pelanorma primria para o dever-ser da sano. (PALOMBELLA, 2005, p. 164).


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Assim, em Kelsen a eficincia, indissocivel da validade danorma, parte integrante de uma ordem normativa, havendo uma corre-lao entre validade e eficincia traduzida em sua reciprocidade e por

sua cumulatividade (GOYARD-FABRE, 2006, p. 242).

3 DINMICAJURDICA

Na dinmica jurdica, Kelsen procura efetuar uma investigaocrtica da ordem jurdica mediante uma descrio das normas sob umvis externo. Ao tratar da dinmica jurdica em sua Teoria Pura, Kelseninicia dizendo o seguinte:

Se o Direito concebido como uma ordem norma-tiva, como um sistema de normas que regulam aconduta de homens, surge a questo: O que quefundamenta a unidade de uma pluralidade de nor-mas, por que que uma norma determinada per-tence a uma determinada ordem? E esta questo

est intimamente relacionada com esta outra: Porque que uma norma vale, o que que constitui oseu fundamento de validade? (KELSEN, 2006, p.215)

Segundo Kelsen, a pergunta sobre a validade de uma norma,implica no reconhecimento de sua vinculatividade. Assevera, ademais,que o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a valida-

de de outra norma (KELSEN, 2006, p. 215), sendo que essa norma quefigura como fundamento de validade de uma outra norma entendidacomo norma superior e aquela que dela obtm a validade a normainferior.

Segundo Goyard-Fabre, o mestre vienense:

Busca apreender a exigncia racional da qual de-

pende a possibilidade organizacional e funcional de


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toda a ordem jurdica concebvel em sua normativi-dade. Noutras palavras, o estudo da dinmica jur-dica procura mostrar como, obedecendo s leis ge-

rais imanentes atividade do pensamento, um sis-tema de direito forja por si s suas categorias eseus conceitos. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 244).

Kelsen, portanto, vai descrever o sistema jurdico como umsistema dinmico, situao em que ele introduz uma gama de fases naproduo do Direito, articuladas em conformidade com uma estruturahierrquica, que vai da lei constituio, da constituio ao ordenamen-to jurdico internacional. Mas o que um sistema dinmico? SegundoBobbio:

Sistema dinmico, por outro lado, aquele no qualas normas que o compem derivam umas das ou-tras atravs de sucessivas delegaes de poder,isto , no atravs do seu contedo, mas atravs

da autoridade que as colocou; uma autoridade infe-rior deriva de uma autoridade superior, at quechega autoridade suprema que no tem nenhu-ma outra acima de si. (BOBBIO, 1999, p. 72)

Para Kelsen (2005, p. 165):

A norma fundamental apenas estabelece certa au-

toridade, a qual, por sua vez, tende a conferir po-der de criar normas a outras autoridades. As nor-mas de um sistema dinmico tm de ser criadasatravs de atos de vontade pelos indivduos que fo-ram autorizados a criar normas por alguma normasuperior.

o sistema de delegaes (KELSEN, 2005, p. 165) que prev

uma construo por graus (Stufenbau) que, segundo Palombella (2005,


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normas gerais e individuais do ordenamento jurdi-co sobre esta norma fundamental. (KELSEN, 2006,p. 219)

Mas a relao de validade das normas traz outro ponto impor-tante: quando uma norma de grau superior aplicada, h a produo deuma norma de grau inferior. Significa, assim, que a aplicao do direito, tambm, produo do Direito (LARENZ, 2005, p. 104). Afirma Larenz(2005, p. 105):

O trnsito de um nvel superior da produo jurdi-

ca para o nvel imediatamente inferior sempre asduas coisas: aplicao da norma superior e criaode Direito, isto produo da norma inferior11.

Nesta relao entre uma norma de nvel superior e nvel inferi-or, parte-se de uma base em direo ao topo da pirmide, onde se situaa norma bsica do sistema que confere validade a todas as outras.

A dinmica da ordem jurdica torna necessria, portanto, aexistncia de uma norma fundamental, que fixa a forma de criao deoutras normas (VILANOVA, 2000, p.140), mostrando, num vis criticista,que o Direito regula a sua prpria criao (GOYARD-FABRE, 2006, p.246).

Mas o que essa norma fundamental (Grundnorm ou Ur-norm)? Primeiramente, mister se faz afirmar que a ideia da Grundnorm

tem como ponto de partida aquilo que Kant chamava de o poder dasregras, que est alocado na prpria razo, dando [...] ordem-organizao da pirmide jurdica o perfil de um sistema aberto que ex-11 A anlise do Direito, que revela o carter dinmico desse sistema normati-

vo e a funo da norma fundamental, tambm expe uma peculiaridadeadicional do Direito: o Direito regula a sua prpria criao, na medida emque uma norma jurdica determina o modo em que outra norma criada e

tambm, at certo ponto, o contedo dessa norma. (KELSEN, 2005, p.181).


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pressa o carter de autofundao de suas regras. (GOYARD-FABRE,2006, p. 247), razo por que a hiptese da Urnorm no se impe como acondio lgica transcendental de uma ordem de direito12.

Segundo Kelsen (2006, p. 222):

Neste sentido, a norma fundamental a instaura-o do fato fundamental da criao jurdica e pode,nestes termos, ser designada como constituio nosentido lgico-jurdico, para distinguir da Constitui-o em sentido jurdico-positivo. Ela o ponto de

partida de um processo: o processo da criao doDireito positivo.

Neste quadro desenhado por Kelsen, a validade de uma normaqualquer pertencente a uma certa ordem jurdica aponta para a sua nor-ma fundamental, significando, em outras palavras, que a norma servlida se produzida em conformidade com a norma fundamental(KELSEN, 2006, p. 222)13.

Essa norma fundamental no posta, mas sim pressuposta,no sendo, portanto, uma norma material, mas sim uma exigncia racio-nal sobre a qual ocorre a instituio de um substrato fundamental dasoperaes de gnese do Direito (GOYARD-FABRE, 2002b, p. 137).

Segundo Kelsen (2005, p. 170):

12 A hiptese transcendental da Grundnorm a pressuposio lgica neces-sria para a compreenso do direito. (GOYARD-FABRE, 2006, p. 249)

13 O sentido da norma fundamental est em assumir como vlidas as normasque esto contidas numa constituio vigente e dela decorrem, normas que,por sua vez, so capazes de eficcia; a validade de um ordenamento nopode ser remetida a uma constituio e a normas que no possuam de mo-do algum esse carter de eficcia. A validade do sistema e das suas nor-

mas , sim, conceitualmente autnoma em relao sua eficcia, mas nototalmente independente. (PALOMBELLA, 2005, p. 173-4)


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A norma fundamental no criada em um proce-dimento jurdico por um rgo criador de Direito.Ela no como a norma jurdica positiva vli-

da por ser criada de certa maneira por um ato jur-dico, mas vlida por ser pressuposta como vli-da; e ela pressuposta como vlida porque semessa pressuposio nenhum ato humano poderiaser interpretado como um ato jurdico e, especial-mente, como um ato criador de Direito.

A importncia da Grundnorm reside ainda no fato de que oprocesso de validao de normas proposto por Kelsen levar a relaesinfinitas, na medida em que uma norma inferior sempre ter como ele-mento validador uma norma superior. Esse movimento, porm, no podeprosseguirad infinitum, devendo ter um ponto final (ou um ponto de par-tida, se considerar como o elemento iniciador da produo normativa).

Contudo, a existncia de normas materiais sempre evoca anecessidade de sua validao por uma norma superior. Da Kelsen afir-mar que a Grundnorm pressuposta, argumento capaz de pr fim aomovimento de validao de uma norma inferior pela superior. AfirmaKelsen (2006, p. 225):

A norma fundamental no , portanto, o produto deuma descoberta livre. A sua pressuposio no seopera arbitrariamente, no sentido de que temos a

possibilidade de escolha entre diferentes normasfundamentais quando interpretamos o sentido subjetivo de um ato constituinte e dos atos postos deacordo com a Constituio por ele criada como seusentido objetivo.

E mais, a pressuposio da norma fundamental, segundo Kel-sen, afasta qualquer afirmao de algum valor transcendental ao Direito

positivo (KELSEN, 2006, p. 225).


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A funo da norma fundamental , neste contexto, o de forne-cer o substrato da validade objetiva de uma ordem jurdica positiva, in-terpretandoas normas que so postas atravs de atos humanos, pos-

suidoras de sentido subjetivo, sob uma tica objetiva.Outro ponto a ser destacado que, como norma fundamental,

no uma norma querida, mas sim pensada. Assim:

Permanece conhecimento, mesmo na sua verifica-o teortico-gnoseolgica de que a norma funda-mental a condio sob a qual o sentido subjetivo

do ato constituinte e o sentido subjetivo dos atospostos de acordo com a Constituio podem serpensados como o seu sentido objetivo, como nor-mas vlidas, at mesmo quando ela prpria o pen-sa desta maneira. (KELSEN, 2006, p. 228)

Para terminar, importante salientar que, sendo a norma funda-mental uma norma pressuposta no pode ser confundida com a primeira

Constituio (MORRISON, 2006, p. 399). A Constituio em si no podeser considerada como norma bsica, sendo um documento factual e,portanto, posto. A norma fundamental, por seu turno, sendo pressupostaprescreve que os atos devem ser praticados nos termos da Constituioe, assim, no havendo nenhuma autoridade instituda para determinarque assim seja ou fazer cumprir o que a norma fundamental prescreve,tem-se que ela deve ser por ns pressuposta14.

CONCLUSO

A Teoria Pura de Kelsen afigura-se como importante passo seno o mais importante rumo autonomia do Direito como cincia.

14 Em razo disso existe to somente uma nica norma bsica para cada

sistema jurdico, sendo ela o elemento que confere a unidade desse siste-ma. (Cf. MORRISON, 2006, p. 404)


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A sua ideia de neutralidade do Direito elemento crucial nessaguinada, pelo fato de pugnar por um Direito que pode ser estudado semo socorro de quaisquer outros ramos da cincia, isto , uma teoria pura

de qualquer interferncia externa.Contudo, a Teoria Pura de Kelsen apresenta alguns proble-

mas. Em primeiro lugar, relativamente a Grundnorm, Kelsen ir dizer queela pressuposta, na medida em que no pode ser posta, situao queexigiria a justificao por outra norma, o que levaria a uma cadeia adinfinitum. Contudo, quando vista sob a tica do poder constituinte, pare-ce que a norma fundamental constitui-se mais como um poder de fato,

fazendo com que a norma fundamental no outorgue esse poder supre-mo, mas sim o justifique politicamente, entendimento esse desenvolvidopor Bobbio.

Kelsen no responde de forma satisfatria, a outro giro, o por-qu no se pode considerar como norma suprema a prpria constituio,o que transmudaria a sua norma fundamental de pressuposta para pos-ta.

Outrossim, a pureza da teoria proposta por Kelsen parece dei-xar de lado a importncia da moral e do mundo da vida no Direito. Noh como conceber a gnese de normas sem que haja um papel, mesmoque secundrio, das concepes morais e ticas de um determinadomomento histrico. Em outras palavras, a teoria de Kelsen parece pecarao abstrair a sua anlise das normas e do ordenamento jurdico da histo-ricidade em que o homem est imerso.

De qualquer forma, a viso de ordenamento jurdico propostapor Kelsen, sobretudo a questo da pertinncia e o papel das normascomo criadoras de outras normas contribui para o entendimento do or-denamento jurdico como uma unidade, sobretudo pelo fato de apontarpara um elemento que para Kelsen a Grundnorm que d sentido ecoerncia a ordem jurdica.


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Recebido em: 03/09/2011

Pareceres emitidos em: 30/09/2011 e 28/09/2011

Aceito para a publicao em: 28/09/2011

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