fichamento-teoria pura do direito - hans kelsen

João Ricardo Eustáquio Cardoso de Paiva 1

FUNDAÇÃO DOM ANDRÉ ARCOVERDE

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE VALENÇA

FACULDADE DE DIREITO VALENÇA RJ

TEORIA PURA DO DIREITO

Pelo Acadêmico: JOÃO RICARDO EUSTÁQUIO CARDOSO DE PAIVA,

Bacharelando da Faculdade de Direito de Valença RJ, Monitor de Introdução ao Estudo do Direito

I e II. 12 jun 2011. - site: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br – Email: [email protected].

FICHAMENTO

Sobre o livro: Teoria Pura do Direito: Lições de Filosofia do Direito / Hans Kelsen1;

tradução João Baptista Machado. – 7° ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2006. – (Justiça e direito).

1 HANS KELSEN, nascido em Praga 11 de outubro de 1881, foi um jurista austro-americano, um dos mais importantes e influentes do século XX. Judeu, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os EUA, onde viveu até seus últimos dias. Exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, até falecer nesta mesma cidade na Califórnia em 19 de abril de 1973. Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito pela difusão e influência alcançada. É considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista. A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, ele também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista. Hoje, seus ensinamentos são amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o dogmatismo jurídico ideal. No campo teórico, o Jurista procurou lançar as bases de uma ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da ciência, tais como da sociologia e da filosofia. Por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido. Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade. Com o tempo Kelsen concretiza sua formulação afirmando que tal norma fundamental é a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos. Todavia, muitos constitucionalistas se apropriaram da teoria da pirâmide Kelseniana e formularam modelos nos quais a constituição surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituição. Apropriação e modificação, uma vez que Kelsen possuía uma visão monista do Direito, com primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso seria contraditório considerar a Constituição de um Estado como norma fundamental, uma vez que na verdade a validade da Constituição estatal deriva do Direito Internacional. (disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen>. Acesso em: 10 mai 2011.

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SÚMÁRIO:

1. DIREITO E NATUREZA...........................................................................................................3

1. DIREITO E MORAL.................................................................................................................8

2. DIREITO E CIÊNCIA................................................................................................................9

3. ESTÁTICA JURÍDICA.............................................................................................................13

4. DINÂMICA JURÍDICA...........................................................................................................14

5. DIREITO E ESTADO..............................................................................................................14

6. O ESTADO E O DIREITO INTERNACIONAL.............................................................................14

7. A INTERPRETAÇÃO.............................................................................................................14

8. CONCLUSÃO.......................................................................................................................14

9. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:.............................................................................................14





1. DIREITO E NATUREZA

Umas das teorias do direito positivo em geral, é a teoria pura do direito, fornece uma teoria

de interpretação procurando única e exclusivamente conhecer o próprio objeto, ou seja, o que é, e,

como é o direito. Trata-se de uma ciência jurídica, não uma política do direito e de modo acrítico a

jurisprudência tem se confundido com a psicologia e a sociologia; a ética e a teoria política; que por

sua vez, possuem uma estreita conexão com o direito.

Distinguindo as ciências sócias das ciências da natureza como objetos diferentes, entretanto,

a sociedade entendida como efetiva e real convivência, podendo ser pensada como parte da

natureza. Os fatos jurídicos se distinguem como um ato ou um serie de atos, que se realizam no

espaço e no tempo; uma manifestação externa de conduta, com significação jurídica do ponto de

vista do direito.

Como subjetivo de sentido objetivo, numa auto-explicação na medida em que se expresse

em palavras faladas ou escritas, pode dizer algo sobre sua significação, um ato de conduta humana;

uma auto explicação jurídica; uma declaração sobre aquilo que juridicamente significa. O direito se

ocupa com conhecimento no próprio material e auto-explicação jurídica que toma a dianteira sobre

essa explicação pertinente ao conhecimento jurídico. A norma como interpretação objetiva de um

ato licitou ou ilícito, é determinada como lei da causalidade, o que esta ligado ao ato, e a

significação que ele possui, é o resultado de uma interpretação especificamente normativa.

Como produção normativa, regula as condutas jurídicas e antijurídicas do comportamento

humano, um dever com significação verbal mais ampla que usual. A norma como um ato

intencional de sentido dirigido à conduta de outrem é qualquer coisa diferente do ato de vontade

cujo sentido constituiu um dever ser, o ato de vontade que constitui o sentido de ser. Distinguindo o

sentido subjetivo do objetivo, dever ser no sentido subjetivo é o controle de todo o ato de vontade

de um individuo que intencionalmente visa à conduta de outro.

Constituindo o dever ser no sentido objetivo, é uma norma valida – vigente – vinculando

destinatários, quando o sentido subjetivo é o dever ser, seu sentido ocorre quando uma norma

superior atribui a alguém competência – poder – para este ato. Sendo o fato de costume constituído

por atos da conduta humana, também as normas produzidas pelo costume são estabelecidas por atos

de conduta humana; normas postas; positivas; como normas de sentido subjetivo de atos

legislativos. As normas jurídicas podem ser produzidas pelos costumes, se a constituição da





comunidade que assume o costume como fato gerador de direito. As normas não têm efetivamente

de ser postas, podem simplesmente estar pressuposta no pensamento.

A existência especifica de uma norma, de um ato normativo que preceitua a conduta

humana, ordenada, prescritiva, exigida, proibida; ou consentida, permitida ou facultada, trata-se de

um dever ser que abranja todas essas significações, o que permite exprimir a vigência/validade de

uma norma dizendo que certa coisa deve e não deve ser feita. O ato de vontade é diferente da

existência de uma norma positiva (sentido objetivo), pode ser vigente mesmo quando o ato da

vontade que ela constitui não existe. Ela só entra em vigor após o ato de vontade cujo sentido ela

constitui ter deixado de existir. Um ato intencional de um indivíduo dirigido à conduta de outrem

cria uma norma jurídica, os indivíduos funcionam como órgão legislativo ao aprovarem uma lei que

regula determinada matéria (em vigor). Para Kelsen, é errado caracterizar a norma em geral e a

norma jurídica em particular como vontade ou comando do legislador ou do estado, quando por

vontade ou comando se entenda o ato de vontade psíquica. A vigência da norma pertence à ordem

do dever-ser e não à ordem do ser, com eficácia do fato real sendo efetivamente aplicada e

observada.

A norma referente ao espaço e tempo, é o domínio da vigência espaço-temporal da lei, que

pode ser limitado e ilimitado, ou seja, para um determinado espaço e um determinado tempo

fixados pela própria norma ou por outra superior, podendo referir-se a condutas futuras e passadas

antes mesmo de ser editada. Uma norma jurídica pode retirar com força retroativa a validade de

outra norma jurídica que tenha sido editada antes de sua entrada em vigor. Pode um governo que

conquistou o poder revolucionariamente retirar a validade, retroativamente de uma lei editada pelo

governo anterior, retirando a punibilidade dos crimes revolucionários e crimes políticos.

O domínio da validade pessoal e material das normas se refere ao elemento pessoal da

conduta fixada pela norma, cujo domínio pode ser limitado ou ilimitado. Uma ordem moral pode

representar ação de valer para todos os indivíduos, pois o ordenamento se dirige a toda sociedade,

enquanto o domínio material, conta com os diversos aspectos da vida humana regulados pelas

normas jurídicas, econômico, político, religioso, etc., e assim, os diferentes aspectos da conduta

humana que são regulamentados pela norma.

A conduta humana confunde-se se é disciplinada pelo ordenamento, ou se é uma ação

determinada pelo ordenamento, ou simplesmente uma omissão do ordenamento que se processa de

uma forma positiva ou negativa. Iato sensu, toda conduta humana fixada em um ordenamento

normativo, considera-se autorizada por este, em sentido positivamente regulado. É considerada Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]




negativamente regulada quando essa conduta é proibida por determinado ordenamento, ou não

permitida por norma delimitadora de sentido meramente negativo.

Uma norma que estabelece certa conduta como devida (prescrita), a conduta real (fática)

corresponde à norma que estiver se contrariando. Uma conduta correspondente a um valor positivo

é considerada boa, ao passo que uma conduta contraria a norma prescrita é considerada má.

Podemos entender tanto como um fim objetivo que deve ser realizado estatuidamente por uma

norma objetivamente válida, quanto a um fim subjetivo, que o individuo põe a si mesmo, um fim

que deseja realizar, assim, aquilo que se visa é o (escopo); o objetivamente devido é o (obrigatório);

subjetivamente desejada é a relação de causa a efeito.

Um indivíduo pode exercer uma conduta estando relacionada com um ou vários indivíduos,

que podem comportar-se de varias maneiras em face de outros indivíduos, sendo que uma pessoa

pode ainda exercer varias condutas diante de outros objetos como animais, plantas, e outros objetos

inanimados. Uma norma que regula a conduta humana em relação a outras pessoas é uma ordem

social, e a moral e o direito são ordens sociais. A função de qualquer ordem social vista de uma

perspectiva psicossociológica, consiste em obter uma determinada conduta de quem esta

subordinada às normas, obrigando a pessoa a se omitir de determinadas ações consideradas

socialmente prejudiciais, e ao contrário realize determinadas ações consideradas socialmente úteis.

Distingue-se o direito como ordem instituidora de sanções, assim sendo, contraposto

prescritivo de conduta em sentido iato sensu, sem que ligue um prêmio ou castigo à conduta oposta.

Um ordenamento jurídico social geralmente refere-se a moral desprovida de sanções, como aquela

que ensinada por Jesus no sermão da montanha, rejeitando veementemente a lei de talião (principio

do velho testamento) responder o bem com um bem, e o mal com um mal.

Jesus assim se manifestou: “Tendes ouvido dizer olho por olho e dente por dente. Eu, porém

digo-vos que não deveis resistir ao mal, Vos tendes ouvido dizer que deveis amar o nosso próximo

(aquele que nos quer bem) e odiar o nosso inimigo (aquele que nos odeia). Eu, porém vos digo amai

os vossos inimigos...(isto é, não retribuais o mal com o mal, fazei bem àqueles que nos fazem mal).

Pois se amais aqueles que vos amam (isto é, se apenas ao bem respondeis com o bem), que

recompensas terei?”.

Portanto esse princípio da retribuição que Jesus se refere, trata-se uma ordem moral

transcendente que estatui sanções de uma ordem moral religiosa, mais não de uma ordem

desprovida de sanções. Quando uma ordem moral prescreve uma determinada conduta, prevê que

esta seja aprovada pelas outras pessoas e que a conduta oposta seja desaprovada através de um Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]




comportamento imoral do dever ser propriamente reprovado. Desta forma, as normas que

prescrevem condutas sociais de desaprovação de uma conduta oposta àquela norma, estão numa

interdependência que forma um igualitarismo em sua validade (vigência) o que impossibilita

tornando quase impossível distinguir as ordens sociais sancionadas das não sancionadas, sendo uma

única distinção é que umas estatuem sanções e outras não nas diferentes espécies de sanções que

estatuem.

As sanções de uma ordem social possuem caráter transcendente e socialmente imanente, a

primeira refere-se ao ordenamento a que a pessoa esta submetida, interpretando os acontecimentos

naturais que afetam os interesses segundo o princípio da retribuição, e a outra somente se realiza no

aquém, dentro da sociedade, executadas por homens membros da sociedade e podem ser designadas

como sanções socialmente imanentes. Trata-se da aprovação ou desaprovação de uma conduta

estabelecida pelo ordenamento social, através de ações socialmente organizadas, por assim dizer.

Entre as origens da palavra direito, encontramos seu significado na palavra recht (alemão), e

suas equivalentes linguagens, law, droit, diritto, etc., assim, quando confrontamos com diferentes

épocas, o significado da palavra direito, se apresenta como ordens de conduta humana, com origem

em um sistema de normas cuja identidade é constituída através de um mesmo fundamento e

validade. O fundamento de uma ordem normativa é a norma fundamental da qual se retira a

validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica

enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e a esta pertence quando sua validade se

funda numa norma fundamental dessa ordem, e as ordens de uma ordem jurídica regulam a conduta

humana.

As ordens coativas são características comuns das ordens sociais do direito que reagem a

situações consideradas indesejáveis, socialmente perniciosas com um ato de coação, portanto

coativamente, o que significa que em todos os casos da sua efetivação se tenha de empregar a

coação física, em uma situação considerada socialmente nociva por uma determinada conduta

humana, o que não quer dizer que em todos os efetivamente precise se empregar a coação física,

portanto, como ordem coativa, o direito distinguiu-se de outras ordens sociais, em que o momento

da coação, deve ser usado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e em caso de resistência, o

emprego de força física, é o critério decisivo.

Os atos e coações podem ser estatuídos como sanções pela ordem jurídica, surgindo como

reação contra a conduta dos indivíduos; o monopólio de coação da comunidade jurídica é o fato da

comunidade jurídica divergir cobre o que respeita os pressupostos que os atos de coação estejam Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]




ligados, ou seja, quando a situação garantida pela ordem jurídica e socialmente desejada, consiste

na conduta conforme ao direito, ou ainda quando o valor é jurídico constituído através das normas;

ordem jurídica e segurança coletiva, é quando a norma jurídica determina os pressupostos sob os

quais a coação, como a força física devem ser exercidas, e os indivíduos pelos quais deve ser

exercida, protegendo os indivíduos contra o emprego da força por parte dos outros indivíduos.

Alcançando um determinado mínimo, estamos falando em segurança coletiva (ordem

jurídica social), alcançando esse mínimo quando a ordem jurídica institui o monopólio de coerção

descentralizado mesmo subsistindo o principio da autodefesa. A segurança coletiva visa à paz, é

contraria ao emprego da força física, e desta forma, o direito se caracteriza como uma ordem de

coerção, uma ordem de segurança e de paz.

Ato coercitivo com ausência de caráter de sanções, no decorrer da passagem Estado-

Jurisdição, para o Estado-Administração, amplia os fatos que são considerados pressupostos de atos

coercitivos através de omissões humanas socialmente indesejáveis. Iato sensu, o monopólio da

coerção pela comunidade jurídica, se expressa na alternativa de que a coação exercida por um

indivíduo contra outro, ou é um delito, ou uma sanção, ou ainda, a reação contra diversas situações

e fatos socialmente indesejáveis. O direito regula o mínimo de liberdade, não apenas no sentido

positivo, a ordem jurídica pode limitar mais ou menos a liberdade do individuo, ao mesmo tempo

em que lhe dirige prescrições mais ou menos a numerosas, ficando sempre garantida uma mínima

liberdade de vinculação jurídica.

O direito é também caracterizado como uma ordem coativa, prescritiva de determinada

conduta humana através de uma cominação de atos coercitivos, de determinados males como a

privação da vida, liberdade, propriedade e etc., ignorando o sentido normativo que os atos de

coerção em geral e as sanções em particular, são estatuídas pela ordem jurídica.

Com a norma fundamental, pressupõe-se a definição nela contida, do direito como norma

coercitiva, assim, a definição do direito pressuposta na norma fundamental, tem como consequência

que apenas se deve considerar como juridicamente prescrita como conteúdo de dever jurídico, uma

certa conduta quando a conduta oposta seja normada como pressuposto de um ato coercitivo,

dirigido contra os indivíduos que por tal forma se conduzam.

A definição do direito como norma coercitiva pode ainda manter-se em face daquelas que se

conferem competência ou poder para uma conduta que não tenha o caráter de ato de coação, ou

permite positivamente tal conduta, na medida que tais normas são não-autônomas por estarem em

ligação essencial com normas estatuídos de atos de coerção.Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]




Quando uma norma prescreve ainda determinada conduta e uma segunda norma estatui uma

sanção para a hipótese da não-observância da primeira, estas duas estão essencialmente interligadas,

tal fato ocorre, nas hipóteses em que um ordenamento jurídico prescreve uma determinada conduta

pelo fato de ligar à conduta oposta um ato coercitivo a titulo de sanção, de forma que uma conduta

somente se pode considerar prescrita, nos termos desse ordenamento, se a conduta oposta é

pressuposto de uma sanção. Por exemplo, se no código civil existe uma norma dizendo que um

devedor deve restituir um credor conforme as estipulações contratuais, recaindo a penhora sobre

bens do devedor em caso de não-pagamento do valor devido à pedido do credor, tudo o que a

primeira norma determina (a divida do credor), está contido negativamente na segunda (a penhora)

como pressuposto.

O direito não tem caráter exclusivamente prescritivo ou imperativista, haja vista que uma

ordem jurídica é uma ordem de coação no sentido que acaba de ser definido, podendo ser descrita

em proposições, enunciando que sob pressupostos determinados devem ser aplicados certos atos de

coerção, que se enquadra no esquema de proposição jurídica formulada pela ciência do direito,

distinguindo-se da norma jurídica posta pelo Estado (p.01-65).





2. DIREITO E MORAL

O direito como norma, constitui-se objeto da ciência jurídica delimitada em face da

natureza, portanto, uma delimitada ciência jurídica face à ciência natural que não é a única

disciplina dirigida ao conhecimento e a descrição de normas sociais que regulam a conduta dos

indivíduos. Como norma social pode ser designada como moral, e a disciplina dirigida ao

conhecimento como ética, sendo que a justiça é uma exigência da moral e na relação entre moral e

o direito ao mesmo tempo em que contém a relação justiça e direito.

A doutrina ética é entendida no sentido de que uma conduta dirigida contra o interesse

egoístico que tem valor moral, correspondendo a uma norma moral, onde a moral prescreve que o

individuo não deve praticar determinados atos egoísticos, e sim agir com outros motivos em sua

conduta, referindo-se a norma de uma conduta externa, ou seja, quando um indivíduo deixar de

obedecer a uma ordem para cometer algum ato ilícito por exemplo.

A moral é como o direito, “positiva”, e como tal, de interesse científico para a ética

científica do direito, não encontra uma distinção naquilo que prescrevem ou proíbem, mas como

prescrevem ou proíbem determinada conduta. Assim sendo, só pode ser distinguido da moral como

ordem coativa que procura determinada conduta opostos a um ato de coerção socialmente

organizado, enquanto a moral é uma ordem social que não estatui sanções desse tipo, e apenas

aprovam ou desaprovam as condutas contrarias as normas.

O direito como parte da moral é parte de diferentes sistemas de normas, e solucionar a

problemática de diferenciar o direito e a moral é uma confusão que merece ser esclarecida com

atenção especial. O direito é de própria essência moral, deve ser justo o que por si, constitui um

valor moral, na medida em que seu valor é moral, portanto, o direito é em sua essência justo, não

somente parte da moral, como é parte desta, e essa característica, identifica o direito como justiça.

Partindo-se do ponto de vista que o conhecimento científico indica que não existe uma

moral absoluta, nos revela que o valor moral pode ser relativizado sob o ponto de vista que as

normas sociais precisam possuir em sua essência conteúdo moral, devem ser justas para serem

consideradas direito e as normas de um ordenamento jurídico que contêm por fundamento a moral e

o direito são caracterizadas como justiça.

Supondo que o direito tem por essência a moral, não faz sentido exigir que o direito deva ser

moral. Geralmente direito e moral, e direito em justiça, para não se confundir entre si, pressupõe a





existência de apenas uma única moral válida absoluta, significa que a validade de uma ordem

jurídica positiva é independente dessa moral dessa absoluta. Quando apreciamos moralmente uma

ordem jurídica positiva a valorando como boa ou má, justa ou injusta através de um critério relativo,

ela pode ser julgada pelo critério fornecido por um outro sistema moral.

O direito positivo pela moral se mostra possível apenas quando entre normas da moral e

direito se contraponham, ou seja, quando existe um direito moralmente bom ou mal, então a

exigência de separar o direito da moral e a ciência jurídica da ética, significa que as a validade das

normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral, uma norma

jurídica pode ser considerada como valida ainda que contrarie a ordem moral. A ideia que não há

uma única moral, mais vários sistemas morais profundamente diferentes uns dos outros, é que uma

ordem jurídica positiva pode corresponder às concepções morais de um determinado grupo ou

camada dominante que lhe está submetida.

A ideia de que o direito é segundo sua própria essência moral, é rejeitada pela teoria pura do

direito, pelo fato de pressupor a existência de uma moral absoluta, e porque tal fato conduz a uma

legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que à constitui, pressupondo que a ordem

coercitiva estadual própria, é direito (p. 66-78).





3. DIREITO E CIÊNCIA

As normas jurídicas são objetos da ciência jurídica e a conduta humana é o pressuposto ou

consequência constitutiva do conteúdo das normas jurídicas, ou seja, é a forma como a ciência

jurídica aprende seu objeto jurídico, do ponto de vista do direito. As normas e a conduta humana

regulam-se umas as outras, a aplicação ou observação das normas, uma teoria estática que tem por

objeto o direito como um sistema de normas em vigor, o direito em seu momento estático; e uma

dinâmica do direito que tem por objeto o processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado,

o direito em movimento.

A ciência jurídica aprende apenas com a conduta humana que constitui conteúdo de normas

jurídicas e determinadas estas, ou seja, uma interpretação normativa destes fatos de conduta. As

proposições e enunciados devem ser distinguidas das normas jurídicas produzidas pelos órgãos

jurídicos, serem aplicadas e observadas pelos entes de direito. Por sua vez, as normas jurídicas não

são juízos, elas são de acordo com seu sentido, mandamentos e comandos imperativos, pois são

também, permissões e atribuições de poder ou competência.

O direito limitado como norma, e a ciência jurídica ao conhecimento da descrição das

normas e relações jurídicas constituídas por fatos que essas normas determinam, delimita-se o

direito em face da natureza e da ciência jurídica, como ciência normativa frente às outras ciências

que visam o conhecimento que é informado pela lei da causalidade de processos reais, via pela qual

é possível atingir um critério seguro que permite distinguir sem equívocos, a sociedade da natureza

e a ciência social, da ciência natural.

Muitas vezes a natureza é definida como objeto de uma determinada ordem de coisas ou

sistema de elementos que estão interligados como o princípio da causalidade, sendo as leis naturais

que a ciência descreve esse objeto, aplicações desse princípio. Como um objeto diferente da ciência

natural, a sociedade é uma ordem normativa de conduta humana, entretanto, mesmo uma ciência

descrevendo e explicando a conduta humana, tendo por objeto a conduta dos homens uns em face

dos outros, qualificada de ciência social não podem ser essencialmente distintos das normas

naturais.

Quando a sociedade é entendida como uma ordem normativa da conduta dos homens entre si

é que esta pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza, e a parti daí a

ciência social pode ser contraposta a ciência natural. Somente na medida em que o direito for ordem





normativa da conduta dos homens, poder o mesmo como fenômeno social ser distinguido da

natureza, e pode a ciência jurídica como ciência social ser separada da ciência da natureza.

Na conduta dos homens é aplicado outro principio que é denominado como imputação,

sendo a circunstância de ter nas proposições jurídicas uma função análoga à do principio da

causalidade e das leis naturais que a natureza jurídica descreve seu objeto, e a proposição jurídica, é

toda aplicação da lei em face de uma conduta antijurídica praticada por um indivíduo. Estudos

mostram que o mesmo principio da interpretação é encontrado nas sociedades de mentalidade

primitiva, esses interpretam os fatos que apreendem através de seus sentidos segundo os mesmos

princípios que determinam as relações com seus semelhantes, segundo as normas sociais.

Quando os homens vivem em um grupo, surge em sua consciência a ideia que uma

determinada conduta é boa, injusta ou má, ou seja, na consciência dos homens que vivem em

sociedade, existe a representação de normas que regulam a conduta entre eles e vinculam aos

indivíduos, e ainda que julgam suas condutas reciprocamente segundo as normas que se formaram

pela via consuetudinária interpretadas como ordens ou comandos de uma autoridade supra-humana.

As normas mais antigas da humanidade são provavelmente aquelas que visam limitar e coibir os

impulsos sexuais e agressivos, sendo o incesto e o homicídio considerados os crimes mais antigos; e

a perda da paz e a vingança de sangue as mais antigas sanções socialmente organizadas, residindo

toda vida social dos primitivos na regra de retribuição e retaliação.

A moderna ciência da natureza é o resultado da emancipação da interpretação da natureza,

ou seja, paradoxalmente falando, no começo a evolução durante certo período animistico da

humanidade apenas houve sociedade como ordem normativa, e que a natureza como ordem causal,

somente foi criada pela ciência, depois de esta se ter libertado do animismo, sendo o instrumento

daquela emancipação o princípio da causalidade.

A lei da causalidade provavelmente teria surgido da norma da retribuição, o resultado de

uma transformação do principio da imputação, onde a má conduta é ligada a pena, e a boa conduta

ao prêmio, o que teria começado com a filosofia natural dos antigos gregos, tendo como uma das

primeiras formulações da lei causal o celebre fragmento de Heráclito: - Se o sol não se mantiver no

caminho prescrito (preestabelecido), as Erínias, acolitas da Justiça, corrigi-lo-ão. A lei natural

aparece como lei jurídica (o sol não deixaria seu caminho), porém se o fizesse os órgãos do direito

interviriam contra ele. A interpretação causal da natureza do principio da imputação para o da

causalidade é o fato do homem se tornar consciente de que as relações entre as coisas, são





determinadas independentemente da vontade humana (supra-humana), portanto, não são

determinadas por normas.

O principio da causalidade se torna aplicável à conduta humana e a psicologia, etnologia,

história e a sociologia são ciências que têm por objetivo a conduta humana determinada peças leis

causais da natureza ou da realidade natural. Essas ciências sociais são denominadas a ética; e a

ciência moral e a jurisprudência, a ciência do direito. A predição de uma futura decisão judicial

pode ser própria da função do advogado que aconselha seus clientes, entretanto, o conhecimento

jurídico não deve ser confundido com a atividade do jurisconsulto. A ciência jurídica não pretende

mostrar conexão causal com suas preposições jurídicas por ela formuladas, mais a conexão de

imputação entre os elementos do seu objeto.

A forma verbal de apresentação dos principio da causalidade e da imputação trata-se de um

juízo hipotético onde um determinado pressuposto é ligado à uma determinada consequência. O

principio da causalidade diz que um indivíduo pode ser enquanto outro também é poderá ser. No

principio da imputação se afirma que um indivíduo é, e que o outro deverá ser. Como exemplo da

aplicação de causalidade é o fato de uma lei natural descrever a ação do calor sobre os metais; já

como exemplo de aplicação de imputação, é o caso da aplicação das ciências sociais normativas, ou

seja, quando alguém faz um bem, quem recebeu deve mostrar-se agradecido; quando alguém

sacrifica a vida pela pátria, sua memoria deve ser horada; quando alguém peca deve fazer

penitência.

Estas, portanto, são preposições de leis morais representadas por normas positivas

estabelecidas por um chefe religioso ou de costumes, enquanto as leis e normas positivas

estabelecidas por um legislador são representadas através dos costumes, por exemplo, quando

alguém comete um crime, deve ser punido. Uma distinção entre causalidade e imputação, consiste

em que toda a causa concreta, pressupõe numa outra causa; e todo o efeito concreto, deve ser

considerado como causa um outro efeito.

Sobre a distinção fundamental entre imputação e causalidade, existe um ponto final da

imputação, mas não um ponto final para a causalidade; se baseia a oposição entre a necessidade que

domina a natureza e a liberdade existente dentro da sociedade, essencial para as relações normativas

dos homens. Quando um homem é moral ou juridicamente responsabilizado pela sua conduta moral

ou imoral, jurídica ou antijurídica; com sentido de aprovação ou desaprovação; segundo uma lei

moral ou jurídica; recebe um premio ou castigo como ato meritório, pecado ou como ato ilícito; está





essencialmente ligado como o principio da retribuição, que é a imputação da recompensa de mérito

da penitência ao pecado, da pena ao ilícito.

Acerta quem admite que o homem tenha vontade livre, portanto, não determinada

casualmente. Para explicar porque é que consideramos responsável e ético-juridicamente o homem

e não as coisas inanimadas, os fenômenos da natureza ou os animais; é pelo fato de apenas ser

considerado imputável o homem porque as ordens morais e jurídicas apenas prescrevem as

condutas humanas, admitindo a representação das normas no homem, que as provoca por atos de

vontade que tem por causa, a conduta prescrita. Não existe qualquer contradição entre a causalidade

da ordem natural e a liberdade sob a ordem moral ou jurídica nem da natureza, pois a norma moral é

uma ordem de ser, e as demais são ordens de dever-ser.

O principio da imputação esta correlacionado a dois atos da conduta humana, de um

individuo com a conduta de outro (moral e mérito), ou a conduta de um individuo por si mesmo

(penitencia pecado), a consequência não é imputado apenas a uma conduta humana ou uma pessoa,

mas também a fatos ou circunstâncias exteriores, porém é sempre e apenas a conduta humana que é

imputada. As normas que prescrevem condutas sem fixar pressupostos que a prescrevem, se tratam

de normas categóricas, por contraposição às normas hipotéticas. Por exemplo, as normas

prescrevem uma omissão quando dizem: não deves matar, mentir, roubar e etc.; se essas normas

tivessem caráter de normas categóricas, não seria possível traduzir normativamente a situação social

criada delas através de um enunciado que ligasse dois elementos um com o outro, como pressuposto

ou consequência. Apenas normas individuais podem ser categóricas por prescreverem e autorizar

positivamente determinada conduta de um indivíduo sem vincular-se a determinado pressuposto.

Uma ciência normativa descreve o direito como um sistema de normas com o argumento de

que o dever-ser é expressasse em conceito como norma, se mostra sem sentido, ou constitui tão

somente uma ilusão ideológica. A sociologia do direito não põe os fatos da ordem do ser em relação

com normas válidas, mas põe em relação aos outros fatos da ordem do ser. Por ideologia se entende

uma representação não objetiva, influenciada por juízos de valor subjetivos que encobre o objeto do

conhecimento e se designa por realidade. O direito positivo como realidade jurídica tem de se

manter isento de ideologias, desta forma se considera a ordem normativa em contraposição a

realidade do acontecer fático, devendo corresponder a essa pretensão do direito positivo. A ciência

tem como conhecimento e intenção imanente, desvendar seu objeto, e com isso, porem a ideologia

encobre a realidade, enquanto a intenção de a: conservar, defender, obscurecer ou com a intenção de





atacar, destruir, substituir por outra, a desfigura. Essa ideologia tem em sua raiz a vontade e não o

conhecimento nasce de certos interesses pela verdade (p.79-119).





4. ESTÁTICA JURÍDICA

Sendo o direito concebido como uma ordem coerção, estatuído por atos de coerção, sendo

estes executados contra a vontade a quem é exigido, e em caso de resistência, com emprego de

força física, devendo distinguir-se entre duas espécies de atos coercitivos: Sanções, contra uma

ação ou omissão determinada pela ordem jurídica, que surgem nas ordens do estado sob as formas

de pena e como execução, sendo estas, duas ações consistentes na realização compulsória de um

mal ou privação compulsória de um bem, sendo no caso da pena capital, a privação da vida e entre

tantas outras, no caso ainda de penas corporais usadas na antiguidade com a amputação de

membros, provocação de dores dentre outras; e as Coações que não têm esse caráter.

Exemplificando as coações segundo Kelsen, é o poder do estado em obrigar um individuo

contaminado por uma doença grave a ficar internado, ou ainda, como no caso de Direito

Internacional, se admite que um estado apenas possa recorrer às represálias ou à guerra contra

outro, quando este se recuse a indenizar os prejuízos que lhe foram ilicitamente causados, e que

esses atos de coerção apenas podem ser efetivados com o fim de obter a indenização, então

existindo assim, certo parentesco entre as sanções do Direito Internacional geral e a execução

forçada do direito civil.

A ação ou omissão determinada pela ordem jurídica forma a condição ou pressuposto pela

ordem jurídica, que forma a condição ou o pressuposto de um ato de coerção estatuído pela mesma

ordem jurídica representativa do fato designado pela norma ilícito ou delito, e o ato de coação

estatuído como sua consequência representa a consequência do ilícito ou sanção. Desta forma, os

atos de coação como consequência de outros fatos, não são como sanções no sentido específico de

consequência do ilícito; e os fatos que as condicionam, uma vez que não são ações ou omissões de

certos indivíduos determinadas pela ordem jurídica, não tem o caráter de um ilícito ou delito, não

consistindo então, em uma ação ou omissão pelo fato de representar ilícito ou delito, ser ligado um

ato de coação como consequência do ilícito, mas em uma ação ou omissão ser um ilícito por lhe ser

ligado um ato de coação como sua consequência; sendo o delito, uma omissão humana determinada

pela ordem jurídica e não é, portanto, o único pressuposto que uma ordem jurídica ligue a sansão.

A conduta de um individuo prescrita por uma ordem social é o dever de um individuo em se

conduzir de determinada maneira e sendo esta conduta prescrita pela ordem social é o impulso





ínsito ao homem, uma impulsão para uma conduta que ele sente como prescrita, a vinculação por

uma norma natural ou divina que lhe é inata e cuja observância a ordem jurídica positiva se limita a

garantir, estatuindo um sansão.

O dever ser é a ideia de um valor moral absoluto, principio segundo o qual o homem deve

cumprir sempre o seu dever ou os seus deveres pressupõe evidentemente que haja deveres

absolutos, inteligíveis para todos, sendo o conceito de dever jurídico, exclusivamente uma ordem

jurídica positiva que não tem qualquer espécie de implicação com moral, podendo um dever

jurídico ter como conteúdo a mesma conduta prescrita em qualquer sistema moral, podendo ter

também por conteúdo a conduta oposta por forma de existir. O dever jurídico não é imediatamente a

conduta devida, pois devido é apenas o ato de coerção que funciona como sansão, ou seja, quem

esta, juridicamente obrigado a uma determinada conduta deve, por força do direito, conduzir-se do

modo prescrito, o que com isso se exprime é o ser devido, o ser positivamente permitido, o ser

autorizado e o ser prescrito do ato coercitivo que funciona como sansão e é estatuído como

consequência da conduta oposta.

Intimamente ligado ao dever jurídico, esta à responsabilidade, e estas devem distinguidas

entre si. A diferença no caso de responsabilidade, é que em se tratando de ilícito de outrem, surge

entre os pressupostos do ato de coerção uma conduta de um determinado indivíduo especificado

pela ordem jurídica, enquanto no caso de atos coercitivos que não tem o caráter de sanções não se

encontra entre os pressupostos do ato coercitivo, como uma “tal conduta”.

A distinção entre dever - obrigação – e a responsabilidade revela que somos obrigados a

uma determinada conduta, que é sempre e apenas a nossa própria conduta; não podemos, portanto,

ser obrigados a uma conduta de outrem, respondemos por uma determinada conduta própria, e

respondemos também pela conduta de outrem, em caso de um delito cometido por um delinquente,

quando a sanção é dirigida contra outro individuo que não o delinquente.

Somente poderá haver eficácia preventiva quando entre os dois indivíduos existe uma

relação que permita presumir que o individuo obrigado, o delinquente potencial, também receba

como um mal a execução da sanção responsabilidade que este é, por exemplo, membro da sua

própria família, do seu grupo étnico ou do seu estado, quer dizer, pertencendo à mesma

coletividade. Esta a responsabilidade coletiva – como um elemento característico da ordem jurídica

primitiva – está em estreita conexão com o pensar e o sentir.

O primitivo sente-se de tal modo uno com os membros do seu grupo e interpreta todo o feito

por qualquer forma notável de um membro do grupo e reclama a recompensa para o grupo, sobre Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]




todo o grupo; inversamente a responsabilidade individual existe quando a sanção se distingue

exclusivamente contra o delinquente, isto é, contra aquele que cometeu um delito através da sua

conduta.

As espécies de responsabilidade são usualmente dividas em duas espécies, pela “culpa”,

uma parte integrante do ato ilícito cometido pelo delinquente, o que também pode ser chamado por

negligencia, quando a produção ou não impedimento de um evento indesejável segundo a ordem

jurídica sendo, portanto, proibido mesmo que não tenha sido efetivamente previsto ou

intencionalmente visado pelo individuo; e pelo “resultado” onde não existe tal relação, o delito

negligente é um delito de omissão cuja verificação é estatuída a responsabilidade pelo resultado.

Na maioria das vezes o dever jurídico que se constitui em que um indivíduo venha ressarcir

os prejuízos materiais ou morais causados por ele ou por outrem; é interpretado como sansão sendo

um dever designado pela responsabilidade e esses conceitos se confundem com o dever jurídico. A

sanção não é em si mesma um dever, mas é o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada

conduta que lhe seja oposta, algo que juridicamente prescrito, sendo também conceituada a sanção,

como um ato coercitivo que constitui o dever jurídico. Não sendo a responsabilidade um dever, este

se mostra a relação do individuo contra o qual o ato coercitivo é dirigido contra o delito cometido.

Um dever de indenização apenas existe quando não somente há a produção de um prejuízo,

mas também a não indenização do prejuízo antí-juridicamente causada é considerada pressuposto da

sanção, ou seja, se um indivíduo causa a outrem um prejuízo e este prejuízo não é indenizado, deve

ser dirigido contra o patrimônio do outro individuo um ato coercitivo e como sanção, deve retirar-se

compulsoriamente um valor patrimonial e atribuí-lo ao individuo prejudicado. A responsabilidade

tem o caráter de responsabilidade pelo resultado, em relação ao objeto pela responsabilidade,

quando a sanção não é dirigida contra o delinquente, mas contra outro indivíduo que está com o

delinquente numa relação de ordem jurídica determinada.

Contrapõe-se ao dever jurídico o direito como direito subjetivo que é usualmente colocado

em primeiro lugar, ou seja, o domínio do direito de “direito e dever” e não de “dever e direito”. O

direito subjetivo deve ser distinguido como o direito ou a pretensão de um determinado sujeito,

enquanto o direito objetivo é o que está prescrito na ordem jurídica. Desta forma, uma pretensão

sustentada em um ato jurídico apenas existe quando o não-cumprimento do dever se faça valer

através de uma ação judicial, e segundo a doutrina do direito natural, a qual existe antes de toda e

qualquer ordem jurídica positiva, a função de uma ordem jurídica positiva, que põe termo ao estado

de natureza, é, de acordo com essa concepção garantir os direitos naturais através da estatuição dos Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]




correspondentes deveres, verificando-se, portanto, que o direito subjetivo, que pressupõe um

correspondente dever jurídico, é mesmo este dever jurídico.

A influencia da antiga jurisprudência romana distingui o direito sobre uma coisa ( jus in rem)

e o direito em face de uma pessoa (jus in personam) o que induz ao erro, pois também o direito

sobre uma coisa, é um direito em face de pessoas. Para manter uma distinção entre o direito real do

pessoal, se defini o direito real apenas em que os outros indivíduos são juridicamente obrigados a

suportar esta disposição, ou seja, a não a impedir ou por qualquer forma dificultar; que, portanto, o

jus in rem é também um jus in personam. A relação com a coisa é de secundária importância, pois

serve apenas para determinar com mais rigor a relação primária, tratando-se da conduta de um

individuo sobre determinada coisa, conduta que todos os outros indivíduos são obrigados, em face

do primeiro, a suportar.

O direito real subjetivo sobre o qual é detalhada toda a distinção é a propriedade, sendo esta

definida pela jurisprudência tradicional como domínio exclusivo de uma pessoa, sobre uma coisa

distinguida dos direitos de credito que apenas fundamentam relações jurídicas pessoais; tendo esta

distinção, importante par aa sistemática do direito civil, tem um pronunciado caráter ideológico.

O direito subjetivo de alguém, apenas o reflexo do dever jurídico de outrem, se refere à

definição muitas vezes encontrada na jurisprudência tradicional, segundo o qual o direito subjetivo

é determinado como interesse juridicamente protegido, sendo que nesta definição se exprime o

dualismo característico da jurisprudência tradicional que contrapõe o direito em sentido subjetivo ao

direito em sentido objetivo. Contém em si esse dualismo uma contradição insolúvel, se o direito em

sentido objetivo é norma, uma ordem normativa e o direito subjetivo é por sua vez, algo diferente a

se saber: interesse, o direito subjetivo; e o direito objetivo não podem ser subsumido a um conceito

genérico comum, o direito subjetivo não poder ser um interesse protegido pelo direito, mais apenas

a proteção ou tutela deste interesse por parte do direito objetivo. A proteção do interesse através do

dever funcional dos órgãos aplicadores do direito, não é em regra designado como direito subjetivo

reflexo, em todos os casos em que existe um dever jurídico, de um correspondente direito reflexo.

À teoria dos interesses se contrapõe aos interesses da jurisprudência tradicional, a chamada

teoria da vontade em que o direito subjetivo é um poder de vontade conferido pela ordem jurídica.

Através desta doutrina define-se um objeto diferente daquele a que a teoria dos interesses se refere,

uma atribuição de competência, um poder jurídico concedido ao individuo pela ordem jurídica, que

existe quando, entre os pressupostos da sanção que constitui um dever jurídico, se conta uma

atuação, em forma de ação judicial, realizada pelo individuo em face do qual o dever existe, atuação Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]




essa endereçada ao órgão aplicador do direito e visando a execução daquela sansão. Desta forma

este órgão apenas pode aplicar a norma geral que lhe cumpre aplicar, apenas pode estabelecer a

norma jurídica individual que liga ao fato ilícito concreto, por ele verificado, uma consequência

jurídica concreta, quando seja apresentada pra o efeito uma petição do individuo que tem poder para

tal, através da qual é posto designadamente, o procedimento jurisdicional.

Com a afirmativa que um indivíduo tem o direito de se conduzir de determinada maneira,

exercer uma determinada atividade, indicada que essa atividade é permitida, e que os outros são

obrigados a não impedir essa atividade, o que é conhecido como direito subjetivo como permissão

positiva da autoridade.

Existe uma categoria especial que forma os direitos políticos, definidos como a capacidade,

o poder de influir na formatação da vontade do Estado, de participar direta ou indiretamente na

produção da ordem jurídica em que a vontade do Estado se exprime. A participação dos súditos das

normas na atividade legislativa é a característica essencial da forma democrática de Estado, em

contraposição à forma autocrática na qual os súditos são excluídos de toda a participação na

formação da vontade Estadual, na qual eles não têm quaisquer direitos políticos. A legislação

democrática pode ser realizada imediatamente pelo povo, pelos súditos das normas; o que

corresponde à chamada democracia direta o direito subjetivo de cada individuo de participar na

assembleia popular legislativa para aí exprimir a sua opinião e omitir o seu voto. Ou então a

legislação apenas compete ao povo mediatamente, exercida por um parlamento escolhido pelo

povo. O direito subjetivo de um indivíduo ou é um simples direito reflexo de um dever jurídico

existente em face deste indivíduo; ou um direto privado subjetivo em sentido técnico, o poder

jurídico conferido a um indivíduo de fazer valer o não-cumprimento de um dever jurídico, em face

dele existente, através da ação judicial, o poder jurídico de intervir na produção da norma individual

através da qual é imposta a sanção ligada ao não-cumprimento; ou um direito politico, o poder

jurídico conferido a um indivíduo de intervir, já indiretamente, como membro da assembleia

popular legislativa, na produção das normas jurídicas gerais a que chamamos leis, já indiretamente,

como titular de um direito de eleger para o parlamento ou para a administração, na produção das

normas jurídicas que o órgão eleito tem competência para produzir; ou é como direito ou liberdade

fundamental garantida constitucionalmente, o poder de intervir na produção da norma através da

qual a validade da lei inconstitucional que viola a igualdade ou liberdade garantidas é anulada, quer

por uma forma geral para todos os casos, que apenas individualmente somente para o caso concreto.

Pode designar-se como direito subjetivo a permissão positiva de uma autoridade.Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]




162.





5. DINÂMICA JURÍDICA

Na In (p.91-118).

6. DIREITO E ESTADO

A necessidade de se criar u (p.119-127).

7. O ESTADO E O DIREITO INTERNACIONAL

Para Bob (p.130-134).

8. A INTERPRETAÇÃO

A necessi (p.135-146).

9. CONCLUSÃO

Esp.





10. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA :

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: tradução João Baptista Machado. – 7° ed. - São Paulo:

Martins Fontes, 2006. – (Justiça e direito).




fichamento-teoria pura do direito - hans kelsen

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