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TEORIA GERAL DO DIREITO E SUAS RELAÇÕES COM A NOVA HERMENÊUTICA E O (NEO)CONSTITUCIONALISMO

GENERAL THEORY OF LAW AND ITS RELATIONS WITH THE NEW HERMENEUTICS AND NEW CONSTITUCIONALISM

Ivan Martins Tristão Zulmar Fachin

RESUMO

A teoria geral do direito possibilita uma visão ampla sobre uma proposta de estudo, auxiliando na particularização de conceitos gerais. Ela se relaciona de variadas formas com a Filosofia do Direito, embora nos últimos anos tenha ganhado autonomia. A dogmática jurídica diminuiu a criação de regras de direito com base em simples operações do tipo lógico-dedutivo, pois está se flexibilizando em parâmetros tipológicos que incluem valores, permitindo maior efetividade na sociedade. A análise dessas relações tem contribuído para a construção de uma teoria que integralize a teoria do direito e a filosofia jurídica e a fomentação da atividade hermenêutica. Neste contexto, as teorias hermenêuticas do direito têm se mostrado bastante eficazes, justamente porque inclui em seu discurso a influência de elementos valorativos, viabilizando, inclusive, uma reflexão sobre a relação concreta da norma jurídica com sua aplicação na realidade. A disciplina da teoria geral do direito tem objeto, conteúdo e utilidade para fundamentar a análise sobre o fenômeno jurídico da nova hermenêutica e o (neo)constitucionalismo, tendo papel importante na formação do novo jurista, por instruí-lo com conhecimentos suficientes para superar o normativismo dogmático e orientá-lo por um caminho mais adequado. Com efeito, pretende-se demonstrar que a nova hermenêutica é um dos melhores caminhos a ser trilhado pelos juristas para superação de tal paradigma, pois é amparada por valores legítimos de uma sociedade democrática de direito. Para tanto, apresenta-se a noção de positivismo e seu modelo de superação, o pós-positivismo, onde os princípios passam a ser tratados como direito, viabilizando a introdução de valores no ordenamento jurídico e a resolução dos casos de forma mais justa. Na seqüência, é exposto que a hermenêutica jurídica está em crise diante dos insuficientes meios para enfrentá-la, sendo a nova hermenêutica e a constitucionalização do direito o caminho para superação dos problemas, tendo na Constituição um norte para interpretação do sistema jurídico, pois é amparada por princípios arraigados de carga axiológica. Por fim, é apresentada a distinção entre a velha e a nova hermenêutica, demonstrando-se que é através dos princípios que se poderá encontrar uma solução constitucionalmente adequada para o problema, além de viabilizar uma melhor atuação do Direito, e, ao final, a constitucionalização do direito, que é justamente o processo e o resultado da transformação do Direito como um todo

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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causado pela Constituição. Portanto, o trabalho pretende demonstrar a evolução do direito e o resgate dos valores, em que a teoria dos princípios é utilizada para a construção de uma nova hermenêutica, tendo no constitucionalismo um esforço de superação, de forma a acompanhar a dinâmica evolutiva da sociedade.

PALAVRAS-CHAVES: TEORIA GERAL DO DIREITO; HERMENÊUTICA; CONSTITUCIONALISMO; PRINCÍPIOS.

ABSTRACT

The general theory of law allows a broad view on a proposal of study, helping in going into details of general concepts. It is related in various ways with the philosophy of law, although in recent years has gained autonomy. The dogmatic legal decreased the establishment of rules of law based on simple operations logical-deductives, as it is easing itself in parameters of types that include values, allowing greater effectiveness in society. The analysis of these relations has contributed to the construction of a theory that complement the theory of law and legal philosophy and fomentation of activity hermeneutics. In this context, the hermeneutics of law theories have proven quite effective, precisely because it includes in its speech the influence of elements of values, enabling a reflection about the concrete relationship of legal standard with its application in reality. The discipline of the general theory of law has object, content and utility to support the analysis of the legal phenomenon of the new hermeneutics and the new constitutionalism, having a important role in shaping the new lawyer, by instructing him with enough knowledge to overcome the Normative dogmatic and guide him in a way more appropriate. Indeed, it is intended to demonstrate that the new hermeneutic is one of the best paths to be pursued by lawyers for overcoming this paradigm, as supported by legitimate values of a democratic society of law. To that end,it is presented the notion of positivism and its model of overcoming, the post-positivism, where the principles are being treated as law, enabling the introduction of values in law and the resolution of cases in a fair way. In sequence, it is exposed that legal hermeneutics is in crisis ahead of insufficient means to confront it, being the new hermeneutics and the analysis of law with basis on Constitution the path to overcoming the problems, taking the Constitution as a northern to interpretation of the legal system, as supported by axiological entrenched principles. Finally, there is a distinction between the old and new hermeneutics, demonstrating that it is through the principles that we can find a constitutionally adequate solution to the problem, apart from achieving a better performance of law, and in the end, the interpretation of law based in Constitution, which is precisely the process and outcome of the transformation of law as a whole caused by the Constitution. Therefore, the paper aims to demonstrate the evolution of the law and the rescue of values, where the theory of the principles is used for the construction of a new hermeneutics, having in constitutionalism an effort to overcome in order to attend the dynamic evolution of society.

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KEYWORDS: GENERAL THEORY OF LAW; HERMENEUTICS; CONSTITUTIONALISM; PRINCIPLES.

INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende revisitar alguns dos temas mais importantes da teoria geral do direito e da hermenêutica jurídica, com o objetivo de instigar a reflexão sobre a evolução do Direito, a fim de constatar o atual estágio do Direito e o seu direcionamento para o futuro.

Para tanto, no primeiro tópico são expostas as discussões voltadas à teoria geral do direito, abordando-se sua natureza jurídica; relação com a filosofia do direito e a dogmática jurídica; objetivo, conteúdo e utilidade, e, por fim, é apontado seu papel na formação no novo jurista.

No segundo tópico, se fez necessária uma abordagem sobre o positivismo, tendo-se como norte as lições de Norberto Bobbio e Hans Kelsen, para, na seqüência, no terceiro, tópico, ser exposta a noção de pós-positivismo. No quarto tópico. adentra-se à concepção da nova hermenêutica e a da constitucionalização do Direito, apontando-se ao final a conclusão do trabalho, que, espera-se, contribua para fomentar a discussão sobre o tema, tão importante para que os novos rumos do Direito sejam construídos não por acaso, mas de forma sólida e bem fundamentada.

1. TEORIA GERAL DO DIREITO

1.1 Natureza jurídica da teoria geral do direito

A teoria geral do direito fornece uma visão do todo. Evita a fragmentação do conhecimento e possibilita uma visão mais ampla e certamente menos parcial e limitada sobre uma proposta de estudo. Com efeito, antes de adentrar na temática enunciada, interessa apresentar qual a posição adotada em relação à concepção acerca da teoria geral do direito. Conforme Antônio Luís Machado Neto, a referida disciplina é de indiscutível natureza epistemológica[1], o que não significa afirmar que esta posição seja unânime, pois existem vozes abalizadas em sentido contrário, a exemplo de Jean-Louis Bergel[2].

Machado Neto demonstra que a teoria geral do direito é uma enciclopédia de conhecimentos científicos, sendo seu conteúdo sociológico, histórico e filosófico-jurídico, o que, para ele, confirma que ela não é uma ciência, por lhe faltar uma unidade de objeto, embora contenha os conhecimentos daquelas três ordens científicas. Mas,

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então, questiona o próprio jurista, porque a teoria geral do direito é uma disciplina epistemológica? Para elucidar a questão é importante apresentar sua concepção de epistemologia:

Se por epistemologia se entende – o que sua etimologia grega parece ratificar plenamente – uma teoria da ciência, isto é, a parte da filosofia que tem por objeto o estudo dos pressupostos do saber científico em geral e de cada ciência em particular – que esse é o sentido mais próprio e atual do termo e não o que o apresentava como sinônimo de gnosiologia, noética ou teoria geral do conhecimento.[3] (g.n.)

Argumentando mais detalhadamente sobre sua concepção, o supracitado autor chega a duas importantes conclusões: a primeira de que “tratar de direito é fazer ciência jurídica, dogmática ou jurisprudência, mas tratar da ciência do direito, ainda que para o mister elementar de defini-la, é fazer epistemologia”[4], e, a segunda de que “a tarefa de definir e precisar os conceitos fundamentais do direito, de que o jurista se há de utilizar para a elaboração da ciência jurídica, também essa é uma temática epistemológica”[5], sendo esse estudo conhecido, pois, sob a rubrica de teoria geral do direito. Como visto, é epistemológica porque seu campo de atuação é genérico[6] e consiste em particularizar os conceitos gerais. Seu estudo é sobre os pressupostos da ciência jurídica, não pertencendo especificamente a qualquer dos ramos do direito, pois utilizados por todos como um dado prévio.

No confronto quanto à natureza da teoria geral do direito, se é uma ciência ou epistemologia, Machado Neto é contundente em defender a segunda opção, pois, além do que já foi exposto, frisa que ela deve ser entendida “como teoria filosófica da ciência jurídica – teoria fundamental do direito, como prefere Luís Recaséns Siches”[7], o que não significa dizer que a epistemologia jurídica esgota a imensidão da filosofia, mas, sim, que é parte desse estudo especialmente voltada para a ciência do direito.

1.2 Relação da teoria geral do direito com a filosofia do direito e a dogmática jurídica

Sobre a relação Teoria e Filosofia do Direito, Giuseppe Zaccaria, ao tratar das implicações filosóficas da teoria contemporânea do Direito, assevera que tais disciplinas, nos últimos vinte e cinco anos, sempre mostraram, e seguem mostrando, múltiplas e relevantes conexões[8]. Nos últimos tempos tem ocorrido um vasto processo de diferenciação e especialização, que tem conduzido a teoria do direito a uma relativa autonomia em relação à filosofia jurídica, em razão de alguns temas clássicos terem migrado do tronco desta para aquela[9] e porque a própria teoria do direito vem se fracionando em uma vasta série de disciplinas e de teorias parciais e particulares[10].

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Por sua parte, a dogmática jurídica vem perdendo espaço como um sistema auto-suficiente, produtor de novas regras de direito mediante simples operações do tipo lógico-dedutivo, pois está adquirindo um grau de flexibilidade cada vez maior, se agarrando a parâmetros tipológicos que incluem valores, os quais permitem uma verificação da legitimidade das soluções delineadas pela práxis e uma confrontação assídua com as transformações e as diferenciações do ambiente social.

Com isso, Giusppe Zaccaria percebe um paradoxo: a crescente diferenciação-especialização das disciplinas jurídicas e teorias-jurídicas e as inúmeras tentativas de aprofundar as linhas de demarcação entre as mesmas terminaram involuntariamente por favorecer o redescobrimento de suas conexões e por recriar uma situação propícia ao esforço de construir uma teoria capaz de voltar a integrar a teoria do direito com a filosofia jurídica.[11]

O autor conclui que vários temas estão sendo tratados pela teoria do direito, o que justifica afirmar sua relativa autonomia em relação à filosofia; porém, considerando que as questões teórico-jurídicas possuem um substrato filosófico e não dispõem de um critério unívoco e satisfatório que possibilite delimitar de forma rigorosa em qual das disciplinas elas se incluem, tem-se que referidas questões também seguem pertencendo ao vasto âmbito da filosofia do direito[12].

Zaccaria segue em sua obra argumentando que esse desenvolvimento das implicações filosóficas da teoria do direito tem apresentado resultados coerentes dentro da própria teoria do direito. Isso porque o juspositivismo e o realismo jurídico têm se mostrado uma via morta, sendo suplantados por novas tendências da teoria contemporânea do direito, ou seja, a teoria analítica do direito e a teoria sistêmico-funcionalista do direito.

Não obstante, mais eficazes e persuasivas tem se mostrado as teorias hermenêuticas do direito, as quais são protagonistas do debate mais atualizado sobre o raciocínio jurídico, uma vez que reconhecem e incluem como fator constitutivo de seu discurso a influência dos elementos valorativos no procedimento de individualização do direito, possibilitando o intérprete fundamentar, racionalmente, uma decisão considerada justa.[13]

Outros pontos importantes destacados no enfoque hermenêutico são as capacidades de iluminar a complexidade fenomenológica e conceitual do direito e de criticar a visão dogmática. A hermenêutica abre com eficácia na ciência jurídica a dimensão da racionalidade argumentativa, mas, sobretudo, a dimensão prática, viabilizando uma reflexão sobre a relação concreta da norma jurídica com sua aplicação na realidade. Essa preocupação em formular uma teoria do direito dirigida à práxis jurídica também é uma aspecto que fomenta o pós-positivismo.[14]

Enfim, seguindo essas conexões cada vez mais profundas entre teoria e prática, o Zaccaria conclui que se realiza uma ampla conversão da filosofia jurídica em teoria do direito, porém, como contraponto, as implicações filosóficas da teoria contemporânea do Direito, responsáveis pela aproximação entre Teoria e Filosofia do Direito, resulta, entre outros aspectos, na fomentação da atividade hermenêutica.

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Ainda sobre as relações existentes sobre as disciplinas supracitadas, oportuno trazer à baila a concepção de Arthur Kaufmann, o qual entende que a Dogmática Jurídica e Filosofia do Direito possuem uma relação de alteridade. A primeira não se preocupa com o que é Direito e tampouco com as circunstâncias, a extensão e o modo de existência do conhecimento jurídico; sua argumentação é sempre infra-sistemática, em que o sistema permanece intocado.

A segunda, por sua vez, se ocupa dos problemas fundamentais, “mas não se pode daí concluir que na filosofia se trata de coisas ‘mais importantes’ do que nas ciências dogmáticas especializadas”[15], pois elas se associam, tendo um permanente intercâmbio, o que justifica a afirmação de que possuem uma relação de alteridade. Quanto à relação entre Filosofia do Direito e Teoria do Direito, Kaufmann entende que a diferenciação é muito imprecisa:

A diferença entre a filosofia do direito e a teoria do direito é de resto muito imprecisa. É certamente correcto dizer cum grano salis que a filosofia do direito está mais direccionada para os conteúdos, e a teoria do direito, para as formas, mas visto que não existe matéria sem forma nem forma sem matéria, não se pode obter deste modo nenhuma delimitação precisa.[16]

Elas se relacionam em razão de ambas não se limitarem ao Direito vigente; elas procedem fundamentalmente de forma transistemática. Kaufmann, ainda aponta que a teoria do direito se distingue da filosofia do direito em razão do seu motivo, ao pretender emancipar-se em relação à filosofia geral para tratar de questões jurídicas, mas reconhece que esse critério não delimita qualquer distinção precisa ou satisfatória.

Com efeito, verifica-se que Kaufmann também aceita certa autonomia da teoria do direito, tanto que enumera algumas discussões travadas no seu âmbito[17], porém conclui pela existência de uma intima relação entre elas, inclusive porque algumas das questões ali tratadas também são debatidas no campo filosófico. Mas essa relação próxima entre a teoria e filosofia do direito também não é unânime, pois há quem perceba nítida distinção entre elas, conforme posição de Bergel[18].

A diferença proposta por Bergel, com a devida vênia, não se apresenta suficiente, pois além de enfocar meramente uma distinção entre a filosofia geral e a teoria geral do direito, ou seja, entre pólos extremos, o próprio jurista reconhece que “a teoria geral do direito não ignora a importância da filosofia do direito e deve referir-se com freqüência aos fundamentos e às diversas finalidades do direito, mas a filosofia não é seu objeto principal”[19]. Verifica-se, pois, que o autor também aceita que as disciplinas se relacionam e são próximas, o que reforça e dá maior razão às concepções apontadas inicialmente.

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1.3 Objetivo, conteúdo e necessidade da teoria geral do direito

A grande contribuição que se pode extrair do pensamento de Bergel são seus apontamentos sobre o objetivo e conteúdo da teoria geral do direito, além da demonstração de sua necessidade. O autor explica que nos países anglo-saxões o termo “jurisprudência” significa a “ciência do direito”, e, por isso, “foi definida como a ciência cujo objetivo é a exposição dos princípios, das noções e das distinções que são comuns aos diversos sistemas de direito.”[20] Para nós, apresenta o seguinte objetivo:

Consideramos aqui que a teoria geral do direito tem o objetivo de apreender o fenômeno jurídico mediante o estudo de sua razão de ser, de suas finalidades, de seus conceitos fundamentais, de sua utilização, de seus instrumentos, de seu método etc. Em suma, estuda a ordem jurídica em sua globalidade, através de seu “por quê” e de seu “como?”. É uma construção intelectual metódica e organizada fundamentada na observação e na explicação dos diversos sistemas jurídicos e destinada a definir os grandes eixos da construção e da aplicação do direito. Seu estudo não poderia deixar de lado aspectos essenciais da metodologia jurídica.[21]

Em relação ao conteúdo da teoria geral do direito, Bergel sustenta que ela deve ser apreendida dentro de uma perspectiva metodológica, tendo como objetivo estudar as grandes questões dos elementos comuns do direito, tais como a definição de direito, as fontes de direito, os princípios gerais do direito, as regras de direito, o meio geográfico, temporal e social do problema jurídico, as instituições, os conceitos e as categorias, a linguagem jurídica, a relação entre o fato e o direito, o juiz, o processo, certos tipos particulares de raciocínio etc.[22]

Por fim, Bergel defende que a teoria geral do direito se faz necessária tanto no aspecto conceptual quanto no prático. A necessidade conceptual é importante para optar entre uma concepção substancial (razão de ser, origem, justificação, finalidade do direito) e uma concepção formal do direito (segurança jurídica e regras de direito positivo), ou para conciliar essas duas abordagens. A necessidade prática, por sua vez, é importante para que os juristas recorram imperativamente à teoria geral, a fim de descobrir, interpretar e executar as soluções possíveis, não se limitando, assim, a ler e interpretar a lei, pois a execução do direito é indissociável de uma boa compreensão do fenômeno jurídico.[23]

1.4 O papel da teoria geral do direito na formação do novo jurista

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O papel da teoria do direito, juntamente com a filosofia do direito, ante os estreitos laços existentes entre elas, conforme já demonstrado, na formação do novo jurista é instruí-lo com conhecimentos suficientes para superar o normativismo dogmático e orientá-lo por meio de um caminho que traga a necessária segurança jurídica, visando, claro, a consecução da justiça e a pacificação social.

Nesse contexto, são elucidativas as considerações de Nicolás M. Lópes Calera, que demonstra haver certa descrença e desencanto do Direito, isto é, “el descubrimiento de que el derecho no es lo que dicen que es, uma realidad normativa y moral al servicio de la justicia.”[24] Isso, não só porque não serve à Justiça, mas também em razão de ser gravemente ineficaz para servir à Justiça. A ineficácia do direito pode ser debitada a um escondido interesse do mesmo sistema sócio-econômico que evita a solução dos grandes problemas da justiça por meio do direito, porque talvez a solução desses problemas significaria a troca do sistema e do modelo sócio-econômico.[25]

Outrossim, pode ser debitada à incomensurável dimensão que têm os grandes problemas da justiça no mundo contemporâneo, a exemplo da negação dos direitos humanos. Além disso, há uma excessiva formalização da solução jurídica dos conflitos sociais. O aparato jurisdicional do Estado de Direito se vê sobrecarregado de complexas normas técnico-formais que devem ser interpretadas e aplicadas para resolver os casos concretos, cada vez mais complexos. Assim, a sociedade não crê na administração da justiça, que se mostra ineficaz diante de conflitos que surgem vertiginosamente e que demandam soluções rápidas.[26] Por isso e por tantas outras considerações, Calera apresenta vários motivos para defender a necessidade de uma teoria crítica do Direito:

Uma teoria crítica del derecho, esto es, uma filosofia del derecho con uma vocación crítica y utópica, enormemente respetuosa del pluralismo filosófico, puede ser um factor decisivo para promover uma formación progresista del futuro jurista, sobre todo para abrirle la posibilidad de un uso más racional de lás normas jurídicas a través de um conocimiento crítico de los efectos, finalidades, intereses y valores que el derecho pone en juego. Pensar sobre el derecho desde una teoria crítica es intentar que el jurista sea algo más que un mero experto em uma técnica de organización social.[27]

Com efeito, um dos principais motivos que levam o autor a defender a necessidade de uma teoria crítica do Direito é a constatação de que a realidade jurídica não se esgota e não pode se esgotar numa simples análise científica das instituições jurídicas, das normas jurídicas, dos ordenamentos jurídicos. O Direito também é uma realidade política, moral, econômica, cultural, histórica, ou seja, uma realidade dificilmente compreensível em sua totalidade apenas numa perspectiva científica. A teoria do direito deve transcender o mero direito normativo, deve-se filosofar o direito, ou seja, valorar e adentrar os caminhos da crítica e da utopia.[28]

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Para cumprir esse desiderato, a nova hermenêutica hodiernamente analisada e debatida pelos juristas parece ser o melhor caminho, inclusive porque amparada pelos valores mais legítimos de uma sociedade democrática de direito, algo suficiente para conseguir, com segurança jurídica, exercitar a questão da superação da normatividade-dogmatismo, não raras vezes frio e distante dos anseios da sociedade.

2. POSITIVISMO

2.1 Noções sobre o positivismo com Norberto Bobbio

Antes de adentrar na temática envolvendo a nova hermenêutica, importa apresentar algumas considerações sobre o positivismo jurídico e suas influências no modo de se conceber o direito e a ciência que o estuda. A tarefa não é simples, por isso opta-se em apontar as principais questões envolvendo o tema com base na lição de Norberto Bobbio e Hans Kelsen, ressaltando que este autor é considerado por aquele como o clímax do movimento juspositivista[29], e, por isso, certamente ambos fornecem uma boa noção do que se pretende expor. Bobbio[30], aponta sete pontos fundamentais da doutrina positivista, que podem ser resumidos, na sua essência, da seguinte forma:

1) modo de abordar, de encarar o direito: o positivismo jurídico ao elucidar esta questão considera o direito como um fato e não como um valor. Uma vez considerado o Direito um conjunto de fatos análogos àqueles do mundo natural, o jurista deve se abster de formular juízos de valor, o que significa dizer que o termo “direito” é avalorativo. Disso decorre a teoria da validade do direito, em que se funda na forma do direito, sem se preocupar com o conteúdo;

2) definição do direito: “o juspositivismo define o direito em função do elemento da coação, de onde deriva a teoria da coatividade do direito.”[31] Considerando que o direito é um conjunto de fatos análogos aos do mundo natural, ele é concebido como o que vige como tal numa determinada sociedade;

3) fontes do direito: o positivismo jurídico afirmou a teoria da legislação como fonte preeminente do direito. Esta teoria problematiza as outras fontes do direito, que não desapareceram totalmente, surgindo, assim, uma complexa doutrina das relações entre a lei e o costume, das relações entre lei e direito judiciário e entre lei e direito consuetudinário. Além disso, aborda o problema das fontes denominadas pressupostas ou aparentes do direito, tal como a equidade e a natureza das coisas ou dos fatos;

4) teoria da norma jurídica: a norma é considerada um comando pelo positivismo jurídico, dando origem à teoria imperativa do direito, que é subdividida em várias outras subteorias;

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5) teoria do ordenamento jurídico: a norma não é considerada de forma isolada, mas como o conjunto de normas vigentes numa sociedade. O positivismo jurídico fundamenta a teoria da coerência e da completude do ordenamento jurídico, em que se afirma a inexistência de normas contraditórias, bem como a exclusão de lacunas no direito, em razão da possibilidade do juiz extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso;

6) método da ciência jurídica, isto é, o problema da interpretação: o positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista, em que prevalece o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito;

7) teoria da obediência: se resume no aforismo lei é lei. Ao invés de se cogitar de positivismo jurídico, deve-se falar em positivismo ético, pois se trata de uma afirmação de ordem não científica, mas moral ou ideológica; além de ter origem diferente, no pensamento racionalista do século XVII.

Bobbio, ao tratar do positivismo jurídico como abordagem avalorativa do Direito, aduz que o termo Direito é absolutamente avalorativo, “isto é, privado de qualquer conotação valorativa ou ressonância emotiva: o direito é tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor”[32]. O positivismo tenta transformar o estudo do direito em uma ciência, tendo como característica sua avaloratividade, ou seja, a distinção entre juízos de fato e juízos de valor, e, para tanto, afirma que se devem excluir estes últimos para a ciência se fazer de forma adequada.

O motivo dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha constatação; o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade, visto que sua formulação possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o outro, isto é, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e, eventualmente, siga certas prescrições minhas.[33]

Os juízos de valor são sempre subjetivos (ou pessoais), enquanto os juízos de fato desejam ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, por isso a ciência exclui aqueles de seu âmbito, uma vez que o positivista jurídico pretende estudar o direito tal como ele é, e não como deveria ser, ou seja, estuda-se o direito como fato e não como valor. Nestes termos, o positivismo jurídico se contrapõe ao jusnaturalismo, pois não está preocupado em saber se existe um direito ideal, justo ou injusto.

Bobbio, também frisa que a teoria do ordenamento jurídico é própria do juspositivismo, a qual se baseia em três caracteres fundamentais a ela atribuídos: a unidade, a coerência e a completitude, sendo “estas três características que fazem com que o direito no seu conjunto seja um ordenamento e, portanto, uma entidade nova, distinta das normas singulares que o constituem.”[34]

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Vale mencionar que citado jurista ao abordar o positivismo como ideologia do direito adverte que se deve ter em mente a existência de diferença entre a versão forte ou extremista da versão fraca ou moderada do positivismo ético (aspecto ideológico do juspositivismo), uma vez que a maior parte das críticas somente se referem à primeira versão, a qual consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal.

O jurista italiano prefere falar em positivismo ético ao invés de ideologia juspositivista, pois a questão não está na doutrina científica, mas, sim, na ética do direito. O absolutismo ou incondicionalismo da obediência à lei significa para a ideologia positiva também que a obrigação de obedecer a uma lei não é apenas uma obrigação jurídica, mas também uma obrigação moral. Mas na concepção juspositivistas, ao contrário da tradicional, na definição da lei não está compreendido o requisito da justiça, somente o da validade, ou seja, a lei é justa porque é válida. Por outro lado, a versão moderada do positivismo ético, se distingue da anterior por tratar-se de um valor instrumental, senão vejamos:

Também a versão moderada do positivismo ético afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independentemente do seu conteúdo, mas não porque (como sustenta a versão extremista) seja sempre por si mesmo justo (ou com certeza o supremo valor ético) pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da ordem (e a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem). Para o positivismo ético o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental.[35]

Por último, interessa observar que o positivismo ético moderado não considera somente o direito como o instrumento necessário para realizar a ordem, pois sustenta que a lei também seja a forma mais perfeita de direito[36].

2.2 Relação entre valor e norma para Hans Kelsen

Para Kelsen, em sua clássica obra Teoria Pura do Direito, ao analisar a relação entre norma e valor, o que importa é o valor do objeto em si (não na relação sujeito-coisa), que é relativo à norma jurídica positiva, pensada no modo do dever ser (e não do ser). Da norma decorre o valor e o valor não implica uma relação entre realidade e norma, ou seja, entre o dever ser e o ser. A prescrição de uma norma pode ou não ser observável, casos em que a conduta real (fática) pode corresponder à norma (juízo de valor positivo; conduta é boa, valiosa) ou contrariá-la (juízo de valor negativo; conduta é má, desvaliosa).

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Com efeito, “uma norma objetivamente válida, que fixa uma conduta como devida, constitui um valor positivo ou negativo.”[37] Os juízos de valor, positivos ou negativos, devem ser distinguidos da realidade que, “sem referência a uma norma considerada objetivamente válida enunciam que algo é ou como algo é.”[38] Para Kelsen, o objeto de valoração se refere apenas à conduta real, pois as normas são estabelecidas por atos de vontade humana, e, por isso, apenas constituem valores relativos, conforme explica:

A conduta real a que se refere o juízo de valor e que constitui o objeto da valoração, que tem um valor positivo ou negativo, é um fato da ordem do ser, existente no tempo e no espaço, um elemento ou parte da realidade. Apenas um fato da ordem do ser pode, quando comparado com uma norma, ser julgado valioso ou desvalioso, ter um valor positivo ou negativo. É a realidade que se avalia, na medida em que as normas que constituem o fundamento dos juízos de valor são estabelecidas por atos de uma vontade humana, e não de uma vontade supra-humana, os valores através delas constituídos são arbitrários.[39]

Kelsen, entende que a norma considerada em si mesma não é falsa ou verdadeira, mas vigente ou não vigente, ou, ainda, válida ou não válida, ou seja, devem-se abstrair os valores envolvidos na aplicação da norma, pois ela mesma funciona como um juízo de valor. A produção das normas jurídicas está baseada em outras normas jurídicas; “e que a norma fundamental, que constitui o fundamento de validade destas normas, nem sequer é estatuída de um ato de vontade, mas é pressuposta pelo pensamento jurídico.”[40] A relação que tem um objeto, e particularmente uma conduta humana, com um fim, é tido como um valor. O juízo relativo entre a causa e o efeito é um juízo de valor (subjetivo ou objetivo).

3. PÓS-POSITIVISMO

Ainda antes da abordagem sobre a nova hermenêutica, de forma sucinta, interessa ao presente estudo apresentar, mesmo que em linhas gerais, algumas concepções e significados sobre o pós-positivismo. Este movimento representa um esforço de superação do embate entre o positivismo e o jusnaturalismo, tendo, para este fim, grande relevância a teoria dos princípios.

Paulo Banavides, expõe que na fase pós-positivista os princípios passam a ser tratados como direito e que neste período a doutrina do Direito Natural e a do velho positivismo ortodoxo vieram abaixo, sobretudo pelas críticas de Ronald Dworkin. Este reconhece a “possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigação legal.”[41]

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A teoria dos princípios se converteu no coração das Constituições, passaram a ser considerados o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo. Dworkin, trabalha a distinção entre princípio como peso e regra como valor, ou seja, enquanto o princípio não sofre prejuízo ao resolver um conflito, inclusive em razão de preponderar um ou outro em determinado caso, a regra está atrelada à noção do tudo ou não, ou é válida ou não[42].

Albert Calsamiglia, por sua vez, dispõe que pode ser considerada pós-positivista toda aquela teoria que ataca as duas teses mais importantes do positivismo conceitual: 1) a tese das fontes sociais do direito; 2) a não conexão entre direito e a moral. O autor, não obstante, denomina pós-positivista as teorias contemporâneas que põem em discussão os problemas da indeterminação do direito e as relações entre o direito, a moral e a política[43]. A primeira tese citada pretende responder à questão dos limites do direito, defendida por Herbert Lionel Adolphus Hart. Com base nesta concepção, Calsamiglia demonstra que as doutrinas pós-positivistas estão mais interessadas nos problemas que origina a indeterminação do direito do que em descrever as convenções do passado[44].

Não se ignora a institucionalização do direito, mas o que interessa é aquilo que está além dos limites estritamente institucionalizados. Enfim, o pós-positivismo dá atenção na pergunta: o que se deve fazer diante de um caso difícil? O pós-positivismo aceita que as fontes do direito não oferecem respostas a muitos problemas e que se necessita conhecimento para resolver estes casos.

Calsamiglia argumenta que Dworkin insistiu na leitura moral da constituição, manifestando o papel da moral na leitura dos problemas constitucionais e denunciando a hipocrisia do pressuposto de neutralidade proposta pelo positivismo[45]. Pode-se dizer que no pós-positivismo o intérprete do direito e o juiz ocupam o lugar que antes ocupava o legislador como objeto de análise.

Em relação à segunda tese, Calsamiglia destaca considerações que demonstram ser campo para calorosos embates entre o direito e a moral, que pode ocorrer de várias formas. A mais relevante é que o direito não perde sua juridicidade por ser injusto, ou seja, uma coisa é o direito que é e outra muito distinta é o que deve ser. Por tudo isso, aludido autor conclui que o pós-positivismo é herdeiro do positivismo e desloca seu centro de atenção até problemas que sugerem uma retificação ou matização de algumas de suas teses mais importantes: a indeterminação do direito e a conexão entre o direito e a moral estão na agenda prioritária da reflexão atual[46].

Dworkin, um dos grandes vertentes do pós-positivismo, ataca o positivismo tendo como alvo os argumentos de Hart[47]. O autor trabalha com a análise dos princípios de direito, regras e política, atribuindo aos primeiros uma força normativa, com a questão dos valores. Dworkin denomina princípio como “um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.”[48]

Margarida Maria Lacombe Camargo, assevera que o pós-positivismo é um movimento que encerra o predomínio da dogmática jurídica, tendo a visão de que o “direito existe concretamente e não de forma virtual, ou melhor, que ele vale à medida

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eu é capaz de compor interesses, desconsiderando-se a sua força meramente potencial.”[49] Vale destacar que a autora supracitada aponta duas vertentes para o pós-positivismo, embora tenham pontos de convergência, nos seguintes termos:

O pós-positivismo, como movimento de reação ao modelo kelseniano de negação a valores, abre-se a duas vertentes. Uma delas, que segue a linha de Dworkin e Alexy, busca recuperar a força normativa dos princípios de direito, com todo seu potencial valorativo. A outra procura, nos fundamentos que sustentam as decisões judiciais, sua força lógico-legitimante, como faz Chaim Perelman, por exemplo.[50]

Guerra Filho, entende que pós-positivista, em teoria do direito, é a Teoria (ou Doutrina) Estruturante[51] do Direito de Friedrich Muller, em que “se consuma a desconstrução do objeto por excelência das teorias positivistas normativistas, à la Kelsen [...].”[52] A norma não se identifica com o texto normativo, pelo contrário, ela se origina a partir do texto, sendo finalizada com a criação da “norma-decisão”.

4. A NOVA HERMENÊUTICA E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

4.1 As múltiplas teorias, escolas e métodos de interpretação e o relativismo.

Sobre as escolas hermenêuticas, João Baptista Herkenhoff ensina que elas surgiram após a promulgação dos códigos de Napoleão, especialmente o Código Civil, como resultado teórico da disputa entre os diversos métodos ou técnicas de interpretação de Direito, ressaltando que as escolas anteriores ao século XIX cuidaram do problema hermenêutico apenas de forma incidental[53]. O autor classifica as Escolas Hermenêuticas tomando como baliza o maior ou menor aprisionamento do intérprete ou aplicador do Direito à lei, dividindo-as em três grupos[54], o que justamente, quiçá, evita o relativismo na interpretação.

4.2 A crise da hermenêutica jurídica e os meios para enfrentá-la: a contribuição de Lenio Luiz Streck e sua nova proposta.

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A obra de Lenio Luiz Streck é paradigma na abordagem e reflexões sobre a crise do Direito, do Estado e da dogmática jurídica, e seus reflexos na sociedade. Ao tratar especificamente sobre a crise hermenêutica jurídica, o autor argumenta que “os operadores jurídicos também não conhecem as suas possibilidades hermenêuticas de produção do sentido”[55], pois consideram que somente devem reproduzir os sentidos previamente atribuídos por aqueles que possuem a fala autorizada (skeptron) (os hermeneutas).

A crise brasileira pode ser explicada em razão do direito ter ensejado demandas que se tornaram inviáveis de serem resolvidas pelo modelo liberal-individualista-normativista de produção de Direito, tendo em vista que o modo de produção é instruído por um campo jurídico que sustenta as práticas dogmático-jurídicas, que não permitem a realização dos direitos sociais e fundamentais.[56]

Muitos outros pontos identificam a crise hermenêutica, na concepção de Streck, porém, fugiria dos objetivos da presente pesquisa apontá-los exaustivamente, sendo os exemplos citados suficientes para a noção ora almejada. Da mesma forma, o autor indica vários meios para enfrentar a crise hermenêutica, não obstante, também serão ilustradas somente algumas delas, na tentativa de melhor compreensão da temática em discurso.

Streck, aduz que a construção das condições de possibilidade de uma razão emancipatória para o Direito passa, por exemplo, pelas seguintes visões: a Constituição garante as relações democráticas entre o Estado e a Sociedade, e, por conseguinte, “a Constituição passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos hermenêutico que conformará a interpretação do restante do sistema jurídico”[57]; os princípios se relacionam com validade e regras com vigência, isto para frisar que “os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regime e a ordem jurídica”[58].

E não é só, a infração a um princípio é mais grave do que a violação a uma regra jurídica, pois todos os dispositivos constitucionais são vinculativos e têm eficácia; considerando que o texto constitucional é dirigente e vinculativo, tem-se que “todas as normas (textos) infraconstitucionais, para terem validade, devem passar, necessariamente, pelo processo de contaminação constitucional”[59], ou seja, estar conforme o conteúdo material da Constituição.

Ademais, deve-se ter como visão que a Constituição é tida como norma primária da produção jurídica, paralelamente, suas normas materiais conduzem “à exigência da conformidade substancial dos atos do Estado e dos poderes públicos com as normas e princípios hierarquicamente superiores da Constituição”[60]; a Constituição tem a tarefa de proteger os direitos conquistados (e não só pensar no futuro), o que pode ser feito mediante a utilização da principiologia constitucional.

Diante disso, Streck afirma que “a especificidade de uma hermenêutica constitucional está contida tão-somente no fato de que o texto constitucional (compreendendo nele as regras e princípios) deve-se auto-sustentar, enquanto os demais textos normativos, de cunho infraconstitucional, devem ser interpretados em conformidade com aquele.”[61]

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O autor argumenta que as supracitadas posturas crítico-hermenêuticas não são suficientes para superar a dicotomia sujeito-objeto, por isso propõe a alteração do campo jurídico por meio da introdução de um novo paradigma denominado viragem lingüística[62], através do estudo da semiótica (teoria da significação) e da hermenêutica filosófica, na qual o sentido é dado pela compreensão. Por fim, vale citar que Streck finaliza suas reflexões com o seguinte pensamento, que é um norte na sua obra: “hermenêutica é experiência. É vida! É este o nosso desafio: aplicá-lo no mundo da vida!”[63] (g.n.)

4.3 Distinções entre a velha hermenêutica e a nova hermenêutica

Luís Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos, apontam que a grande distinção na interpretação constitucional, entre a velha e a nova hermenêutica, não se refere ao método clássico (o subsuntivo[64], fundado na aplicação de regras), tampouco aos elementos tradicionais da hermenêutica (gramatical, histórico, sistemático e teleológico), mas, sim, na virada de interpretação, que ocorreu a partir da constatação de que “não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular – tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem.”[65]

O intérprete, de uma mera função de revelar o conteúdo preexistente na norma, sem qualquer papel criativo na sua concretização, passa a analisar os elementos do caso concreto, os princípios e os fins a serem realizados, para, desta forma, encontrar uma solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido.

Para Bonavides, o juiz que dirime conflitos e faz a norma jurídica do caso concreto, legislando entre as partes, na velha hermenêutica tinha um espaço limitado ao ser considerado mero aplicar da lei, porém, na nova hermenêutica, o juiz passa a ser o legislador por excelência, amparado pelos princípios e valores contidos na constituição. Com efeito, o judiciário, como guardião da supremacia constitucional e da ordem democrática, recompor-se-á a esfera de harmonia e equilíbrio entre os Três Poderes:

Intérprete normativo no ocaso da velha dogmática jurídica, esse juiz tende, desde o advento da Nova Hermenêutica, a ser, com razão, o legislador por excelência; aquele que tanto na esfera tópica como sistemática dissolve as antinomias do positivismo ou combina, na concretude social e jurisprudencial, a doutrina com a realidade, o dever-ser com o ser e integrado aos quadros teóricos da democracia participativa terá legitimidade bastante com que coibir de uma parte as usurpações do Executivo, de outra as tibiezas e capitulações do Legislativo. Sobretudo quando este, por omissão, se faz desertor de suas atribuições constitucionais.[66] (g.n.)

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Em relação à legitimidade do intérprete, Bonavides aduz que “a nova legitimidade assenta, pois, a democracia participativa em instrumentos ou órgãos de concretização como a Nova Hermenêutica Constitucional, indubitavelmente sua mais sólida coluna de sustentabilidade.”[67] Enquanto na velha hermenêutica o elemento interpretativo relativo à formação da legitimidade ou era desconhecido em matéria constitucional ou menoscabo, tendo natureza acessória, adjetiva e instrumental; na nova hermenêutica os conteúdos políticos e jurídicos constituem a parte substantiva do sistema.[68]

Além disso, Bonavides argumenta que a velha hermenêutica tem cunho formalista e jusprivatista, e, ainda, que “omissa, distante e ausente das controvérsias constitucionais por incapacitação de solvê-las, a velha hermenêutica pouca ou nenhuma serventia tinha toda vez que se tratava de aplicá-la à matéria constitucional.”[69] Seus métodos de interpretação formavam uma hermenêutica dedutivista e silogística, inspirada mais no lógica que na tópica de Aristóteles. De outro norte, a nova hermenêutica dá sustentáculo à construção teórica da democracia participativa no âmbito jurídico-constitucional, com elementos tópicos, axiológicos, concretistas, estruturantes, indutivos e jusditributivistas:

A construção teórica da democracia participativa no âmbito jurídico-constitucional demanda o concurso de elementos tópicos, axiológicos, concretistas, estruturantes, indutivos e jusdistributivistas, os quais confluem todos para inserir num círculo pragmático-racionalista o princípio da unidade material da Constituição, o qual impetra, de necessidade, para sua prevalência e supremacia, uma hermenêutica da Constituição ou Nova Hermenêutica Constitucional [...].[70]

Bonavides chega a propor uma nova hermenêutica. Isso porque a destruição da base, dos princípios e valores constitucionais, em razão do processo globalizador e das categorias axiológicas do neoliberalismo, acabará com o povo, a cidadania e a nação. Por isso professa um Direito Constitucional de libertação, ou seja, o Direito Constitucional da democracia participativa[71], em que a luta e resistência é amparada pela bandeira da soberania, da igualdade e da justiça social. Bonavides assinala quatro princípios cardeais compondo a estrutura constitucional da democracia participativa, todos importantes para a nova hermenêutica constitucional: princípio da dignidade da pessoa humana; princípio da soberania popular; princípio da soberania nacional; e princípio da unidade da Constituição.

Colhe-se de uma das obras de Luiz Fernando Coelho que a velha hermenêutica estava baseada na metodologia da interpretação lógico-sistemática; enquanto a nova hermenêutica, baseada numa hermenêutica filosófica, passou a abranger os processos sociais de criação direito. Nesta perspectiva, o direito é a lei interpretada, conforme explica referido autor:

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A hermenêutica filosófica enriqueceu a fundamentação onto-fenomenológica da crítica que então se esboçava da hermenêutica jurídica, a qual deixou de limitar-se à velha metodologia da interpretação lógico-sistemática, para abranger os processos sociais de criação do direito. Na perspectiva hermenêutico-filosófica, a interpretação de enunciados deônticos e de textos jurídicos, levou ao entendimento de que o produto da interpretação levada a efeito pelo jurista intérprete passa a integrar o próprio ser da norma jurídica. Ou seja, o direito é a lei interpretada.[72]

Além disso, “os textos legais e, em especial, os da constituição, deixaram de ser concebidos ao nível semântico da vontade do legislador ou constituinte originário, para adquirir vida própria integrante do próprio ser social ao qual se referem”[73], ampliando, assim, as possibilidades de interpretação, sem se olvidar das necessidades atuais da sociedade e da dura realidade freqüentemente oculta pela ideologia jurídica. Isso fez com que resgatasse a unidade do direito com a sociedade.

4.4 Constitucionalização do Direito

Alfonso García Figueroa, tendo como referência a teoria de Robert Alexy, aduz que um dos elementos que distingue o constitucionalismo atual (neoconstitucionalismo) das suas versões anteriores reside no fato do direito ter adquirido uma forte carga axiológica, reforçando um conceito não positivista do Direito, em que o sistema jurídico está vinculado na moral conceitualmente. O constitucionalismo tradicional era, sobretudo, uma ideologia, uma teoria meramente normativa, enquanto que o constitucionalismo atual tem se convertido numa teoria do Direito oposta ao positivismo jurídico como método[74].

Com efeito, para Figueroa se denomina constitucionalização o processo e o resultado da transformação do Direito causado pela Constituição[75]. Para referido autor um sistema constitucionalizado possui as seguintes características gerais: uma constituição rígida; uma garantia judicial da Constituição; uma força vinculante da Constituição; sobreinterpretação da Constituição; a aplicação direta da Constituição; a interpretação das leis conforme a Constituição; a influência da Constituição nas relações políticas.

A constitucionalização do ordenamento jurídico não tem se limitado a transformar o Direito, pois também pretende essa mudança em relação ao pensamento de juristas e teóricos do Direito. A constitucionalização do pensamento jurídico tem dado lugar ao constitucionalismo.[76] Se tem denominado genericamente constitucionalismo (mais precisamente neoconstitucionalismo, com o fim de acentuar o novo caráter que tem adquirido na atualidade) a teoria ou conjunto de teorias que tem proporcionado uma cobertura justeórica conceitual e/ou normativa na constitucionalização do Direito em termos normalmente positivistas[77]. Ou, ainda de

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forma mais abrangente (com o mesmo norte constitucional), “o termo neoconstitucionalismo abrange uma vasta gama de fenômenos jurídicos associados à consolidação do modelo de Estado Constitucional de Direito contemporâneo.”[78]

No desenvolvimento deste constitucionalismo tem influenciado certos aspectos implícitos na constitucionalização. Entre eles, destacam-se os aspectos: material (o Direito tem adquirido uma carga axiológica; concepção não positivista do Direito; estrutura e funcional (a estrutura das normas constitucionais permite expandir o âmbito de influência dos princípios; e os princípios constitucionais dão ensejo a uma forma distinta de aplicar o Direito: a ponderação); e político (deslocamento do poder do Legislativo ao Judicial). Oportuno citar que Figueroa tipifica o constitucionalismo conforme a contraposição ao positivismo que se questiona, encontrando, assim, os seguintes tipos: constitucionalismo teórico, ideológico e metodológico.

Outrossim, Streck afirma que “o constitucionalismo tradicional era sobretudo uma ideologia, uma teoria meramente normativa, enquanto que o constitucionalismo atual [neoconstitucionalismo] tem se transformado em uma teoria do Direito oposta ao positivismo jurídico enquanto método”[79], assumindo relevância, nesse contexto, os princípios constitucionais, que incidem tanto sobre o ordenamento quanto na aplicação do ordenamento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A teoria geral do direito é disciplina de natureza epistemológica, a qual tem o condão de instruir e orientar o jurista numa visão mais ampla e ao mesmo tempo específica sobre o Direito. Entrementes, a intertextualidade apresentada entre os autores apontados ao longo do presente estudo demonstrou um pouco da evolução do direito e o resgate dos valores, tendo, atualmente, a teoria dos princípios sido utilizada como fundamento para uma nova hermenêutica.

Da época do positivismo, onde imperava o normativismo e o dogmatismo absoluto das leis, as quais eram consideradas avalorativas, mediante o aforismo lei é lei, passou-se após grandes embates com o jusnaturalismo para a fase do pós-positivismo[80], como movimento de superação, de sucessão, onde a teoria dos princípios assume grande relevância e passam a ser tratados como direito e discussões axiológicas ganham amplo espaço.

Mas a hermenêutica está em crise, conforme destaca Streck, surgindo em tempos mais contemporâneos discussões envolvendo a velha hermenêutica e a nova hermenêutica. Alguns autores chegam a propor novos horizontes, a exemplo de Bonavides, com sua Teoria Constitucional da Democracia Participativa. Não obstante, vem assumindo grande destaque as temáticas envolvendo a constitucionalização, que têm dado lugar ao constitucionalismo (neoconstitucionalismo), num esforço de renovação, ou seja, adaptação das normas à realidade constitucional contemporânea, sem abandonar os postulados centrais[81], de forma suficiente para acompanhar a

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dinâmica evolutiva da sociedade, e visando, conforme Bonavides, a produção de solução constitucionalmente adequada.

Como visto, os princípios, valores e objetivos constitucionais são as bases da nova hermenêutica constitucional, que busca melhor interpretar e concretizar o ordenamento jurídico, conforme sustenta Sérgio Alves Gomes[82]. Este, ainda demonstra que a hermenêutica constitucional, quando preocupada com a efetividade da Constituição, é construtora da Democracia[83].

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[1] “Assim, temos também por demonstrado que o estudo dos conceitos básicos da elaboração científica do direito, que constituem a temática da teoria geral do direito – o centro vital, o próprio nervo da cadeira de Introdução à Ciência do Direito –, é de indiscutível natureza epistemológica. E se acaso uma teoria geral do direito comporta ainda uma enciclopédia jurídica, isto é, o estudo dos vários ramos do direito em seu conceito, sua fundamentação, sua temática etc. que envolve, para efeito de exemplificação, certa dose de conhecimento propriamente jurídico e – por que não? – um capítulo dedica à conceituação da técnica jurídica, da teoria da interpretação, da integração e da aplicação (direito intertemporal e interespacial), nada disso modifica o seu caráter básico de estudo epistemológico.” (grifos nossos) (MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 9).

[2] “Cumpre ainda distinguir a teoria geral do direito da epistemologia jurídica. A epistemologia é um estudo crítico dos princípios, dos postulados, dos métodos e dos resultados do conhecimento do direito. Consagra-se apenas ao estudo dos modos de conhecimento do direito e é destinada a dirigir o pensamento jurídico, afastando-se das realidades da vida e das necessidades perceptíveis para só considerar as noções puras, ordená-las nelas mesmas, isoladamente dos interesses concretos que elas representam, a chegar a uma construção jurídica unicamente pelos esforços do pensamento. A epistemologia e, pois, também mais orientada para o que o direito deveria ser do que para o que ele é. A teoria geral do direito é mais próxima da fenomenologia do direito, ou seja, de um método consistente em ‘voltar às próprias coisas’, em observá-las em sua realidade concreta sem idéia preconcebida.” (BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Trad. de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. XXI).

[3] MACHADO NETO, op. cit., 1975, p. 4.

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[4] MACHADO NETO, op. cit., 1975, p. 5.

[5] MACHADO NETO, op. cit., 1975, p. 5.

[6] “Neste sentido genérico, Willis Santiago Guerra Filho trabalha com a idéia de que epistemologia corresponde a uma teoria do conhecimento, ao argumentar que ela é disciplina voltada ao estudo e ao controle das condições de possibilidades e validade do conhecimento científico. Ao trabalhar com a etimologia da palavra, o autor conclui que epistemologia é o estudo da posição adequada exigida em relação a algo para estudá-lo. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 22-24, passim).

[7] MACHADO NETO, op. cit., 1975, p. 6

[8] ZACCARIA, Giuseppe. Razón Jurídica e Interpretación. Madrid: Civitas, 2004, p. 17.

[9] “Temas clásicos de la reflexión filosófica sobre el derecho – como la teoría de las normas, de la legislación, del lenguaje jurídico, de la ciencia, del conocimiento, de la argumentación y de la decisión del derecho – se fueron separando progresivamente del tronco de la filosofia jurídica, y, gracias a un proceso de ‘migración’ – como eficazmente lo definió Hans Ryffel – son ahora corrientemente discutidos y encarados bajo el rótulo definitorio de teoría del derecho.” (ZACCARIA, op. cit., 2004, p. 18.)

[10] “De la antropologia jurídica a la lógica deóntica, de la lingüística a la informática jurídica, de la semiótica a la tópica y a la retórica jurídica, el término teoría general del derecho hoy si se quiere, no significa más que la ‘parte general’ de uma teoria más integral del derecho, que incluye todas las disciplinas arciales recién mencionadas.” (ZACCARIA, op. cit., 2004, p. 18-19).

[11] ZACCARIA, op. cit., 2004, p. 21 (tradução livre).

[12] ZACCARIA, op. cit., 2004, p. 22.

[13] ZACCARIA, op. cit., 2004, p. 27.

[14] ZACCARIA, op. cit., 2004, p. 28-29.

[15] KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Trad. de Antônio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste Culbenkian, 2004, p. 19.

[16] KAUFMANN, op. cit., 2004, p. 19-20.

[17] “Basicamente, apenas se pode enumerar casuisticamente o que actualmente é discutido sob a designação ‘Teoria do direito’, como por exemplo: a teoria das normas, a teoria pura do direito, a teoria da decisão, a epistemologia jurídica, a teoria dos sistemas, a teoria analítica do direito, a teoria marxista do direito, a teoria da linguagem jurídica, a teoria da argumentação, a teoria da legislação, a teoria semântica do direito, a retórica jurídica... Apesar disso, muitos destes domínios continuam a ser tratados no âmbito da filosofia do direito.” (KAUFMANN, op. cit., 2004, p. 20).

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[18] “A teoria geral do direito se distingue então nitidamente da filosofia do direito, concebida como uma metafísica jurídica. A teoria geral parte da observação dos sistemas jurídicas, da investigação de seus elementos permanentes, da articulação deles, para extrai-lhes os conceitos, as técnicas, as principais construções intelectuais... A filosofia do direito, por sua vez, é mais filosófica do que direito. Tende a despojar o direito de ‘seu aparelho técnico a pretexto de melhor atingir sua essência para descobrir seu significado metajurídico’, os valores que ele deve perseguir, seu sentido com relação a uma visão total do Homem e do mundo (...).” (g.n.) (BERGEL, op.cit., 2001, p. XX).

[19] BERGEL, op. cit., 2001, p. XX.

[20] BERGEL, op. cit., 2001, p. XVIII.

[21] BERGEL, op. cit., 2001, p. XVIII-XIX.

[22] BERGEL, op. cit., 2001, p. XXIV.

[23] BERGEL, op. cit., 2001, p. XXV-XXX, passim.

[24] CALERA, Nicolas M. Lópes. Derecho y teoria del Derecho em el contexto de la sociedade contemporánea. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de (org.). O novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997, p. 42.

[25] CALERA, op. cit., 1997, p. 43.

[26] CALERA, op. cit., 1997, p. 43.

[27] CALERA, op. cit., 1997, p. 46.

[28] CALERA, op. cit., 47-48, passim.

[29] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 198).

[30] BOBBIO, op. cit., 1995, p. 131-134.

[31] BOBBIO, op. cit., 1995, p. 131.

[32] BOBBIO, op. cit., 1995, p. 131.

[33] BOBBIO, op. cit., 1995, p. 135.

[34] BOBBIO, op. cit., 1995, p. 198.

[35] BOBBIO, op. cit., 1995, p. 230.

[36] BOBBIO, op. cit., 1995, p. 231.

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[37] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 19.

[38] KELSEN, op. cit., 2006, p. 19.

[39] KELSEN, op.cit., 2006, p. 19.

[40] KELSEN, op. cit., 2006, p. 24.

[41] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 265.

[42] BONAVIDES, op.cit., 2003, p. 282.

[43] CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Revista eletrônica Doxa, Alicante, n. 21. Disponível em http://cervantesvirtual.com/serlet/SirveObras/23582844322570740087891/index.htm. Acesso em 01/08/2007.

[44] CALSAMIGLIA, op. cit., 2007.

[45] CALSAMIGLIA, op. cit., 2007.

[46] CALSAMIGLIA, op. cit., 2007.

[47] “Quero lançar um ataque geral contra o positivismo e usarei a versão de H.L.A. Hart como alvo, quando um alvo específico se fizer necessário.” (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. de Nélson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35).

[48] DWORKIN, op. cit., 2002, p. 36.

[49] CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 140.

[50] CAMARGO, op. cit., 2001, p. 141.

[51] “A teoria estruturante levanta a pretensão – de vital importância para a realização de um Estado de Direito que não seja apenas formal, mas sim um Estado Democrático de Direito – de ir além da simples demarcação de uma ‘moldura’ (Rahmen), a partir dos textos normativos, dentro da qual caberiam diversas interpretações, dentre as quais não haveria meios de se optar, cientificamente, por nenhum, determinado, se não a interpretação correta, pelo menos a melhor, a mais adequada ao cumprimento dos imperativos maiores de uma ordem jurídica.” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Pós-modernismo, pós-positivismo e o Direito como filosofia. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (org.). O Poder das Metáforas: homenagem aos 35 anos de docência de Luis Alberto Warat. Porto Alegre: L. Advogado, 1998. p. 62).

[52] GUERRA FILHO, idem, 1998, p. 62.

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[53] Herkenhoff lembra, por exemplo, as seguintes escolas anteriores ao século XIX: Escola dos Glosadores, Escola dos Comentaristas, Escola da Culta Jurisprudência (ou Escola Culta, ou Escola dos Humanistas), Escola dos Feudistas, Escola Holandesa. (HERKENHOFF, João Baptista. Como Aplicar o Direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32, em nota de rodapé).

[54] Herkenhoff apresenta a seguinte classificação em sua obra, à qual indicamos para um estudo mais pormenorizadamente: a) escolas de estrito legalismo ou dogmatismo (Escola da Exegese; Escola dos pandectistas; Escola Analítica de Jurisprudência); b) escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo (Escola Histórica do Direito – Escola Histórico-dogmática e Escola Histórico-evolutiva; e Escola Teleológica); c) escolas que se abrem a uma interpretação mais livre (Escola da Livre Pesquisa Científica; Escola do Direito Livre; Escola Sociológica Americana; Escola da Jurisprudência de Interesses; Escola Realista Americana; Escola Egológica; Escola Vitalista do Direito). De bom alvitre ressaltar que o autor não inclui o Direito Alternativo como uma das escolas hermenêuticas, pois, na verdade, ela é melhor designada como Movimento do Direito Alternativo, vez que se fosse escola perderia seu sua natureza, de crítica, de questionamento. (HERKENHOFF, op. cit., 2004, p. 33-79).

[55] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 236.

[56] STRECK, op. cit., 2005, p. 242-243, passim.

[57] STRECK, op. cit., 2005, p. 245.

[58] STRECK, op. cit., 2005, p. 246.

[59] STRECK, op. cit., 2005, p. 250.

[60] STRECK, op. cit., 2005, p. 253.

[61] STRECK, op. cit., 2005, p. 259-260.

[62] Basicamente, a idéia pode ser resumida na afirmação de que a linguagem não deve estar somente entre o intérprete/sujeito e objeto como uma terceira coisa, mas, sim, mergulhado na linguagem. O referido autor fundamenta a viragem lingüística nas teorias de Gadamer, Eidegger e Habermans. O primeiro destaca que a hermenêutica privilegia a experiência humana da interpretação jurídica, partindo do sujeito (e não do objeto). O segundo, colocando o texto em contato com os valores do mundo da vida, conforme a razão comunicativa do terceiro.

[63] STRECK, op. cit., 2005, p. 286.

[64] Os próprios autores explicam a expressão em nota de rodapé: “Nessa perspectiva, a interpretação jurídica consiste em um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma: a lei é a premissa maior, os fatos são a premissa menor e a sentença é a conclusão. O papel do juiz consiste em revelar a vontade da norma, desempenhando

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uma atividade de mero conhecimento, sem envolver qualquer parcela de criação do Direito para o caso concreto.” (BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (coord.). A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 331).

[65] BARROSO; BARCELLOS, op. cit., 2003, p. 331-332.

[66] BONAVIDES, Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica e por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 21.

[67] BONAVIDES, op. cit., 2001, p. 36.

[68] “O elemento interpretativo, ínsito à formação da legitimidade, era dantes, na velha Hermenêutica, ou desconhecido em matéria constitucional ou menoscabo, aí, por sua natureza acessória, adjetiva e instrumental; já, os conteúdos políticos e jurídicos, estes sim perfazem, com a Nova Hermenêutica, a parte substantiva do sistema e, por conseguinte, formam os esteios da nova legitimidade definindo a maneira como se concretiza a democracia participativa.” (g.n.) (BONAVIDES, op. cit., 2001, p. 36-37).

[69] BONAVIDES, op. cit., 2001, p. 42.

[70] BONAVIDES, op. cit., 2001, p. 42.

[71] “Em suma, a democracia participativa configura uma nova forma de Estado: o Estado democrático-participativo que, na essência, para os países de periferia é a versão mais acabada e insubstituível do Estado social, este que a globalização e o neoliberalismo tanto detestam e combatem, argumentando contra todos os elementos conceituais de sua teorização. O Estado democrático-participativo organizará, porém, a resistência constitucional dos países de periferia arvorando a bandeira da soberania, da igualdade e da justiça social. Com o Estado democrático-participativo o povo organizado e soberano é o próprio Estado, é a democracia no poder, é a legitimidade na lei, a cidadania no governo, a Constituição aberta no espaço das instituições concretizando os princípios superiores da ordem normativa e da obediência fundada no contrato social e no legítimo exercício da autoridade.” (g.n.) (BONAVIDES, op. cit., 2001, p. 19).

[72] COELHO, Luiz Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. Curitiba: Juruá, 2007, p. 152.

[73] COELHO, op. cit., 2007, p. 153.

[74] FIGUEROA, Alfonso García. La Teoria del Derecho em Tiempos de Constitucionalismo. In: CARBONEL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 165.

[75] FIGUEROA, op. cit., 2003. p. 163.

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[76] FIGUEROA, op. cit., 2003, p. 164.

[77] FIGUEROA, op. cit., 2003, p. 164.

[78] TAVARES, Rodrigo de Souza. Neoconstitucionalismo e positivismo inclusivo: uma análise sobre a reformulação da teoria do positivismo jurídico hartiano. Jus Navegandi, Teresina, ano 11, n. 1418, 20 maio 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9897. Acesso em: 13 out 2007.

[79] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 101-102.

[80] “A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e inacabado do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica entre valores, valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana.” (BARROSO; BARCELLOS, op. cit., 2003, p. 336)

[81] “Concluímos que, partindo dessas duas premissas, dois caminhos distintos podem ser enxergados atualmente na teoria do direito. O primeiro prega a superação do paradigma positivista tradicional, tendo como representação principal as concepções de Alexy e Dworkin. Preferimos designar esse primeiro eixo de pós-positivista, pois o acréscimo do prefixo pós indica a idéia de sucessão de algo novo frente ao termo referenciado, que é deixado para trás. O segundo eixo, o qual preferimos chamar neo-positivista, procura estabelecer uma reformulação do positivismo jurídico, a fim de adaptá-lo à realidade constitucional contemporânea, sem contudo abandonar seus postulados centrais, os quais identificamos com a tese das fontes sociais do direito e da separação (possível entre direito e moral. O prefixo neo afigura-se mais adequado nesse caso, porque indica uma renovação, mas com a manutenção do termo referenciado. (TAVARES, op. cit., 2007, p. 10).

[82] GOMES, Sérgio Alves. Hermenêutica e Constituição no Estado de Direito Democrático. 2. ed. Rio de Janeiro, 2001, p. 65.

[83] “Assim, a Hermenêutica Constitucional passa a ser fator fundamental na construção da democracia, ao orientar, por meio de seus princípios, como se devem interpretar as normas vigentes, a fim de se dar efetividade aos princípios constitucionais, postos como pilares básicos da ordem democrática.” (GOMES, op. cit., 2001, p. 3).