FACULDADE METROPOLITANA DE BELO HORIZONTE

MÁRCIA REGINA RIBEIRO

SALÁRIO MÍNIMO COMO PERSPECTIVA DE BASE

DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

BELO HORIZONTE

2010

MÁRCIA REGINA RIBEIRO

SALÁRIO MÍNIMO COMO PERSPECTIVA DE BASE

DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Trabalho de conclusão de curso apresentado à disciplina Monografia do curso de Direito, como requisito necessário à obtenção do título de Bacharel em Direito da Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte. Professora Orientadora: Marcella Paganni

BELO HORIZONTE

2010

FACULDADE METROPOLITANA DE BELO HORIZONTE

AUTOR: Márcia Regina Ribeiro

TÍTULO: SALÁRIO MÍNIMO COMO PERSPECTIVA DE BASE DE

CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Trabalho de conclusão de curso apresentado à disciplina Monografia do curso de

Direito da Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte, como requisito parcial para

obtenção do título de Bacharel de Direito.

_________________________

Marcella Pagani

Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte

Mestre

_________________________

Professor Avaliador

Instituição a que pertence

Titulação

_________________________

Professor Avaliador

Instituição a que pertence

Titulação

Belo Horizonte, 01 de julho de 2010.

DEDICATÓRIA

Às pessoas essenciais: minha mãe, tia Bira, minhas irmãs, e meus sobrinhos Nayara e Pedro Henrique pela paciência e incentivo.

AGRADECIMENTOS

A todas as pessoas do meu círculo familiar; amigos e professores, que de alguma forma contribuíram para o meu desenvolvimento pessoal e profissional.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 6

2 REFERENCIAL TEÓRICO ............................................................................. 7

2.1 Desenvolvimento histórico e a aplicabilidade do adicional de

insalubridade no ordenamento jurídico brasileiro ...................................

7

2.1.1 Parte histórica .............................................................................. 8

2.2 As variáveis para a base de cálculo do adicional de insalubridade 12

2.3 A Súmula vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e sua

aplicabilidade junto aos doutrinadores, jurisprudência e tribunais

nacionais .....................................................................................................

18

CONCLUSÃO .................................................................................................... 24

REFERÊNCIAS ................................................................................................. 25

1 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa científica busca demonstrar a base de cálculo do

adicional de insalubridade através das modificações ocorridas no ordenamento

jurídico, com advento da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal

(STF), bem como a suspensão da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho

(TST).

O cálculo do adicional de insalubridade é tema que vem gerando intensa

controvérsia, especialmente quanto à constitucionalidade da sua previsão legal, que

dispõe ser fixado com base no salário mínimo.

Tal remuneração não seria possível ter como base de cálculo o salário

mínimo, nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 e a

súmula vinculante nº 4 do STF, editada em 30/04/2008, estando em controvérsia ao

artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Qual será o parâmetro indexador mais adequado para o seu cálculo, uma vez

que o mesmo é efetuado sobre a porcentagem em circunstâncias tipificadas mais

gravosas.

Pretende-se, pois, verificar, junto aos órgãos aplicadores do direito trabalhista,

a hermenêutica utilizada para prolatar seus julgamentos utilizando a Súmula

Vinculante nº 4 do STF concomitantemente o direito constitucional comparado

alemão.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 Desenvolvimento histórico e a aplicabilidade do adicional de insalubridade

no ordenamento jurídico brasileiro

Os adicionais são, doutrinariamente, parcelas salariais suplementares que,

em virtude da atividade desenvolvida pelo empregado, tipicamente insalubres,

ensejam alguma gravidade a sua saúde. Em regra, são calculados percentualmente

sobre um parâmetro salarial, com previsão na CLT, no artigo 457,§ 1º.

O adicional é um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco

vivenciado, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício

cumulativo de funções. Tem caráter salarial já pacificado na doutrina e

jurisprudências, e súmulas do TST (60, 265, 76, 248) (DELGADO, 2007, p. 738).

No trabalho de pesquisa desenvolvido, será dada ênfase ao adicional de

insalubridade que gramaticalmente, conforme prevê o Dicionário Melhoramentos

(1996, p. 281), “insalubridade é caráter de insalubre”, ou seja, “insalubre: que não é

salubre; que não é saudável; doentio.”

De acordo com Saliba e Corrêa (1998, p, 13), “a palavra insalubre vem do

latim e significa tudo aquilo que origina doença, sendo que a insalubridade é a

qualidade de insalubre.”

Oliveira (2001, p. 172) conceitua o labor insalubre como

Aquele que afeta ou causa danos a saúde, provocando doenças, ou seja, é o trabalho não salubre, não saudável. Muitas enfermidades estão diretamentente relacionadas e outras são agravadas pela profissão do trabalhador ou as condições em que o serviço é prestado, o que possibilita a constatação do nexo entre o trabalho e a doença.

A legislação brasileira (art. 189 da CLT) considera labor como

Atividade insalubre ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixada em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (VADE MECUM, 2009, p. 1315).

2.1.1 Parte histórica

Na época da Revolução Industrial Brasileira, desenvolveu-se o comércio e

com a adoção da máquina a vapor nas embarcações, a indústria ampliou-se

significativamente, admitindo um maior número de trabalhadores, mas os seus

salários eram baixos, pois a mão de obra era mais cara que a produção em série.

O trabalhador, na sua dignidade fundamental de pessoa humana, não

interessava ou não preocupava aos chefes industriais daquele período. Era a

duração do trabalho que levava além do máximo da resistência normal do indivíduo.

Os salários, que não tinham, como hoje, a barreira dos mínimos vitais, baixavam até

onde a concorrência do mercado de braços permitia que eles se degradassem.

Embolsando o trabalhador regularmente as prestações devidas pelo seu trabalho,

julgavam os patrões que, assim procedendo, estavam cumprindo integralmente os

seus deveres para com esse colaborador principal da sua fortuna crescente (VADE

MECUM, 2009 apud VIANNA, 2003, p. 34).1

Com o resultado dessa exploração sistematizada e organizada, surgem no

cenário laborativo duas classes de interesses antagônicos: a proletária e a

capitalista.

A primeira, mais numerosa, não dispunha de poder no regime em que o

Estado apenas assegurava no plano teórico, a Igualdade e a Liberdade, a classe

capitalista, pela força do dinheiro, pela submissão pela fome, impunha ao

proletariado a orientação que tinha de ser seguida. Explorando e escravizando a

massa trabalhadora, a minoria patronal não se preocupava com a condição de vida

dos seus empregados: as relações entre patrões e trabalhadores se constituíam

dentro dos muros de cada fábrica (MARANHÃO et al. 1997, p. 34).

O Estado via tal situação como mero observador, pois sua função seria de

garantir a ordem social e política. O direito encontrava-se em crise por não atender

aos fenômenos econômicos e sociais da época.

Diante dos conflitos constantes das classes operárias e capitalistas, o Direito

teve que reformular suas diretrizes buscando uma formula menos individualista e

mais igualitária surgindo, no século XIX, o filosofo Karl Max com sua ideia

1 “As novas Diretrizes da Política Social”, 1939.

sistemática de coletivismo, onde o homem desenvolver-se-ia individualmente e

socialmente.

Começaria, desta forma, o Estado Intervencionista, o Estado Polícia ou

Estado Providência, seja regulamentando, fomentando, vigiando a iniciativa privada,

buscando sobressair o interesse coletivo, “na busca de um nivelamento social pela

limitação ou destruição dos direitos individuais, é sempre o interesse público que

serve de pretexto à obra da reforma.” (MARTINS, 2006).

A nova ordem, mesmo com pouca orientação legislativa, era marcada pelos

direitos à saúde e higiene. Entretanto, podia ser considerada como limite do Direito

do Trabalho. Ou seja, apesar da limitação legislativa da época, imposta por Getúlio

Vargas, iniciava a preocupação com as questões de segurança e saúde do trabalho

em lugares insalubres, sendo que os trabalhadores estavam limitados à referida

legislação.

Os trabalhadores, mais fortalecidos com a cooperativa sindical, pleiteavam os

seus benefícios, pois o trabalho excessivo exauria a saúde do operário o que

impediria a existência de um povo fisicamente forte.

No Brasil, a evolução trabalhista surgiu de forma moderada, o primeiro

período significativo desta evolução vai de 1888 a 1930, com movimentos agrícolas

cafeeiro na região de São Paulo. O segundo período inicia-se em 1930 até 1945,

com o final da ditadura de Getúlio Vargas, a institucionalização do Direito do

Trabalho através da intensa atividade administrativa e legislativa do Estado

intervencionista, criando várias legislações trabalhistas, inclusive o Ministério do

Trabalho, Indústria e Comércio (MARTINS, 2006).

No mandato de Getúlio Vargas, foi implantada a legislação de proteção ao

trabalho, Consolidação das Leis do Trabalho, promulgada em 1º de maio de 1943 o

Decreto-lei nº 5.452, em entrando em vigor em 10/11/1943 (MARTINS, 2006).

A CLT reuniu num único texto todas as normas disciplinadoras das relações

individuais e coletivas de trabalho, além das concernentes a procedimentos

administrativos e à Justiça do Trabalho, proporcionando o conhecimento global dos

direitos e obrigações trabalhistas, não só aos intérpretes e aplicadores das leis, mas,

sobretudo, aos seus destinatários: os empregadores e os empregados.

A CLT cumpriu sua missão educativa, a par de ter gerado o clima propício à

industrialização do país, sem conflitos trabalhistas violentos. Segundo Gomes (data

apud SUSSEKIND et al. data, p. 67),

A Consolidação das Leis do Trabalho deu generoso passo para a integração dos trabalhadores no círculo dos direitos fundamentais do homem, sem o qual nenhuma civilização é digna desse nome [...]

É a partir da legislação infraconstitucional, notadamente a CLT, nos artigos

457, § 1º, conjugado com o artigo 192 do mesmo texto, que se iniciará efetivamente

o trabalho de pesquisa, ou seja, o adicional de insalubridade, in verbis:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (VADE MECUM, 2009, p. 1315).

Com previsão legal na Constituição Federal (1988, art. 7º, incisos XXII e XXIII

apud VADE MECUM, 2009, p. 24):

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII - Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

No Brasil, o adicional de insalubridade foi criado pela Lei 185 de 14/01/1936 e

regulamentado pelo Decreto-Lei 399 de 30/04/1938. A Portaria SMC-51 de

13/04/1939 estabeleceu os agentes e as atividades que deveriam ser objeto do

pagamento respectivo adicional. Em 1943, o Decreto-Lei 5452 criou a CLT, tendo

um capítulo específico para Higiene do Trabalho (o artigo 187 tratava das atividades

insalubres). Em 1965, a Portaria 491 do Ministério do Trabalho e Previdência Social

permite que a insalubridade seja caracterizada através de avaliação qualitativa. Em

1968, a Lei 5438 e o Decreto-Lei 389 nomearam engenheiros e médicos para

caracterizar a insalubridade nos locais de trabalho. Em 1977, a Lei 6514, em seus

artigos 189, 190, 191, 192 e 194, trata do assunto insalubridade. Em 1978, a

Portaria 3214 regulamenta a Lei 6514, através da Norma Regulamentadora nº 15

(Atividades e Operações Insalubres), que define o que deve ser considerada

atividade insalubre, essa legislação está em vigor atualmente (BISAGGIO

ENGENHARIA DO TRABALHO, 2010).

A fixação do adicional de insalubridade obedece à classificação do grau de

risco reconhecido pelo Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE), que estabelece

os percentuais de 10%, 20% e 40% para remunerar o labor insalubre, em grau

mínimo, médio e máximo (VADE MECUM, 2009, p. 1316).

O salário mínimo, com a redação estabelecida no art. 192, da CLT, e no item

15.2 da Norma Regulamentadora (NR-15) de 1978, passou a ser utilizado como

base de cálculo do adicional de insalubridade devido aos trabalhadores em geral.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a base de cálculo do

adicional de insalubridade passou a ser objeto de divergência, pois a norma

constitucional vetou a utilização do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, inciso

IV).

No ano de 2007, o STF, por meio do Acórdão da lavra do Ministro Carlos

Brito, decidiu pela impossibilidade de utilização do salário mínimo como base de

cálculo (AGRRE, 2007).

Com fulcro no art. 103-A da Constituição da República e a Emenda

Constitucional nº 45/2004, surge a impossibilidade da utilização do salário mínimo

como indexador da base de cálculo de vantagem remuneratória do adicional de

insalubridade.

Consubstanciando este entendimento, o STF, na sessão plenária de 30 de

abril de 2008, aprovou a Súmula Vinculante nº 4 que veda a utilização do salário

mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público ou

empregado.2

Sendo pelo conhecimento expresso da delimitação pelo texto constitucional

do adicional de remuneração (art.7º, inciso XXIII), seja decorrente da declaração da

inconstitucionalidade do art. 192, da CLT, conclui-se que a interpretação do

ordenamento jurídico brasileiro alicerçado nos ditames da Lei de Introdução do

2 Súmula Vinculante nº 4: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Fonte de Publicação: Dje nº 83/2008, p.1, em 9.5.08. DO de 9.5.08, p. 1. Precedentes: RE 208684; RE 217700; RE 221234; RE 338760; RE 439035; RE 565714.

Código Civil (“fim social” e do “bem comum” – art. 5º) e na base principiológica

constitucional de proteção à saúde do trabalhador assegura o reconhecimento do

salário do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade (ARAÚJO

JÚNIOR, 2008, p. 642).3

2.2 As variáveis para base de cálculo do adicional de insalubridade

Para iniciar tal explanação, serão conceituadas algumas nomenclaturas de

salários e adicionais, tais como salário mínimo, salário profissional, salário normativo

e adicionais.

Salário mínimo é o menor valor da contraprestação devida e paga pelo

empregador a todo trabalhador, para que atenda às suas necessidades básicas e às

de sua família com moradia, alimentação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte

e Previdência Social.

Salário profissional denomina-se assim, aquele fixado como mínimo que pode

ser pago a uma determinada profissão.

Salário normativo é aquele fixado em sentença normativa proferida em

dissídio coletivo pelos Tribunais do Trabalho; expressa-se como uma forma de

garantir os efeitos dos reajustamentos salariais coletivos, porque impede a admissão

de empregados com salários menores que o fixado por sentença.

Adicionais é um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em

condições mais gravosas para quem o presta; em nosso direito, são compulsórios os

adicionais por horas extras (art. 59, CLT), por serviços noturnos (73), insalubres

(192), perigosos (193, § 1º) e, ainda, por transferência de local de serviço (469, §

3º); salvo os adicionais de insalubridade e periculosidade entre si, os demais, bem

como estes, são cumuláveis (CENTRAL JURÍDICA, 2010).

O salário mínimo surgiu no Brasil em meados da década de 30. A Lei nº 185

de janeiro de 1936 e o Decreto-Lei nº 399 de abril de 1938 regulamentaram a

instituição do salário mínimo, e o Decreto-Lei nº 2162 de 1º de maio de 1940 fixou os

3 Francisco Milton Araújo Junior é Juiz Federal do Trabalho, Titular da 2ª Vara do Trabalho de Marabá em Direito do Trabalho pela Universidade Federal do Pará. Membro do Conselho Consultivo da Escola da Magistratura da Justiça do Trabalho da 8ª Região – EMATRA VIII. LTr – Suplemento Trabalhista 127/08. São Paulo 2008 – ANO 44 – p. 642.

valores do salário mínimo, que passaram a vigorar a partir do mesmo ano. O país foi

dividido em 22 regiões (os vinte estados existentes na época, mais o território do

Acre e o Distrito Federal) e todas as regiões que correspondiam a estados foram

divididas ainda em sub-região, num total de cinqüenta sub-regiões. Para cada sub-

região fixou-se um valor para o salário mínimo, num total de quatorze valores

distintos para todo o Brasil. Após diversas políticas salariais associadas aos planos

econômicos de estabilização em maio de 1984 ocorreu à unificação do salário

mínimo no país (PORTAL BRASIL, 2010).

Com o advento do decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, CLT, no

artigo 192 (nova redação dada pela Lei 6.514/1977), onde tem a previsão do salário

mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade,

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (CENTRAL JURÍDICA, 2010, p. 1).

No entanto, o Enunciado 137 (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 -

Ex-Prejulgado nº 8 (Cancelada), Res. 121/2003, DJ 21.11.2003), no qual o TST

estabelecia que "é devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do

salário mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao

salário mínimo acrescido de taxa de insalubridade". Que também foi revogado pela

Resolução Administrativa nº 102/1982 do TST. (Grifo do autor)

Destarte, também foi promulgado o enunciado nº 228 (Res. 14/1985, DJ

19.09.1985 (Nova redação), Res. 121/2003, DJ 21.11.2003), prevendo a seguinte

norma: “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo

de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17.”

(PORTAL BRASIL, 2010). (Grifo do autor)

O Salário Mínimo Profissional foi instituído pela lei 4.950-A/66, de 22 de abril

de 1966. Ela garante às categorias diferenciadas um salário mínimo proporcional à

jornada de trabalho e à duração do curso no qual o profissional graduou-se. A lei do

SMP constitui-se numa das principais conquistas dessas categorias profissionais

(PORTAL BRASIL, 2010).

A lei do Salário Mínimo Profissional continua em vigor após a Constituição de

1988 garantindo a aplicabilidade da lei. A Justiça do Trabalho pacificou a matéria por

meio da Súmula 370 do Colendo TST e, aprofundou a discussão no mesmo

colegiado editando a Orientação Jurisprudencial n.º 71, que prescreve: “A

estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art.

7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988”. O STF, intérprete da Constituição,

reconhece a constitucionalidade do salário profissional.

Posteriormente, o TST, publicou o enunciado nº 17 de 21/08/1969, onde

previa: “O adicional de insalubridade devido a empregado que percebe, por força de

lei, convenção ou sentença normativa, salário profissional, será sobre este

calculado.”4 (Grifo do autor) O enunciado foi cancelado pela resolução nº 29/1994,

por entrar em confronto como o enunciado nº 228 da mesma corte. Sendo

restaurado pela Resolução 121/2003, do TST, tendo a seguinte redação:

O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado. (MARTINS, 2005, p. 3). (Grifo do autor)

Neste aspecto, seria considerado o salário mínimo da categoria, estabelecido

pela convenção ou sentença normativa como a base de cálculo do adicional de

insalubridade.

Com promulgação da Constituição Federal de 1988, houve um divisor na

doutrina e na legislação quanto à aplicação do salário mínimo como base de cálculo

do adicional de insalubridade, pois no artigo 7º, inciso IV, veda a utilização do salário

mínimo como indexador,

Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Neste sentido, o artigo 192 da CLT e a súmula 228 do TST estariam em

desconformidade com a Carta Magna, pois os dispositivos apresentados têm como

base de cálculo o salário mínimo.

4 Sérgio Pinto Martins. Juiz Titular da 33ª Vara do Trabalho de São Paulo e Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da universidade de São Paulo (USP), p. 3.

A partir desta concepção surgiram três vertentes, a saber:

1) O salário mínimo não poderia servir como base de cálculo do adicional de

insalubridade, passando a remuneração efetivamente recebida pelo empregado com

base de cálculo do seu adicional de insalubridade.

2) O adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o valor do salário

mínimo, sem amparo legal, com exceção do trabalhador que tivesse a sua categoria

profissional beneficiada por piso salarial ou salário normativo.

3) O valor do salário mínimo poderia, sim, servir de base de cálculo para

vantagens salariais, já que o salário mínimo tem a mesma natureza daquelas, razão

pela qual a vedação constitucional dirigir-se-ia, na verdade, a outras situações de

indexação contratuais de natureza não salarial, e, portanto não afetaria o dispositivo

do artigo 192 da CLT, cabendo, assim, calcular o adicional de insalubridade como

base no salário mínimo (LEMOS, 2009, p. 161).5

O grande litígio deu-se no estado de São Paulo, quando foi impetrado junto

ao STF um Recurso Extraordinário, proposto na primeira instância por policiais

militares paulistas, onde pretendia que o estado passasse a usar como base de

cálculo do adicional por insalubridade, o total dos vencimentos recebidos pelos

servidores, e não o salário mínimo, como determinou o artigo 3º da Lei

Complementar 432/1985, de São Paulo, onde versa:

O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos.

No entanto, os ministros do STF negaram provimento ao primeiro Recurso

Extraordinário (RE 565714) com repercussão geral julgado pelo Plenário da Corte,

onde se percebe com clareza a inconstitucionalidade da base de cálculo para

adicional de insalubridade calculado com base no salário mínimo, pelo presente

julgado:

5 LEMOS, Alessandro Medeiros. Advogado Empresarial – Sócio da ALNPP (Maceió-AL) – Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo Pós Súmula Vinculante nº 4 do STF – O Que Muda Com a Fixação Do Novo Salário Mínimo. Fascículo Semanal 17/2009, p. 161.

RE 565714 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 30/04/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 Parte(s) RECTE.(S): CARLOS EDUARDO JUNQUEIRA E OUTRO (A/S) ADV.(A/S): ELIEZER PEREIRA MARTINS E OUTRO (A/S) RECDO.(A/S): ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S): PGE-SP - LÍGIA PEREIRA BRAGA VIEIRA INTDO.(A/S): CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI ADV.(A/S):CÁSSIO AUGUSTO MUNIZ BORGES E OUTRO(A/S) Ementa EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. Decisão Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, declarando a não-recepção,

pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão "salário mínimo", contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Eros Grau. Falou, pelo recorrido, o Dr. Miguel Nagibe, Procurador do Estado, e, pela interessada, Confederação Nacional da Indústria, o Dr. Cássio Augusto Muniz Borges. Plenário, 30.04.2008. Indexação - VIDE EMENTA E INDEXAÇÃO PARCIAL: DESCABIMENTO, ADMISSÃO, "AMICUS CURIAE", REQUERENTE, INTERESSE PESSOAL, CAUSA, REPERCUSSÃO GERAL. LEGITIMIDADE, ATUAÇÃO, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA, "AMICUS CURIAE", CAUSA, PERTINÊNCIA, ATRIBUIÇÃO, INSTITUIÇÃO. DESCABIMENTO, STF, INTERPRETAÇÃO, NORMA INFRACONSTITUCIONAL. CABIMENTO, STF, EXAME, VALIDADE, EFICÁCIA, NORMA INFRACONSTITUCIONAL, COMPARAÇÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA, DISTINÇÃO, SALÁRIO-MÍNIMO NACIONAL, SALÁRIO-MÍNIMO REGIONAL. DESCABIMENTO, APLICAÇÃO, NORMA, CLT, ÂMBITO, REGIME ESTATUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE, LEI, ESTIPULAÇAO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. MENEZES DE DIREITO: ADOÇÃO, STF, TÉCNICA, JULGAMENTO, RECURSO ORDINÁRIO, UTILIZAÇÃO, FUNDAMENTO NOVO, MOMENTO, DESPROVIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DISCORDÂNCIA, FUNDAMENTO, PARTE RECORRENTE, TRIBUNAL "A QUO".- FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. CEZAR PELUSO: PROPOSIÇÃO, SÚMULA VINCULANTE, TESE, IMPOSSIBILIDADE, DECISÃO JUDICIAL, MODIFICAÇÃO, BASE DE CÁLCULO, FIXAÇÃO, LEI. PROPOSIÇÃO, SÚMULA VINCULANTE, TESE, INCOMPATIBILIDADE, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, UTILIZAÇÃO, REMUNERAÇÃO, BASE DE CÁLCULO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. JOAQUIM BARBOSA: POSSIBILIDADE, APLICAÇÃO, LEI GERAL, REAJUSTE, SALÁRIO, SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL, REAJUSTE, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Para pacificar tal celeuma, o STF editou em 30/04/2008, a Súmula Vinculante

nº 4, com a seguinte redação: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o

salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem

de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

O STF veio processar uma modalidade de controle de constitucionalidade

misto, define que tal vinculação da base de cálculo do adicional de insalubridade

sobre o salário mínimo não poderá subsistir.

A Sétima Turma da Corte Superior do Trabalho observou que o STF ao editar

a Súmula Vinculante nº 4, adotou a técnica decisória conhecida no direito alemão

(doutrina) como “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade”, ou

seja, a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações

obrigacionais, em face da impossibilidade do Poder Judiciário se sobrepor ao

Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria (LEMOS, 2009,

p. 158).6

Posicionamento também adotado pelo TST, como se vê:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (ART. 192 DA CLT). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÙNCIA DE NULIDADE ("UNVEREINBARKERKLARUNG"). SÚMULA N.º 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO SF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálido da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulamentação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria súmula n.º 228 do TST, tem-se que a parte final da súmula vinculante n.º 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se dite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da súmula n.º 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam". Recurso de Revista provido. (TST – RR 955/2006-099-15-00.1 - 7ª Turma – Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho – DJU 16/05/2008).

2.3 A Súmula Vinculante nº 4 do STF e sua aplicabilidade junto aos

doutrinadores, jurisprudência e tribunais nacionais

Súmula Vinculante é a jurisprudência que, quando votada pelo STF, se torna

um entendimento obrigatório ao qual todos os outros tribunais e juízes, bem como a

Administração Pública, Direta e Indireta, terão que seguir. Na prática, adquire força

de lei, criando um vínculo jurídico e possuindo efeito erga omnes (NASCIMENTO,

1997, p. 321).

A súmula foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, através da

Emenda Constitucional nº 45/2004, como pressuposto de admissibilidade de

6 LEMOS, Alessandro Medeiros. Advogado Empresarial – Sócio da ALNPP (Maceió-AL) – Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo Pós Súmula Vinculante nº 4 do STF – O Que Muda Com a Fixação Do Novo Salário Mínimo. Fascículo Semanal 17/2009, p. 158.

Recurso Extraordinário, a repercussão geral das questões constitucionais,

conferindo efeito vinculante sob temas de relevância constitucional. Buscando

implementar um mecanismo mais célere nos recursos dirigidos à Suprema Corte.

Após intensa controvérsia envolvendo a matéria, o salário mínimo como base

de cálculo do adicional de insalubridade, procura-se estudar como a Súmula nº 4 do

STF está sendo regulada na atualidade, analisando as recentes decisões do TST,

Justiça do Trabalho e doutrinadores vêm a respeito da questão, posteriores à

aprovação da mencionada Súmula Vinculante.

No passado, com a introdução da Lei 5.452/43, CLT, em seu artigo 192, não

apresentava inconstitucionalidade, pois era ausente o efeito de indexação da

economia. Nesse sentido chegou a decidir o próprio STF:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: SALÁRIO MÍNIMO. C.F., art. 7º, IV. I – O que a Constituição veda, no art. 7º, IV, é a utilização do salário mínimo para servir, por exemplo, como fator de indexação. O salário mínimo pode ser utilizado como base de incidência da percentagem do adicional de insalubridade. Precedentes do STF: AI 169.269-AgR/MG e AI 179.844-AgR/MG, Galvão, 1.ª Turma; AI 177.959-AgR/MG, Marco Aurélio, 2.ª Turma e RE 230.528-AgR/MG, Velloso, 2.ª Turma. II – Agravo não provido. (STF, 2ª Turma, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 417.632-2 – SC. Rel. Min. Carlos Velloso, D.J. 16.05.2003). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL DO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. O Supremo firmou entendimento no sentido de que o artigo 7º, IV, da Constituição do Brasil veda apenas o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade [Precedentes: AI n. 444.412-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.09.2003; RE n. 340.275, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 22.10.2004]. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2ª T., AI-AgR 638100/ES, Rel. Min. Eros Grau, v.u., j. 22.05.2007, D.J. 15.6.2007).

Tal entendimento também era adotado na Orientação Jurisprudencial 02 da

SBDI-I, do TST, posteriormente cancelada pela Resolução 148, de 26/06/2008:

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na vigência da CF/1988:

salário mínimo.”

Entendia-se anteriormente, de forma majoritária, que o adicional de

insalubridade, com exceção da existência de norma mais benéfica, era calculado

com base no salário mínimo, e que isso não violava a Constituição Federal de 1988.

Segundo Nascimento (1997, p, 321), “denomina-se salário profissional aquele

fixado como o mínimo de uma profissão com o que se caracteriza como uma

espécie do gênero mínimo salarial”. Em razão disso, o adicional de insalubridade,

nesse entendimento anterior das Súmulas 228 e 17 do TST, era calculado sobre o

mínimo salarial, gênero do qual são espécies o salário mínimo e o salário mínimo

profissional.

No período de 1998 a 2000, foi de entendimento dos então Ministros

Sepúlveda Pertence (RE 236396/MG) e Nelson Jobim (AGRRE 271752/SP), que

manifestaram entendimento de que o salário mínimo não poderia ser utilizado como

base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez que o art. 192, da CLT, não

teria sido recepcionado pelo texto constitucional. Vê-se:

EMENTA: Adicional de insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. 7º, IV, da Constituição. (RE 236396, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 02/10/1998, DJ 20-11-1998 PP-00024 EMENT VOL-01932-10 PP-02140) EMENTA: Adicional de insalubridade (LC 432/85). Vinculação ao salário mínimo. Vedação constitucional (art. 7º, IV). Recebo os embargos para dar provimento parcial ao recurso do Estado de São Paulo e explicitar que os autores têm direito assegurado até a promulgação da CF/88. (RE 271752 AgR-ED, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 20/02/2001, DJ 06-04-2001 PP-00099 EMENT VOL-02026-11 PP-02288)

O STF ao julgar tais recursos demonstrou preocupação no sentido de

preservar alguns princípios da nossa constituição como a Dignidade da Pessoa

Humana, valorização no ambiente de trabalho reduzindo os riscos laborais.

No entanto, após julgamento do Recurso Extraordinário 565.714 (já

mencionado anteriormente), e a Súmula vinculante nº 4 do STF abre-se uma lacuna,

pois neste presente julgado em análise, remetendo-se ao direito alemão (declaração

de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade), onde o salário mínimo pode

continuar a ser base de cálculo do adicional de insalubridade até que seja inserida

no ordenamento jurídico brasileiro norma que o defina ou que venha complementar

ou substituir o artigo 192 da CLT, salvo na hipótese de norma coletiva mais benéfica.

Neste sentido chegou a decidir a 7ª Turma do TST, após a aprovação da

Súmula Vinculante 4, conforme ementas a seguir transcritas:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLÄRUNG). SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. In casu, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional. 4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê como base de cálculo o piso salarial da categoria, que o possua (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (TST, 7ª T., RR 872/2005-042-15-00.0, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.06.2008). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 192 DA CLT. NÃO-RECEPÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. EFEITOS PROTRAÍDOS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007). 2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

3. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST, 7ª T., RR 868/2006-076-15-00.0, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ 06.06.2008).

Posicionamento também seguido pelo é do Tribunal Regional do Trabalho

(TRT) da 3ª Região, em Minas Gerais

Processo 00266-2008-073-03-00-1 1003 Ver Inteiro Teor Ver Andamento Ver Sentença Data de Publicação 23/10/2008 DJMG Órgão Julgador Sétima Turma Relator Alice Monteiro de Barros Revisor Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo Tema ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Até a edição de lei que venha a regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade, a sua base de cálculo continuará sendo o salário mínimo. Embora a Súmula Vinculante nº 4 do STF declare a inconstitucionalidade dessa forma de cálculo, ressalta a impossibilidade de adoção, pelo Poder Judiciário, de base de cálculo diversa, até que outra norma legal venha a regulamentar o tema. Processo 00186-2009-074-03-00-3 RO Ver Inteiro Teor Ver Andamento Ver Sentença Data de Publicação 14/10/2009 DEJT Página: 271 Órgão Julgador Turma Recursal de Juiz de Fora Relator Heriberto de Castro Revisor Marcelo Lamego Pertence Tema ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Em face do vácuo legislativo existente, aliado à vedação da satisfação da tutela jurisdicional pelo uso da analogia, equidade, etc. (conforme artigo 8º da CLT), porque há óbice para a substituição do parâmetro utilizado por meio de decisão judicial, impõe-se, como item a ser seguido, adotar o entendimento no sentido da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade até que venha a questão ser pacificada pela via legal, jurisprudencial ou por meio de regulamentação e/ou súmula de teor mais claro e explícito. Recurso provido neste aspecto. Processo 00224-2009-134-03-00-7 RO Ver Inteiro Teor Ver Andamento Ver Sentença Data de Publicação 07/12/2009 DEJT Página: 110 Órgão Julgador Quinta Turma Relator Convocado Rogério Valle Ferreira Revisor José Murilo de Morais Tema ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. Enquanto estiver em vigor a liminar concedida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal na reclamação proposta pela Confederação Nacional das Indústrias, o adicional de insalubridade deve ser calculado tomando-se por base o salário mínimo mensal do período da condenação.

Porém, o magistrado Martins (2009, p. 7), do TRT da 2ª Região, vislumbra o

seguinte entendimento:

Que o adicional de insalubridade passa a ser calculado sobre o salário básico. Sendo a aplicação por analogia (art.8º da CLT) da determinação relativa ao adicional de periculosidade, que também é calculado sobre o salário básico. Não há omissão na legislação para se aplicar analogia, pois poderia ser observado o critério do art. 2º da Lei 7.843/89.

O art. 2º da Lei 7.843/89 relata:

Art. 2º - Os valores expressos em quantidades de Salário Mínimo de Referência - SMR, na legislação em vigor, ou a ele vinculados, passam a ser calculados em função do Bônus do Tesouro Nacional, à razão de 40 BTNs para cada SMR. Parágrafo único - Até 31 de julho de 1989, são mantidos inalterados os valores resultantes dos cálculos efetuados com base nos fatores vigentes em 03 de julho de 1989.

Diante de posicionamentos em controvérsia, se há inconstitucionalidade ou

não no uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, e

enquanto não houver uma legislação que defina a base de cálculo para o adicional

de insalubridade, os aplicadores do direito trabalhista buscarão na hermenêutica

jurídica e no direito comparado a forma mais justa para se aplicar a legislação, como

“declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade”, ou seja, a norma,

embora declarada inconstitucional (art.192, CLT), continuará a reger as relações

obrigacionais (MARTINS, 2009).

Tendo também o mesmo entendimento o Juiz do Trabalho aposentado e

Consultor Jurídico Trabalhista.

A solução dada pelo STF foi aquela que a doutrina constitucional alemã denominada unvereinbarkeitserklärung, ou seja, declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. A norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao Legislador para definir critérios diversos para a regulação da matéria. (FERRARI, 2008,

p. 380).7

Tema de explanação do Sr. Ministro Gilmar Mendes na sua obra literária O

controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha (1996, p. 188-189). Em

nenhum sistema de controle de normas, seja ele incidental ou concentrado, logra-se

7 São Paulo – 2008 – Ano 44 – LTr Suplemento Trabalhista 078/08. P.380. Irany Ferrai é Juiz do Trabalho aposentado e Consultor Jurídico-Trabalhista. Adicional de Insalubridade – Base de Cálculo Decisão do Supremo Tribunal Federal.

identificar formas de decisão tão variadas como as desenvolvidas pela Corte

Constitucional. Esclarece ainda:

A lei do Bundesverfassungsgericht, disciplina as decisões para cada tipo de processo. A decisão, todavia, não é determinada pelo tipo de processo, mas pelo objetivo visado. Nos processos de controle de norma propriamente ditos, tem a decisão a mesma natureza, independentemente de se tratar de um decisão no processo de controle abstrato, concreto ou de processo de recurso constitucional. [...] Além da declaração de nulidade, prevista no § 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht, da interpretação conforme a Constituição, utilizada já no começo da judicatura, desenvolveu o Tribunal outras variantes de decisão. Às vezes, reconhece o Tribunal que situação é ainda constitucional ou não é ainda inconstitucional e vincula essa decisão com o apelo do legislador para que, dentro de um determinado prazo, proceda a correção desta situação. Em outros casos, limita-se o Tribunal a reconhecer a inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade. (ROBINSON,

2008, p. 1297).8

Os aplicadores do direito, diante da presente celeuma aguardam por

regulamentação do Poder Legislativo.

8 Carlos Alberto Robinson é Desembargador Vice-Presidente do TRT da 4ª Região, Formado em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (1966/1970), Pós-Graduação pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires (1995/1996), Ex-professor do Departamento de Direito da UFSM. Revista LTr. 72/11/1295. Vol. 72, nº 11, Novembro de 2008. A efetividade da Súmula Vinculante nº 4 do STF e suas repercussões na esfera Trabalhista.

CONCLUSÃO

Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, onde

preconiza o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade,

busca-se a pacificação através do recurso extraordinário junto ao STF no qual é o

guardião da nossa constituição.

O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 565.714, impetrado pelos

militares do Estado de São Paulo, editou a Súmula Vinculante nº 4, onde o salário

mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de

servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Proibindo então, o poder judiciário trabalhista fixar, através de julgados, orientações

jurisprudenciais ou súmulas, qualquer outra base de cálculo do adicional de

insalubridade.

Diante da controvérsia e da lacuna de informações, os aplicadores dos

direitos trabalhistas vêm utilizando-se da hermenêutica jurídica para melhor

julgamento dos fatos apresentados em tela. Onde versa a corrente que o salário

mínimo é inconstitucional, aplicando-se então o salário base da categoria, o salário

contratual do empregado ou o que lhe for mais vantajoso.

Porém, a corrente majoritária, seguida pelos doutrinadores e magistrados, é a

fixação do salário mínimo vigente com fulcro no direito comparado alemão, onde é

declarada a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, o artigo 192

da CLT foi declarado inconstitucional, porém continua reger nas suas relações

obrigacionais, sendo considerado o salário mínimo como base de cálculo do

adicional de insalubridade, até que o Poder Judiciário crie uma norma que o defina.

O que se percebe é que usando deste artifício jurídico, o STF posicionou-se

de forma estratégica, politicamente e economicamente correta, pois deixou a

situação da mesma forma que vinha sendo exercida na prática trabalhista.

Diante da inércia do Poder Legislativo em pacificar tal assunto, com alicerce

na Lei de Introdução do Código Civil artigo 5º onde o juiz atenderá aos fins sociais e

o bem comum, reconhecerá o salário mínimo como base de cálculo do adicional de

insalubridade.

REFERÊNCIAS

AGRRE 451220/ES, Rel. Min. Carlos Brito, 1ª T., DJU 20.04.07

ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. A monetização do trabalho, antinomia constitucional e a base de cálculo do adicional insalubre. 127/08. São Paulo: Suplemento Trabalhista, 2008.

BISAGGIO ENGENHARIA DO TRABALHO. Informativo. Disponível em: <http://www.bisaggio.com.br>. Acesso em: 7 mar. 2010.

CENTRAL JURÍDICA. A evolução do conteúdo jurídico. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/direitodotrabalho/salario.html>. Acesso em: 3 maio 2010.

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