SRGIO ROBERTO ROSA

CONFLITO ENTRE OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO FACE A TRANSAO PENAL

Trabalho de Curso apresentado como exigncia parcial, para a obteno do grau no curso de Direito, da Universidade de Franca. Orientadora: Dr. Raquel Andrucioli.

FRANCA 2010

SRGIO ROBERTO ROSA

CONFLITO ENTRE OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO FACE A TRANSAO PENAL

Orientador: _____________________________________________ Nome: Dr. Raquel Andrucioli. Instituio: Universidade de Franca

Examinador(a): __________________________________________ Nome: Instituio: Universidade de Franca

Examinador(a): __________________________________________ Nome: Instituio: Universidade de Franca

Franca, ___ /___ /2010.

DEDICO este trabalho, aos meus pais, Passenses, Arlete Simo Kalls e Nivaldo Feris Kalls, pilares de sustentao, que me apoiaram nos momentos de muita turbulncia, deramme a viso real da vida e ensinaram-me que, a luta rdua, mas a vitria trs um novo sabor, principalmente com base na dignidade da famlia unida e no comportamento ilibado que com sabedoria me ensinaram a manter. As minhas irms Ndia Kalls Busato, Andra Simo Kalls Borgomoni e Luciana Simo Kalls, que muito exigiram e tambm muito me apoiaram para percorrer esta trilha acadmica, retorno-as com muito carinho e gratido. Aos meus amigos e amigas que direta ou indiretamente estiveram a meu lado, nos momentos difceis, com palavras e gestos de nimo, nos momentos de alegria, sorrisos e apoio, acredito que sem eles o meu resultado provavelmente seria adverso.

AGRADEO a Deus, com seu amor infinito, justia e sabedoria. A orientadora Professora e Doutora Raquel Andrucioli, pela pacincia, dedicao, ateno e acima de tudo, por acreditar em minha desconhecida capacidade e sobretudo por confiar nas minha intenes e atitudes, principalmente na forma de me incentivar a concluir este estudo.

Eu no recearia muito as ms leis se elas fossem aplicadas por bons juzes. No h texto de lei que no deixe campo interpretao. A lei morta. O magistrado vivo. uma grande vantagem que ele tem sobre ela. ANATOLE FRANCE

RESUMO

ROSA, Srgio Roberto. Conflito Entre os princpios fundamentais de direito face a transao penal. 59 p. 2010. Trabalho de Curso (Graduao em Direito). Universidade de Franca Franca/SP.

O presente trabalho tem como finalidade, demonstrar a essncia dos princpios fundamentais de direito sob a luz da Constituio Federal. Ele discorre a respeito da lei 9.099/95 que regula os Juizados Especiais Criminais, observando sua aplicao, constitucionalidade, abrangncia, competncia e prerrogativas. Embora a forma de julgar quanto da apreciao de matrias voltadas para as infraes penais de menor potencial ofensivo, e consequentemente, prope um estudo acerca do instituto da transao penal, instituto este, com caractersticas de negociao de pena ou suspenso de processo, proposto pelo representante do Ministrio Pblico. Ao longo deste, observar-se- o posicionamento doutrinrio acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do instituto da transao penal. Procedimentos a que deve submeter o acusado de um ilcito penal, sua aceitao para com a transao penal, as penas que a este sero aplicados, sendo elas:, pena restritiva de direitos ou pena de multa, o cumprimento e o descumprimento das penas, quais as conseqncias que implicaro o acusado. Outra finalidade, a de demonstrar as discusses a cerca da inconstitucionalidade da transao penal, quando da leso aos princpios constitucionais alm das colocaes de alguns doutrinadores quanto pena sem processo ou at mesmo sujeio do acusado frente ao representante do Ministrio Pblico. Para a elaborao desta pesquisa foi utilizado o mtodo cientfico dedutivo-bibliogrfico, e tambm os seguintes processos metodolgicos: analtico-sinttico e dogmtico-jurdico.

Palavras-chave: Princpios; Transao Penal; Lei 9.099/95; Constituio Federal.

ABSTRACT

ROSA, Srgio Roberto. Conflito entre os princpios fundamentais de direito face a transao penal. 59 p. 2010. Course Work (Graduate Law). Universidade de Franca - Franca / SP.

This paper aims to demonstrate the essence of the fundamental principles of law in the light of the Constitution. He talks about the law that regulates the 9099/95 Special Criminal Courts, noting its implementation, constitutionality, scope, powers and prerogatives. Although the way to judge how much of the discussion of issues facing the criminal offenses of lower offensive potential, and therefore proposes to institute a study of the criminal transaction, this institute, with characteristics of negotiating a penalty or suspension of procedure, proposed by Representative prosecutors. Throughout this, it will observe the doctrinal position on the constitutionality or unconstitutionality of the institution of criminal transaction. Proceedings to which the defendant must submit to a criminal act, his acceptance for the transaction with criminal penalties that will apply to this, namely: feather restriction of rights or a fine, compliance and noncompliance penalties, which consequences that lead the accused. Another purpose is to demonstrate the discussions about the unconstitutionality of the criminal transaction, when the injury to the constitutional principles beyond the placement of some scholars as the punishment without trial or even to the subjection of the accused against the public prosecutor. For the preparation of this research method was used-deductive scientific literature, and also the following research methods: analytic and synthetic-legal-dogmatic.

Keywords: Principles; Transaction Penal Law 9.099/95; Constitution.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.5.1 1.5.2 1.5.3 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO .............................................. 12 CONCEITO ................................................................................................... 12 OBJETIVO .................................................................................................... 13 DISTINO ENTRE PRINCPIOS E NORMAS ........................................... 14 DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL ............................................ 14 PRINCIPAIS PRINCPIOS ............................................................................ 15 Princpio da Legalidade ................................................................................ 15 Princpio da Razoabilidade ........................................................................... 17 Princpio da Proporcionalidade ..................................................................... 18

1.5.3.1 Princpio da Adequao................................................................................ 19 1.5.3.2 Princpio da Exigibilidade ou da Necessidade .............................................. 19 1.5.4 1.5.5 Princpio da Proporcionalidade em Sentido Estrito ....................................... 19 Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa .............................................. 20

1.5.5.1 Princpio da Contraditrio ............................................................................. 20 1.5.5.2 Princpio da Ampla Defesa ........................................................................... 22 1.5.6 1.5.7 1.5.8 2 2.1 2.1.1 2.2 3 4 4.1 4.2 4.3 Princpio do Devido Processo Legal ............................................................. 24 Princpio de Dignidade da Pessoa Humana ................................................. 26 Princpio da Presuno de Inocncia ........................................................... 27 JUIZADOS ESPECIAIS ............................................................................... 30 A LEI 9.099 DE 26 DE SETEMBRO DE 1.995. ............................................ 30 A Constitucionalidade da Lei 9.099/95 ......................................................... 32 COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS......................... 33 INFRAES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ................................... 36 TRANSAO PENAL.................................................................................. 38 CONCEITO ................................................................................................... 38 OBEJETIVO ................................................................................................. 40 CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAO PENAL ................................. 41

4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.8.1 4.8.2

PROPOSTA DA TRANSAO PENAL ........................................................ 43 TRANSAO PENAL E SUSPENO CONDICIONAL DO PROCESSO .. 44 TRANSAO PENAL DIFERNAS E SEMELHANAS ........................ 45 NO ACEITAO DA PROPOSTA PELO ACUSADO ................................ 46 EFEITOS DA TRANSAO ......................................................................... 47 Aceitao da Transao Penal ..................................................................... 48 Pena de Multa .............................................................................................. 48

4.8.2.1 Cumprimento ................................................................................................ 48 4.8.2.2 Descumprimento........................................................................................... 49 4.9 5 5.1 5.2 REGISTRO DA TRANSAO PENAL ......................................................... 49 MINISTRIO PBLICO ................................................................................ 51 FUNES DO MINISTRIO PBLICO ....................................................... 51 DISCRICIONARIEDADE DO MINISTRIO PBLICO ................................. 51

CONCLUSO ........................................................................................................... 54 REFERNCIAS ......................................................................................................... 56

10

INTRODUO

Este trabalho tem como finalidade principal, promover um estudo aprofundado quanto aos princpios constitucionais de direitos do cidado face ao instituto da transao penal. Carece tambm mencionar, a necessidade em demonstrar as formas de aplicao de penas alternativas e de multas aos cidados acusados de um ilcito penal sem o devido processo legal garantido na Constituio Federal atravs de seu artigo 5. Merece dizer, quanto importncia do Ministrio Pblico e seu poder discricionrio, na forma de conduzir a transao penal, na oportunidade de no oferecimento da denncia, evitando o processo criminal e obtendo assim, uma celeridade e esvaziamento dos tribunais super povoados por autos processuais. tambm de grande importncia mencionar a respeito da Lei 9.099/95 que regula os Juizados Especiais Criminais na forma de proceder nos delitos de menor potencial ofensivo. Verifica-se tambm quanto a constitucionalidade e

inconstitucionalidade da transao penal, onde no se pode furtar do registro e colocao quanto a leso dos princpios fundamentais de direitos do cidado, frente ao instituto da transao penal, onde se apega ao incio pela ocorrncia de um fato delituoso, em seguida no conhecimento e na produo de um termo

circunstanciado, formando instrumentos de convico do ilcito. Em seguida, podendo colocar o cidado acusado pelo delito na esfera dos Juizados Especiais Criminais, para este tentar uma composio ou transacionar com o Ministrio Pblico sua pena, ou se sujeitar ao processo crime. Por assim dizer, trata-se da necessidade de se discutir de forma exaustiva e concentrada, sobre tal instituto. Uma vez que ao que se refere a Transao Penal, observa-se uma grande controvrsia em relao aos direitos do acusado frente s normas e garantias constitucionais.

11 Para a elaborao desta pesquisa foi utilizado o mtodo cientfico dedutivo-bibliogrfico, e tambm os seguintes processos metodolgicos: analticosinttico e dogmtico-jurdico.

12

1 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO

1.1 CONCEITO

Alguns dicionrios, fazem

referncias ao princpio como sendo um

substantivo masculino, derivado do latim principium1 com o significado de origem, incio, comeo, momento local ou trecho em que algo tem origem, causa primria e na esfera jurdica entende-se como preceito, regra ou lei. Pode-se considerar tambm como sendo um conjunto de regras ou preceitos que tem a funo de servir e favorecer interpretaes no s s normas como tambm a todo e qualquer tipo de ao jurdica. Os princpios devem ser entendidos como balizadores que norteiam os caminhos apontando o que deve ser seguido pelos aplicadores da lei em um caso concreto. So regras que no campo jurdico tem o sentido de validade maior, podendo assim orientar na interpretao das leis inclusive no texto constitucional. Por assim dizer, se uma norma jurdica possuir vrios sentidos, prevalecer aquela que estiver mais prximo do entendimento dos princpios constitucionais. Consoante a definio de Plcido E SilvaPRINCPIOS. No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da prpria norma ou regra jurdica. Mostram-se a prpria razo fundamental de ser das coisas jurdicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. Princpios jurdicos, sem dvida significam os pontos bsicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do prprio Direito. Indicam o alicerce do Direito.

1

SILVA, Plcido. Vocabulrio Jurdico. 27.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.1094.

13E, nesta acepo, no se compreendem somente os fundamentos jurdicos, legalmente institudos, mas todo axioma jurdico derivado da cultura jurdica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Cincia jurdica, onde se firmaram as normas originrias ou as leis cientficas do Direito, traam as noes em que se estrutura o prprio Direito. Assim, nem sempre os princpios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, so tidos como preceitos fundamentais para 2 prtica do Direito e proteo aos direitos.

No mesmo sentido, a professora Tereza Negreiros, tambm leciona que os princpios seriam guias, formas de orientao, normas providas de alto grau de generalidades e indeterminao, numa posio elevada de hierarquia, atuando como vetor para todo o sistema jurdico, valores essenciais perpetuao do Estado de Direito.3

1.2 OBJETIVO

Os princpios fundamentais de direito tem como objetivo, orientar na interpretao, na fundamentao e na operacionalidade do sistema normativo, sendo tambm este considerado como o ncleo do ordenamento jurdico. Ainda assim, tem como forma de orientao ao magistrado para suprir a lacuna da lei, ou seja, proporciona ao juiz a condio e critrio na aplicao da norma jurdica em um caso concreto. H quem diga que a fonte formal do Direito a lei, mas a lei, se funda nos princpios, ou seja, estes tem como finalidade dar forma ao contedo de uma norma jurdicas. Nas decises de um determinado caso em que se recorre aos princpios fundamentais de direito, sempre um destes sobrepe a outro. Mas por meio de uma forma ponderada, se obtm a satisfao do resultado, focando assim a exigncia de justia sem ferir a harmonia do sistema jurdico e preservando assim, o contedo do princpio que teve sua eficcia diminuda. Ao longo deste trabalho, observar-se- que, tanto os princpios quanto os sub princpios, tem como premissa, oferecer um ao outro suporte e auxilio entreSILVA, Plcido. Vocabulrio Jurdico. 27.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.1095. PRETEL,Maria Pretel.Artigo Princpios constitucionais: conceito, distines e aplicabilidade. Disponvel em http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.23507 Acesso: 15 ago 2010.3 2

14 eles, proporcionando uma interligao, ou seja, na forma de propiciar uma cumplicidade deste em relao quele para melhor obter a resoluo de conflito a um determinado caso concreto.

1.3 DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA

Doutrinariamente, verifica-se que o princpio constitucional distingue-se da norma constitucional em alguns pontos. Onde por sua vez, o princpio carrega em seu enunciado um contedo mais abstrato e impreciso que prope uma harmonizao aos elementos da Constituio Federal, trazendo assim, efeitos que auxiliam na superao de interpretar as contradies lgicas e nas lacunas que se fazem presentes ao longo do texto constitucional. Em sentido contrrio, temos a norma, onde esta se apresenta de forma mais precisa, mais especfica, com um contedo mais objetivo e mais definido. Ainda assim, observa-se que, a norma tem como objetivo conduzir as situaes que expressamente a esta se refira.4

1.4 DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL

Dispe em seu Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Observa-se que, quando a lei obtiver lacunas, e for omissa, cabe ao juiz fazer uso das fontes integradoras do direito, que esto presentes na analogia, nos costumes e nos princpios gerais de direito. Utiliza-se da analogia, quando o juiz recorre em outra lei, que tenha sustentao ftica semelhante, dispositivos que a prpria lei no apresenta.

4

MARTSUNG, Alencar. Artigo O sistema jurdico - normas, regras e princpios Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8628 Acesso em 15.08.2010.

15 Com referncia aos costumes, que tratam da prtica corriqueira ou de um hbito adquirido pela coletividade, pode haver reflexos jurdicos na ausncia de outra norma ou dispositivo jurdico. E pode tambm o juiz recorrer aos princpios gerais de direito por se tratarem de regras orais que propagam atravs dos tempos mas, mantm os critrios morais e ticos como suporte do direito.5

1.5 PRINCIPAIS PRINCPIOS

1.5.1 Princpio Da Legalidade

O princpio da legalidade um dos princpios jurdicos fundamentais mais importantes elencados no ordenamento jurdico e estabelece que o Estado est sujeito ao imprio da lei. Refere-se este princpio, a expresso de uma determinada situao ou a um determinado ato, que se apresenta inserido na ordem jurdica ou em um preceito legal. Se concentra em ao exercida dentro da ordem jurdica de acordo com as regras e eventos prescritos em lei. A legalidade de um determinado ato, faz meno na conformidade deste ter sido executado obedecendo s formalidades e exigncias das leis e utilizando-se tambm dos requisitos legalmente institudos. Segue a baila que, o princpio da legalidade requer executar todo e qualquer ato dentro da solenidade e formalidade legal, sem se desviar do foco dado ao poder legalmente constitudo. Ainda assim no artigo 5 inciso II da Constituio Federal de 1988 dispe que:Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

5

Artigo Disponvel em: http://www.centraljuridica.com/doutrina/55/direito_civil/lei_de_introducao_ ao_codigo_civil_licc.html - Acesso em: 08 ago 2010.

16Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

E entende-se por lei, uma norma ou conjunto de normas jurdicas derivadas de processo prprio do ato normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes para seu efeito. Visto que o conceito acima se projeta na direo da esfera cvel e administrativa, em seguida observa-se que o princpio da legalidade ou da obrigatoriedade, se faz presente tambm na esfera penal, onde tem sua importncia registrada. Em se tratando de ato delituoso e justa causa para tanto, cabe ao Ministrio Pblico a obrigao de montar a pea acusatria, tambm denominada de denncia. Mesmo presente a dvida quanto ocorrncia do fato, com relao autoria e materialidade e presente alguma referncia s causas excludentes do crime, o Ministrio Pblico tem por obrigao e na forma legal de proceder promovendo assim, a ao penal pblica. E se tratando de Direito Penal, o princpio da legalidade se divide em outros dois princpios: o princpio da anterioridade da lei penal e o princpio da reserva legal. Assim, entende-se como anterioridade da lei penal a impossibilidade de penalizar ou impor sano a algum por ato praticado antes da edio desta, salvo se para benefcio do ru. No artigo 5, inciso XL da Constituio Federal de 1988 dispe que: XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; E quanto ao princpio da reserva legal, estabelece a inexistncia de qualquer tipo de delito quando da ausncia em preceito primrio da norma jurdica. Observa-se assim, que na Constituio Federal de 1988 tornou-se clusula ptrea. E ainda no artigo 5, inciso XXXIX da Constituio Federal de 1988 dispe que: XXXIX- no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; E tambm com amparo no fundamento de Direito Penal, figurando no artigo 1 do cdigo penal dispe de forma semelhante ao texto constitucional que:

17 Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. No artigo 60, 4, inciso IV ainda da Constituio Federal de 1988 dispe que: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.6 Para o Magistrado e professor Guilherme de Souza Nucci, o princpio da Legalidade considerado como um fixador do texto contido nas normas penais incriminadoras, querendo assim dizer que, os tipos penais, mormente os incriminadores, podem ser criados somente a partir de leis em sentido estrito, originando do Poder Legislativo e obedecendo 1 do cdigo penal.7 o procedimento previsto na

Constituio Federal igual acima mencionado no artigo 5, inciso XXXIX e no artigo

1.5.2 Princpio Da Razoabilidade

Na Constituio Federal de 1988, no se encontra em seu contedo de forma expressa, o princpio da razoabilidade. Mas contudo, no se pode furtar ou ignorar sua existncia, uma vez que se percebe sua presena em vrios dispositivos e diplomas, como tambm no prprio histrico de elaborao do texto constitucional inserido na Carta Magna. A proposta do princpio da razoabilidade, chega a um ponto que se traduz na forma de resolver conflitos entre princpios jurdicos como em conflito de valores, obtendo basicamente, a forma de soluo mais razovel de casos concretos dentro das circunstncias culturais, sociais, econmicas e polticas sem excluir a apreciao dos parmetros legais. Tendo em vista que, o princpio da razoabilidade tem como finalidade a resoluo de conflito de valores e princpios jurdicos, no Direito Constitucional Brasileiro, este princpio tambm chamado de princpio da Proporcionalidade ou

6

RODRIGUES, Luiz Fernando. Artigo Noes de Princpio de Legalidade Disponvel em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1370 Acesso: 15/08/2010 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal e Execuo Penal.5.ed.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p.78.

18 Princpio da adequao dos meios aos fins, onde busca de forma ponderada e razovel a adequao para conflitos existentes nos casos concretos. No que se refere ao carter processual, o princpio da razoabilidade est atrelado ao Princpio do Devido Processo legal, onde se apega ao texto constitucional expresso no art. 5, LIV, referente ao captulo dos direitos e garantias individuais. Observa-se tambm, algumas citaes que decorrem do princpio da razoabilidade quando de sua interpretao resulta na anlise e determinao de que ningum ser julgado se no por juzo competente e pr constitudo alm de

nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege onde no existe crime ou penasem lei que os definam. Sendo assim, entende-se como Princpio da Razoabilidade o modo de atribuir aos conflitos uma anlise mais ponderada e razovel na forma de aplicar o preceito legal, at mesmo com justia, dando o direito a quem lhe devido.8

1.5.3 Princpio Da Proporcionalidade

O

Supremo

Tribunal

Federal

interpreta

o

Princpio

da

Proporcionalidade como sendo um princpio adesivado ao princpio da razoabilidade e tambm na disposio constitucional, determinando que se busque observncia no princpio do devido processo legal, onde este tem como finalidade impedir atos ou aes desproporcionais aos direitos fundamentais, garantidos ao cidado, seja por atos administrativo, ou por atos legislativos. Este princpio sugere que se traga a observncia quanto, o no cumprimento rgido das normas jurdicas, ou seja, no basta que a lei tenha sido elaborada conforme os requisitos e procedimentos previstos, a norma jurdica, alm de seu texto formal prope que se deva ser tambm proporcional, adequada, ou seja, que no restrinja os direitos fundamentais que devem ser tambm adequada ao padro de justia social.

8

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo : Atlas, 2008.

19 Ainda falando do Princpio da Proporcionalidade, o que deve-se compreender e analisar, so os seus sub princpios tais como:9

1.5.3.1 Princpio Da Adequao

O Princpio da adequao tem como finalidade adequar s atividades do poder pblico e obter objetivos pretendidos pela Constituio Federal.10

1.5.3.2 Princpio Da exigibilidade Ou Da Necessidade

O Princpio da exigibilidade ou da necessidade determina que o Estado deve sempre pautar pelo meio igualmente eficaz e menos oneroso para o cidado. 11

1.5.4 Princpio Da Proporcionalidade Em Sentido Estrito

J o Princpio da proporcionalidade em sentido estrito, exige que o Estado tome para si as vantagens e desvantagens da medida tomada, e, assim, sendo, decide pela aplicao do ato ou no. Observe que este princpio s dever ser analisado aps verificao dos subprincpios anteriormente mencionados, pois,

ARAJO, ngela Soares. Artigo Princpio da proporcionalidade como instrumento de deciso judicial Disponvel em http://jusvi.com/artigos/20745 Acesso 15 ago 2010 10 VERDAN, Tau Lima. Artigo Princpio da Adequao Social. Disponvel em http://www.webartigos.com/articles/11268/1/Principio-da-Adequacao-Social/pagina1.html Acesso em 15.08.2010. 11 ROLIN, Luciano Sampaio Gomes, Artigo - Uma viso crtica do princpio da proporcionalidade Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2858 Acesso em 15 ago 2010.

9

20 existem casos em que as vezes, apesar de existir medidas adequadas e exigveis, no necessariamente poder obter a proporcionalidade em sentido estrito.12

1.5.5 Princpio Do Contraditrio E Da Ampla Defesa

O Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa assegurado na Constituio Federal pelo art. 5, inciso LV onde expresso que: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;13 Consoante a definio de Plcido e Silva Princpio Constitucional que assegura a toda pessoa, uma vez demandada em juzo, o direito de ampla defesa da acusao ou para proteo de seu direito (CF, art. 5, LV).14

1.5.5.1 Princpio Do Contraditrio

O contraditrio um exerccio voltado para o direito processual que se trata tambm de princpio constitucional do processo onde se deduz uma pretenso em juzo, tendo em seu escopo dar a oportunidade a algum de se defender, na condio de produzir provas necessrias, lcitas e suficiente afim de montar uma pea contestatria. O contraditrio implica tambm no direito das partes de serem ouvidas nos autos, proporcionando o equilbrio processual entre o demandante e o demandado, exemplo este de bilateralidade, a fim de se obter um resultado fundado no princpio da igualdade das partes to importante para a discusso processual quanto os demais princpios orientadores do processo judicial.SILVA, Roberta Pappen, artigo - Algumas consideraes sobre o princpio da proporcionalidade Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6198 Acesso em 15 ago 2010. 13 Wikipdia Artigo Principio da Ampla Defesa Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_do_contradit%C3%B3rio_e_da_ ampla_ defesa Acesso em 15 ago 2010 14 Ibdi. p.371.12

21 Desta forma, observa-se que este princpio constitui fundamento essencial ao regime democrtico, uma vez que sua aplicao ultrapassa a simples condio da garantia processual. Por esta viso tambm se define como o que uma parte fizer, a outra parte por sua vez tambm o far, pois o que se aplica o direito de igualdade das partes envolvidas em um determinado processo judicial. E quando se trata de deter ou apreender algum, este por sua vez ter o direito de saber o porqu de estar sendo preso e qual foi seu delito ou evento praticado. Em um processo judicial, especificamente na rbita do Direito Probatrio, este princpio se faz presente quando da manifestao e da oportunidade que os litigante tem para requerer a produo de provas e delas participarem, como tambm, pronunciarem atravs e a respeito de seu resultado. Este Princpio tem em seu contedo o enunciado de que todos os atos e trmites processuais ou at mesmo de natureza procedimental devem primar pela bilateralidade das partes, e ainda, pela possibilidade de tais atos processuais serem contrapostos com alegaes e provas. Por outro lado tambm o princpio constitucional que dispe sobre a imparcialidade do magistrado frente uma deciso judicial. O Magistrado se posiciona entre as partes, mas de forma eqidistante a elas e quando ouve uma delas, obrigatoriamente vai ouvir a outra, proporcionando assim, a possibilidade de igualdade das partes na exposio de razes e na produo das provas para assim influenciar no livre convencimento do juiz.15 O professor Vicente Greco Filho em seu livro de Direito processual Civil argumenta que este princpio se posiciona de maneira bem prtica e simples e diz tambm que:"O contraditrio se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citao; b) a oportunidade, em prazo razovel, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversrio; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observaes que desejar; 16 e) a oportunidade de recorrer da deciso desfavorvel."

GALVO,Edna Luiza Nobre.Artigo Principio do Contraditrio e da Ampla Defesa. disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=819 Acesso em 15 ago 2010. 16 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro, V II, 11.ed. Saraiva. So Paulo,1996. p.90.

15

22 Alexandre de Freitas Cmara, diz que ainda que no fosse inegvel a existncia do contraditrio in executivis, neste sentido se pronunciando a mais autorizada doutrina, a amplitude da garantia constitucional do contraditrio (art. 5 , LV, da Constituio da Repblica) seria, por si s, suficiente para exigir que o contraditrio fosse uma decorrncia natural do sistema jurdico objetivo17 J o Professor e Doutor Humberto Theodoro Jnior assegura que este princpio deve ser pautado no princpio da igualdade substancial, dando as partes a oportunidade de argumentar e expor suas razes.18 Desta forma, observa-se que surge para o ru o direito de contrapor as razes que fora colocada atravs do direito de ao do autor. E diante a esta anlise com foco a estes direitos, nasce ento um novo princpio, o princpio da Bilateralidade da Audincia. Ou seja, Trata-se de um princpio que est intimamente ligado ao princpio da igualdade das partes, expresso no Art. 5, I, da Constituio Federal e reproduzido, na esfera processual no Art. 125, inciso I do CPC, que sustenta assegurar s partes igualdade de tratamento.

1.5.5.2 Princpio Da Ampla Defesa

Observa-se que a ampla defesa no um benefcio ou uma generosidade concedida pelo poder judicirio e sim, algo de interesse pblico. Diz-se tambm da ampla defesa, que uma das garantias constitucionais firmado no ordenamento jurdico brasileiro, como sendo um dos direitos que algum usa para se defender de qualquer acusao que a este se imputa. A ampla defesa est intimamente ligada garantia constitucional prevista na Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LV. Esta afirmao tem respaldo e fundamento legal no direito ao contraditrio, onde segundo o qual, ningum jamais poder ser condenado sem antes ser ouvido.17 18

CMARA, Alexandre de Freitas, Lies de Direito Processual Civil. V II, 15. Ed. p.145. GALVO,Edna Luiza Nobre.Artigo Principio do Contraditrio e da Ampla Defesa. disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=819 Acesso em 15 ago 2010.

23 Ainda assim, nunca demais dizer que a ampla defesa est ligada intimamente a outro princpio constitucional mais abrangente, o do devido processo legal que por sua vez, vem reforar o direito de algum se defender de forma ampla obtendo a providncia legal dessa garantia. To importante quanto a ampla defesa o devido processo legal, como princpio constitucional, onde este representa o alicerce legal para aplicao dos demais princpios independentemente de qual seja o ramo do direito processual, vindo este a ser tambm postulado na esfera do direito material ou administrativo. A ampla defesa tem sua concepo voltada para o direito constitucional processual, onde assegurado ao ru subjetivamente que se encontra no polo passivo da relao processual, a exigir do Estado-Juiz a tutela jurisdicional, sendo na forma de ser ouvido, de demonstrar suas razes e de contra argumentar as colocaes do demandante a fim de obter a pretenso deduzida em juzo. O instituto da ampla defesa, no somente limita a oferecer garantias ao demandado frente ao Estado de Direito, como tambm a outros sujeitos da relao processual. Ou seja, a ampla defesa constitui a forma de defesa tanto do ru quanto do autor, bem como terceiros que por sua vez podem aparecer interessados no mbito jurdico processual. E desta forma, seguro afirmar que, a ampla defesa processual constitui em exerccio de direito, a proteo das partes envolvidas em uma determinada demanda, que assim dispem sem qualquer tipo de limitao o direito de defesa que lhe so assegurados constitucionalmente. No princpio da ampla defesa, alm do seu contedo se encontrar sob a luz constitucional juntamente com outros importantes princpios, assegurado o direito ao exerccio do jus postulandi do jurisdicionado, como tambm o direito citao, ao contraditrio, das partes em demonstrar provas perante os tribunais, a assistncia judiciria, inclusive de forma gratuita, das partes interpor recursos s instncias superiores dentre outros.19

19

ALMEIDA, Jos Eullio Figueiredo, Artigo Breves anotaes sobre o princpio da ampla defesa. Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3166 Acesso em 15 ago 2010.

24

1.5.6 Princpio Do Devido Processo Legal

no artigo 5, incisos, LIV e LV, da Constituio Federal que dispe sobre tal princpio.Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Este princpio tido como um dos princpios constitucionais mais importante, pois deste que derivam os demais e dele que se origina a dupla proteo ao cidado na esfera material e formal. o princpio que garante a todos o direito e acesso a um processo judicial com o intuito de cumprir todas s etapas previstas em lei e garantias constitucionais. Em caso de descumprimento das regras bsicas inerentes ao processo judicial, o mesmo se tornar nulo. Com base no texto constitucional, nenhuma pessoa livre ser detida ou presa, privada de seus bens ou direitos, declarada fora da lei, exilada ou reduzida em seus direitos de ir e vir a no ser mediante a um julgamento legal imposto pelo Estado. A instituio do devido processo legal constitui essencialmente a liberdade individual frente a lei e que ningum ser privado de sua vida, liberdade ou ser despojado de seus direitos ou bens, salvo um julgamento de acordo com lei. Atualmente atribudo ao Princpio do Devido Processo Legal uma responsabilidade muito grande, principalmente por ser considerado o bero dos demais princpios constitucionais, ou seja, o mximo dos princpios. Observa-se que operadores do Direito como, Nelson Nery Jr., Paulo Roberto Dantas de Souza Leo e Jos Rogrio Cruz e Tucci, Cndido Rangel Dinamarco e Paulo Rangel, dentre outros, mencionam em suas obras que no devido processo legal estariam inseridos tambm todos os demais princpios processuais, como o do juiz natural, do duplo grau de jurisdio, da inafastabilidade da jurisdio,

25 da proibio das provas ilcitas, da isonomia, da publicidade dos atos processuais, e da motivao das decises judiciais.20 Pelo mesmo ngulo de viso e com muita propriedade, Dra. Cristina Reindolff da Motta sustenta que "a todo momento que se fizer anlise ou reflexo acerca de algum princpio processual constitucional, com certeza poder-se- identificar nuances do Princpio do Devido Processo Legal, e vice-versa".21 Por outro lado, o jurista paranaense, Luiz Rodrigues Wambier em uma de suas obras voltadas para a Constituio e Processo, cita que "Arturo Hoyos entende que o princpio do devido processo legal est inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existncia de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do prprio processo, que se conseguir a manuteno de uma sociedade sob o imprio do Direito".22 No contexto do Devido Processo Legal, o seu contedo exprime a maneira de explicar em termos constitucionais, os atos relacionados a vida, a liberdade, e a propriedade. Desta forma, se obtm as garantias de proteo vida no s ao que diz respeito ao seu arrebate, como tambm aos valores disponveis a ela, tais como o lazer, a honra, a intimidade, entre outros direitos e garantias que proporcionam uma qualidade de vida mais satisfatria. No que diz respeito liberdade, refere-se a todo tipo de liberdade, tais como, locomoo, culto, credo, imprensa, expresso de pensamento, associao, de fazer e no fazer, de acordo com a lei e o que esta determina. Em se tratando da propriedade, o devido processo legal, no se refere apenas ao direito material e sim tambm ao processual. Inicialmente, o princpio do devido processo legal tutelava apenas na esfera do direito processual penal. Hoje se percebe que este princpio est inserido tambm no direito processual civil e administrativo. Por assim dizer, ao que se refere a propriedade, se faz meno na garantia de reaver um direito lesado tais como, o direito indenizao por danos materiais, morais ou o da imagem.JANSEN, Euler Paulo de Moura. Artigo O Devido Processo Legal, disponvel em http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4749 Acesso: 15 ago 2010. 21 JANSEN, Euler Paulo de Moura. Artigo O Devido Processo Legal, disponvel em http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4749 Acesso: 15 ago 2010. 22 Idem.20

26 Assim sendo, todo cidado tem a garantia e o direito de fazer o que bem entender com sua vida, seus bens e com sua liberdade, desde que as aes no tragam prejuzos a outrem e em certos casos a si prprio.23

1.5.7 Princpio De Dignidade Da Pessoa Humana

expresso na Constituio Federal que:Dos Princpios Fundamentais Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

A palavra dignidade, segundo Plcido e Silva em seu livro, Vocabulrio Jurdico, tem o significado de (virtude, honra e considerao) ou seja, refere-se a qualidade moral da pessoa que possuindo tal qualidade, est revestida de conceito pblico que serve de base ao seu prprio respeito.24 J no dicionrio Aurlio, observa-se que a palavra dignidade carrega em seu contedo alguns significados tais como: autoridade moral, respeitabilidade, decncia, honestidade entre outras. Porm, no so somente estes os significados que define o princpio de dignidade da pessoa humana, e sim, observar que o conceito de dignidade neste princpio de extrema complexibilidade dado a sua grandeza.25 Em junho de 2005, o Ministro Celso de Mello, em deciso ao HC 85988-PA / STJ, defendeu sendo a dignidade humana o princpio central do ordenamento jurdico, acrescentando tambm como sendo um vetor significativo e interpretativo, de considervel e verdadeiro valor-fonte ao que se coaduna com o ordenamento constitucional brasileiro.26

Idem. SILVA, Plcido. Vocabulrio Jurdico. 27.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.458. 25 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Mini Aurlio Dicionrio da Lngua Portuguesa, Curitiba, Positivo, 2007. p.318. 26 LIMA,Renata Fernandes. artigo, Princpio de Dignidade da Pessoa Humana. Disponvel em http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_11504/artigo_sobre_princ%C3%8Dpio_da_dignidade_d a_pessoa_humana Acesso: 15 ago 2010.24

23

27 Alm de algumas nuances, este princpio estabelece o fundamento de direito personalssimo, que procura prevalecer os elementos axiolgicos da pessoa humana e consiste tambm em valorizar a sociedade pautando-a nas consideraes de necessidades bsicas de ser humano enquanto parte integrante de uma comunidade constitucionalmente organizada. Por se tratar de um princpio constitucional sensvel e aderente aos anseios da pessoa humana, observa-se tambm que as ofensas e leses aos direitos do cidado latente e bem perceptvel, uma vez que se trata de uma subjetividade escancarada aos olhos da sociedade. Juridicamente falando, uma das ofensas e leses aos direitos da pessoa humana so entre elas, a priso cautelar com durao prolongada, abusiva e irrazovel, a priso em penitenciria comum do apenado idoso que estiver acometido de doena grave que exija cuidados especiais, que no podem ser fornecidos no local da custdia ou em estabelecimento hospitalar adequado, no ter atribudo nome em certido de nascimento, No ter a oportunidade de constituir um advogado para defend-lo quando de uma acusao da qual no se tem conhecimento dos fatos que a este so imputados, no informar adequadamente a um acusado do ilcito por este praticado e de sua conduta delituosa frente ao fato concretizado, entre outras.

1.5.8 Princpio Da Presuno De Inocncia

Quanto a este princpio, a Constituio Federal dispe em seu artigo 5 inciso LVII que:Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

Observa-se que o Princpio da Presuno de Inocncia ou do estado de inocncia um desdobramento do princpio do devido processo legal amparado tambm na carta Constitucional em seu artigo 5, inciso LIV, LV e LVII consagrando-

28 se assim como sendo um dos princpios basilares do Estado Direito como a garantia processual, sem se desviar o foco da tutela da liberdade pessoal. Desta forma, cabe apenas ao Estado atravs de seu direito subjetivo o

jus puniendi comprovar a culpa do indivduo que est amparado pelo preceitoconstitucional e sendo no seu direito de liberdade o jus libertatis, podendo assim no ser considerado como pessoa sujeito a objeto de lide. Em contrapartida, no plano social previsto punio aos indivduos que proporcionam um comportamento contrrio as normas de conduta social, todavia presentes com o objetivo de manter o equilbrio dos membros de uma comunidade.27 Desta forma, o Estado criou mecanismos que regulam a atuao estatal e que proporcionam na esfera criminal, a investigao e obteno de existncia do ilcito penal Observa-se que, desta forma, indispensvel a processualizao do Estado que detm o poder punitivo, uma vez que se torna imperiosa a tutela de liberdade jurdica do autor frente ao ilcito penal. Ainda assim, a Constituio Federal que tem o poder de influenciar de forma decisiva no curso de um determinado processo, verifica-se que atravs deste princpio da presuno de inocncia, expresso que, enquanto o indivduo no for condenado por uma sentena transitada em julgado, o acusado ter em sua plenitude o estado de inocncia. Pois todos so considerados inocentes, desde que o Estado comprove o contrrio, usando de meios a demonstrar a culpa de que est sendo acusado por um ilcito penal. Observa-se tambm que no ordenamento jurdico, no 2 do art. 5, da Constituio Federal taxativo ao declarar que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Desta forma, o princpio da presuno de inocncia passou a ter a segurana de duas normas jurdicas inseridas no ordenamento jurdico. Uma, est expressa no artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal de 1988 e outra no artigo 8, incisos I e II, do Pacto de So Jos da Costa Rica:

SCHREIBER, Simone Artigo O princpio da presuno de inocncia Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7198 Acesso em 15 ago 2010.

27

29

Artigo 8 - Garantias judiciais I. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. II. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:

citao esta que tem valor no preceito constitucional. Assim sendo, percebe-se que as duas redaes se fundem e se completam, portanto, se v a expresso dos dois aspectos fundamentais da garantia." O que se pode demonstrar quanto ao princpio da presuno de inocncia, que este est inserido em sua amplitude, no ordenamento Jurdico, devendo-se destacar sua importncia a nvel constitucional.28

SCHREIBER, Simone Artigo O princpio da presuno de inocncia Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7198 Acesso em 15 ago 2010.

28

30

2 JUIZADOS ESPECIAIS

2.1 A LEI 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1.995.

H algum tempo, os juzes brasileiros, tinham uma preocupao com os processos que tramitavam nas varas penais. Preocupao esta, que sentiam por verem a qualidade das decises prolatadas e oriundas de processos conduzidos de forma ineficaz, devido ao acmulo de demandas e pretenses frente ao poder judicirio. Esta preocupao, resultou para alguns jurista brasileiros, a percepo e a necessidade de se criar um sistema que conduziria um processo, com o objetivo de alcanar o processo de resultados propondo tambm, uma alterao ao texto do Cdigo Penal de 1.940, ou seja, criar algum instrumento adequado para propiciar ao cidado a tutela de todos os seus direitos, inerentes a sua defesa com eficincia e por outro lado, procuravam assegurar praticamente a utilidade das decises.

Desta forma, sugere a efetividade do processo em que se percebe a instrumentalidade do sistema processual em relao ao direito material, valores polticos e sociais do pas.29 Por outro lado, tinha-se a idia que o Estado no poderia deixar de perseguir penalmente todo e qualquer ilcito penal, uma vez que se travava de prerrogativa do MP propor ao penal pblica, mostrando assim com toda evidncia, seu carter de oralidade e sua afetao de virtude ao sentimento que no se tinha, frente a resistncia de uma inovao positiva que ainda hoje se preconiza o valor da anlise de uma eficcia aos preceitos legais. Ainda neste contexto, tinha-se a idia da necessidade de participao popular na administrao da justia, levando-se em considerao ao princpio democrtico do envolvimento do corpo social na soluo das lides.29

OLIVEIRA, Helder do Amaral, Artigo Criticas sobre a Lei n 9.099/1995 de 26 de setembro de 1995 Disponvel em http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-geral/criticas-sobre-lei-n-9099199526-setembro-1995 Acesso em 15 ago 2010.

31 Por outro lado, sinalizava-se a tendncia rumo inovao das vias conciliatrias, com o objetivo de alcanar, no s a soluo do conflito, como tambm na preocupao da lide social, mais ampla das que eram levadas aos tribunais, permitindo assim a aproximao da pacificao social. No se passou muito tempo, para ser visvel uma nova imagem do poder judicirio, principalmente ao que tange as demandas de baixo poder lesivo e na celeridade que proporcionava os novos procedimentos em conduzir processos de baixa complexidade. Tambm requer registro, a importncia na preocupao com a vtima, que at ento, era pouco valorizada ou na maioria das vezes esquecida. Esta novidade partiu de uma anlise que propunha uma reconfigurao nos processos, tornando-os mais simples, mais rpidos, mais eficientes, mais democrticos e mais prximos da sociedade, proporcionando tambm, meios e instrumentos alternativos a fim de encurtar o caminho do processo que permitisse a conciliao do conflito instaurado. Ainda neste plano de viso, por volta do ano de 1984, era inserido pelo Ex Ministro do Supremo Tribunal Federal, Jos Frederico Marques, um anti projeto propondo ao Ministrio Pblico que, do pagamento de multa aceita pelo acusado, levaria a extino da punibilidade deste, por perempo. Nesta mesma poca, a experincia processual penal demonstrava, em outros pases, uma preocupao na forma de dar uma nova configurao Justia consensual e despenalizadora. Como por exemplo na Itlia, atravs da Lei 689, de 14 de novembro de 1981 e com o ttulo de Modificaes ao Sistema penal. Discriminalizao, verifica-se que o acusado solicita ao juiz a extino da punibilidade e o magistrado por sua vez, aps a manifestao favorvel do Ministrio pblico, aplica-o a sano e posteriormente extingue a punibilidade, registrando-se assim a pena, exclusivamente para no haver um segundo pedido do mesmo benefcio.30

OLIVEIRA, Helder do Amaral, Artigo Criticas sobre a Lei n 9.099/1995 de 26 de setembro de 1995 Disponvel em http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-geral/criticas-sobre-lei-n-9099199526-setembro-1995 Acesso em 15 ago 2010.

30

32 2.1.1 A Constitucionalidade Da Lei 9.099/95

Para

entender a respeito da Lei 9.099/95, que dispe sobre os

Juizados Especiais Estaduais e Federais necessrio buscar na Constituio Federal, em seu artigo 98, caput, inciso I e 1, esclarecimentos ao texto que diz:Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; 1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. (Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Verifica-se atravs deste dispositivo, que s foi possvel dar cumprimento s normas constitucionais, quando de sua promulgao e incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro. Observando tambm em seu texto, h referncias quanto a lei federal, pois cabe somente a Unio legislar em matria penal conforme expresso no artigo 22, inciso I, da Constituio Federal, e esta apresentaria de forma indubitvel a natureza material norma jurdica que permitiria a transao e regularia tambm outros atos e efeitos na esfera penal. Na sequncia, observa-se que a Unio continua de posse da competncia privativa para as normas processuais conforme artigo 22, inciso I, da Constituio Federal, apenas com exceo de alguns dos procedimentos que, alm de serem da Unio, so tambm de competncia concorrente dos Estados conforme expresso no artigo 24, inciso XI, da Constituio Federal. Ainda ao que se refere a competncia privativa da Unio face a competncia concorrente dos Estados, alguns deste, criaram os Juizados Especiais Criminais atravs de leis estaduais que foram instalados e funcionam regularmente at os dias de hoje e de forma satisfatria desde a Lei 9.099/95. Existiam dvidas a respeito da constitucionalidade das leis estaduais para instituir Juizados Especiais, mas, finalmente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a criao dos Juizados Especiais Criminais pelos Estados, necessitavam de lei federal, tornando-se assim inconstitucional tal norma que

33 outorgava competncia penal aos Juizados Especiais Criminais. Este entendimento foi reiterado atravs dos (HC 72.582-1-PB; HC 72930-MS / e ADI 1807 MC- MT).31

2.2 COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A Lei 9.099/95, dispe que em seu:Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006) Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis. (Includo pela Lei n 11.313, de 2006)

Desta forma, compete aos Juizados Especiais a conciliao, buscando resolver os conflitos com maior rapidez, o julgamento com maior celeridade e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo. Na esfera criminal, a expresso conciliao busca amparo na composio (expresso nos arts. 72 e 75) como tambm na transao penal (art. 76). J nos arts. 77 a 81, estes disciplinam o procedimento sumarssimo e o julgamento. Quanto a execuo, no se pode proceder as penas restritivas de direitos e nem as privativas de liberdade que foram estabelecidas no processo sumarssimo atravs do julgamento ou da transao penal, admitindo apenas as penas de multa conforme art. 84. Observa-se que, ao juzo comum cabe tambm apreciar as infraes consideradas de menor complexidade frente ao bem jurdico. Quanto a complexidade e as circunstncias do caso, no se admite a formulao imediata da denncia ou da queixa conforme o art. 77, 2 e 3.32

31

COSTA, Pablo Drews Bittencourt. Artigo Uma anlise crtica Lei n. 9.099/95. - Lei dos Juizados Especiais Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2394 Acesso em 15 ago 2010. 32 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo: 2002 p.66.

34Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministrio Pblico oferecer ao Juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis. 2 Se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei. 3 Na ao penal de iniciativa do ofendido poder ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstncias do caso determinam a adoo das providncias previstas no pargrafo nico do art. 66 desta Lei.

A competncia dos Juizados Especiais estabelecida em funo da presena de dois elementos, sendo eles: a) potencial ofensivo; b) A inexistncia de circunstncias especiais que arremetam a A natureza da infrao, que apontam para os delitos de menor

causa para justia comum, como por exemplo: o acusado que se encontra em local ignorado e no sabido, impossibilitando assim a sua citao, complexidade que elevem o fato, ou circunstncias do caso. Foge tambm da competncia dos Juizados Especiais Criminais, as infraes de menor potencial ofensivo que se encontram frente conexo ou continncia. Estas por sua vez, devem ser processadas observando outra infrao diversa sua competncia. Ou seja, no caso de conexo ou continncia em processos de posse da justia comum, estes devero ser separados para julgamento da infrao de forma individual, cabendo a infrao de outra natureza, um tratamento diverso. Desta forma, observa-se a no prevalncia no caput do art. 79 desta Lei. Vale lembrar tambm que, a competncia dos Juizados Especiais Criminais fixada no artigo 98, inciso I da Constituio Federal e que no se admite alterao por lei ordinria. Assim sendo, compete aos Juizados Especiais Criminais a: - Homologao da composio dos danos civis, com a satisfao da vtima; - Do julgamento da transao penal,

35 - Na execuo em princpio, das penas de multas resolvidas nas transaes civil e penal e nos julgamentos.33

33

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed.So Paulo: 2002 p.66.

36

3 INFRAES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Ada Pellegrini leciona que:A Constituio Federal em seu artigo 98, inciso I, consagra que os delitos de menor potencial ofensivo, dotados de menor gravidade so considerados como aqueles advindos das infraes penais que requerem um tratamento 34 e ateno especial dos sistemas legislativos.

atravs da Lei n 9.099/95 que temos um posicionamento com relao ao rol dos crimes considerados de menor potencial ofensivo e tambm de menor poder lesivo, entre os quais seriam aplicadas as suas regras. Porm, para fixar a competncia em razo da matria aos Juizados Especiais Criminais, esta Lei utiliza, basicamente, a intensidade da sano abstratamente cominada ao ilcito.35 Portanto, esta mesma Lei, expresso em seu artigo 61, conceitua as infraes penais de menor gravidade e de menor potencial ofensivo, como sendo s contravenes penais e os crimes cuja pena mxima no seja superior a 1 ano, exceto aqueles regulados pelo procedimento especial. Diverso seria o entendimento de contravenes penais expressas nos arts. 24, 50, 1 e 51 da Lei das Contravenes Penais. Portanto, conclui-se que esto compreendidas, para os termos da lei, todas as contravenes, independentemente da pena mxima cominada e do rito processual estabelecido, ainda que seja especial, bem como os crimes com pena mxima no superior a um ano. A exceo refere-se ao procedimento especial somente aplicvel a esses ltimos. Em 12 de julho de 2001, foi criada a Lei 10.259 que dispe sobre os Juizados Federais. Segundo Luiz Flvio Gomes e outros, A Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001) entendeu o conceito de infrao de menor potencial ofensivo constante da Lei 9.099/95 de duas maneiras. No se exclui da abrangncia

34 35

GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo:2002. p.70. MIRABETE, Julio Fabbrini, Juizados Especiais Criminais.3.ed.So Paulo: Atlas,1998. p.30.

37 da infrao de menor potencial os crimes sujeitos a procedimento especial, como ocorria com a Lei 9.099/95.36 Observe que estas leis so datadas de 1.995 (Lei 9.099) e 2001 (Lei 10.259). Guilherme de Souza Nucci em seu manual de processo penal e execuo penal defende que:Aps a edio da Lei 11.313/2006, que alterou a redao do art. 61 da Lei 9.099/95, passou a ser aplicvel a possibilidade de transao aos crimes de menor potencial ofensivo, descritos em leis que possuam procedimentos 37 especiais.

Verifica-se que com a criao da Lei 11.313 muda o conceito e o procedimento antes aplicado. Nucci Salienta, ainda, serem infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, cumulada ou no com multa.38 Desta forma entende-se que por fim, os delitos de menor potencial ofensivo, so descritos na Lei 11.313 de 2006, mas na oportunidade do Ministrio Pblico transacionar com um acusado, utiliza-se a base da Lei 9.099 de 1995 prezando-se pela sua competncia. Ainda assim, cabe enfatizar com base na Comisso Nacional da Escola Nacional da Magistratura realizada em Belo Horizonte em outubro de 1995, j se permeava esse entendimento em que, as contravenes penais so sempre de competncia do Juizado Especial Criminal, mesmo sendo estas submetidas a procedimento especial.39 relevante dizer que, em se tratando da contraveno atingir bens pblicos, interesses ou servios da Unio, estendidos s suas entidades, cuja competncia seria pertencente da Justia Federal, o processo ser declinado e ficar sob a responsabilidade da Justia Estadual Comum. Este o entendimento do Superior Tribunal de Justia que deu origem a Smula de n 38.40

36 37

GOMES, Luiz Flvio et al , Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo: 2001 p.71. NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p 685. 38 Idem. 39 MIRABETE, Julio Fabbrini.Juizados Especiais Criminais. 3.ed.So Paulo: Atlas,1998. p. 30. 40 Smula 38 do STJ: Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.

38

4 TRANSAO PENAL

4.1 CONCEITO

Na inteno de melhor compreender o que a transao penal, relevante saber o significado da expresso transao. Segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, em seu Mini Dicionrio da Lngua Portuguesa, transao o ato ou o efeito de transigir, combinao, ajuste.41

No vocabulrio jurdico de Plcido e Silva, refora-se como sendo uma expresso originria do latim e que quer dizer: [...] transactio, de transigere (transigir), exprimindo a ao de transigir, tem, em conceito gramatical, o sentido de pacto, conveno, ajuste, em virtude de qual as pessoas realizam um contrato, ou promovem uma negociao.42 Em sentido jurdico, o ato de dirimir obrigaes duvidosas ou litigiosas mediante concesses recprocas entre as parte interessadas, ou seja, a composio entre as partes litigantes. Quanto expresso composio, de Plcido e Silva atribui semelhana quando diz que esta: [...] Em acepo mais estrita, sinnimo de acordo ou transao havida entre as partes litigantes, em virtude do que pem fim demanda.43 A transao nada mais que a conveno entre duas ou mais pessoas que mediante concesses recprocas procuram ajustar clusulas e condies para

41

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio da Lngua Portuguesa. 6.ed. Curitiba: Positivo, 2004. p.785. 42 SILVA, Plcido. Vocabulrio Jurdico. 27.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007. p 1421 43 Idem. p.322.

39 que resguardem de litgios, que futuramente possam surgir entre elas ou possa pr fim a um litgio j existente.44 Assim sendo, a transao tem carter amigvel na forma de ajustar uma negociao, no dando margem contestao ou ao litgio. A transao pode ser tambm chamada de composio amigvel, onde as partes compem voluntariamente, os direitos dos transigentes e transatores retirando assim, toda e qualquer dvida ou controvrsia, acerca de certos direitos.45 Ada Pellegrini e outros afirmam que, A transao, consiste em concesses mtuas entre as partes e os partcipes, foi expressamente autorizada pela Constituio Federal para infraes de menor potencial ofensivo (art. 98,I)46 A transao, em princpio, somente pode versar sobre direitos de ordem patrimonial, ou seja, direitos que se mostram passveis de renncia, caso no seja esse direito irrenuncivel no podem ser objetos de transao ou ainda, quem no pode usar do seu direito de renncia, no pode transigir.47 Observa-se que o conceito acima mencionado voltado nitidamente a esfera do direito material civil, uma vez que, por outro lado, no se v nenhuma impropriedade em lanarmos este conceito e adequarmos na esfera criminal, onde a expresso no se altera em se falar de transao. Como visto anteriormente, a transao negociao, ajustamento de disposio de vontade entre partes interessadas com tendncia de produzir determinados efeitos ou resultados, proporcionando renncia a direitos e aceitao de algumas obrigaes. Na esfera penal, esta negociao chamada de Transao penal, tambm sugerida por partes interessadas. Onde de um lado se posiciona o cidado comum e do outro, o Estado atravs do Ministrio Pblico na pessoa do promotor de justia e na presena do magistrado. Verifica-se que o instituto da transao penal decorrente do princpio da oportunidade para da ao penal, conferindo ao Ministrio Pblico a titularidade

44

ZANATTA, Airton. A transao penal e o poder discricionrio do Ministrio Pblico. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 44. 45 ZANATTA, Airton. A transao penal e o poder discricionrio do Ministrio Pblico. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 44. 46 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo: 2002 p.64. 47 SILVA, Plcido. Vocabulrio Jurdico. 27.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2007. p 1421

40 na propositura desta como tambm a faculdade de disp-la, ou seja, podendo abrir mo de no prop-la, logicamente sob certas condies.48 Desta forma, podemos tambm conceituar a transao penal como sendo um ato jurdico onde o Ministrio Pblico e o acusado pelo fato, de posse dos requisitos legais, na presena do magistrado, transacionam, acordando assim s concesses recprocas para evitar ou eliminar o conflito existente pela prtica do fato tpico, supostamente praticado pelo acusado, onde a este ser aplicado uma pena consensualmente ajustada. Esta sano consistir num acordo realizado entre o membro do Ministrio Pblico e o autor do fato, face s concesses recprocas, em que aquele abrir mo do direito subjetivo do Estado de punir, e este deixar de lado o interesse de defender sua liberdade e inocncia.49

4.2 OBJETIVOS

Na ocorrncia da prtica de um ilcito penal, a pretenso punitiva iniciada pelo oferecimento da denncia. Portanto, a transao penal tem como objetivo mitigar o princpio da obrigatoriedade da ao penal, pois, ao oferecer a proposta, o Ministrio Pblico tem a prerrogativa e o direito de instaurar a persecuo penal. Mais uma vez Ada Pellegrini ensina que:A conciliao, como forma de ser obtido o acordo entre as partes mediante a direo do juiz ou de terceira pessoa, foi com a lei ampliada, dando-se eficcia ao comando constitucional do art. 98,I, que a admite nos Juizados 50 Especiais Cveis e Criminais.

Por este prisma, percebe-se que a transao penal tem tambm o objetivo de conciliao entre as partes sob a gide da lei 9.099/95 e os ditames constitucionais baseados no art. 98, inciso I.

48

MIRANDA, Alessandra de La Veja. Transao penal, Controle Social e Globalizao.1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p.215. 49 ZANATTA, Airton. A transao penal e o poder discricionrio do Ministrio Pblico. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 44. 50 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo:2002 p.63.

41 Mirabete tambm refora que, Prev a lei no art.76 a possibilidade de se concretizar a denominada transao, uma das espcies de conciliao criadas pela Constituio Federal (art.98, I).51 Na prtica de um delito de menor potencial ofensivo e de baixa complexidade, conforme mencionado acima, enfatiza-se tambm que ser marcada uma audincia preliminar na inteno de propor a transao penal, mas somente no caso de preenchidos os requisitos do artigo 76, 2 e incisos, pelo acusado do ilcito. Na audincia, perante o Juiz ou conciliador, o Ministrio Pblico na pessoa do promotor de justia e o acusado, estabelecero um acordo que resultar na aplicao de uma pena restritiva de direitos ou multa. Observa-se que, neste caso, a transao penal, tem como finalidade extinguir ao penal. Ainda assim, este instituto, tem tambm como objetivo, adotar a medida despenalizadora, em busca da paz social e da conciliao, estabelecendo assim modalidades alternativas de composio de conflitos dando celeridade na oportunidade de dizer o direito, satisfazendo a pretenso da sociedade com senso de justia. Em resumo percebe-se que a transao penal tem como objetivo o ajustamento das disposies de vontades dos envolvidos tendente produo de determinados efeitos ou resultados, implicando renncia a direitos e aceitao de certas obrigaes.52 Por fim, observa-se que a transao penal tem tambm como objetivo resolver os conflitos, pondo fim discusso deste mesmo evento, e uma vez resolvido esta situao, o fato se torna incontroverso.

4.3 CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSAO PENAL

Na Constituio Federal em seu art. 98, I, expresso ao que se refere a transao penal. Mas no pelo fato de estar inserida na Carta Magna, que este instituto deixou de criar discusses polmicas a respeito de sua constitucionalidade.MIRABETE Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais.3.ed.So Paulo: Atlas,1998. p.83. ZANATTA, Airton. A transao penal e o poder discricionrio do Ministrio Pblico. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 44.52 51

42 As discusses iniciam a partir de questionamentos doutrinrios e a cerca da constitucionalidade da transao penal, face sua finalidade transacional com o apoio da lei 9.099/95; o posicionamento do Ministrio Pblico e seu poder discricionrio frente ao suposto autor do delito; a prerrogativa do Ministrio Pblico quanto a aplicao de pena sem processo, e principalmente a leso ao direito do acusado frente aos princpios constitucionais. Diante a esses e outros questionamentos, podemos delimitar em duas vertentes de opinies quanto a constitucionalidade deste instituto. Verifica-se a seguir, alguns posicionamentos de doutrinadores que so favorveis e contrrios constitucionalidade da transao penal. Jlio Fabbrini Mirabete favorvel a constitucionalidade da transao penal, sustenta que:A possibilidade prevista em lei de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, na denominada transao, no pode ser considerada inconstitucional, como j se tem alegado, ainda que fuja aos padres clssicos do processo penal pela no-realizao prvia da instruo criminal com as garantias constitucionais (ampla defesa, contraditrio etc.). Isto porque a prpria Carta Magna admite a transao nos procedimentos oral e sumarssimo dos juizados especiais (art.98,I). H, na audincia preliminar, um procedimento penal que sendo obedecido, constitui o devido processo legal exigido pela Constituio. Cabe, alis, ao agente, a possibilidade de recusar a proposta de transao, optando, se julgar mais vantajoso, pelo exerccio da plena defesa no processo sumarssimo a ser 53 instaurado.

Da, nasce um dos primeiros questionamentos quanto a leso de direitos baseado nos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, do devido processo legal, da presuno da inocncia entre outros. Mas, continuando com seu posicionamento, Mirabete defende ainda que:A aceitao da proposta de aplicao de pena no privativa de liberdade , alis, uma tcnica de defesa. A pena aplicada, dentro dos parmetros previstos em lei, ao autor de infrao penal e, em razo dela, pela autoridade competente, aps a aquiescncia do agente e do advogado que o representa, tudo em obedincia aos dispositivos legais. Assim, malgrado opinies em contrrio, os argumentos em favor da inconstitucionalidade e do no-reconhecimento da natureza de sano 54 penal pena aplicada no convencem.

A aceitao da pena, mesmo sendo a no privativa de liberdade, fere o princpio do devido processo legal e da presuno de inocncia. Na Constituio Federal em seu artigo 5, incisos LIV e LV, dispe que:

53 54

MIRABETE, Julio Fabbrini.Juizados Especiais Criminais. 3.ed. So Paulo: Atlas,1998. p.96. Idem.

43Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Como pode algum ser apenado sem a condio de demonstrar ou at mesmo provar sua inocncia? Pode ser aplicado pena, a algum que no se manifeste ou se defenda em um devido processo legal? H que defenda a inconstitucionalidade observando o texto expresso Constituio Federal. Portanto, a julgar pelo entendimento do artigo e seus incisos a se faz presente a inconstitucionalidade na forma da aplicao de pena sem processo e sem lei anterior.

4.4 PROPOSTA DA TRANSAO PENAL

Conforme dito anteriormente, cabe somente ao Ministrio Pblico a prerrogativa de oferecer denncia nos casos de ocorrncia de infraes penais de baixo potencial ofensivo, quando presentes os requisitos incriminadores pertinentes a tal propositura. Mas na contra mo do princpio da obrigatoriedade da ao penal, cabe tambm ao parquet, na apreciao do termo circunstanciado, o

arquivamento dos autos caso entenda no haver elementos ao fato narrado que constitua crime ou prtica de ilcito penal.55 Esta manifestao poder ser feita de forma oral na prpria audincia, cabendo ao magistrado apreciar o pedido determinando assim o arquivamento dos autos ou procedendo conforme o art. 28 do CPP. Mas, caso o representante do Ministrio Pblico entender ou perceber a existncia de indcios ou elementos suficientes para propositura da ao penal, este no ir requerer o seu arquivamento e sim requere a aplicao da pena

55

MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 3.ed.So Paulo: Atlas,1998. p.83.

44 restritiva de direitos ou multa, independentemente de haver ou no a composio dos danos causados ao ofendido.56 Neste caso o instituto da transao penal pode ser proposto em duas oportunidades: na audincia preliminar, momento que antecede o oferecimento da denncia, ou aps a denncia oferecida, inserido na audincia de instruo e julgamento. Caso no tenha sido proposto transao penal em audincia preliminar, nova oportunidade ter o acusado na audincia de instruo e julgamento, conforme dispe o art. 79. Mais uma vez Mirabete considera que:Evidentemente, a proposta de transao s pode ser apresentada, no Juizado Especial ou em outro Juzo, quando se trata de infrao penal de menor potencial ofensivo, ou seja, quando a pena mxima cominada abstratamente para o ilcito no supera um ano de priso. Nem mesmo a possibilidade legal de imposio da pena de multa alternativa cominada abstratamente para o delito possibilita a aplicao da transao quando a 57 pena privativa de liberdade supera, no mximo, aquele limite.

4.5 TRANSAO PENAL E SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO

Conforme exposto anteriormente, nos crimes de menor potencial ofensivo e com a pena mnima cominada igual ou inferior a um ano, o Ministrio Pblico, com base no art. 89 da Lei 9.099/95, no oferecimento da denncia, pode este propor a suspenso condicional do processo, desde que respeitado e preenchido os requisitos legais que se enquadre o acusado. Antonio Scarance Fernandes e outros chamam ateno para:Uma importante observao que deve ser feita a respeito da suspenso condicional do processo, tal como foi regulada, consiste em que o legislador foi muito lacnico na sua disciplina. Cuidou de um dos mais revolucionrios 58 institutos no mundo atual em apenas um artigo (art.89).

56 57

Idem. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 3.ed.So Paulo: Atlas,1998. p.83 e 84. 58 FERNANDES, Antonio Scarance. et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo: 2001 p.240 e 241.

45 Ainda com base no 1, do art. 89, verifica-se no ato em que o Ministrio Pblico prope a suspenso condicional do processo, pode dizer que, a existe uma espcie de transao para com o acusado. A suspenso do processo, como j foi dito, ato bilateral. Depende de aceitao da proposta feita pelo Ministrio Pblico. Essa aceitao cabe ao acusado e seu defensor.59 H de se registrar que, no requisito obrigatrio o acusado transacionar com o Ministrio Pblico juntamente com a presena de um advogado.

4.6 TRANSAO PENAL DIFERNAS E SEMELHANAS

Ao que muito se fala sobre o instituto da transao penal, busca-se muito as diferenas e semelhanas entre transao penal, plea bargaining, e

guilty plea.A transao penal nada mais que, um "acordo" que o Ministrio Pblico prope ao suposto infrator de que no ser dada continuidade ao processo penal, desde que ele cumpra determinadas condies impostas. Ou seja, caso o suposto infrator cumpra com tais exigncias o processo no existir. Ou ainda, a este ser aplicado uma pena alternativa ou multa. Mas, segundo Scarance, no se pode confundir a transao penal do ordenamento jurdico brasileiro com a plea bargaining pertencente ao sistema jurdico norte americano.60 H de se entender que o plea bargaining instituto da justia norte americana, h uma ampla possibilidade de transao que se baseia nos fatos, na qualificao jurdica, nas conseqncias penais etc. No o que se passa na suspenso condicional do processo contemplada na lei nacional, cuja transao tem por objeto imediato exclusivamente o avano ou no do processo.6159 60

Idem. p.243. FERNANDES, Antonio Scarance. et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo: 2001 p.241.

46 No instituto da transao penal, aplicado nos crimes de menor potencial ofensivo com respaldo na Lei dos Juizados Especiais Criminais. O instituto norte americano irrestrito e trata esta negociao em qualquer tipo de delito previsto em lei, no sendo, pois primazia de algumas infraes penais. J a transao penal tem como caracterstica a despenalizao, como medida ressocializar o autor do fato. Em contra partida, instituto estadunidense caracteriza-se pela aplicao da pena por antecipao, atenuando a sano penal potencialmente destinada ao delito cometido.62 Outro instituto, agora anglo-saxnico do guilty plea, consiste na formulao de defesa do acusado, porm feito na presena do magistrado. Neste instituto no se discute a culpa do acusado. Ou seja, no se atribui culpa e sim ocorre a suspenso imediata do processo. Portanto, caso haja nulidade ou revogao desta negociao, o processo reiniciado, cabendo ao acusador o nus de provar a culpa do acusado mas respeitando o devido processo legal.No havendo prova suficiente, resultar intacta a presuno de inocncia, impondo-se a absolvio. E o fato de o acusado ter antes concordado com a suspenso do processo no pode ser levado em conta 63 para o efeito da culpabilidade.

4.7 NO ACEITAO DA PROPOSTA PELO ACUSADO

Para que a proposta seja feita pelo Ministrio Pblico, aceita pelo acusado e homologada pelo juiz, necessrio que o acusado pelo fato delituoso aceite as condies desta conforme expresso no art. 73, 3 da Lei 9.099/95.Efetuada a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direito e recusada pelo autor do fato ou por seu advogado, a audincia prosseguir e o representante do Ministrio Pblico poder oferecer de imediato a denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis 64 instaurao da ao penal pblica (art.77).

61 62

Idem. p.242. MIRANDA, Alessandra de La Veja. Transao penal, Controle Social e Globalizao.1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p.226. 63 FERNANDES, Antonio Scarance. et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo: 2001 p.242. 64 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais.3.ed. So Paulo: Atlas,1998. p.92.

47 Se o acusado no aceitar a proposta ou no comparecer na audincia preliminar, o Ministrio Pblico poder oferecer a denncia de forma oral conforme expresso no art. 77 desta mesma lei. Ada Pellegrini tambm refora que:Se o acusado no aceitar a proposta de suspenso do processo, por fora do art. 89, 7, o processo prosseguir em seus ulteriores termos. De se observar que a vontade do acusado a que prevalece, sempre que houver divergncia entre ele e seu defensor. Interpretando-se o mesmo pargrafo a contrario sensu, se o acusado aceitar (mesmo que seu defensor seja contra), o processo se suspende. O citado pargrafo, diferentemente do que 65 diz o primeiro, no menciona o defensor.

Criado o conflito entre a vontade do suposto autor da infrao e de seu defensor, aparecem inmeras opinies a esse respeito. Alguns operadores do direito e doutrinadores, entendem que deve considerar a palavra e a vontade do acusado, pois ele quem estar sujeito as conseqncias da punio. Em sentido contrrio, h quem entenda que a vontade do advogado no dever ser contestada, no prevalecendo assim, a de seu cliente, pois do advogado que emana o conhecimento do direito e da melhor forma de verificao e analise para uma absolvio ou at mesmo o dissabor de uma condenao. Ainda nessa linha de raciocnio e entendimento, Mirabete, pondera quanto necessidade do advogado na audincia preliminar juntamente ao acusado e observa que: se a assistncia do advogado indispensvel, obrigatria tambm sua concordncia com a transao.66 E atravs desta observao, caso haja desentendimento entre eles, no ser possvel homologar a proposta e se proceder no seguimento da denncia pelo Promotor. Mas uma vez aceita a proposta, esta ser apreciada pelo magistrado podendo ser sugerida alguma modificao, e caso no as tenha, este prolatar sentena homologatria.

4.8 EFEITOS DA TRANSAO

GRINOVER, Ada Pellegrini et al,Juizados Especiais Criminais. 4.ed.So Paulo: 2002 p.312 e 313. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais Comentrios, Jurisprudncia e Legislao. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p.138.66

65

48 4.8.1 Aceitao Da Transao Penal

Aps a aceitao da transao penal pelo acusado importante salientar que a este no foi atribudo culpa e sim o benefcio de evitar a instaurao de um processo criminal. Pois o art. 5,LVII, diz que algum s poder ser considerado culpado, aps o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Nereu Jos Giacomolli, afirma que:No caso de aceitao da medida alternativa, no h sentena condenatria com trnsito em julgado; nem sequer investigao ftica. No h juzo condenatrio na sentena que aplica a medida (no h sentir do Juiz, no h exame dos elementos da infrao, da prova, da ilicitude ou da culpabilidade); h mera homologao de vontade, com delimitao da 67 medida. Por isso, no h ofensa ao princpio do nulla poena sine culpa.

Desta forma, verifica-se que no houve discusso a respeito de culpa do acusado e sim um acordo elaborado pelo Ministrio Pblico e aceito por este com intuito de descartar o processo criminal. E para Mirabete a aceitao da proposta constitui uma tcnica de defesa, pois o agente pode optar pelo prosseguimento do processo, segundo julgar mais vantajoso.68 Assim sendo, aps o cumprimento da pena restritiva de direitos imposta ao acusado, proceder em seguida a extino da punibilidade.

4.8.2 Pena de Multa

4.8.2.1Cumprimento

Aps o pagamento da multa estipulada na transao penal, o juiz ter 10 dias para declarar extinta a punibilidade. O nome do acusado no aparecer nos registros criminais pelo fato de no ter havido condenao.69GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juizados especiais criminais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p.109. 68 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais Comentrios, Jurisprudncia e Legislao. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p.143.67

49 4.8.2.2 Descumprimento

Apesar do acusado ter aceitado a transao e concordado com o pagamento da multa, descumprir este acordo, a este incorrer no sistema de execuo da pena com base em ttulo executivo que transformou a sentena homologatria da transao penal. Cabe ao Ministrio Pblico fazer com que o acusado efetue o pagamento, utilizando dos instrumentos e meios previstos em lei.70 Conforme dispe o art. 51 do cdigo penal brasileiro,Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. (Redao dada pela Lei 9268, de 1.4.1996)

4.9 REGISTRO DA TRANSAO PENAL

Aps a homologao da transao penal, e com o trnsito em julgado da deciso, valendo a pena ressaltar, deciso e no da sentena condenatria, este evento dever ser registrado para impedir que o infrator no cometimento de outro ilcito, no venha usufruir deste mesmo benefcio. Verifica-se que esta proibio se mantm por cinco anos a partir da data que fora homologada a transao (art. 76,II). A transao penal, no far constar na certido de antecedentes criminais e no produzir reincidncia, to pouco incluir o nome do acusado no rol dos culpados. Portanto, enfatiza-se que no se discutiu culpa e nem houve uma condenao. Desta forma, no se percebe nenhum efeito civil, pois o art. 76, 6, assim o preconiza. Ainda assim, verifica-se que no h responsabilidade do acusado pelo fato. Caso haja interessado em reparao de dano que supostamente fora

69 70

GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Juizados Especiais Criminais. 4.ed.So Paulo: 2002 p.200. GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Juizados Especiais Criminais. 4.ed.So Paulo: 2002 p.202.

50 causado pelo acusado, dever proceder na propositura de ao de conhecimento na esfera cvel para assim obter sua pretenso.

51

5 MINISTRIO PBLICO

5.1 FUNES DO MINISTRIO PBLICO

Instituio essa, concebida pela Constituio Federal de 1988, considerada de suma importncia Justia Nacional, de onde vem cumprindo ao longo da histria, um papel importante como defensor da ordem pblica e jurdica, no regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.71 Apesar de expresso no artigo 129 e incisos, da Constituio Federal, o Ministrio Pblico se destaca por duas funes institucionais: I - a de promover a ao penal pblica, na forma da lei; II - e zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia. Alm destas duas funes institucionais destacadas acima, o Ministrio Pblico tambm obtm a prerrogativa de transacionar na esfera criminal, com supostos agentes que cometeram delitos de baixo potencial ofensivo. esta instituio que dotado de legitimidade, funciona no instituto da transao penal sob a competncia dos Juizados Especiais Criminais.

5.2 DISCRICIONARIEDADE DO MINISTRIO PBLICO

Conforme destaca Ada Pellegrini No que diz respeito aos fundamentos da suspenso condicional do processo, dentre outros, caberia destacar o princpio

71

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4.ed.So Paulo:2002 p.294.

52 da oportunidade, discricionariedade, (regrada), autonomia da vontade e da desnecessidade da priso.72 Baseado nestes princpios, cabe ao Ministrio Pblico o poder discricionrio de propor a transao penal. Pois a este conferido titularidade conforme o artigo 129, inciso I, da Constituio Federal. Onde somente a este cabe o direito de dispor quanto ao jus puniendi do Estado, podendo assim, aplicar penas restritivas de direito e multas, mas nunca as penas privativas de liberdade. Esta discricionariedade que goza o Ministrio Pblico, permite-lhe a faculdade de deixar de exigir a prestao jurisdicional na obteno do direito subjetivo de punir do Estado. Verifica-se que esta faculdade limitada, regulada ou at mesmo regrada, pois ao Promotor de Justia que por sua vez deixar de apresentar a proposta da transao penal, este tem por obrigao de faz-la fundamentadamente e de forma justificada,73

conforme

determinao

da

Confederao Nacional do Ministrio Pblico.

Conforme o artigo 129, Inciso I, da Constituio Federal, So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei. Mas caso o Ministrio Pblico na pessoa do promotor de justia, permanece na inrcia, em oferecer a proposta de transao, h defensores que apontam para a possibilidade de ser oferecida a proposta pelo juiz por entender ser este um direito subjetivo do acusado.74 Assim sendo, na omisso ou recusa do Promotor de justia em oferecer a proposta da transao e presente os requisitos constantes no artigo 76, caber ao juiz efetu-la proporcionando assim a no violao do direito do acusado ou agente do fato delituoso. Observa-se que este ato do magistrado, no caracterizado como movimentao ex officio, pois, se tratando de transao, neste caso inexiste a ao penal e sim os pressupostos de condies legais para que esta no ocorra. Ao Promotor de Justia, que diante das condies legais, considera impedido de exercer o direito da propositura da ao penal. Da mesma forma o autor72 73

Idem. p.246. GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Juizados Especiais Criminais. 4.ed. So Paulo:2002 p.247. 74 ZANATTA, Airton. A transao penal e o poder discricionrio do Ministrio Pblico. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p.56 e 57.

53 do fato como legtimo titular do direito subjetivo, a este permitido obt-lo perante o juiz. Uma vez que cabe ao magistrado nesta oportunidade, oferecer a proposta de uma pena restritiva de direitos ou multa com ou sem a iniciativa do acusado.75 Em reforo a este conceito, se o Promotor de Justia no oferecer a proposta na audincia preliminar e achar por bem oferecer a denncia, na audincia de instruo e julgamento o magistrado poder oferec-la ao acusado conforme ensina Ada Pellegrini Grinover, se o Ministrio Pblico no oferecer proposta de transao penal e suspenso do processo nos termos dos arts. 79 e 89, poder o Juiz faz-lo.76

ZANATTA, Airton. A transao penal e o poder discricionrio do Min