(Im) Possibilidade de acumulação do adicional de insalubridade e

periculosidade e a (des) compensação pelo risco suportado no desempenho

das atividades expostas a substâncias radioativas na área médica.

Jonatan Lima Ferreira1

RESUMO

A radiologia médica é um procedimento destinado a auxiliar o profissional com

formação em medicina e especialização em radiologia a analisar as foto-imagens

geradas, com intuito de propiciar o melhor diagnóstico e terapia. A profissão de

técnico ou tecnológo é disciplinada pela lei 7. 394/85 que trata também de prevê

expressamente a composição do salário, entretanto, o profissional não é

devidamente compensado por todos os males que lhe estão a atingir sua saúde, já

que este profissional é duplamente acometido pela salubridade e periculosidade no

desempenho de suas funções. Apesar de ser majoritário o entendimento de que não

é possivel a acumulação de adicionais de periculosidades e insalubridades, deve-se

ser bastante cauteloso, por não se estar a privilegiar um dispositivo que não ofertou

maior atenção aos preceitos fundamentais consagrados pela constituição de 1988,

sendo o dispositivo oriundo de época em que se estava a privilegiar interesses

outros e não a pessoa humana e a incolumidade de sua saúde.

Palavra- chave: Radiologia médica. Adicional insalubridade e periculosidade.

Acumulação de adicionais. Riscos à saúde

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO, 2. RADIOLOGIA, 3. ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE, 4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, 5.Riscos

OCASIONADOS À SAUDE, 6. JURISPRUDÊNCIA, 7. CONCLUSÃO, 8.

REFERÊNCIA

1 Bacharelando do Curso de Direito da UNIJORGE em Salvador/BA

2

1. INTRODUÇÃO

A radiologia médica é um procedimento realizado no setor de bio-imagem de

uma instituição de saúde, destinada a auxiliar o profissional da medicina no

diagnóstico e na melhor terapia a ser utilizada. Mas não é a radiologia hospitalar o

único local de aplicação e manuseio destes raios, pois a radiologia industrial também

se utiliza de radiações, entretanto, com outro tipo de energia.

Diante do imenso campo de abrangência que é o estudo deste tipo de raio e

dos prejuízos decorrentes de exposição dos profissionais, resolveu-se delimitar o

tema para tratar apenas dos profissionais situados nos ambientes de saúde que

manuseiam este tipo de radiação “x”, por ser a mais comum na maioria dos

estabelecimentos de saúde.

O interesse pelo tema surgiu por conta da necessidade de se entender,

quando da qualificação teórica e prática do curso profissionalizante em técnico em

radiologia média ou técnico em bio- imagem, acerca da (in) coerência dos

argumentos apresentados pelos órgãos estatais, a justificar a criação ou recepção

de dispositivos contrários aos principios norteadores do ordenamento nacional,

submetendo os cidadãos- profissionais expostos diariamente aos agentes nocivos

que gravemente acometem a sua saúde, seja pela exposição do profissional a

agentes insalubres e (ou) periculosos, privilegiando assim, os detentores de poder

econômico, em prejuizo do direito a vida e saúde que constitucionalmente deveria

ser preservadao.

Apesar de existir equipamentos indispensáveis a proteção e eliminação de

alguns agentes nocivos (EPI’s), estes não são ofertados, ou muitas vezes, só é

disponibilzado os equipamentos mais básicos, o que acaba por ser mais proveitoso

e barato para as empresas que por conta de sua atividade, tem de compensar os

prejuizos causados com pagamento de um plus à remuneração do trabalhador

exposto.

O tema é de extrema importância, apesar de se ter dado neste estudo um

alcance bastante limitado à classe dos profissionais expostos à radiação em

ambientes de saúde, pois põe em debate o direito a vida e a sua incolumidade, o

3

que amplia o interesse pelo problema, apesar do usufruto do direito ser individual, o

Estado considerou como coletivo o direito à saúde e difuso o direito ao meio

ambiente, devendo promover, proteger e recuperar.

É necessário questionar se mesmo diante da Carta Constitucional de 1988, é

(im) possivel, diante do viés ofertado pelo referido diploma, (in) admitir, ou

possivelmente, perquirir a (in) constitucionalidade da lei que permite a exposição dos

profissionais a agentes nocivos, sem dar a devida permissão para que este

profissional seja também remunerado por todos agentes prejudiciais a que são

submetidos, de forma a forçar àqueles que auferem lucro, ou pelo menos tentar, já

que os acréscimos das despesas serão repassados aos consumidores, a enxergar

como menos vantajoso a remuneração que à eliminação, de forma não continuar

contrariando a seqüência lógica (ou que deveria ser) do que é menos prejudicial ao

trabalhador.

O primeiro escopo é a exclusão, principalmente para os agentes periculosos

que são considerados pela doutrina como de possível eliminação, o segundo

objetivo, diante da impossibilidade do primeiro, deverá ser a redução dos agentes

nocivos e como última opção à remuneração, com o plus trazido pelo adicional.

Entretanto, na prática, não é isto o que ocorre, já que os fins econômicos

estão a ditar a ordem de precedência, sendo mais econômico para a empresa

remunerar o profissional submetido aos agentes nocivos, já que o valor será

repassado ao consumidor.

O objetivo geral deste estudo é demonstrar de uma forma básica a atividade

radiológica, de forma a construir um pequeno conhecimento. Especificamente

buscar compreender os adicionais ao quais estes profissionais fazem jus, antes de

exprimir juízo de valor, verificando os riscos, legislações que tratam da matéria e

disciplinam a profissão, propondo uma visão pautada nos preceitos constitucionais

que sempre hão de servir como elemento norteador das decisões do Poder

Judiciário, pondo o ser humano em seu devido lugar, como ser de direitos e não

como objeto.

O grande problema é o entendimento do Judiciário acerca da impossibilidade

de acumulação dos adicionais, já que o dispositivo que foi recepcionado, quando da

4

entrada em vigor da Constituição de 1988, não ofertou a devida apreciação,

constatando-se tal afirmação, quando da leitura dos preceitos constitucionais

trazidos pela Carta magna e de seus objetivos consagrados.

Assim, cumpre-se indagar, se haveria prevalência do dispositivo que fora

“recepcionado” em face da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

mesmo que isso signifique uma contrariedade aos preceitos estabelecidos naquela

Carta Magna?

Certamente esse não seria o melhor dos entendimentos, entretanto, por conta

da disposição mandamental inserta na CRFB/88 que prevê a regulação por lei,

acaba por admitir uma enorme incoerência do nosso ordenamento a impedir a

acumulação do adicional de insalubridade e periculosidade (ou apenas

insalubridade, já que este poderia ser entendido por gênero, do qual a

periculosidade e outros agentes nocivos seriam espécies) embasado nas

disposições do artigo 193, §2º e na portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº

3214/78.

Neste prisma, insere-se este trabalho, que tem o intuito de demonstrar que há

(in) coerência no entendimento dos tribunais diante da (im) possibilidade de

acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, de forma a ensejar a

proibição de superposição de adicionais, sendo somente permitido, superpor os

riscos decorrentes daqueles adicionais, o que destaca um entendimento plenamente

contrário ao próprio objetivo da CRFB/88.

2. RADIOLOGIA

A radiologia é o ramo da bio- imagem (sentido amplo) de suma importância

para a medicina, pois possibilita ao profissional da medicina, responsável pelas

aplicações terapêuticas e diagnósticas2, emitir laudos, com base em seus

conhecimentos técnicos, teóricos e práticos, capazes de realizar uma avaliação do

paciente através de fotoimagens do corpo humano, retirando a antiga necessidade

2 LEAL, Robson. Radiologia: técnicas basicas. 3ª ed. São Paulo: Editora Escolar, 2004, p. 29

5

da submissão deste paciente a tratamento cirúrgico investigativo, sem a devida

imprescindibilidade.

O exercicio da profissão de operador de Rx está disposto na lei 7. 394 de 29

de outubro de 1985, sendo regulamentada pelo decreto federal nº 92.790 de 17 de

junho de 1986, que descreve também as pessoas habilitadas a manusear estas

fontes específicas de energia chamada “X”, conforme artigo 2º, apesar de

comumente verificarmos pessoas inabilitadas manuseando estas fontes de radiação

em aeroportos e inclusive dentro do próprio Poder Judiciário Brasileiro, sem o

mínimo conhecimento:

Art . 2º São Técnicos em Radiologia os profissionais de Raios X, que executam as técnicas: I - radiológicas, no setor de diagnóstico; II - radioterápicas, no setor de terapia; III - radioisotópicas, no setor de radioisótopos; IV - industriais, no setor industrial; V - de medicina nuclear.

O raio energético denominado como sendo do tipo “X”, foi descoberto em

1895 por Wilhelm Conrad Roentgen, época em que os físicos já pesquisavam a

muito na Europa sobre “passagem da corrente elétrica de alta tensão em tubo

rarefeito”, como resultado do impacto na parede de vidro do tubo dos raios

catódicos, tendo como símbolo mundialmente conhecido de sua descoberta a

radiografia ou fotoimagem da mão de Bertha, esposa do pesquisador3, primeira

radiografia a ser realizada.

O primeiro aparelho de Rx que chegou ao Brasil, segundo Robson Leal, veio

para capital da Bahia em 1896, trazido pelo Hospital Santa Izabel (antes chamado

Menandro Filho), “depois de uma viagem à Europa feita pelo professor Alfredo Brito”,

sendo este aparelho de enorme serventia, principalmente durante a guerra de

canudos na Bahia4.

Os operadores de Rx ou do raio tipo “x”, por estarem em constante exposição

aos mais variados agentes insalubres e estando, ainda, exposto a um agente

periculosos silencioso e altamente prejudicial à saúde, que ocasiona um ambiente

de constante risco de vida para a pessoa exposta, terão direito a receber o adicional 3 LEAL, Robson. Radiologia: técnicas basicas. 3ª ed. São Paulo: Editora Escolar, 2004, p. 29

4 Ibid., p. 33

6

de insalubridade estipulado em grau máximo e ainda 40% de risco de vida, conforme

disposição do artigo 31 do decreto 92.790/86 e do artigo 16 da lei 7.394/86.

Estas disposições são motivos de enormes questionamentos na seara

jurídica, seja pela permissão de cumulação do adicional com a gratificação de risco

de vida, própria da atividade (que na verdade seria um adicional de periculosidade,

porém não utiliza o total da remuneração como base de incidência e possui uma

percentagem superior ao do adicional), seja pela base de indexação do salário

profissional ao mínimo legal, ou então, seja pela carga horária de 24 horas semanais

disposta no artigo 14 da lei.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O adicional de insalubridade é um adicional legal, abrangente5, pois tem

previsão de lei, sendo devido todos empregados ou trabalhadores que estejam

expostos em virtude da profissão a agentes nocivos, acima do limiar de tolerância ou

segurança, estabelecido na NR 15, que trata das atividade e operações insalubres,

publicadas pela portaria do MTE nº 3.214 de 08 de junho de 1978.

É uma parcela contraprestiva (é um plus salarial em virtude da situação

incomoda e do risco), suplementar (deverá respeitar a principal, não a substituindo)

que é devida ao empregado ou trabalhador que se submete a exposição destes

agentes insalubres, doentio, em virtude do desempenho de trabalho ou atividade

exercida em circunstâncias consideradas mais gravosas6, fixadas em razão da

natureza, intensidade e do tempo que o empregado ou trabalhado esta exposto aos

efeitos7, sendo calculado em “percentagem sobre um parâmetro salarial” 8.

A CLT dispõe sobre o que seja essas atividades ou operações consideradas

insalubres em seu artigo 189, revelando que são todas atividades ou operações que

exponha o empregados à agentes considerados nocivos em razão da natureza,

5 DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: LTR, 2009, p. 686

6 Ibid., p. 685

7 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do

Trabalho. 5 ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, tomo 1, p. 557 8 PANTALEÃO, Sergio Pinto. Insalubridade e periculosidade – impossibilidade de acumulação

dos adicionais. [s.l], 2005. Disponível em < http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/insalubre_perigoso.htm> acesso em: 21 de março de 2013 às 14:25: 35.

7

intensidade ou tempo de exposição, sempre levando em conta o limites de

tolerância.

O adicional de insalubridade é um direito constitucional (art. 7ª, XXIII) do

empregado que esteja exposto a aos agentes nocivos elencados na classificação

oficial9 com respectivo limite de tolerância.

Há de se questionar a dependencia da inscrição de outros agentes pelo

Ministério do Trabalho em seu seleto rol, retirando o objetivo principal que é a saúde

da pessoa exposta, não se podendo eliminar esse foco, deixando questões políticas

neste inter, acabando muitas vezes por “beneficiar” ou “punir” aquele que está

exposto, ou que aufere lucro pela exposição do empregado ou trabalhador, somente

pelo fato de tal atividade não estar enquadrada na tabela do Ministério do Trabalho,

mesmo que constatada por perícia a exposição a determinado agente prejudicial à

saúde acima do limiar de tolerância ou segurança, em grau que poderia

comprometer a saúde iminente e futura do empregado, a vida de seus futuros

desendentes ou até mesmo vir a onerar demasiadamente a pessoa exposta e o

erário, que terá de arcar com a custa médica e previdenciária.

A insalubridade decorre da exposição a um ambiente não salubre, doentio,

sendo insidiosa e produzindo resultados lentos10, acarretando risco à saúde do

empregado em virtude do desempenho de uma atividade laboral considerada

gravosa a sua saúde11.

A CLT ao dispor em seu artigo 190, incubiu o Ministério do trabalho da

regulamentação e caracterização das atividades consideradas insalubres, também

da fixação do seu limites de tolerância aos agentes, meios de proteção e tempo

máximo de exposição de empregados, o que resultou na criação da NR- 1512, que

em seu anexo 11 trata da exposição da pessoa a agentes químicos cuja

9 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do

Trabalho. 5 ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, tomo 1, pg. 557 10

PINTO, José Augusto, Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 424 11

PANTALEÃO, Sergio Ferreira. Insalubridade – Não basta somente o laudo pericial. Local, ano. Disponível em < http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/insalubridade.htm > acesso em: 21 de março de 2013 às 14:28: 20 12

ZANINI, Rony Emerson Ayres Aguirra. Direito ao adicional de insalubridade nas atividades a céu aberto com exposição aos raios solares. Teresinha, 2012. Disponível em < http://jus.com.br/revista/texto/21611/direito-ao-adicional-de-insalubridade-nas-atividades-a-ceu-aberto-com-exposicao-aos-raios-solares> acesso em: 21 de março de 2013 às 14:34: 35, p. 3

8

insalubridade é caracterizada por limite de tolerância e inspeção no local de

trabalho, trazendo em seu bojo, forma de cálculo e tabela limite de tolerância ou

segurança à exposição

Para ter direito ao recebimento do adicional de insalubridade o trabalhador

além de estar exposto a agente nocivo a saúde, ou seja, agente insalubre, seja ele

agente químico, físico ou biológico, deverá tal profissão ter sido contemplada no

quadro de atividades e operações elaborado pelo Ministério do trabalho, conforme

dispõe o art. 190 da CLT e OJ nº 4, inciso I e II da SDI-1 (apesar de divergir do

entendimento, pois o que irá dar direito ao recebimento de tal contraprestação será a

exposição acima do limiar e não o fato de constar tal profissão no rol de atividades

reconhecidas pelo Ministério do Trabalho).

Outrossim, terá ainda que ser constatado por um profissional (perito, médico

ou engenheiro do trabalho), através de laudo pericial que “caracteriza, classifica ou

delimita”13 aquela atividade ou operação desempenhada e ela encontra-se

submetida a um ambiente insalubre, acima dos limiares da tabela de tolerância ou

segurança.

O adicional de insalubridade integraliza, para todos os efeitos, o salário do

trabalhador ou empregado, exceto para o cálculo de adicional de repouso e feriado,

pois isso geraria um bis in idem, já que o adicional é calculado “sobre a importância

fixa que já remunera os dias de repouso semanal e em feriados”, conforme

disposição da OJ nº 103 da SDI- do TST14.

Importante ressaltar que apesar de ser considerado uma contraprestação

(plus), a exposição a agentes considerados nocivos, não se vincula ao contrato de

trabalho (entendimento que afastaria do direito do trabalho), devendo, para fins de

integralização, receber com habitualidade ( súmula 60, I do TST) gerando reflexos

nas parcelas salariais.

13

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p.592 14

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTR75, 2011, pg. 623

9

A exposição a agentes insalubres, segundo Alice Monteiro de Barros15, ainda

que de forma intermitente, conforme a súmula 47 do TST que garante o não

afastamento do direito a percepção do respectivo adicional, “envolve maior perigo à

saúde do trabalhador e, por isso mesmo, ocasiona um aumento na remuneração do

empregado”, que poderá variar conforme o limite de tolerância para o agente e o

fator desvio, ambos dispostos no quadro nº 3 e 2 do anexo 11 da NR-15, não

podendo ultrapassar o valor do teto, sempre observando o grau de insalubridade

para estipulação da percentagem, podendo variar entre 10 %, 20% ou 40%,

conforme o grau.

Outro problema que vem sendo bastante discutido no meio jurídico diz

respeito à base da incidência do adicional de insalubridade, pois antes, sua base era

o salário mínimo (o que é vedado pela Constituição Federal em seu art. 7, IV que

impede sua vinculação para qualquer fim), porém, diante da enorme discussão

engendrada, foi criada a Súmula Vinculante nº 4 pelo STF, havendo com isso o

cancelamento pelo TST da Resolução nº 148, da Súmula nº 17 e da OJ nº 2 SDI,

vindo posteriormente o TST a criar a súmula nº 228, que foi após, prequestionada

perante o Superior Tribunal Federal, entendendo este Tribunal Excelso que qualquer

tipo de vinculação ao salário mínimo é inconstitucional, vindo a declará-la contrária a

Carta Magna.

Entrementes, apesar de reconhecer que a decisão, emanada no auge da

sapiência, por aquele tribunal, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade e não

ter declarado a nulidade, torna-se necessário questionar o poder de tal decisão que

vem sofrendo críticas, já que a inconstitucionalidade foi prolatada pelo tribunal pleno,

tendo agora, a decisão sido monocrática, decidindo que a lei prevalecerá até que se

edite norma legal à regular a questão, apesar de reconher sua inconstitucionalidade,

já que o salário mínimo e base não poderão servir de indexador, salvo, claro, “se o

empregado, por força de lei, convenção ou sentença normativa percebesse salário

profissional”16, como ocorre hoje, com os profissionais técnicos ou tecnólogos em

radiologia, artigo 16 da lei 7.394/85

15

Ibid., p. 621 16

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTR75, 2011, p. 622

10

Ocorre que a percentagem ficaria calculada sobre o salário mínimo ou sobre o

salário profissional e não sobre a totalidade da remuneração do trabalhador,

gerando problemas para aqueles que tem direito a optar entre qual adicional deseja

receber, já que há uma vedação à acumulação de adicionais, fato que é

questionado, apesar de ser oriundo da minoria este descontentamento.

Assim, o profissional que tivesse direito a receber o adicional de insalubridade

e periculosidade, sendo o primeiro fixado em 40%, grau máximo, optando o

empregado pelo recebimento do adicional de insalubridade, por achar que pelo fato

de ser a percentagem maior, isso iria ter maior repercussão em sua remuneração,

acabaria se autoenganando, pois a depender da base de cálculo e do valor, poderá

resultar tal adicional em um valor ínfimo para o trabalhador, já que o cálculo é

realizado sobre os valores da categoria ou salário mínimo e não da forma que é

realizada quando da incidência do adicional de periculosidade, que é sobre a

remuneração do profissional.

A autora Alice Monteiro17 questiona o entendimento sustentado pela doutrina

majoritária e pelo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula nº 139), da impossibilidade

de acumulação de adicionais, mesmo estando o empregado sujeito a mais de um

agente nocivo, fato que se verifica também da leitura da NR-15, portaria publicada

3.214, publicada em 08 de junho de 1978. E entende que:

[...] se as condições de trabalho do empregado são duplamente gravosas, é cabível o pagamento de dois adicionais, pois houve exposição a dois agentes insalubres diferentes, que podem ocasionar prejuízos a diversos orgãos do corpo humano. [...] a determinação contida na NR-15 da portaria n. 3. 214, de 1978, no sentido de se considerar apenas o fator de insalubridade, extrapola os limites da própria lei, que não proíbe a cumulação de mais de um adicional de insalubridade. Se se permitir tal dispositivo, o empregador poderá perder o estímulo de eliminar outros agentes agressivos, porquanto a Portaria só o onera com o pagamento de um deles. Ademais, essa portaria é anterior à edição da Lei n. 7.394, de 85 que prevê o ‘adicional de risco de vida e insalubridade’, logo, não poderia regulamentá-la.

Da mesma forma se encontra o entendimento, há muito sustentado, por José

Augusto Rodrigues Pinto, que defende ser possível a acumulação, desde que seja o 17

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTR75, 2011, p. 623-624

11

adicional prestado de acordo com os seus próprios pressupostos18, diferenciando-se

neste ponto de Alice Monteiro Barros, por entender que poderia haver a acumulação

do adicional de periculosidade e insalubridade19, enquanto a autora entende ser

possível a acumulação de adicionais de insalubridade (a diferença é simplesmente

de nominal, pois há entendimento doutrinário de que o adicional de periculosidade é

espécie do adicional de insalubridade).

Apesar de José Augusto Rodrigues Pinto visualizar os adicionais como

indenização, entende ser cediço por todos que os adicionais de se cumulam, na

medida que se verifica o correspondente acúmulo das condições desfavoráveis,

havendo tantas indenizações quanto sejam os tipos de danos.20 Porém é de se

reconhecer que o legislador contrariou a lógica do direito utilizada, exemplo é a

utilizada para acumulação do adicional de hora extra com o do adicional noturno,

elaborando uma lei a impedir a acumulação dos adicionais de periculosidade e

insalubridade (art. 193, § 2º CLT).

Diante de tal situação indigesta é de se questionar a impossibilidade disposta

no artigo 193, § 2º da CLT, pois, estando o trabalhador exposto a risco de dano,

porém de “origem factual diversa”, não haveria como escolher qual das duas ele

optaria, já que ambos põe em risco sua própria vida.21

Diante de tal absurdo que foi recepcionado, por incrível que pareça pela

nossa Carta Constitucional, José Augusto Rodrigues Pinto revela que

[...] a bem da exatidão histórica, sublinhe-se que essa incoerencia juridica vêm desde a instituição do adicional de periculosidade, com a Lei n. 2.573/55 (art. 5º). E, diante da resistência do poder economico, àquela época, torna-se fácil entender a proibição de acumular como uma espécie de compensação para novo encargo imposto ao empregador. Só não é possível aceitar é que, depois de passados quarenta anos, quando a indenização de que tratou a Lei n. 2.573/55 se consolidou definitivamente dentro de nosso ordenamento juridico, ainda se insista em manter a esdrúxula opção. Esdrúxula, cruel e, de algum modo, sacarstica, pois o que

18

PINTO, José Augusto, Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 427 19

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTR75, 2011, p. 624 20

PINTO, José Augusto Rodrigues. Adicionais de remuneração- análise crítica das indenizações retributivas do trabalho. In_DUARTE, Bento Herculano (Org.) .Manual de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 1998, p. 471 21

PINTO, José Augusto Rodrigues. Adicionais de remuneração- análise crítica das indenizações retributivas do trabalho. In_DUARTE, Bento Herculano (Org.) .Manual de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 1998, p. 472

12

se oferece ao empregado é fazer a opção por um entre dois infortúnios igualmente sombrios. [...] Em consequencia, consideramos veemente criticável a permanencia desse estado de coisas, parecendo-nos que deva o legislador assim como em relação a outras, corrigir essa gritante falha de nossa legislação sobre as indenizações retributivas. (grifo nosso)

Além de ser um direito do trablhador que é submetido à situação prejudicial,

mesmo reconhecendo que o adicional não resolve o problema da sua saúde, apesar

de servir de forma paliativa22, verifica-se que houve uma “recaída”, como o próprio

supracitado autor destaca, pois, ao forçar o empregado a escolher qual dos

adicionais ele deseja receber, sendo que sua saúde é acometida por ambos agentes

nocivos, deixa o empregado optar entre qual das desgraças ele prefere, no limite de

sua liberdade de escolha, se prefere “ficar doente ou morrer, simplesmente”, sem ao

menos respeitar seu direito ou sua situação nociva e de desconforto, que é pessoal,

verificando se “tem correspondência numa indenização, o valor desta” devendo

“abranger tantos percentuais quantas sejam as circunstâncias causadoras do

desconforto, que traz um dano efetivo ao trabalhador, ou do risco a que ele é

exposto”23.

4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O adicional de periculosidade é de impacto e de consumação instântanea24,

devida ao profissional que está exposto, tendo em vista que a periculosidade é tem

como fato gerador à exposição do agente, no exercicio ou desempenho de suas

funções laborais, a ambientes de risco acentuado25,em contato permanente26 (termo

que gera divergência, pois o trabalhador “deve auferir a periculosidade pelo trabalho

em condições de risco, independente do tempo de exposição”27), a elementos

inflamáveis ou explosivos, energia elétrica ou radiações ionizantes (ou substância

22

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 27 ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 258 23

PINTO, José Augusto, Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 427 24

Ibid., p. 425 25

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 5 ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, tomo 1, p. 560 26

PINHEIRO, Adriano Martins. Adicional de insalubridade ou periculosidade? (diferenças). São Paulo, 2010. Disponível em < http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/adicional-de-insalubridade-ou-periculosidade?-(diferencas)-13970/artigo/#.UUtE_jAn8pY > acesso em: 21 de maço de 2013 às 14:37: 50, p. 1 27

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 5 ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, tomo 1, p. 560

13

radioativa) e outros que possivelmente constem na tabela da NR-16, possuindo

natureza de espécie de salário, segundo Sérgio Pinto Martins, remunerando “em

condições perigosas e não de indenização”28, incidindo apenas sobre o salário

básico do profissional29

O adicional de periculosidade têm previsão na CLT no artigo 193, dispondo

que:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Verifica-se que apesar de o artigo não fazer expressa referência às radiações

ionizantes ou não-ionizante, já era há muito para ser considerado seu

enquadradamento, pois, conforme se evidência no espectro de energia, a “x” é um

tipo de energia que se propaga por meio de ondas eletromagnética, o que já

evidência e comprova os argumentos é o fato de cada dia mais serem criadas

estações para geração de energia nuclear de forma a suprir as carências

energéticas do país .

Entretanto, os profissionais que desempenhavam tal atividade, na época, não

estavam incluídos na NR-16, que disciplina as atividades e operações perigosas,

vindo somente a fazer parte do “seleto rol”, depois do acidente radiológico com

material nuclear em Gôiania em 1987, quando 4 pessoas morreram e várias ficaram

contaminadas após o manuseio de cloreto de Césio -137, encontrado em um

aparelho de radioterapia, descoberto por catadores de ferro velho em uma clínica

abandonada.30

28

MARTINS, Sergio Pinto.Direito do Trabalho. 27ª ed.São Paulo: Atlas, 2011, pg. 259 29

Ibid., p. 260 30

ACIDENTE RADIOLÓGICO DE GOIÂNIA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2013. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Acidente_radiol%C3%B3gico_de_Goi%C3%A2nia&oldid=34492717>. Acesso em: 9 abr. 2013.

14

Assim, antes da inclusão da categoria profissional na NR-16, os profissionais

que manuseavam este tipo de energia não eram beneficiados com o adicional de

periculosidade, fato que é bastante questionável, pois é a radiação, inegavelmente,

um tipo de energia, e se tem direito todos profissionais que trabalhem com

equipamentos energizados, não há como se conceber como existente outrora tal

exclusão, pois o objetivo do adicional é remunerar o profissional sujeito à perigo de

vida que está permanentemente ou interminentemente em contato com

equipamentos energizados, significando um plus ao seu salário por conta da

exposição à nocividade, e não categorizar o ramo para pagamento de determinado

adicional, conforme evidência Sergio Pinto Martins, o “ [...] que importa é se o

obreiro labora nas condições descritas no anexo ao Decreto nº 93. 412/85”31

Voltando ao maior acidente radiológico do Brasil, depois de abrir à cápsula de

chumbo da máquina, os catadores de materiais recicláveis ficaram fascinados com o

brilho emitido por aquele material radiológico, que contaminava por radioatividade,

causando manifestações, após o acidente, e “a insatisfação latente de profissionais

à Comissão Nacional de Energia Elétrica - CNEN que, trabalhando na área de

radiações ionizantes, não eram contemplados com o adicional de periculosidade32”,

o que gerou descontentamento e revindicações33 destes, sendo inclusos

posteriormente por meio de portaria Ministerial 3.393/87, que estendeu a “todos” os

profissionais que trabalham com radiações o benefício do adicional de

periculosidade que tem percentagem fixa de 30 %.

Assim como para insalubridade, deverá ser realizada perícia por profissional

habilitado que emitirá laudo sobre a atividade do postulante, área onde são

realizadas ou o tipo de operação34, identificando a exposição permanentemente ou

31

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 27ª ed.São Paulo: Atlas, 2010, p. 260 32

NETTO, André Lopes. Aspecto de periculosidade e insalubridade. 3ª parte. Revista Sobes. [s.l], [20--?]. . Disponível em: <http://sobes.org.br/site/wp-content/uploads/2009/08/radioion.pdf>. Acesso em: 9 abr. 2013 33

ACIDENTE RADIOLÓGICO DE GOIÂNIA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2013. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Acidente_radiol%C3%B3gico_de_Goi%C3%A2nia&oldid=34492717>. Acesso em: 9 abr. 2013. 34

NETTO, André Lopes. Aspecto de periculosidade e insalubridade. 3ª parte. Revista Sobes. [s.l], [20--?]. . Disponível em: <http://sobes.org.br/site/wp-content/uploads/2009/08/radioion.pdf>. Acesso em: 9 abr. 2013

15

de forma intermitente (súmula 364, I do TST)35 ao agente postulado e verificando se

esta consta na tabela do NR-16 do Ministério do trabalho.

Messias Pereira Donato discorda do entendimento supra, acreditando ser

qualquer exposição às radiações ou substâncias químicas fator necessário para

gerar direito ao adicional de periculosidade respectivo, por ser “potencialmente

prejudicial à sua saude”36, elevando o indivíduo e sua saúde ao cerne e não

questões políticas.

Apesar de os profissionais sempre trabalharem buscando os menores índices

de exposições através do principio de proteção ALARA (As low as reasonably

achievable), utilizando EPI’s, medidores de exposição, respeitando pelo seu próprio

bem, as doses limites permitidas aos profissionais e pacientes37, distância padrão,

posicionamento e outros.

Caso tal adicional seja pago de forma habitual ao profissional exposto ao

ambiente considerado de risco, integrará às férias do profissional, 13º salário, aviso

prévio, FGTS e a indenização, conforme art. 142, § 5º da CLT, art. 7º, § 2º da lei

605/49 e súmula nº 132, I do TST.38

5. RISCOS OCASIONADOS À SAUDE

A Constituição da República Federativa do Brasil na proteção da saúde e da

qualidade de vida dos trabalhadores adota o binômio “dignidade e valores sociais do

trabalho” onde em seu plano político deverá adotar a prevalência dos direitos

humanos, já no econômico, deverá assegurar a “existência digna, em nome da

justiça social”. 39

35

MARTINS, Sergio Pinto.Direito do Trabalho. 27ª ed.São Paulo: Atlas, 2010, p. 260 36

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p.597 37

BONTRAGER, Kenneth L; John P. Lampignano. Posicionamento radiografico e anatomia associada. Tradução de Vânia Regina de Souza Albuquerque et al. 7ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p.59-62 38

MARTINS, Sergio Pinto.Direito do Trabalho. 27ª ed.São Paulo: Atlas, 2010, p. 260 39

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p.584

16

Na ordem dos direitos sociais, terá o trabalho, a saúde e a segurança40 a

finalidade de proporcionar bem estar e justiça social, garantindo assim os direitos

sociais dos cidadãos preconizados no artigo 6º da CRFB, também o direito à saúde

disposto no artigo 196 do referido diploma e a sua inviolabilidade, artigo 5º41 da

Carta Magna. Além de outras disposições internacionais que foram ratificados pelo

Brasil, como as Convenções nº 155 e 161 da OIT que tratam da saúde e segurança

do trabalhador42.

O artigo 7ª, XXII da CRFB ao priorizar a redução e não a eliminação dos

riscos43, acabou dando um passo em falso, já que não visualizou o ser humano

como cerne do sistema, assim como outros dispositivos encontrados em nosso

ordenamento, não respeitando a dignidade da pessoa humana estabelecida como

fundamento do estado democrático de direitos no artigo 1º, III da CF, que é base

para as interpretações das disposições.

Sendo o meio ambiente do trabalho, conforme enuncia Amauri Mascaro

Nascimento, o “complexo máquina-trabalho”44, afirmando que a matéria é da seara

trabalhista, pois é a relação entre homem e o fator técnico que é tratada, não sendo

disciplinada pela “lei de defesa do meio ambiente”45, divergindo neste ponto de

Celso Antonio Pacheco Fiorillo que entende, em seu livro de Direito ambiental, ser

da competência o meio ambiente do trabalho, daquele ramo do direito, pois tem por

objeto jurídico “ a saúde e a segurança do trabalhador, a fim de que este possa

desfrutar uma vida com qualidade”46

Estes fatos nos levam a perceber, desde logo, a incongruência do legislador,

quando se observa o artigo 225 da CRFB que garante “sadia qualidade de vida”

40

DARONCHO, Leomar. Adicional de insalubridade: entre a monetização da saúde do trabalhador e o direito fundamental ao meio ambiente do trabalho higido. 2012, p.13 41

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 863 42

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p.584 43

Ibid., p. 585 44

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 866 45

Ibid., p. 866-867 46

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 593

17

incumbindo o poder público e a sociedade de sua defesa e proteção47, conforme se

observa da disposição:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Conforme ensina Celso Antonio Pacheco Fiorillo48, o

meio ambiente do trabalho é o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais relacionadas à saúde, seja remunerada ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independete da condição que ostentem (homens, mulheres, maiores ou menores de idade, celetista, servidores públicos, autônomos etc...).

O meio ambiente do trabalho, apesar de possuir termos redundantes, possui

tutela imediata ofertada pela Constituição da República Federativa do Brasil em seu

artigo 200, VIII, tendo como objeto de direitos subjetivos o complexo de bens móveis

e imóveis que a caracterizam, reduzindo os riscos inerentes do labor, além de tutelar

mediatamente, conforme artigo 225 CRFB, à segurança no meio ambiente em que

executa seu labor. 49

O autor Messias Pereira Donato ao tratar da politica nacional em matéria de

segurança, saúde dos empregados e meio ambiente, verifica que a sua natureza é

preventiva, tendo o objetivo de prevenir acidentes e danos a saúde em

consequência do trabalho desempenhado ou que guarde algum tipo de relação com

o fim de “ reduzir ao mínimo, na medida do que for razoável e possivel as causas do

risco inerentes ao meio ambiente de trabalho”50.

O meio ambiente do trabalho, segundo José Afonso da Silva, é um local em

que o trabalhador passa boa parte de sua vida, se inserindo este ambiente no

47

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p.585 48

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 22 49

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 23 50

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p.586

18

artificial, porém com um tratamento especial, pois a CRFB fez questão de preserva

este tipo de ambiente de forma explicita em seu artgo 200, VIII, quando estabeleceu

como uma das atribuições do sistema único de saúde colaborar para a proteção do

ambiente, estando também ali inserido o do trabalho51

Apesar do reconhecimento como simples aspiração do legislador a

eliminação, já que não permitem, segundo o mesmo “[...] condições materiais –

econômicas, cientificas, técnicas, tecnologicas – assumem três posições: redução

dos riscos, sua monetização e a possibilidade de sua eliminação”52

O bem juridico que a norma tem de proteger é a liberdade e dignidade (nele

compreendido o ambiente e relação de trabalho) e não tutelar a manutenção da

saúde do trabalhador, pois o objetivo principal tem de ser a eliminação dos fatores

nocivos, já que é o homem a essência do trabalho, não podendo ser admitido sua

redução ou monetização, nesta tentativa perspicaz de patrimonizar direitos,

transformando o valor social trabalho em mercadoria53.

Há de se destaca que a NR 32 que trata da segurança e saúde no trabalho

em serviços de saúde, afirma que o simpes fato de o empregador fornecer todos os

equipamentos e zelar pela aplicação dos dispostos nas NR(s) 15 e 16, não irá lhe

eximir de observar algumas normas específicas, destacando que estas disposições

regulamentadoras são normas gerais, sendo as que tratam da saúde, cerne das

normas que expõe o trabalhador a agentes nocivos (privilegiando o ser humano),

normas específicas.

32.4.1 O atendimento da exigencias desta NR, com relação às radiações ionizantes, não desobriga o empregador de observar as disposições estabelecidas pelas normas especificas da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, do Ministério da Saúde.

É de se observar que esta idéia sempre esteve presente, já que o objetivo das

normas de proteção é prevenir acidentes e não reduzir, afirmação de fácil

51

SILVA, José Afonso da. O direito ambiental constitucional. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p.23 52

Ibid., p.590 53

RUPRECHT, Alfredo J., Os princípios do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995 apud DARONCHO, Leomar. Adicional de insalubridade: entre a monetização da saúde do trabalhador e o direito fundamental ao meio ambiente do trabalho higido. 2012, p.67-70

19

constatação quando da leitura da Convenção da OIT nº 155, artigo 4.2 que o Brasil

ratificou, sendo a monetização a última opção, entretanto não é isso que percebe-se,

infelizmente, no ordenamento brasileiro, que entre o que deveria ser o correto e o

fácil, acaba por escolher a segunda54 opção por ser menos dispêndioso, contando

com a colaboração de diversos orgãos do Estado, inclusive o próprio Judiciário, que

persiste em não permitir a acumulação de adicionais, beneficiando a classe

econômica, tratando o ser humano não como centro do ordenamento, mas como

objeto do direito.

Dúvidas surgem quando da leitura da Convenção nº 155 da OIT que em seu

artigo 11, alínea B revela que deverão ser levados em consideração os riscos

decorrentes da exposição simultânea, conforme observar infra:

Art. 11 — Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverá garantir a realização progressiva das seguintes tarefas b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes;

É de se observar que a referência efetuada aos principios da politica nacional

do artigo 4 da presente convenção 155 da OIT, demonstram a preocupação dos

Estados internacionais, que a ratificaram, com a saúde do trabalhado exposto á

agentes nocivos, tanto é assim que no artigo 4 – n.2 da convenção enfatiza como

sendo seu objetivo “prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem

conseqüência do trabalho, tenham relação com a atividade de trabalho, ou se

apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável

e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho.”

Diante desta crítica situação, Leomar Daroncho de forma clara afirma que “[...]

a garantia constitucional ao meio ambiente de trabalho, como direito fundamental,

desautoriza o entendimento que reduz à pura patrimonialização dos efeitos de sua

54

DARONCHO, Leomar. Adicional de insalubridade: entre a monetização da saúde do trabalhador

e o direito fundamental ao meio ambiente do trabalho higido. 2012, pg.71

20

transgressão habitual.”55 Admitir o inverso é o mesmo que afirmar que a saúde do

trabalhador que é resguardada constitucionalmente, preservando seu direito a

incolumidade, poderia ser objeto de comercialização.

Neste prisma, a “habitual troca – pagamento pelo comprometimento da saúde

– um contrato sinalagmático, altera a percepção tanto do trabalhador quanto do

empregado acerca do trabalho e da correspondente remuneração”. Já que a

exposição diária a um ambiente insalubre e contato com o ambiente periculoso de

forma intermitente, assim entendido como diariamente, não desestimulará o

empregador, já que este dispêndio será incorporado ao “planejamento e custos de

produção”, tornando-se mais viável e fácil transformar a saúde do trabalhador em

uma moeda de troca56.

O direito ao meio ambiente do trabalho salubre, apesar entenderem como um

direito social, Paulo de Bessa Antunes, considera ser de direito individual, por ser

usufruído por um “individuo determinado, ou que a saúde prejudicada é a de um

indivíduo determinado”.57

Assim, se o meio ambiente do trabalho é tratado como um tema de saúde,

pois um ambiente insalubre é qualquer ambiente que seja capaz de gerar doenças

decorrentes da profissão. E saúde tem de ser entendida na forma da lei, deve-se

considerar, in casu, a lei do Sistema Único de Saúde, tendo inclusive a referida lei

tratado do tema no artigo 6º, V58.

6. JURISPRUDÊNCIA

A maioria dos tribunais, superiores ou não, entendem não ser possível a

acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, promovendo a

manutenção de uma entendimento que de acordo com o escopo constitucional

promovido pela CRFB/88, não condiz com a perspectiva do direito fundamental do

55

DARONCHO, Leomar. Adicional de insalubridade: entre a monetização da saúde do trabalhador e o direito fundamental ao meio ambiente do trabalho higido. 2012, pg.72-73 56

DARONCHO, Leomar. Adicional de insalubridade: entre a monetização da saúde do trabalhador e o direito fundamental ao meio ambiente do trabalho higido. 2012, pg.73 57

ANTUNES, Paulo Bessa. Direito ambiental. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 49 58

ANTUNES, Paulo Bessa. Direito ambiental. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 50;56

21

respeito a dignidade da pessoa humana, fato que se percebe da análise de alguns

julgados:

a) 6ª turma do TST59 proferiu acordão após análise dos autos do

processo nº 146700-10.2009.5.15.0026 do AIRR publicado no dia

14/12/2012, tendo como Ministro relator Aloysio Côrrea da Veiga,

tendo a turma negado provimento ao pleito, já que é praticamente

unânime o entendimento da impossibilidade de acumulação, o que

torna-se preocupante, mesmo não tendo sido este o objetivo do pleito,

fazendo questão, aquele tribunal, de frisar tal entendimento.

b) A 5ª turma do TRT da 5ª60 região também se manifestou a respeito da

possibilidade de acumulação do adicional de periculosidade e

insalubridade, nos autos do RECORD 0000407-39.2011.5.05.0201

que teve como relator o Desembargador Jeferson Muricy, onde da

simples leitura da ementa do acordão proferido já se percebe o

direcionamento do entendimento daquele tribunal :

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO VEDADA. Há expressa vedação legal para o pagamento de forma cumulada dos adicionais de periculosidade e insalubridade , em caso de simultaneidade no desempenho de atividades consideradas insalubres e perigosas. Inteligência do artigo 193, §2º da CLT

c) Assim também é o entendimento da 7ª turma do TRT da 4ª região61,

quando verifica-se o acordão proferido no autos do RO 0013600-

59

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento no Recurso de Revista nº 146700-10.2009.5.15.0026 da 6ª Turma , Brasilia, DF, 12 de dezembro de 2012. Lex: jurisprudência do TST/DF. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%20146700-10.2009.5.15.0026&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAKOLAAF&dataPublicacao=14/12/2012&query=> acesso em 03/12/2012 às 11:45:55 60

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª região. Recurso Ordinário nº 0000407-39.2011.5.05.0201 da 5ª turma, Salvador, Ba, 04 de dezembro de 2012. Lex: jurisprudência do TRT/BA. Disponível em: < http://www.trt5.jus.br/jurisprudencia/modelo/AcordaoConsultaBlob.asp?v_id=379981> acesso em 09/04/2013 às 16:35:55 61

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região. Recurso Ordinário nº 0013600-76.2001.5.04.0403 da 7ª turma do TRT 4ª região, Porto Alegre, RS, 05 de novembro de 2003. Lex: jurisprudência do TRT/RS. Disponível em: http://gsa3.trt4.jus.br/search?q=cache:qMMT6WWF5uoJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirDocumentoJurisprudencia%3FpCodAndamento%3D5477672+inmeta:DATA_DOCUMENTO:2003-11-

22

76.2001.5.04.0403 que teve como relator o juíz convocada Alcides

Matté que rejeitou e negou provimento às preliminares e no mérito da

ação condenou ao pagamento do adicional de periculosidade, fato que

segundo aquele tribunal, acabou por “restar prejudicado o pedido

formulado em ordem sucessiva quanto à existência ou não da

insalubridade em grau máximo”, tendo de inicio já esclarecido da não

cumulatividade de adicionais, quando da leitura de parte da ementa:

EMENTA: PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACOLHIMENTO DE APENAS DE UM DOS ADICIONAIS DIANTE DA VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA Em sendo formulados pedidos acumulados de adicional de insalubridade e de periculosidade, e a sentença acolhendo apenas um deles, em decorrência da vedação legal de acumulação, não está julgando fora e nem além do pedido inicial, mas apenas acolhendo parcialmente a pretensão.

d) Mais relevante pelos fundamento e pelo objetivo do estudo econtra-se

a decisão do turma recursal do TRT da 3ª região62 que teve como

relator o Desembargador Heriberto de Castro nos autos do RO 00101-

2012-037-03-00-2 que no mérito da ação que pleiteava em um dos

seus pedidos a acumulação de adicionais de periculosidade e

insalubridade à empregado eletricista, entendendo o r. acordão que é

vedada a acumulação de adicionais, restando ao empregado exposto

a ambos agentes nocivos optar, conforme artigo 193, § 2º da CLT,

entre o mais benéfico, descartando hipóteses de superposições de

adicionais, somente é possível a superposição de riscos, ou seja, é

vedado a acumulação de mais de um adicional de insalubridade ou

acumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. A

05..2013-11-05+PEDIDO+DE+ADICIONAL+DE+INSALUBRIDADE+E+PERICULOSIDADE.+ACOLHIMENTO+DE+APENAS+DE+UM+DOS+ADICIONAIS+DIANTE+DA+VEDA%C3%87%C3%83O+DE+ACUMULA%C3%87%C3%83O.+INEXIST%C3%8ANCIA+DE+JULGAMENTO+EXTRA+PETITA+++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8 > acesso em 09/04/2013 às 16:35:55 62

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região. Recurso Ordinário nº 00101-2012-037-03-00-2 da turma recursal, Juiz de Fora, MG, 27 de fevereiro de 2013. Lex: jurisprudência do TRT/MG. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0.htm> acesso em 09/04/2013 às 16:35:55

23

respeito da Convenção nº 155 da OIT, artigo 11, alínea b, manifestou-

se no sentido de entender

que o texto da Convenção 155 da OIT, ratificada e promulgada pelo Presidente da República, possuindo, portanto, força normativa interna, não possui a amplitude que lhe pretende atribuir o recorrente, de forma a gerar o direito à percepção cumulada de ambos os adicionais, chocando-se frontalmente com o preceito constitucional que condiciona o tratamento da matéria à regulamentação por lei ordinária. Confira-se o que dispõe o artigo 11, “b”, da referida Convenção: “Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização das seguintes tarefas: (...) b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas a diversas substâncias ou agentes” (grifou-se).

7. CONCLUSÃO

Apesar de haver um certa unânimidade na posição dos orgãos do judiciários a

cerca da possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e

periculosidade, o que já é bastante temeroso, há de se questionar quais são os

verdadeiros objetivos do ordenamento juridico brasileiro, já que percebe-se

claramente, quando da interpretação dos dispositivos, a intenção de privilegiar o

empresário.

Sabe-se que diferentemente do dispositivo proibitivo da CLT e da portaria do

MTE, outros adicionais não sofrem do mesmo impedimento, pois é possivel

acumular adicional de hora extras com o adicional noturno, o que é também fator de

exposição, do trabalhador submetido , a risco, gerando certa incoerência, apesar da

previsão do artigo 7º, XXIII da regulação na forma da lei, percebe-se que tal lei

contraria os objetivos da nova carta magna.

A norma proibitiva de acumulação foi “recepcionada” pelo ordenamento

brasileiro, sem alterações, mesmo diante da vedação à acumulação pelo trabalhador

da contraprestação por todos agentes de riscos ao qual está exposto.

24

Entretanto, dever-se-ia privilegiar a vida e seu respeito a não afetação, o que

legitimaria ou tornaria tal dispositivo da lei e da portaria, contrário ao ordenamento,

devendo ser exaurido.

Assim, percebe-se que o direito a vida e a promoção, recuperação e

prevenção de doenças pelo Estado, de forma comum, conforme dispõe a

Constituição da República Federativa do Brasil e Lei 8080/90 que estatui o SUS são

umas das legislações específicas a serem observadas quando da interpretação, no

caso em concreto, do adicional de insalubridade e periculosidade.

8. REFERÊNCIA

ACIDENTE RADIOLÓGICO DE GOIÂNIA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2013. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Acidente_radiol%C3%B3gico_de_Goi%C3%A2nia&oldid=34492717>. Acesso em: 9 abr. 2013

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTR75, 2011

BONTRAGER, Kenneth L; John P. Lampignano. Posicionamento radiografico e anatomia associada. Tradução de Vânia Regina de Souza Albuquerque et al. 7ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região. Recurso Ordinário nº 00101-2012-037-03-00-2 da turma recursal, Juiz de Fora, MG, 27 de fevereiro de 2013. Lex: jurisprudência do TRT/MG. Disponível em: < https://as1.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=53901> acesso em 09/04/2013 às 16:35:55

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região. Recurso Ordinário nº 0013600-76.2001.5.04.0403 da 7ª turma do TRT 4ª região, Porto Alegre, RS, 05 de novembro de 2003. Lex: jurisprudência do TRT/RS. Disponível em: <http://gsa3.trt4.jus.br/search?q=cache:qMMT6WWF5uoJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirDocumentoJurisprudencia%3FpCodAndamento%3D5477672+inmeta:DATA_DOCUMENTO:2003-11-05..2013-11-05+PEDIDO+DE+ADICIONAL+DE+INSALUBRIDADE+E+PERICULOSIDADE.+ACOLHIMENTO+DE+APENAS+DE+UM+DOS+ADICIONAIS+DIANTE+DA+VEDA%C3%87%C3%83O+DE+ACUMULA%C3%87%C3%83O.+INEXIST%C3%8ANCIA+DE+JULGAMENTO+EXTRA+PETITA+++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&p

25

roxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8 > acesso em 09/04/2013 às 16:35:55

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª região. Recurso Ordinário nº 0000407-39.2011.5.05.0201 da 5ª turma, Salvador, Ba, 04 de dezembro de 2012. Lex: jurisprudência do TRT/BA. Disponível em: < http://www.trt5.jus.br/jurisprudencia/modelo/AcordaoConsultaBlob.asp?v_id=379981> acesso em 09/04/2013 às 16:35:55

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento no Recurso de Revista nº 146700-10.2009.5.15.0026 da 6ª Turma , Brasilia, DF, 12 de dezembro de 2012. Lex: jurisprudência do TST/DF. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%20146700-10.2009.5.15.0026&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAKOLAAF&dataPublicacao=14/12/2012&query=> acesso em 03/12/2012 às 11:45:55

DARONCHO, Leomar. Adicional de insalubridade: entre a monetização da saúde do trabalhador e o direito fundamental ao meio ambiente do trabalho higido. 2012

DELGADO, Mauricio Goldinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: LTR, 2009

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2008

DUARTE, Bento Herculano (Org.) .Manual de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 1998

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 5 ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, tomo 1

LEAL, Robson. Radiologia: técnicas basicas. 3ª ed. São Paulo: Editora Escolar, 2004

26

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 27 ª ed. São Paulo: Atlas, 2011

NETTO, André Lopes. Aspecto de periculosidade e insalubridade. 3ª parte. Revista Sobes. [s.l], [20-?]. . Disponível em: <http://sobes.org.br/site/wp-content/uploads/2009/08/radioion.pdf>. Acesso em: 9 abr. 2013 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012 PANTALEÃO, Sergio Pinto. Insalubridade e periculosidade – impossibilidade de acumulação dos adicionais. [s.l], 2005. Disponível em < http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/insalubre_perigoso.htm > acesso em: 21 de março de 2013 às 14:25: 35.

PINTO, José Augusto, Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007

PANTALEÃO, Sergio Ferreira. Insalubridade – Não basta somente o laudo pericial. [s.l], [20-?]. Disponível em < http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/insalubridade.htm > acesso em: 21 de março de 2013 às 14:28: 20

PINHEIRO, Adriano Martins. Adicional de insalubridade ou periculosidade? (diferenças). São Paulo, 2010. Disponível em < http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/adicional-de-insalubridade-ou-periculosidade?-(diferencas)-13970/artigo/#.UUtE_jAn8pY > acesso em: 21 de maço de 2013 às 14:37: 50 SILVA, José Afonso da. O direito ambiental constitucional. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011