Faculdade Social da Bahia - FSBAHermenêutica Jurídica

Hermenêutica Positivista(numa visão de Hans Kelsen)

(10/2010)

Por:Aldinéa FurtadoBernadete SouzaEvandro LimaJacqueline ValenteMárcio FernandoNilza Ribeiro

Hermenêutica

É a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um objeto.

No caso do Direito, trata-se de técnica específica que visa compreender a aplicabilidade de um texto legal.

"É a hermenêutica que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de interpretação jurídica por ser apenas um instrumento para sua realização.“

(Carlos Maximiliano)

Positivismo

O termo POSITIVISMO procede do tempo do antigo positivismo imanente segundo o qual a função científica consiste na descrição mais exata ;

Tem sentidos na filosofia em geral e na filosofia jurídica, entretanto expressam ambigüidades em cada uma das áreas;

Kelsen, porém, é positivista em ambos os sentidos tanto no direito posto pelo estado quanto na possibilidade da construção de um conhecimento científico das normas jurídicas;

Hans Kelsen, nasceu em 11 de outubro de 1881 em Praga, vindo a falecer em 19 de abril de 1973 nos Estados Unidos.

É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito, destacando-se pela publicação da Teoria Pura do Direito.

HANS KELSEN

HANS KELSEN

Há dois tipos de Kelsen:

Os que todos conhecem e adotam como lição para a ciência jurídica;

E o Kelsen de afirmações difíceis de se sustentar;

Nascido em 1881 em praga (império austro- húngaro)

Histórico

Falecido em outubro de 1973 com 92 anos;

Sua primeira obra publicada foi apenas em 1911 (com 40 anos);

Kelsen publicou mais de 1.200 obras entre traduções e reipressões;

Foi intelectual autor da constituição republicana austríaca;

Foi juiz durante 9 anos entre 1921 - 1930

Hans Kelsen (Positivista) Deu uma fundamentação metodológica à visão

positivista do direito, desenvolvida no século XIX em países como a França e Alemanha;

Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as forças sociais que criam o direito, isola o fenômeno jurídico de todos os demais fenômenos sociais;

Para os adeptos do positivismo jurídico (ou juspositivismo) existem normas apenas jurídicas, estabelecendo entre elas determinadas relações.

Hans Kelsen, através de uma pespectiva normativista, procura formular uma teoria pura do Direito, sem levar em conta como fundamento de validade qualquer aspecto subjetivo, sociológico ou cultual (ética ou moralidade)

Raciocínio Jurídico versa sobre o que válido e inválido e não sobre o que certo ou errado

Justiça é relativo, discutir sobre a justiça é tarefa da ética

O direito é positivo a medida que é posto pela autoridade do legislador

Teoria Pura do Direito

Como fundamentar, em bases próprias, o Direito, e por via de conseqüência, a Constituição, sem a interferência de valores, sejam estes políticos, religiosos ou míticos, garantindo ao Direito um sentido de unidade e autonomia epistemológica?

Eis a grande questão de Kelsen quando escreveu a Teoria Pura do Direito

“ O dever-ser de uma norma jurídica retira o seu fundamento, sempre, do dever-ser de uma outra norma jurídica superior”

Teoria Pura do Direito

Conceitos Básicos

Sistema estático e sistema dinâmico

Os temas abordados pela teoria estática são a sanção, o ilícito, o dever, a responsabilidade, capacidade etc...

Kelsen distingue duas possibilidades de organização de sistema de norma:

1°. Dá-se origem a um sistema estático;

2°. Dá-se um sistema dinâmico;

Norma jurídica e proposição jurídica

A norma jurídica tem caráter prescritivo;

A norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra condutas ilícitas;

A proposição jurídica descreve uma norma jurídica

A distinção entre normas e proposições é a organização lógica do sistema público;

Norma Hipotética Fundamental

Kelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo.

Para Kelsen a ciência do direito deve indagar sobre o fundamento de validade das normas integrantes da ordem jurídica ao indagar sobre a validade da constituição.

A norma fundamental não é positiva, mas hipotética e prescreve a obediência aos editores da constituição histórica.

Teoria da Norma Jurídica

Estrutura da norma jurídica

O direito é definido pela teoria pura como uma ordem coativa;

A formulação kelseniana admite duas alternativas básicas:

Estabelece a ligação deôntica entre duas condutas;

Fatos diversos de condutas humanas e atos coativos diversos da sanção;

Quanto as normas permitidoras:

A permissão e a proibição não são acolhidas na lógica do direito ; “o que não é proibido está permitido”.

Permissão negativa: ausência da proibição;

Permissão positiva: é norma não autônoma depende da proibição á qual se liga;

Kelsen encontra na afirmação de que certas normas não tem autonomia, mas se ligam intrinsecamente;

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental

Legitimidade e efetividadeLegitimidade; A ordem jurídica determina o começo e o fim da validade das normas.

Modificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidade e da segurança jurídica.

Efetividade: A norma eficaz é aquela que é aplicada e observada.

O princípio da legitimidade é limitado pelo principio da efetividade.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental

Validade e eficácia

Validade: Dever ser. Agir em harmonia com a Constituição.

Eficácia: Ser . A norma deve ser válida.

Validade e eficácia segundo Kelsen

Validade não depende da eficácia;

Validade e a eficácia se identificam;

A eficácia revela-se condição de validade em ambos ao níveis;

A eficácia é indispensável á vida da ordem juridíca ;

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental

A norma fundamental do Direito natural

É representada por vários Direitos naturais.

A ordem da natureza acima do legislador humano.

Buscar harmonia entre o Direito natural e o direito positivo.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental

Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural

Validade ou não da ordem jurídica positiva.

Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida.

Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.

Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental

A norma fundamental do Direito internacional

O Direito internacional só reconhece um Estado com base na sua Constituição.

Legitima a dominação de um Estado sobre outro, como coerção.

Os Estados conviverem em harmonia.

Soberania dos Estados.

A Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica 

 

Kelsen, ao longo do livro Teoria Pura do Direito, explica que dado ao caráter dinâmico do Direito, uma norma só é válida na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, ou seja, pela forma determinada por outra norma, que representa o fundamento imediato de validade daquela.

A Constituição

A constituição Federal está no ápice do sistema piramidal constitui o ponto de partida do ordenamento jurídico.

Legislação e Costumes Legislação é um conjunto de leis (normas jurídicas escritas).

Normas Jurídicas Escrita: Constituição Federal, Leis Ordinárias, Medida Provisória.

Normas Jurídicas Não Escritas: Costume

Na estrutura das Constituições modernas, segundo Kelsen, consta um catálogo de direitos, tidos como fundamentais, os quais são especialmente protegidos, de sorte que a legislação infra-constituição não pode, em regra, limitá-los.

Lei e Decreto

Na seqüência, Kelsen ressalta a principal diferença entre Lei e decreto, definindo o decreto como norma que provêm não de um parlamento, mas de uma autoridade administrativa, enquanto que aquela segue o regular trâmite legislativo, definido na própria norma fundamental, o qual não pode ser afastado, passa depois a tratar da distinção entre normas materiais e normas formais, que naturalmente existe entre as normas criadas por via legislativa.

Direito Material e Formal Primeiras a normas de conteúdo substantivo, materializado nos

principais ramos do Direito: Direito Civil, Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Etc.;

Segundas as normas de conteúdo adjetivo, formal, processual, funcionando como instrumento de realização do Direito material.

Fontes do Direito

Fontes Estatais: leis e jurisprudência.

Fontes Não Estatais: Costume e Doutrina

A ciência do direito segundo Kelsen

Os fatos possuem o significado jurídico que a norma atribui;

A ciência jurídica observa o princípio metodológico fundamental excluindo do âmbito de interesse do cientista jurídico;

Hermenêutica Kelseniana

Kelsen distingue duas espécies de interpretação : a autêntica e não autêntica;

A constituição não pode determinar de modo completo e exaustivo , o conteúdo da lei;

Segundo Kelsen a diferença entre a interpretação não autêntica produzida pela ciência jurídica e a autêntica está ligada a natureza do ato.

Quando o Direito é aplicado por um orgão jurídico surge a necessidade de fixar sentido as normas que vai aplicar - Interpretar;

A Interpretação é uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior;

A Interpretação

Situações

Interpretação da Constituição Interpretação de normas individuais Interpretação dos individuos Interpretação da ciência jurídica

A Interpretação

INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA

Interpretação do Direito realizada por um orgão jurídico ou operadores do Direito

A Interpretação

INTERPRETAÇÃO NÃO-AUTÊNTICA

Interpretação do Direito que não é realizada por um orgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica.

A Interpretação

Não há qualquer método, classificado como de direito positivo, capaz de destacar como correta apenas uma das várias significações verbais possíveis de uma norma.

Todo método de interpretação até então elaborado conduz a um resultado possível, nunca a um único correto.

“argumentum a contrario” e da “analogia”

“princípio da apreciação dos interesses”

A necessidade da interpretação resulta do fato da norma ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto

Métodos de Interpretação

A interpretação não pode preencher as lacunas do direito, já que este procedimento é criação do direito. Função exclusiva do aplicador do direito.

Não é criação jurídica, e sim, a determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas.

A interpretação jurídico-científica só pode estabelecer possíveis significações de uma norma jurídica.

A Interpretação da Ciência Jurídica

A Proposta de Kelsen. Relatividade da Justiça A essência da Hermenêutica Jurídica Interpretação Autêntica e Interpretação Não-Autêntica A norma jurídica é o Alfa e o Omega do sistema normativo. Com a “Teoria Pura do Direito” buscou - se resgatar o objeto

próprio da ciência do direito , voltando apenas para a norma posta.

Destaques do estudo de Kelsen.

A Interpretação da Ciência Jurídica

Limites da Teoria Pura do Direito

Norma Fundamental

Eficácia

Interpretação

A Importância da Teoria Pura do Direitonos Dias Atuais

A Teoria Pura do Direito continua sendo referência para os operadores do Direito nos dias atuais.

Algumas construções elaboradas pelo autor objeto deste estudo, permanecem atuais :

Conceito de Sanção

Pirâmide Jurídica

Críticas da Teoria Pura do Direito

Criticas:

Reducionista, não dar a devida importância às dimensões sociais e valorativas.

Isola o Direito da moral, da ética e do ideal de justiça

Favorece a ação de governos extremistas

Exemplo da pirâmide

Obrigado!

“A mente que se abre a uma nova

idéia jamais voltará ao seu tamanho original.”Albert Einstein