seminario 1 - direito tributÁrio e conceito de tributo

7/27/2019 SEMINARIO 1 - DIREITO TRIBUTRIO E CONCEITO DE TRIBUTO

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GUSTAVO FERREIRA LOPES

SEMINRIO IDIREITO TRIBUTRIO E CONCEITO DE TRIBUTO

IBETCampo Grande/MS


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1. Que Direito?

Antes de enfrentarmos o questionamento do que seria Direito, se faz

necessrio que sejam firmadas premissas quanto diversas outras questes,

especialmente aquelas inerentes ao prprio conhecimento.

Inicialmente o "conhecimento era concebido como a reproduo

intelectual do real, sendo a verdade resultado da correspondncia entre tal

reproduo e o objeto referido"1, contudo, tal viso foi superada com uma

mudana na concepo filosfica do conhecimento, o movimento ao qual foi

atribudo o nome de giro-lingustico, segundo a qual "a linguagem deixa de ser

apenas instrumento de comunicao de um conhecimento j realizado e passa a

ser condio de possibilidade para a constituio do prprio conhecimento

enquanto tal"2

Nas lies de DARDO SCAVINO apud AURORA TOMAZINI DE

CARVALHO "a linguagem deixa de ser um meio, algo que estaria entre o sujeito e a

realidade, para se converter num lxico capaz de criar tanto o sujeito como a

realidade"3, uma vez que, nas lies de TOMAZINI DE CARVALHO, "o ser humano

s conhece o mundo quando o constitui linguisticamente em seu intelecto"4

.Assim, conhecer deixa de ser a simples apreenso mental da realidade,

uma vez que o homem no pode apreender ou reproduzir em sua mente o dado

fsico experimentado, passando a constituir, por meio da linguagem, uma nova

realidade.

O sujeito cognoscente, ao entrar em contato com um dado fsico,

constri uma realidade por meio da linguagem, passando a reproduzir no mais o

dado fsico, mas sim o smbolo por ele constitudo para designar aquela

experincia, como fica mais claro no exemplo dado por AURORA TOMAZINI DE

CARVALHO: "o sujeito cognoscente entra em contato com o dado fsico (cadeira),

1CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico /

Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 132

Ibidem, p. 13-143 Ibidem, p. 144

Ibidem, p. 14


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mas incapaz de apreend-lo ou reproduzi-lo em sua mente, para conhec-lo o

constitui intelectualmente por meio de uma linguagem (a palavra cadeira)"5.

Pelo mesmo motivo o ser cognoscente passa a criar novas palavras para

descrever aquela realidade por ele criada, uma vez que na impossibilidade dereproduzir o objeto fsico, passa a construir, em seu intelecto, o significado da

primeira palavra por meio de outras palavras.

Prosseguindo nesta linha, se faz necessrio firmar o conceito de

linguagem que, segundo FERDINAND DE SAUSSURE apudAURORA TOMAZINI DE

CARVALHO pode ser dividida em duas partes, quais sejam: "(i) uma social

(essencial), que a lngua; (ii) outra individual (acessria), que a fala. Lngua

um sistema de signos artificialmente constitudo por uma comunidade de discurso

e fala um ato de seleo e atualizao da lngua, dependente da vontade do

homem e diz respeito s combinaes pelas quais ele realiza o cdigo da lngua

com propsito de constituir seu pensamento"6.

Portanto, no h como afastar o carter social da linguagem, ou seja, h

que se reconhecer que a funo precpua da linguagem a comunicao,

acarretando assim em afirmar que a realidade tambm uma construo social.

Em suma, o que se pretende afirmar que a realidade sempre

constituda dentro de um contexto, ou seja, dentro dos limites culturais de uma

sociedade lingstica e, em ltimo caso, dentro dos limites do prprio intrprete.

Entendendo que a realidade construda pela linguagem, h que se

reconhecer como correta a concepo de que "a verdade o valor atribudo a uma

proposio quando ela se encontra em consonncia a certo modelo. Seguindo a

linha das consideraes feitas acima, aquilo que chamamos de "modelo" no passade um conjunto estruturado de formulaes lingsticas"7. Isto importa em

reconhecer que a verdade no passvel de ser descoberta, uma vez que toda

proposio que venha a ser tomada como verdadeira falvel uma vez que sempre

pode ser revista em se mudando os referenciais culturais e lingsticos.

5

Ibidem, p. 15.6 Ibidem, p. 197

Ibidem, p. 26-27


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Ora, diante de tal cenrio em que o conhecimento no mais visto como

um meio de reproduzir o objeto experimentado, mas sim como uma forma de

construir uma realidade, e diante da falibilidade da verdade, que depende sempre

do contexto em que a proposio se situa, impossvel seria afirmar de forma

unvoca o que seria o Direito.

Assim que se faz de suma importncia a utilizao do discurso

cientfico que nada mais do que uma construo lingstica, todavia, orientada de

forma a delimitar os limites da experincia, evitando assim a tendncia natural de

propagao ao infinito.

Como leciona AURORA TOMAZINI DE CARVALHO "o dado fsico

impossvel de reproduo por qualquer atividade cognoscitiva, porque o

conhecimento sempre proposicional. Podemos passar horas, meses, anos,

descrevendo o mesmo objeto e nunca chegaremos ao exaurimento de suas

possibilidades descritivas. O que se verifica o esgotamento da nossa capacidade

de interpret-lo, ou seja, de produzir linguagem sobre ele"8.

Este o motivo pelo qual PAULO DE BARROS CARVALHO afirma que

"sem organizao metodolgica e precisa delimitao do objeto, o conhecimento

cientfico (ou aquilo que se prope como tal) torna-se completo

desconhecimento".9

Assim que, para a anlise da realidade, se faz necessria a delimitao

do objeto por meio de cortes epistemolgicos, renunciando partes do todo para o

fim de canalizar a ateno do sujeito cognoscente um ponto especfico de forma a

tentar reduzir a complexidade do objeto, havendo que se reconhecer que tais

incises "no modificam nem condicionam o dado fsico, apenas delimitam o

campo de experincia do sujeito cognoscente, constituindo seu objeto."10

Tais consideraes objetivam demonstrar que o direito pode ser

analisado sob diversos enfoques, sendo que a resposta ao questionamento do que

seria direito na realidade comporta diversas tomadas de posio, em especial

quanto delimitao que feita por arbtrio do intrprete.

8

Ibidem, p. 419 Ibidem, p. 4010

Ibidem, p. 41-42


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Firmes na filosofia da linguagem, passemos anlise do vocbulo

"direito" que, tal como ocorre com as palavras em geral, e fundados nas lies de

CARLOS SANTIAGO NINO11, apresenta em especial trs problemas que prejudicam

o conhecimento da palavra, quais sejam: (i) ambiguidade; (ii) vaguidade; e (iii)

carga emotiva.

No tocante ambigidade, em que pese esta no ser uma caracterstica

exclusiva do vocbulo direito, ainda mais grave neste vocbulo uma vez que a

ambiguidade "constituda por vrios significados estritamente relacionados entre

si"12, de forma que "definir o significado de "direito" pressupe uma tomada de

deciso quanto a sua forma de uso."13

Quanto vaguidade, esta decorre da falta de preciso do significado do

vocbulo, sendo impossvel determinar exatamente quais objetos so abrangidos

pelo conceito.

Por fim, quanto carga emotiva, esta decorre do fato de a atribuio de

sentido ser uma construo humana e cultural, decorrente do processo de

interpretao, razo pela qual os vocbulos sempre estaro impregnados de

valores.

Por este motivo, existem diversas teorias sobre o direito, uma vez que

no podendo o objeto ser compreendido em sua plenitude, diversas so as

possibilidades de se efetuar cortes epistemolgicos tendentes a delimitar o objeto

de estudo, resultando assim em conseqncias completamente diversas.

Dentre as diversas teorias, adotamos a do constructivismo lgico-

semntico, teoria concebida inicialmente por Lourival Vilanova e amplamente

difundida pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho e, dentre outros, pela Prof. AuroraTomazini de Carvalho.

Para a delimitao do objeto, conforme j mencionado, se fazem

necessrios cortes epistemolgicos com intuito de delimitar o objeto de estudo,

sendo que, conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO apud AURORA

11Apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Ibidem, p. 63

12

TREK MOYSS MOUSSALEM apudAURORA TOMAZINI DE CARVALHO, p. 6513 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico /Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 66


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TOMAZINI DE CARVALHO, este primeiro corte seria considerar o direito como "o

complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas"14, o que demonstra a ntida

influncia do pensamento kelseniano a fim de analisar o direito sob uma tica

prpria.

O segundo corte considera "normas jurdicas como uma manifestao

lingstica, sendo este nosso segundo corte metodolgico: onde houver normas

jurdicas haver sempre uma linguagem (no caso do direito brasileiro, uma

linguagem idiomtica, manifesta na forma escrita)."15

E por fim, o "direito um instrumento, constitudo pelo homem com a

finalidade de regular condutas intersubjetivas, canalizando-as em direo a certos

valores que a sociedade deseja ver realizados"16.

Sintetiza a autora com a citao da doutrina de PAULO DE BARROS

CARVALHO:

"TRATO O DIREITO POSITIVO ADOTANDO UM SISTEMA DE REFERNCIA, EESSE SISTEMA DE REFERNCIA O SEGUINTE: PRIMEIRO, UM CORTEMETODOLGICO, EU DIRIA DE INSPIRAO KELSENIANA - ONDE HOUVERDIREITO HAVER NORMAS JURDICAS, NECESSARIAMENTE .SEGUNDO CORTE

- SE ONDE HOUVER DIREITO H, NECESSARIAMENTE , NORMAS JURDICAS,NOS PODERAMOS DIZER: ONDE HOUVER NORMAS JURDICAS H,NECESSARIAMENTE , UMA LINGUAGEM EM QUE ESTAS NORMAS SEMANIFESTAM. TERCEIRO CORTE - O DIREITO PRODUZIDO PELO SERHUMANO PARA DISCIPLINAR OS COMPORTAMENTOS SOCIAIS; VAMOS TOM-LO COMO UM PRODUTO CULTURAL, ENTENDENDO OBJETO CULTURAL COMOTODO AQUELE PRODUZIDO PELO HOMEM PARA OBTER UM DETERMINADO

FIM."17

Cumpre esclarecer que tal definio tem como objeto o "direito

positivo", uma vez que h distino entre direito positivo e Cincia do Direito,conforme adiante ser melhor esclarecido.

14 Ibidem, p. 8215 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico /Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 8216

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico /

Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 8317 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico /Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 83


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Assim, so trs os critrios classificatrios a oriundos da definio do

conceito de "direito" (positivo), quais sejam: (i) ser norma; (ii) ser jurdica; (iii) ser

vlida. Tais critrios podem ser utilizados para o fim de delimitar o que pode ser

entendido como integrante do conjunto de elementos denominado "direito

positivo", devendo ser utilizados tal como leciona AURORA TOMAZINI DE

CARVALHO:

"COM O PRIMEIRO CRITRIO, DIVIDIMOS A CLASSE DAS NORMAS (LINGUAGEMPRESCRITIVA), DA CLASSE DAS NO NORMAS (OUTRAS LINGUAGENS:DESCRITIVA, INTERROGATIVA, POTICA, ETC.). COM O SEGUNDO CRITRIO,SEPARAMOS A CLASSE DAS NORMAS ENTRE JURDICAS (POSTAS PERANTEATO DE VONTADE DE AUTORIDADE COMPETENTE), DAS NO JURDICAS

(MORAIS, RELIGIOSAS, TICAS, ETC.)E, POR FIM, COM O TERCEIRO CRITRIOISOLAMOS A CLASSE DAS NORMAS JURDICAS EM VLIDAS (PRESENTES -EXISTENTES) E NO VLIDAS (FUTURAS E PASSADAS - NO EXISTENTES).CONSTITUMOS, ASSIM, A CLASSE DO "DIREITO POSITIVO", NOSSO OBJETO DEESTUDO."18

Seguindo o posicionamento acima adotado, a anlise do direito

(positivo) se limita s normas jurdicas vlidas num dado pas, sendo este o objeto

da Cincia do Direito, que se trata de uma metalinguagem, ou uma linguagem de

sobrenvel, em relao ao direito positivo.

Estes dois ltimos critrios so de suma importncia para a definio

do mtodo a ser utilizado pela Cincia do Direito, uma vez que, em razo de

consideramos o direito como um corpo de linguagem, utilizamos o mtodo

analtico para seu conhecimento, sempre amparados nas Cincias da Linguagem e

da Lgica.

Quanto ao ltimo critrio, ou seja, em razo do direito ser entendido

como objeto cultural tendente a regular as condutas intersubjetivas, no h como

deixar de levar em considerao a grande carga valorativa que permeia a

linguagem jurdica, razo pela qual se aplica a hermenutica.

Assim, o mtodo a ser utilizado para a anlise do objeto da Cincia do

Direito deve ser o hermenutico-analtico, tal como leciona AURORA TOMAZINI DE

CARVALHO:

18Ibidem, p. 83-84


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"NESTE SENTIDO, ANALTICA E HERMENUTICA SE COMPLETAM,CONSUBSTANCIANDO-SE NO MTODO PRPRIO DA CINCIA JURDICA A QUALNOS PROPOMOS.A CONSTRUO ANALTICO-HERMENUTICA, NO ENTANTO,OCORRE DENTRO DE UM PROCESSO DIALTICO, DE CONTRAPOSIO DE

SENTIDOS, PRPRIO DOS OBJETOS CULTURAIS."19

Logo, conclui-se que direito "se consubstancia no conjunto de normas

jurdicas vlidas num dado pas, que se materializam por meio de uma linguagem,

mas que s tem existncia e sentido porque imersas num universo cultural

(valorativo), que as determinam."20

2. H diferena entre direito positivo e Cincia do Direito? Explique.

Conforme j havamos mencionado, direito positivo e Cincia do Direito

no se confundem, sendo que o direito positivo o objeto da Cincia do Direito e,

sendo ambos linguagem, este ltimo se configura como uma metalinguagem em

relao ao primeiro, ou seja, uma linguagem de sobrenvel.

Conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, "o direito positivo

o complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas. Cincia do Direito cabedescrever esse enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia,

exibindo as formas lgicas que governam o entrelaamento das vrias unidades do

sistema e oferecendo seus contedos de significao."21

Firmes no posicionamento anterior, e j adiantando que as normas

jurdicas existem pra regular condutas intersubjetivas, temos que o direito positivo

uma linguagem que objetiva prescrever condutas, enquanto a Cincia do Direito

uma linguagem que visa descrever essa primeira linguagem, estando a

demonstrado o motivo de falarmos em metalinguagem ao nos referirmos Cincia

do Direito.

19Ibidem, p. 88

20

Ibidem, p. 8621 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio / Paulo de Barros Carvalho. - 24. ed. SoPaulo: Saraiva, 2012. p.34


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Alis, sintetiza PAULO DE BARROS CARVALHO que "o direito posto

uma linguagem prescritiva (prescreve comportamentos), enquanto a Cincia do

Direito um discurso descritivo (descreve normas jurdicas)"22.

Amparados na filosofia da linguagem, uma vez que ambos so produtosde um processo comunicacional, temos que o discurso de ambas so

completamente diversos, constituindo-se assim realidades distintas, uma vez que

no direito positivo estamos sempre diante de linguagem prescritiva, enquanto na

Cincia do Direito sempre estamos diante de linguagem descritiva, sendo esta mais

uma das distines entre ambos.

Embora nos parea que a distino entre ambas as realidades est

suficientemente clara na doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO, AURORA

TOMAZINI DE CARVALHO23 traz uma abordagem ainda mais completa e exaustiva

sobre o tema, distinguindo direito positivo de Cincia do Direito de acordo com

diversos critrios lingsticos, valendo transcrever os resultados obtidos pela

autora:

critrios lingsticos direito positivo Cincia do Direito

funo Prescritiva Descritivaobjeto condutas intersubjetivas direito positivonvel linguagem objeto metalinguagemtipo tcnica cientfica

Lgica Dentica (dever-ser) Atltica/Clssica (ser)modais obrigatrio (O), proibido

(V) ou permitido (P)possvel (M) ounecessrio (N)

valncias vlidas ou no vlidas falsas ou verdadeirascoerncia admite contradies no admite contradies

Sintetiza a autora:

"(I) O DIREITO POSITIVO UM CORPO DE LINGUAGEM COM FUNOPRESCRITIVA, QUE SE DIRIGE AO CAMPO DAS CONDUTAS INTERSUBJETIVASCOM A FINALIDADE A ALTER-LAS. CONFIGURA-SE COMO UMA LINGUAGEMOBJETO EM RELAO CINCIA DO DIREITO E COMO METALINGUAGEM DOTIPO TCNICA, QUE SE ASSENTA NO DISCURSO NATURAL, MAS UTILIZA-SE DETERMOS PRPRIOS DO DISCURSO CIENTFICO. OPERADO PELA LGICA

22

Ibidem, p. 3523 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico /Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 118


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DENTICA, O QUE SIGNIFICA DIZER QUE SUAS PROPOSIES ESTRUTURAM-SESOB A FRMULA "H C", ONDE A CONSEQNCIA PRESCRITIVA "C"APARECE MODALIZADA COM OS VALORES OBRIGATRIO (O), PROIBIDO (V) EPERMITIDO (P). SUAS VALNCIAS SO VALIDADE E NO VALIDADE, O QUENO IMPEDE A EXISTNCIA DE CONTRADIO ENTRE SEUS TERMOS .

(II) A CINCIA DO DIREITO POSITIVO UM CORPO DE LINGUAGEM COMFUNO DESCRITIVA, QUE TEM COMO OBJETO O DIREITO POSITIVO,CARACTERIZANDO-SE COMO METALINGUAGEM EM RELAO A ELE. OBJETIVADA NUM DISCURSO CIENTFICO, ONDE OS TERMOS SOPRECISAMENTE COLOCADOS. SINTATICAMENTE OPERADA PELA LGICAATLTICA, O QUE SIGNIFICA DIZER QUE SUAS PROPOSIES MANIFESTAM-SESOB A FORMA "S P", ONDE O PREDICADO "P" APARECE MODALIZADO COMOS VALORES NECESSRIO "N" E POSSVEL "M". SUAS VALNCIAS SOVERDADE E FALSIDADE E SEU DISCURSO NO ADMITE A EXISTNCIA DE

CONTRADIES ENTRE OS TERMOS."24

Prosseguindo, h que se destacar que conhecermos as caractersticas da

linguagem com a qual trabalhamos de suma importncia, em especial quanto

funo da linguagem, que no caso do direito positivo prescritivo.

Como bem ressaltado por IRVING M. COPI apudAURORA TOMAZINI DE

CARVALHO, "as manifestaes lingsticas no so espcies quimicamente puras,

ou seja, no apresentam invariavelmente uma nica funo"25, sendo que para

"determinao da funo lingstica, adota-se a vontade dominante do emissor da

mensagem produzida, ainda que sobre ela outras funes se agreguem"26.

Assim, necessrio que se reconhea que mesmo quando a

estruturao frsica dos enunciados do direito positivo indique outra funo, como

a descritiva, deve ser reconhecido seu carter prescritivo, pois essa a funo da

linguagem do direito positivo. Nesse sentido AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

cita o exemplo sobre o enunciado do art. 3 do CTN que, em que pese estar

construdo amparado no discurso descritivo, nada informa, mas sim prescrevecomo o vocbulo "tributo" dever ser entendido no discurso do direito positivo.

Dessa forma, no cabe ao intrprete questionar a veracidade dos

enunciados, uma vez que no discurso prescritivo estamos diante apenas das

valncias de validade ou no validade, mas sim construir sua realidade em ateno

ao comando prescritivo emanado dos enunciados do direito positivo.

24

Ibidem, p. 117.25 Ibidem, p. 9926

Ibidem, p. 99


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Portanto, conclui-se que tanto direito positivo quanto Cincia do Direito

so linguagens, e como tal constituem realidades completamente distintas,

podendo ser elencados para distingui-las diversas caractersticas contrapostas,

como faz AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, entretanto, entendemos ser os

seguintes critrios os mais relevantes: (i) funo (prescritiva/descritiva), (ii)

objeto (conduta intersubjetiva/direito positivo), (iii) Lgica (Dentica/Atltica) e

(iv) valncia (validade/verdade).

3. Que norma jurdica? H que se falar em norma jurdica sem sano?

Justifique.

Tal como ocorre com os demais vocbulos, "norma jurdica" um termo

ambguo, razo pela qual se faz necessria a insero de um contexto para

possibilitar-nos delimitar seu conceito, aplicando-o com o rigor que o texto

cientfico exige.

Antes de adentrarmos na significao do vocbulo, h que se tecer

alguns comentrios acerca do processo pelo qual atribumos significado aos signos,

ou melhor dizendo, sobre o processo de interpretao.Segundo leciona PAULO DE BARROS CARVALHO apud AURORA

TOMAZINI DE CARVALHO, a trajetria de construo do sentido dos textos

jurdicos se d em quatro planos: "(i) S1 - sistema dos significantes, composto

pelos enunciados prescritivos que constituem o dado jurdico material, plano de

expresso do direito positivo; (ii) S2 - sistema das proposies, composto por

significaes isoladas atribudas ao campo de expresso do direito, mas ainda no

deonticamente estruturadas; (iii) S3 - sistema das significaes deonticamenteestruturadas, plano das normas jurdicas; e (iv) S4 - sistematizao das normas

jurdicas, no qual so constitudas as relaes entre normas."27.

No primeiro plano (S1) esto os enunciados prescritivos, ou seja, o

texto legislado em si, razo pela qual estamos falando apenas da leitura do texto,

sendo que sua compreenso j est nos planos subseqentes, quando passamos a

27Ibidem, p. 237


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formular significaes isoladas do texto legislado, que o que ocorre no plano

proposicional (S2).

Em que pese j estarmos diante de um processo de atribuio de

significado ao texto legislado, ainda nos carece a compreenso suficiente paraaplicao do direito para seu objetivo, qual seja, regular condutas intersubjetivas.

Assim que prosseguimos na interpretao para o plano normativo

(S3), quando construmos significaes deonticamente estruturadas aptas a

regular e prescrever as condutas intersubjetivas.

Por fim, o direito positivo um todo unitrio, de forma que constitui-se

num sistema jurdico indivisvel, sendo necessria portanto a estruturao das

normas jurdicas construdas no plano anterior, momento em que adentramos no

plano de sistematizao (S4), em que estabelecemos as relaes de coordenao e

subordinao entre as normas jurdicas.

Convm, entretanto, trazer a ressalva que faz AURORA TOMAZINI DE

CARVALHO, segundo a qual "dizer que, na construo de sentido de textos

jurdicos, o intrprete passa necessariamente pelos planos S1, S2, S3 e S4,

apressadamente pode nos dar a idia de que ele ingressa em cada um destesplanos uma nica vez, mas no isto. A construo de sentido dos textos jurdicos

requer vrias investidas nestes subdomnios"28, o que demonstra de forma unvoca

que inexiste necessria correlao entre a quantidade de enunciados e a

quantidade de normas jurdicas, em sentido estrito, produzidas pelo intrprete.

De tal anlise inclusive que surge a distino entre o que seria norma

jurdica em sentido estrito, e norma jurdica em sentido amplo, uma vez que esta

ltima atribuda aos enunciados jurdicos, ou seja, ao prprio texto legislado,aquela primeira acepo (sentido estrito) atribuda s significaes

deonticamente estruturadas, construda pelo intrprete nos planos S3 e S4.

Alis, o que delimita PAULO DE BARROS CARVALHO apud AURORA

TOMAZINI DE CARVALHO, definindo "(i) "normas jurdicas em sentido amplo"

para designar tanto as frases, enquanto suporte fsico do direito posto, ou os textos

de lei, quanto os contedos significativos isolados destas; e (ii) "normas jurdicas

28Ibidem, p. 254


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em sentido estrito" para aludir composio articulada das significaes,

construdas a partir dos enunciados do direito positivo, na forma hipottico-

condicional (H C), de tal sorte que produza mensagens com sentido dentico -

jurdico completo"29.

De qualquer forma, quando definimos o conceito de direito nos

reportamos norma jurdica em sentido amplo, de forma a voltar nossa anlise,

tanto ao suporte fsica em que se encontram os enunciados, quanto significao

dos referidos "textos de lei", at porque "a existncia destas depende de um

suporte fsico, da interpretao dos enunciados, da construo de significaes

isoladas (proposies) e da estruturao dos sentidos normativos"30, ou seja, no

h como falarmos de construirmos a norma jurdica em sentido estrito sem queexista o suporte fsico e o processo de significao dos enunciados.

Assim, norma jurdica, em sentido amplo, abrange desde os o objeto

fsico no qual so veiculados os enunciados, at as proposies isoladamente

consideradas construdas no processo de significao pelo qual o intrprete se

volta para construir as significaes que originam a norma jurdica em sentido

estrito, ou seja, o todo considerado desde o prprio documento normativo

produzido pelo legislador, enquanto a norma jurdica em sentido estrito a

significao, estruturalmente constituda e completa, apta a regular as condutas

intersubjetivas.

Dessa forma, passemos nossa anlise para a norma jurdica em sentido

estrito, uma vez que ela que, aps o processo de significao e sistematizao,

quem regula as condutas intersubjetivas, que o objetivo do direito positivo.

Contudo, primeiramente se faz necessrio que elejamos o instrumento a

ser utilizado em nossa anlise que, em ateno ao nosso segundo corte

epistemolgico (onde houver normas jurdicas haver linguagem), ser a

Semitica, que a Teoria do Signos que se presta ao estudo das unidades

representativas do discurso.

Conforme leciona AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, a Semitica

propicia a investigao dos sistemas signcos, como o caso do direito, em trs

29 Ibidem, p. 278-930

Ibidem, p. 279


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planos, quais sejam: "No plano sinttico estudam-se as relaes dos signos entre si,

ou seja, os vnculos que se estabelecem entre eles quando estruturados num

discurso. No plano semntico, so examinadas as relaes do signo com a realidade

que ele exprime (suporte fsico e significado). E no plano pragmtico, a ateno se

volta s relaes dos signos com seus utentes de linguagem, isto , ao modo como

os missores e os destinatrios lidam com o signo no contexto comunicacional."31

Assim, uma vez que o presente estudo tem como objeto a norma

jurdica, e no uma norma jurdica especfica, voltemo-nos anlise da mesma no

plano sinttico, que se d por meio da Lgica como instrumento, pois o que

"permite conhecer as relaes estruturais do sistema e de sua unidade, a norma

jurdica"32.

Conforme AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, "KANT j diferenciava as

leis da natureza, submetidas ao princpio da causalidade fsica (ser), das leis

jurdicas, estruturadas pela imputabilidade dentica (dever-ser). KELSEN tambm

assim o fez, ainda que indutivamente (sem emprego de uma lgica prpria),

distinguindo as relaes articuladoras das proposies de cada sistema: num, a

sntese do "ser" (if A is, B is - "se A , B ") e noutro, a do "dever-ser" (if A is, B

ought to be - "se A , B deve ser"), ambas relaes de ndole lgica, vnculos

implicacionais que atrelam um fato-causa a um fato-efeito e constituem

causalidades, ainda que muito distintas"33.

Assim, temos que as normas jurdicas em sentido estrito devem sempre

trazer uma relao de causalidade entre proposies, sendo uma a hiptese, e a

outra o conseqente da norma, sendo que tal causalidade atribuda a

denominao de "causalidade jurdica", todavia, diferentemente do que acontece

nas leis naturais (), a relao que se estabelece sempre de "dever-ser", no

sentido de que ocorrida a hiptese, "dever-ser" uma relao jurdica entre sujeitos.

Convm esclarecer que a Lgica Clssica somente pode ser utilizada

para analisar a estrutura do discurso descritivo, razo pela qual VON WRIGHT

concebeu a Lgica Dentica para ser aplicada linguagem normativa, criando

apenas trs modais - (i) obrigatrio (O); (ii) proibida (V); e (iii) permitida (P) -

31

Ibidem, p. 16532 Ibidem, p. 16533

Ibidem, p. 194


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para delimitar que tipo de relao jurdica deve ser estabelecer entre os sujeitos,

tal como explica AURORA TOMAZINI DE CARVALHO:

"AO FORMALIZARMOS A LINGUAGEM DO DIREITO, REDUZINDO-A DO PONTODE VISTA GRAMATICAL A SUA ESTRUTURA LGICA, ENCONTRAMOS OESQUEMA DA NORMA JURDICA D(HC).A NORMA DE DIREITO ENUNCIAQUE SE OCORRER UM FATO DEVE SEGUIR-SE UMA RELAO JURDICA ENTRESUJEITOS, CUJA CONDUTA REGULADA ENCONTRA-SE MODALIZADA COMOOBRIGATRIA (O), PROIBIDA (V) E PERMITIDA (P)."34

Assim, temos que a norma jurdica em sentido estrito uma linguagem

formalizada por meio da Lgica Dentica como "D (H C)", onde "H" a hiptese,

ou seja, o evento ftico descrito pelo legislador que, se verificado na realidade

social, implica em "C", onde "C" deve ser entendido como um relao jurdica entre

sujeitos em posio ativa e passiva, onde um deles tem o dever de cumprir certa

conduta, enquanto o outro tem o direito de exigir o cumprimento da mesma

conduta, sendo certo que tal conduta ser sempre modalizada com um dos trs

modais denticos (obrigatrio, proibido ou permitido).

Em outras palavras, podemos ainda reconhecer que norma

jurdica a "unidade mnima e irredutvel de significao do dentico"35, poisisso importa em dizer que "somente a norma jurdica, tomada em sua integridade

constitutiva, ter o condo de expressar o sentido cabal dos mandamentos da

autoridade que legisla"36, o que acaba por nos reportar frmula lgica acima

descrita.

Contudo, h que se destacar que at agora pouco falamos sobre o

carter jurdico da norma, sendo que nos detivemos na anlise acerca da estrutura

da norma jurdica enquanto prescritora de condutas intersubjetivas, ou seja, falta-

nos dar efetividade ao comando lingstico.

Na realidade, estivemos analisando a norma jurdica como se fosse uma

entidade singular, contudo, a mesma tem carter dplice, existindo tanto a norma

primria quanto a norma secundria.

34Ibidem, p. 211

35

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia / Paulo de BarrosCarvalho - 8. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 4136

Ibidem, p. 41


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16

Conforme AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, a "norma primria,

vincula deonticamente a ocorrncia de um fato prescrio de uma conduta. A

segunda, norma secundria, logicamente conectada primeira, prescreve uma

providncia sancionatria (de cunho coercitivo), aplicada pelo Estado-Juiz, caso

seja verificado o fato descrito na primeira e no realizada a conduta por ela

prescrita."37

O que nos faltava at ento era o poder coercitivo que se imbui o

Estado-Juiz para que possa efetivamente regular as condutas intersubjetivas, e no

apenas recomendar determinada conduta, como seria acaso afastssemos a

existncia de uma sano.

Alis, o que afirma KELSEN, segundo o qual "a sano est contida na

ideia de norma jurdica e desta inseparvel, tendo em vista ser o direito uma

ordem coativa, distinguindo-se das demais pela possibilidade de aplicao pela

fora estatal"38, sendo que tal entendimento corroborado por LOURIVAL

VILANOVA, PAULO DE BARROS CARVALHO e AURORA TOMAZINI DE CARVALHO.

Como j dito, "uma norma jurdica porque sujeita-se coero estatal,

presente na prescrio de outra norma, a qual chamamos de secundria, que a ela

se agrega na composio daquilo que entendemos por "norma jurdica

completa""39, sendo certo que a coercitividade exercida pelo Estado-Juiz que

diferencia o direito positivo dos demais sistemas prescritivos de condutas, como

o caso do religioso e do moral.

Assim, que no h como se falar em norma jurdica sem sano,

uma vez que a coercitividade da sano, ou da norma secundria, que lhe

atribui a juridicidade.

4. H diferena entre documento normativo, enunciado prescritivo,

proposio e norma jurdica? Explique.


Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 30538 Ibidem, p. 30539

Ibidem, p. 307


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Entendendo norma jurdica em sentido estrito, h ntida diferena entre

os quatro elementos citados, uma vez que so eles pertencentes a planos de

significao diversos.

Segundo leciona PAULO DE BARROS CARVALHO apud AURORATOMAZINI DE CARVALHO, a trajetria de construo do sentido dos textos

jurdicos se d em quatro planos: "(i) S1 - sistema dos significantes, composto

pelos enunciados prescritivos que constituem o dado jurdico material, plano de

expresso do direito positivo; (ii) S2 - sistema das proposies, composto por

significaes isoladas atribudas ao campo de expresso do direito, mas ainda no

deonticamente estruturadas; (iii) S3 - sistema das significaes deonticamente

estruturadas, plano das normas jurdicas; e (iv) S4 - sistematizao das normasjurdicas, no qual so constitudas as relaes entre normas."40.

O documento normativo o prprio texto escrito, sobre o qual o

intrprete se debrua para construir as significaes, ou seja, o local em que

esto gravadas as "marcas de tinta" em que esto dispostas os enunciados.

O enunciado prescritivo o contedo do documento normativo, para

onde o intrprete se volta para o fim de construir as proposies isoladas, o que faz

por meio de atribuio de significaes aos enunciados prescritivos.

Conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, "enunciado o

produto da atividade psicofsica de enunciao. Apresenta-se como um conjunto de

fonemas e de grafemas que, obedecendo a regras gramaticais de determinado

idioma consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida

pela destinatrio, no contexto da comunicao"41.

Logo, o enunciado a sentena, a orao, ou seja, o ponto de partida dointrprete quando inicia o processo de construo de sentido, sendo que o termo

prescritivo se refere funo contedo a mensagem, que no caso do direito

positivo, sempre assumir a funo prescritiva.

40

Ibidem, p. 23741 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo / Paulo de Barros Carvalho. 4 ed.- So Paulo: Noeses, 2011. p. 85


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J proposio, segundo AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, tomado

"na acepo de "significao", isto , aquilo que construmos em nossa mente como

resultado de um processo hermenutico"42.

Alis, no mesmo sentido PAULO DE BARROS CARVALHO, que adotasegue a mesma orientao anglo-saxnica que "distingue "sentena", "orao"

("sentence") de "proposio" ("proposition"). Para os ingleses, "orao" e

"sentena" teriam o mesmo valor semntico de "enunciado", isto , a expresso

oral ou grfica de uma proposio, enquanto esta seria o contedo significativo que

o enunciado, sentena ou orao exprimem"43.

Em sntese, a distino entre enunciado e proposio que este ltimo

a significao do primeiro, ou seja, a construo feita pelo sujeito cognoscente,

sendo que a relevncia de tal distino decorre do fato do interesse da Lgica estar

voltado para a forma das proposies, e no dos enunciados, valendo trazer a

ressalva de PAULO DE BARROS CARVALHO, segundo o qual " sempre relevante

lembrar que as proposies no so enunciados e os elementos das proposies e

das formas de proposies no so palavras nem expresses lingsticas, mas

aquilo que significam"44.

Por fim, quanto norma jurdica, tal como j mencionado, prefervel

que se distinga o vocbulo em sua acepo ampla e restrita, uma vez que em

sentido amplo, a norma jurdica abrange todos os conceitos anteriormente

detalhados, razo pela qual somente faz sentido a presente distino quando

analisarmos a norma jurdica em sentido estrito.

Alis, o que leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, segundo o qual

emprega-se ""normas jurdicas em sentido amplo" para aludir aos contedos

significativos das frases do direito posto, vale dizer, aos enunciados prescritivos,

no enquanto manifestaes empricas do ordenamento, mas como significaes

que seriam construdas pelo intrprete. Ao mesmo tempo a composio articulada


Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 9343

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo / Paulo de Barros Carvalho. 4 ed.- So Paulo: Noeses, 2011. p. 8544

Ibidem, p. 87


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dessas significaes, de tal sorte que produza mensagens com sentido dentico-

jurdico completo receberia o nome de "normas jurdicas em sentido estrito""45.

Portanto, quando falamos em norma jurdica em sentido estrito

estamos nos referindo significao construda j no plano das significaesdeonticamente estruturadas (S3), em que as proposies jurdicas so

estruturadas em forma lgica de juzo condicionais para o fim de regular as

condutas, restando assim evidente a distino entre normas jurdicas e enunciados

ou proposies, tal como afirma PAULO DE BARROS CARVALHO, segundo o qual:

"UMA COISA SO OS ENUNCIADOS PRESCRITIVOS, ISTO , USADOS NA FUNOPRAGMTICA DE PRESCREVER CONDUTAS; OUTRAS, AS NORMAS JURDICAS,COMO SIGNIFICAES CONSTRUDAS A PARTIR DOS TEXTOS POSITIVADOS E

ESTRUTURADAS CONSOANTE A FORMA LGICA DOS JUZOS CONDICIONAIS,COMPOSTOS PELA ASSOCIAO DE DUAS OU MAIS PROPOSIES

PRECRITIVAS"46.

Portanto, conclui-se haver distino entre os referidos vocbulos, uma

vez que de todos serem relacionados e, resultantes um dos outros, se do em

planos de significao diversos, com exceo do primeiro elemento que seria o

veculo introdutor dos enunciados no sistema jurdico, ou seja, o objeto fsico parao qual nos voltamos para iniciar o processo de significao das normas jurdicas.

5. Que tributo? Analise criticamente o art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional.

Exigi-lo em lei e mediante atividade administrativa plenamente vinculada

aspecto fundamental da definio de tributo?

Tal como ocorre com as palavras em geral, o vocbulo "tributo" contm

o vcio da ambigidade, uma vez que pode ser entendida de diversas formas,

valendo destacar como aviso inicial a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO,

segundo o qual:

45 Ibidem, p. 12846

Ibidem, p. 129


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"TRIBUTO NOME DE UMA CLASSE DE OBJETOS CONSTRUDOSCONCEPTUALMENTE PELO DIREITO POSITIVO. TRATA-SE DE PALAVRAAMBGUA QUE PODE DENOTAR DISTINTOS CONJUNTOS DE ENTIDADES

(RELAO JURDICA, DIREITO SUBJETIVO, DEVER JURDICO, QUANTIA EMDINHEIRO, NORMA JURDICA E, COMO PREFERE O CDIGO TRIBUTRIONACIONAL, A RELAO JURDICA, O FATO E A NORMA QUE JURIDICIZA OFATO)."47

Como se no bastassem as diversas significaes estticas acima

elencadas, FERNANDO GOMES FAVACHO prossegue afirmando que, nas lies de

SOUTO MAIOR BORGES, o vocbulo em uma compreenso dinmica passa a ser

entendido tambm como o processo todo de positivao, desde a norma

constitucional autorizadora da instituio do tributo, at o seu termo final, razo

pela qual o primeiro autor conclui que, "dinanicamente, ,o tributo pode ser visto,at antes do efetivo pagamento, na outorga constitucional de competncia (i), na

instituio (ii) e na cobrana atravs do lanamento (iii)48.

Como bem ressaltado por FAVACHO49, se faz necessrio que voltemos

nossa anlise para um momento esttico, uma vez que somente assim poderemos

nos aprofundar na anlise do conceito, sendo que, tal como fez o doutrinador,

acreditamos que a investigao da definio do conceito de tributo deve ser a do

"momento da instituio, porque ela quem diretamente autoriza a

individualizao e concretude da exao tributria"50.

Adotada tal premissa, logo percebemos que nossa anlise do vocbulo

tributo est voltada para a norma jurdica, tanto que esse foi o objeto de estudo

escolhido por ns ao definirmos o objetivo da Cincia do Direito, contudo, no

estamos aqui pretendendo excluir do nosso objeto de estudo a relao jurdica

tributria que se desencadeia no conseqente da norma, mas sim estudar a norma

jurdica em sua plenitude, tanto a norma geral e abstrata, quanto a norma

individual e concreta em que se aplica a primeira.

nesse sentido inclusive que PAULO DE BARROS CARVALHO entende

que deve ser analisado o vocbulo, pois entende que o smbolo "tributo" deve ser

compreendido como "toda a fenomenologia da incidncia, desde a norma

47Ibidem, p. 402

48

FAVACHO, Fernando Gomes. Definio do Conceito de Tributo. So Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 8349 Ibidem, p. 83-8550

Ibidem, p. 84-85


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instituidora, passando pelo evento concreto, nela descrito, at o liame obrigacional

que surde luz com a ocorrncia daquele fato"51.

Prosseguindo, h que se esclarecer que a definio de "tributo" no nos

dada pelo texto constitucional, contudo, do mesmo podemos extrair a denotaode tributo, ou seja, temos diversos elementos que integram o conjunto formado

pelo vocbulo tributo, contudo, no temos a conotao, uma vez que a Constituio

no nos d expressamente os critrios do uso da palavra, tanto que relega para a

lei complementar tal funo, conforme art. 146, inc. III, alnea "a", da Constituio

Federal.

nesse contexto em que se torna relevante analisarmos o que dispe a

lei complementar, segundo a qual:

"TRIBUTO TODA PRESTAO PECUNIRIA COMPULSRIA, EM MOEDA OUCUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRIMIR, QUE NO CONSTITUA SANO DE ATOILCITO, INSTITUDA EM LEI E COBRADA MEDIANTE ATIVIDADEADMINISTRATIVA PLENAMENTE VINCULADA."52

Cumpre esclarecer que no estamos reconhecendo que a lei

complementar pode dispor sobre o que seria tributo sem qualquer restrio, umavez que, conforme j dito anteriormente, apesar da constituio federal no nos

dar a "conotao" do vocbulo tributo, nos d sua denotao, ou seja, elementos da

classe "tributo", razo pela qual a definio formulada pelo legislador

infraconstitucional somente pode ser acolhida quando respeitados tais parmetros

constitucionais.

De qualquer forma, em uma primeira anlise sobre o que dispe o art.

3 do CTN, logo percebemos que o vocbulo tributo no nos mostrado na acepo

de norma jurdica, uma vez que, em um primeiro momento, entendemos tributo

como uma prestao pecuniria.

Contudo, conforme salienta PAULO DE BARROS CARVALHO, "a meno

norma jurdica que estatui a incidncia est contida na clusula "instituda em

51

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio / Paulo de Barros Carvalho. - 24. ed. SoPaulo: Saraiva, 2012. p. 55-5652

Art. 3, do Cdigo Tributrio Nacional.


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lei", firmando o plano abstrato das formulaes legislativas"53, sendo que por

este motivo que voltamos nossa anlise norma jurdica, pois a "prestao" a que

se refere o dispositivo legal nada mais do que a conduta intersubjetiva

pretendida pelo legislador, sendo que esta compe o conseqente da norma

jurdica primria.

Entendermos tributo como norma jurdica se torna relevante para que

possamos manter a congruncia do nosso discurso, uma vez que a Cincia do

Direito se presta ao estudo das normas jurdicas, contudo, para fins de uma anlise

mais aprofundada do vocbulo "tributo", muitas vezes teremos que por de lado a

amplitude do objeto para destinar nossa investigao apenas alguns critrios da

norma jurdica, de forma a possibilitar a compreenso do objeto, razo pela qualpassamos a analisar individualmente cada um dos elementos da definio dada

pelo Cdigo Tributrio Nacional.

O primeiro elemento, prestao pecuniria compulsria, conforme

afirma PAULO DE BARROS CARVALHO, "quer dizer o comportamento obrigatrio

de uma prestao em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer cogitao inerente

s prestaes voluntrias"54, ou seja, nos demonstra que o comportamento inserto

no conseqente da norma jurdica ser sempre modalizado com o modal

"obrigatrio".

O segundo elemento, "em moeda ou cujo valor nela se possa

exprimir", visto com ressalva por PAULO DE BARROS CARVALHO55, segundo o

qual o legislador teria ampliado exageradamente o mbito das prestao

pecunirias ao tentar reafirmar o carter pecunirio antes mencionado.

Em razo disso, alguns autores pensam ser permitida a instituio de

obrigao tributria no s em pecnia, mas tambm in natura ou in labore, ainda

que no seja este o nico fundamento adotado. Tanto que ALFREDO AUGUSTO

BECKER apudFERNANDO GOMES FAVACHO "no v problemas em tributos no

53CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio / Paulo de Barros Carvalho. - 24. ed. So

Paulo: Saraiva, 2012. p. 5654 Ibidem, p. 5755

Ibidem, p. 57


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pecunirios: a expresso "tributo" abrangeria todos os tipos de exaes que o

Estado pode exigir para a realizao de seus fins"56.

Contudo, deste posicionamento discorda GERALDO ATALIDA57, pois a

prestao ser sempre em pecnia, contudo, admite-se que a extino da obrigaotributria posse se dar por outros meios que no a entrega de dinheiro, como o

caso da dao em pagamento de bem imvel.

De qualquer forma, FERNANDO GOMES FAVACHO acaba por dar a

soluo que melhor se encaixa na problemtica ao afirmar que "a interpretao

que fazemos do artigo no a de uma dupla redundncia, mas de um processo de

elucidao. Tributo prestao pecuniria. Por "pecnia", entende-se tanto a

moeda corrente (reais) como os ndices de correo (Unidade Fiscal de Referncia

- UFIR, Bnus do Tesouro Nacional - BTN)"58.

J no que se refere ao terceiro elemento, que no constitua sano de

ato ilcito, entendemos que isto importa em afirmar que a conduta escolhida pelo

legislador na hiptese da norma jurdica nunca pode ser "proibida".

Como antes j vimos, as condutas intersubjetivas so reguladas

segundo trs modais denticos intraproposicionais, quais sejam: permitido,obrigatrio e proibido. Assim, quando afirmamos que tributo no pode ser sano

por ato ilcito, queremos distinguir a obrigao tributria daquela decorrente do

descumprimento de outra norma que havia proibido a conduta praticada.

Prosseguindo, quanto necessidade do tributo ser institudo em lei,

devemos sempre lembrar que o direito um sistema autnomo e, portanto, para

novas normas ingressem no sistema deve ser seguido o procedimento competente,

delimitado na Constituio Federal.

Alis, j prev a Constituio Federal que ningum ser obrigado a fazer

ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei, razo pela qual seria absurdo

admitirmos que uma norma jurdica que tem como objetivo regular uma conduta,

56FAVACHO, Fernando Gomes. Definio do Conceito de Tributo. So Paulo: Quartier Latin, 2011. p.

113-11457 Apud FERNANDO GOMES FAVADHO, Ibidem, p. 114-11558

FAVACHO, Fernando Gomes. Definio do Conceito de Tributo. So Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 115


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ingresse no sistema sem seu respectivo veculo introdutor, o que nos levaria a

concluso de que tal critrio no fundamental na definio do tributo.

Contudo, precisamos nos aprofundar no assunto para evitar uma

concluso errnea sobre ser tal critrio no ser essencial definio de tributo.Ora, as relaes sociais so todas baseadas na troca, ou seja, a sociedade somente

existe em razo de alguns cederem alguns direitos para outros, enquanto estes

efetuam uma contraprestao aos primeiros.

Assim, se faz necessrio que tenhamos em mente que existe distino

entre uma (i) conduta obrigatria em razo de uma norma jurdica e (ii) outra em

razo de um acordo de vontades. Frise-se que quando falamos em acordo de

vontades, estamos falando de um contrato bilateral, ou seja, onde ambos tem a

vontade de celebrar o contrato.

Assim que distinguimos que uma conduta obrigatria pode ser

decorrente da lei, ou ainda de um acordo de vontades, devendo ser destacado que

estamos falando sempre de um primeiro momento, pois em anlise final, todas as

relaes intersubjetivas, por serem reguladas pelo direito, so decorrentes de lei.

Portanto, consideramos que a caracterstica de ser o tributodecorrente de lei essencial para a delimitao do critrio do tributo .

Por fim, o enunciado "cobrada mediante atividade administrativa

plenamente vinculada" no integra a norma jurdica tributria, uma vez que visa

regular conduta de momento posterior instituio do tributo.

Para que fique mais claro, a nosso ver, tal enunciado vir a ser analisado

por outra rea da Cincia do Direito, pois sua significao resultar em proposies

prescritivas voltadas ao agente pblico no mbito do exerccio de suas atribuies,

que dever observar que a cobrana do tributo no uma atividade discricionria.

Portanto, verificamos que os critrios mais relevantes para a anlise do

tributo so a (i) licitude da conduta e (ii) a obrigatoriedade decorrente da lei,

sendo estes os critrios utilizados por GERALDO ATALIBA para distinguir as

diversas obrigaes da dar dinheiro ao estado, quais sejam: (i) multa; (ii)

obrigao convencional; (iii) indenizao por dano; e (iv) tributo.


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Logo verifica-se que o tributo sempre conter em sua hiptese uma

conduta lcita, ou seja, no proibida por outra norma jurdica, e no seu conseqente

uma conduta sempre modalizada como obrigatria (Op).

Dessa forma, podemos concordar com FERNANDO GOMES FAVACHO,segundo o qual "tributo, em uma definio de conceito, uma norma que tem como

antecedente uma hiptese no vedada por outra norma, e que implica por

imposio legal uma relao jurdica modalizada como obrigatria, qual seja, o

dever do Contribuinte de levar dinheiro ao fisco"59, contudo acrescentamos a

relao jurdica deve ser decorrente da lei, e no de um acordo de vontades.

6. Com base na sua definio de tributo, quais dessas hipteses no so

consideradas tributos? Fundamente sua resposta: (i) seguro obrigatrio de

veculos; (ii) multa decorrente de atraso no IPTU; (iii) FGTS (vide anexos I e

II e III); (iv) aluguel de imvel pblico; (v) custas judiciais (vide anexo IV);

(vi) prestao de servio eleitoral; (vii) imposto sobre renda auferida por

meio de atividade ilcita (ex. contrabando); (viii) tributo institudo por meio

de decreto (inconstitucional vide anexo V).

(i) seguro obrigatrio de veculos e (iii) FGTS

Primeiramente h que se esclarecer que o critrio normalmente

adotado pela jurisprudncia para afirmar que as contribuies ao FGTS no tem

natureza tributria so em razo da destinao de tais verbas ser a de constituir

um fundo em favor dos trabalhadores, alm de que seria um direito constitucional

assegurado aos mesmos pela Constituio Federal.

Portanto, desde logo se verifica que o critrio aqui utilizado o da

destinao dos recursos, ou seja, estamos diante de um critrio econmico ou

financeiro, e no jurdico.

Alis, convm destacar que tal anlise, digamos imediatista, deixa de

lado o fato de que todos os valores arrecadados pelo Estado se destinam, em

ltima instncia, a cumprir funes sociais.59

Ibidem, p. 202


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De qualquer forma, certo que o critrio de gerar ou no receita

pblica extrnseco definio de tributo, razo pela qual no podemos nos

embasar em tal critrio para afirmarmos que a contribuio ao FGTS no tem

natureza tributria.

Da mesma forma ocorre com o seguro obrigatrio de veculos que,

assim como ocorre com a contribuio ao FGTS, se trata de uma prestao

pecuniria compulsria ex lege, ou seja, decorrente da lei, que no constitui um

ilcito.

Ora, ambos tem na hiptese uma conduta permitida, sendo certo que a

obrigao de recolher a prestao pecuniria decorre do conseqente da mesma

norma jurdica, estando assim evidente a natureza tributria das exaes.

Portanto, uma vez que as exaes preenchem todos os critrios antes

mencionados quando delimitamos o conceito de tributo, certo que estamos

diante de um tributo.

(ii) multa decorrente de atraso no IPTU

As normas jurdicas que instituem multas, em geral, tem como hiptese

o descumprimento de uma conduta obrigatria, o que tambm quer dizer que

estamos diante de uma conduta proibida.

Ora, uma vez que entendemos que a licitude da conduta prevista na

hiptese um dos elementos essenciais em nossa definio de tributo, por

conseqncia no restam dvidas de a multa decorrente de atraso no IPTU

tributo.

(iii) vide item (i)

(iv) aluguel de imvel pblico

Como j acima mencionado, tributo uma norma que tem como

antecedente uma hiptese no vedada por outra norma, e que implica por


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imposio legal uma relao jurdica modalizada como obrigatria, qual seja, o

dever do Contribuinte de levar dinheiro ao Fisco.

Ou seja, para ser tributo ser necessrio que o contribuinte pratique

uma conduta no vedada, sendo que a conseqncia ser a obrigao, decorrenteda lei, de recolher o tributo.

Vale destacar que esta estrutura lgica no se aplica exclusivamente ao

Direito tributrio, mas sim todo o direito positivo que, como sabemos, uno e

indivisvel.

Tecido tal comentrio inicial, h que se destacar que no permitido a

uma pessoa usufruir bens de outro, ou seja, no permitido pelo ordenamento

jurdico que algum simplesmente ocupe um imvel, sendo que para tanto,

necessrio um ajuste prvio de vontades, ou melhor dizendo, um contrato, mesmo

quando em um dos plos se encontra a Administrao Pblica, como no caso do

aluguel de um imvel pblico

Vale ainda dizer que um imvel no pode ser disponibilizado para toda

a coletividade, tal como ocorre com um servio pblico (ex. prestao

jurisdicional), de forma que somente pessoas determinadas podero usufruir deum imvel pblico, sendo esta a distino entre um servio pblico que, via de

regra, disponibilizado coletividade.

Assim que o particular ao "alugar" um imvel pblico, na realidade

est celebrando um contrato com a Administrao, sendo que seu dever de pagar

um preo pelo aluguel no decorre da lei, mas sim de um contrato firmado com a

Administrao.

Frise-se que se a mesma pessoa entrasse em um imvel pblico e

resolvesse utiliz-lo, estaria praticando uma conduta proibida, portanto, no

haveria como falar em pagamento de tributo. Na realidade, somente h licitude na

conduta de usufruir de um imvel pblico em razo de um contrato prvio

celebrado entre as partes.

Assim que o valor pago a ttulo de contraprestao pelo aluguel do

imvel pblico no pode ser considerado tributrio, uma vez que tal obrigao no

decorre da lei, mas sim de um contrato.


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Cumpre esclarecer que, em ltima anlise, todas as obrigaes

decorrem da lei, uma vez que o direito quem regula como as relaes

intersubjetivas devem ser, contudo, a anlise da obrigatoriedade no tributo deve

ser imediata, e no mediata.

Portanto, conclui-se que o valor pago a ttulo de aluguel de imvel

pblico no tributo, uma vez que no decorre da lei, mas sim de um contrato

entre as partes.

(v) custas judiciais

Prosseguindo, quanto aos servios pblicos, h que se reconhecer queexiste uma grande distino, uma vez que o servio pblico disponibilizado para

toda a coletividade, e no para pessoas certas e individualizadas.

Assim, optando o sujeito por usufruir do servio pblico disponibilizado

toda coletividade, o mesmo deve ser compelido efetuar o pagamento de uma

prestao.

Verifica-se que existe distino entre a figura anterior pois, ao contrrio

do que ocorria, no existe acordo de vontade entre as partes, ou seja, o servio

pblico disponibilizado para todas as pessoas em geral, e no mais para pessoas

certas e individualizadas.

Portanto, ao usufruir do servio (no caso, prestao jurisdicional)

ocorreu a hiptese, surgindo assim como conseqente o dever de pagar tributo (no

caso, as custas judiciais).

Dessa forma, conclui-se que custas judiciais tributo, uma vez que odever jurdico de pagar tal prestao pecuniria decorre imediatamente da lei.

(vi) prestao de servio eleitoral

Como dito anteriormente, tributo ser sempre prestao em pecnia,

sendo que pecnia pode ser entendida no apenas como moeda corrente, como

tambm em ndices de correo (UFIR, BTN, etc.), sendo certo que eventual


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pagamento de tributo de forma diversa, como a dao em pagamento de bem

imvel, nada mais do que uma forma de extino da obrigao tributria.

Assim, no h como admitir que a prestao de servio eleitoral tenha

natureza tributria, pois no se confunde com tributo em razo da prestao noser em pecnia.

(vii) imposto sobre a renda auferida por meio de atividade ilcita

(ex. contrabando)

tributo pois o que se est tributando no a atividade ilcita, mas sim

o critrio material "auferir renda", sendo que tal conduta no ilcita, ou seja, permitida pelo ordenamento jurdico.

O que no se considera tributo instituir a norma jurdica em que a

hiptese seja uma conduta no permitida pelo ordenamento, pois neste caso sim

estaramos diante de uma sano por ilcito, e no mais diante de uma norma

jurdica tributria.

(viii) tributo institudo por meio de decreto (inconstitucional -

vide anexo V)

considerado tributo pois a inconstitucionalidade do tributo no altera

sua natureza, uma vez que tal critrio no essencial na definio de tributo, alm

de que as normas em geral gozam de presuno de constitucionalidade, no

podendo o contribuinte se furtar ao cumprimento de uma norma sob o argumento

de que a mesma seria inconstitucional.

No caso, um tributo institudo por meio de uma lei (em sentido amplo,

inclusive decreto) que venha a ser declarado inconstitucional, somente deixa de

ser exigvel quando surgir outra norma, inclusive podendo ser individual e

concreta, que tire a validade da primeira.

Portanto, fica claro que tanto antes de ser declarada a

inconstitucionalidade, quanto aps sua declarao, o tributo mantm a mesma

natureza jurdica.


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7. O desconto de IPVA concedido para contribuintes que no incorreram em

infraes de trnsito uma utilizao do tributo como sano de ato ilcito? E

a progressividade do IPTU e do ITR em razo da funo social dapropriedade? Considerando que o tributo no pode ser sano de ato ilcito,

pode haver majorao da obrigao tributria em substituio multa

administrativa? Tal majorao pelo no cumprimento da funo social da

propriedade ou em decorrncia de infrao de trnsito sano de ato ilcito

tendo, portanto, carter no-tributrio? (Vide anexo VI).

Conforme preceitua o art. 3 do CTN, bem como pelo que se verifica

pela anlise dos tributos previstos na Constituio Federal, a hiptese da referida

norma dever ser sempre uma conduta permitida, ou seja, o tributo no pode

constituir sano por ato ilcito.

Contudo, a prpria Constituio Federal aparenta trazer duas excees

regra: o IPTU e o ITR. Tal como determina a Constituio Federal, o Fisco poder

escalonar a alquota de forma a incentivar o contribuinte a cumprir a funo socialda propriedade ou, analisado pelo ponto de vista contrrio, punir aquele que no

cumpre a referida funo social.

No h que se discutir a possibilidade da Administrao Pblica cobrar

valores pecunirios diferenciados nas duas figuras tributrias (IPTU e ITR), uma

vez que existe expressa previso constitucional, ou seja, de hierarquia superior ao

prprio Cdigo Tributrio Nacional.

Contudo, h que se esclarecer que tal cobrana no uma exceo ao

conceito de tributo, mas sim uma exao no-tributria, e sim punitiva. Ora, no h

como admitir que tributo seja utilizado como sano por ato ilcito, uma vez que

isso manifestamente incompatvel com a Constituio Federal.

O que temos na realidade que, alm do tributo (IPTU ou ITR), o

proprietrio do imvel, urbano ou rural, pode ser punido pelo descumprimento da

funo social da propriedade, seja por meio de cobrana de prestaes pecunirias


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no-tributrias, seja por meio de eventual desapropriao. Alis, o que entende

ROQUE ANTONIO CARRAZA:

"V - AINDA A RESPEITO DO IPTU, H UMA QUESTO POUCO ESTUDADA:NADA IMPEDE QUE SUAS ALQUOTAS AUMENTEM PROGRESSIVAMENTE, MEDIDA QUE O PROPRIETRIO DO IMVEL URBANO FOR PERSEVERANDO EM

SEU MAU APROVEITAMENTO ( A CHAMADA "PROGRESSIVIDADE NOTEMPO"). TAL AUMENTO - O QUE ESTATUI O INCISO II DO 4 DO ART.182 DA CF- PODE REDUNDAR, AT, NA PERDA DA PROPRIEDADE.SEMPRECOM BASE EM LEI (AGORA LEI SANCIONATRIA., E NO TRIBUTRIA). DEFATO, ISTO SER FEITO EXATAMENTE PARA PUNIR O PROPRIETRIO DOIMVEL QUE RENITE EM NO AJUST-LO S DIRETRIZES DO PLANODIRETOR"60.

Portanto, temos como firme a convico de que tributo no pode ter

como hiptese um fato ilcito, sendo certo que os valores cobrados, no caso do

IPTU e ITR, com expressa autorizao constitucional, em razo do

descumprimento da funo social da propriedade, no possuem natureza

tributria.

J no que se refere ao IPVA, o dito "desconto" no autorizado pela

Constituio Federal, valendo destacar que na realidade estamos diante de um"aumento" de tributo, uma vez que o tributo seria apenas o valor j descontado,

enquanto o restante, por ter como hiptese um ato ilcito, seria um tributo

institudo utilizado como sano por ato ilcito, o que vedado.

Portanto, resta evidente que em nenhum dos casos podemos admitir

que tributo seja utilizado como sano por ilcito, sendo certo que possui natureza

distintas, de penalidade, todavia, por haver expressa autorizao constitucional no

caso do IPTU e ITR, no h qualquer bice em se admitir referida exaopecuniria.

8. Que direito tributrio? Sob as luzes da matria estudada, efetuar crtica

seguinte sentena: Direito tributrio o ramo do Direito pblico positivo

que estuda as relaes jurdicas entre o Fisco e os contribuintes, concernente

60 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio - 24 ed. So Paulo: Malheiros,2008. p. 114


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instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos, e propor definio para

direito tributrio.

Primeiramente temos que esclarecer que o direito positivo uno e

indivisvel, sendo certo que eventuais cortes epistemolgicos que fazemos para

estud-lo em nada o altera, pois tais cortes efetuados pela cincia em nada alteram

o objeto. Alis, o que afirma PAULO DE BARROS CARVALHO:

"COM EFEITO, A ORDENAO JURDICA UNA E INDECOMPONVEL. SEUSELEMENTOS - AS UNIDADES NORMATIVAS - SE ACHAM IRREMEDIAVELMENTEENTRELAADOS PELOS VNCULOS DE HIERARQUIA E PELAS RELAES DE

COORDENAO, DE TAL MODO QUE TENTAR CONHECER REGRAS JURDICASISOLADAS, COMO SE PRESCINDISSEM DA TOTALIDADE DO CONJUNTO, SERIAIGNOR-LO, ENQUANTO SISTEMA DE PROPOSIES PRESCRITIVAS."61

Portanto, no h como conceber a idia de direito "positivo" tributrio,

pois estamos ignorando a indivisibilidade do direito positivo, razo pela qual

pensarmos em direito tributrio somente seria possvel se estivssemos falando de

Cincia.

E j que estamos falando de "tributrio", e j tendo firmado nossa

premissa de que a Cincia do Direito tem por objeto normas jurdicas, por certo

seria que voltssemos nossa ateno s normas jurdicas tributrias.

Para tanto, se faz necessrio que tragamos para nossa anlise o conceito

de tributo que, segundo j afirmamos anteriormente, seria:

TRIBUTO UMA NORMA QUE TEM COMO ANTECEDENTE UMA HIPTESE NOVEDADA POR OUTRA NORMA, E QUE IMPLICA POR IMPOSIO LEGAL UMARELAO JURDICA MODALIZADA COMO OBRIGATRIA, QUAL SEJA, O DEVERDO CONTRIBUINTE DE LEVAR DINHEIRO AO FISCO.

Portanto, a Cincia do Direito Tributrio deve se voltar ao estudo das

normas jurdicas acima descritas, devendo, contudo, nos voltar tambm anlise

61 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio / Paulo de Barros Carvalho. - 24. ed. SoPaulo: Saraiva, 2012. 46


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das demais normas decorrentes das mesmas, ou seja, as normas secundrias ou

ainda as que guardem relao com as primeiras.

Portanto, entendemos que Direito Tributrio o ramo da Cincia do

Direito que estuda as normas jurdicas que tratam de tributo, incluindo nestadefinio as relaes jurdicas existentes entre Fisco e contribuintes, tanto no que

se refere instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos.

9. Dada a seguinte lei (exemplo fictcio):

(...)

Pergunta-se:

a) Quantas normas h nessa lei?

So construdas quatro normas jurdicas, sendo uma norma jurdica de

instituio de tributo, uma de instituio de obrigao acessria e duas que

veiculam sano.

b) Identificar todas as normas jurdicas veiculadas nessa lei.

b.1) 1 Norma Jurdica - Tributo

Hiptese

CM = prestao de servio de conservao de imveis; C.Temporal =

momento da concluso efetiva do servio; C.Territorial = territrio municipal

Consequente

BC = preo do servio prestado, no qual no se incluem os valores

referentes aos materiais empregados na prestao do servio

AL = 5% (cinco por cento)

Sujeito Ativo = Municpio de Caxias

Sujeito Passivo = prestador de servio, podendo ser a empresa ou o

profissional autnomo

b.2) 2 Norma Jurdica - Obrigao Acessria


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Hiptese: idem anterior (CM = prestao de servio de conservao de

imveis; C.Temporal = momento da concluso efetiva do servio; C.Territorial =

territrio municipal);

Conseqente: O prestador de servio dever emitir "NOTA FISCAL DESERVIOS")

b.3) 3 Norma Jurdica - Descumprimento de 1 NJ

Hiptese: deixar de recolher aos cofres pblicos o tributo institudo na

1 NJ at o dcimo dia til do ms subseqente quando o tributo passou a ser

devido;Conseqente: pagar multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do

tributo devido em razo da incidncia da 1 NJ;

b.4) 4 Norma Jurdica - Descumprimento da 2 NJ

Hiptese: deixar de emitir a nota fiscal a que se refere a 2 NJ

Consequente: Sujeito Ativo da 1 NJ dever lavrar auto de infrao com

aplicao de multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da operao.

Apenas uma ressalva quanto esta ltima norma jurdica que a

mesma se refere ao valor da operao, e no do tributo, razo pela qual entendo

que operao quer dizer o valor do servio prestado, ou seja, da base de clculo da

primeira norma jurdica.

c) Qual dessas normas institui tributo?

A norma que institui tributo somente aquela que se constri a partir

dos arts. 1 ao 4, cujo critrio material a prestao de servio de conservao de

imveis, ou seja, aquela a qual atribumos o item "b.1".

d) Qual dessas normas estudada pela Cincia do Direito Tributrio?


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Uma vez que delimitamos que a Cincia do Direito Tributrio estuda

no apenas as normas jurdicas tributrias propriamente ditas, como tambm

aquelas que guardem correlao com as primeiras, temos que todas as normasacima mencionadas so estudadas pela Cincia do Direito.

e) O texto legal, acima transcrito, Cincia do Direito? Justificar.

O texto legal acima Cincia do Direito no sentido de que no foi

produzido por agente competente para que o mesmo ingressasse na realidade do

direito positivo, que um sistema fechado e, portanto, precisa de um veculointrodutor competente.

Contudo, trata-se de uma representao do que seria direito positivo e

no Cincia do Direito, uma vez que os textos de lei so o que constituem o direito

positivo, desde que emitidos por agente capaz e autorizado pelo prprio direito,

como o Poder Legislativo.

seminario 1 - direito tributÁrio e conceito de tributo

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