possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade
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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE FORMIGA – UNIFOR-MG
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
GUSTAVO LUIS FERNANDES SILVA
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
COM O DE PERICULOSIDADE
FORMIGA – MG
2015
GUSTAVO LUIS FERNANDES SILVA
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
COM O DE PERICULOSIDADE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
ao Curso de Direito do Centro Universitário de
Formiga – UNIFOR-MG, como requisito
parcial para obtenção do título de bacharel em
Direito.
Orientadora: Ana Flávia Paulinelli Rodrigues
Nunes.
FORMIGA – MG
2015
S586 Silva, Gustavo Luis Fernandes.
Possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com
o de periculosidade / Gustavo Luis Fernandes Silva. – 2015.
48 f.
Orientadora: Ana Flávia Paulinelli Rodrigues Nunes.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) –
Centro Universitário de Formiga-UNIFOR-MG, Formiga, 2015.
1. Adicional de insalubridade. 2. Adicional de periculosidade.
3. Possibilidade de cumulação. I. Título.
CDD 344.01
Gustavo Luis Fernandes Silva
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
COM O DE PERICULOSIDADE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
ao Curso de Direito do Centro Universitário de
Formiga – UNIFOR-MG, como requisito
parcial para obtenção do título de bacharel em
Direito.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________
Profª. Ana Flávia Paulinelli Rodrigues Nunes
Orientadora
________________________________________________________
Professor
UNIFOR-MG
________________________________________________________
Professor
UNIFOR-MG
Formiga/MG, ___ de novembro de 2015.
RESUMO
O presente trabalho propõe uma discussão acerca da possibilidade de o
empregado receber simultaneamente os adicionais de insalubridade e periculosidade,
quando presentes os requisitos de concessão de cada um deles. A pesquisa inicialmente
traz reflexões gerais sobre o tema saúde e segurança do trabalho, e também sobre os
adicionais de insalubridade e periculosidade especificamente. Em seguida traça os
principais pontos que possibilitam a cumulação dos dois adicionais, que giram
basicamente em torno do argumento de que a Constituição não recepcionou o
dispositivo que veda tal cumulação, juntamente com o argumento de que as Convenções
internacionais 148 e 155 da OIT aprovam tal possibilidade. Por fim, busca-se analisar a
possibilidade da cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade, haja
vista se tratar de dois institutos diferentes, com fatos geradores diferentes, razão pela
qual não incorreria em bis in idem o seu recebimento simultâneo.
Palavras-chave: Adicional de insalubridade. Adicional de periculosidade. Possibilidade
de cumulação.
ABSTRACT
This work has on the possibility of the employee simultaneously receive the
additional health and risk premiums, when present the requirements for granting each.
The search initially provides general reflections on the theme health and safety, and also
on the additional health and risk premiums specifically. After outlining the main points
that allow the accumulation of two additional, revolving primarily around the argument
that the Constitution does not welcomed the device that seals such cumulation along
with the argument that international conventions 148 and 155 OIT approve such
possibility. Finally, defends the possibility of cumulation of hazard pay to the danger,
given they are two different institutes with different triggering events, why not incur bis
in idem its simultaneous receipt.
Keywords: Hazard pay. Risk premium. Possibility of overlapping.
LISTA DE ABREVIATURAS
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
EPI Equipamento de Proteção Individual
MTE Ministério do Trabalho e Emprego
NR Norma Regulamentadora
OIT Organização Internacional do Trabalho
OJ Orientação Jurisprudencial
STF Supremo Tribunal Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 8
2. SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR ................................................. 10
2.1. Noções gerais e conceituais ........................................................................... 10
2.2. Fundamentos ................................................................................................. 13
3. ADICIONAIS ............................................................................................................ 15
3.1. Adicional de insalubridade ........................................................................... 16
3.1.1. Conceito e principais características .................................................. 16
3.1.2. Percentagens e base de cálculo .......................................................... 17
3.1.3. Eliminação ou neutralização da condição insalubre .......................... 18
3.2. Adicional de periculosidade .......................................................................... 19
3.2.1. Conceito e principais características .................................................. 19
3.2.2. Percentagens e base de cálculo .......................................................... 20
3.2.3. Eliminação ou neutralização da condição perigosa ........................... 21
4. HIERARQUIA DAS NORMAS NO ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO
........................................................................................................................................ 22
5. AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DA OIT .............................................. 28
5.1. Convenção nº 148 .......................................................................................... 29
5.2. Convenção nº 155 .......................................................................................... 30
5.3. As convenções 148 e 155 da OIT, e a cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade ........................................................................... 31
6. O §2° DO ARTIGO 193 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
FRENTE AO ARTIGO 7°, XXIII DA CONSTITUIÇÃO ........................................ 33
7. A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE COM O DE PERICULOSIDADE ............................................ 39
8. CONCLUSÃO ........................................................................................................... 46
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 48
8
1. INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 88 trouxe um rol de diversas garantias e direitos
fundamentais, e no que tange aos direitos dos trabalhadores, visando um cuidado a mais
com a sua saúde e segurança, estabeleceu que fossem pagos adicionais de remuneração
para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Em se tratando de insalubridade e periculosidade a CLT ao reger sobre o tema,
deu ao trabalhador somente a opção de escolher entre um destes adicionais quando os
dois lhe forem devidos.
Desta forma, mesmo que o empregapo esteja laborando sob condições insalubres
e perigosas ao mesmo tempo, não poderá receber a remuneração pelos respectivos
adicionais, tendo em vista disposição expressa no art. 193. §2º, da CLT, fazendo com
que o trabalhador opte por apenas um deles.
Contudo, segundo posições jurisprudenciais e doutrinárias, que serão tratadas
neste trabalho, o dispositivo da CLT já não é mais cabível, levando-se em conta três
grandes fatores, quais sejam, a não recepcionalidade do dispositivo da CLT pela
Constituição de 88; as disposições das Convenções 148 e 155 da OIT, permitindo a
cumulação dos adicionais; e o fato de terem os adicionais de insalubridade e
periculosidade fatos geradores diversos, o que não incorreria em bis in idem.
Neste diapasão, o presente trabalho tem o intuito de demonstrar a possibilidade
do recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade de forma cumulada,
quando presentes os requisitos para o recebimento de cada um deles, fazendo uma
abordagem dos seguintes aspectos, senão vejamos.
Inicialmente, faz-se mister uma análise do tema saúde e segurança do
trabalhador, tendo em vista a grande relevância do tema e de tratar os adicionais de
insalubridade e periculosidade, parcelas indenizatórias devidas ao empregado que labore
em condições que o exponha a riscos à vida e à saúde.
Passa-se depois a um estudo dos adicionais de insalubridade e periculosidade
propriamente ditos.
Primeiramente, são feitas conceituações e explanações gerais sobre o adicional
de insalubridade, bem como sua base de cálculo e meios de eliminação e neutralização
da condição insalubre.
9
Em seguida, passa-se ao estudo do adicional de periculosidade, exibindo
conceitos, elencando percentagens e base de cálculo, e meios que possam eliminar ou
neutralizar a condição perigosa.
Colocados os aspectos principais dos adicionais de insalubridade e
periculosidade, o presente trabalho trata em seguida, da hierarquia das normas do direito
trabalhista, tema este de cunho introdutório, pois visa demonstrar qual norma do direito
do trabalho será aplicada em caso de conflito.
Se torna importante o estudo da hierarquia das normas trabalhistas, pois dentro
do presente trabalho, é também feito um estudo sobre a primazia das Convenções
Internacionais da OIT, frente as normas infraconstitucionais.
Desta monta, observada a hierarquia das normas, analisa-se então aspectos
gerais das Convenções da OIT, e das Convenções de nº 148 e 155 especificamente, já
que elas permitem a cumulação dos adicionais, bem como sua prevalência no direito
interno.
Depois será feito um estudo minucioso acerca da recepcionalidade da norma do
art. 193, §2º, da CLT, pela Constituição Federal, haja vista a vedação contida nesse
dispositivo ir de frente a um direito constitucionalmente previsto no art. 7º, XXIII.
Em última análise, o presente trabalho terá como objeto de estudo a
possibilidade da percepção simultânea dos adicionais de insalubridade e periculosidade,
levando-se em consideração todos os aspectos anteriormente levantados.
10
2. SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR
2.1. Noções gerais e conceituais
A proteção à vida e a integridade física do trabalhador está situada entre os
direitos e garantias fundamentais, que a Constituição Federal de 88 nos reserva.
Devido à tamanha importância do tema, a Carta Magna vigente, em seu art. 7º,
caput, consagrou esses direitos fundamentais, não somente aos trabalhadores
empregados, mas a todos os trabalhadores, incluindo o autônomo, o eventual, o
terceirizado, o cooperado, etc.
Em respeito à tais direitos fundamentais, quais sejam o da vida e o da
integridade física do trabalhador, é de suma importância, que o empregador adote
medidas para que sejam respeitados esses direitos, fazendo com que o empregado labore
em condições dignas.
Observa-se, no entanto, que nem todo trabalhador exerce suas atividades em
ambiente consoante com sua capacidade física e mental, ficando sujeito, deste modo, a
acidentes e deficiências do ambiente de trabalho.
Desta forma, a segurança e medicina do trabalho, surge, como um ramo do
direito trabalhista, que possui como pressuposto, garantir o amparo à saúde e a vida do
trabalhador, no local onde este presta serviços.
Neste diapasão, a segurança e medicina do trabalho, é o segmento do direito do
trabalho, encarregado de oferecer proteção à vida e a saúde do empregado, no local em
que labora, bem como, de prestar condições de recuperação, quando não estiver apto a
exercer as atividades normalmente.
Como objeto da segurança e medicina aplicados ao trabalho, ensina Nascimento:
A segurança e a medicina aplicadas ao trabalho têm um objetivo próprio, que
pode ser resumido, seguindo Simonin, da seguinte maneira: a) complexo
homem-máquina, em face das modificações constantes desta última,
acarretando toda sorte de estragos nos que as manejavam, impondo-se um
corretivo de ordem fisiológica, biológica, psicológica e técnica; b) complexo
trabalhador-ambiente, tendo em conta que o local de trabalho é fonte de
riscos e perigos diversos, que devem ser evitados, tanto no que tange à
edificação do estabelecimento, em seu aspecto material, como em relação à
implantação de meios técnicos sanitários a cargo de engenheiros, químicos e
toxicólogos; c) equipe obreiro-patronal, compreendendo fatores psicológicos
de produtividade, pertinentes à esfera das relações humanas na empresa e a
consideração do trabalhador como ser dotado de necessidades e ao mesmo
tempo sujeito a fatores de ordem ética, moral e espiritual; e) complexo
obreiro-comunidade, que entra no campo da previdência social, dada a
11
necessidade de suprimir ou diminuir no trabalhador a incerteza quanto a
determinadas contingências que o afetam sobre o futuro e os riscos do
trabalho. (NASCIMENTO, 2015, p. 883).
Não resta dúvida, que a condição primordial a ser cumprida pelo empregador é a
adequação do local de trabalho, para assegurar que os trabalhadores desenvolvam suas
atividades em um ambiente moral que seja dotado de segurança e higiene.
A segurança e higiene do trabalhador são fatores vitais para que se alcance uma
prevenção mais efetiva e uma defesa maior da saúde do empregado, evitando-se o
sofrimento do homem.
Desta monta, fica evidente que o meio ambiente do trabalho, deve ser um
ambiente higiênico e seguro, com o fim de estabelecer uma maior proteção ao
trabalhador, até mesmo para que este desempenhe melhor as suas funções, e tenha uma
maior produtividade para a empresa.
Meio ambiente do trabalho, pode ser entendido, como o local onde as pessoas
desempenham suas funções laborais, remuneradas ou não, devendo se pautar na
salubridade do meio, bem como na eliminação de agentes que possam comprometer a
incolumidade física e moral do empregado, em quaisquer condições que ostentem.
Segundo Nascimento:
O meio ambiente do trabalho é, exatamente, o complexo máquina-trabalho:
as edificações do estabelecimento, equipamentos de proteção individual,
iluminação, conforto térmico, instalações elétricas, condições de salubridade
ou insalubridade, de periculosidade ou não, meios de preservação à fadiga,
outras medidas de proteção ao trabalhador, jornadas de trabalho e horas
extras intervalos, descansos, férias, movimentação, armazenagem e manuseio
de materiais que formam o conjunto de condições do trabalho etc.
(NASCIMENTO, 2015, p. 882).
Imperioso ressaltar, que não se confunde a proteção ao meio ambiente do
trabalho com a proteção do direito do trabalho. Na primeira o bem tutelado é a saúde e a
segurança do trabalhador, enquanto que na segunda, o que se busca proteger é
exclusivamente a relação empregatícia com vínculos de subordinação.
Há parte da doutrina que entenda ter o meio ambiente um conceito bem mais
amplo e, deste modo, colocando o meio ambiente do trabalho não só como ramo do
direito trabalhista, mas também, como um segmento dos direitos humanos.
É o que preconiza, Carlos Henrique Bezerra Leite:
12
Vê-se assim, que a definição de meio ambiente é bastante ampla,
constituindo, na verdade, um conceito jurídico indeterminado, permitindo, de
tal arte, a abertura no ordenamento jurídico para concretização da terceira
dimensão dos direitos humanos. (LEITE, 2015, p. 565)
Nota-se, então, que a doutrina já se respalda em uma concepção mais atual para
o tema. Como continua Bezerra Leite:
A concepção moderna de meio ambiente do trabalho, portanto, está
relacionada com os direitos humanos, notadamente o direito à vida, à
segurança e à saúde. Esses direitos, na verdade, constituem corolários dos
princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da cidadania.
(LEITE, 2015, p. 566).
Ultrapassada se torna então, a concepção tradicionalista da doutrina, em calcar o
meio ambiente do trabalho somente em normas técnicas trabalhistas, sob o ponto de
vista da medicina, saúde e segurança do empregado, e passa-se a uma interpretação
mais extensiva do tema, colocando-o como norma de direitos humanos, com respaldo
no princípio máximo da dignidade da pessoa humana.
Levando-se em consideração todos os riscos que podem surgir nos mais variados
locais de prestação de serviços, é que podemos eleger a prevenção como melhor
maneira de proteger não somente a saúde, mas também a vida do trabalhador.
Por isso, os princípios da prevenção e da precaução, se tornam pontos
norteadores das normas que tem por objetivo à tutela da saúde e segurança do
trabalhador.
Com efeito, a prevenção consiste na adoção de medidas antecipadas, que possam
neutralizar a ocorrência de um provável dano, em determinados casos, abolindo suas
causas, quando já se conhece o risco concreto.
Por sua vez, a precaução, consiste na adoção de medidas gerais que possam
evitar a ocorrência de um possível dano à saúde e a segurança do trabalhador, mesmo
que não se tenha o conhecimento de qual seja o risco concreto.
Destarte, objetivando-se uma maior proteção ao trabalhador, e visando uma
maior seguridade as suas garantias constitucionais da proteção à vida e à integridade
física, é que foram criadas normas tanto no âmbito nacional quanto internacional, para
salvaguardar tais preceitos fundamentais.
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2.2. Fundamentos
A Carta Magna vigente possui como um de seus fundamentos a dignidade da
pessoa humana, fundamento este que pode ser compreendido de diversas formas.
Uma destas formas é a da dignidade do ser humano dentro do seu ambiente de
trabalho, sendo compreendida, pelos modos de proteção à saúde e segurança do
trabalhador, a fim de que este possa exercer suas atividades sem que lhe seja lesado sua
integridade física e moral.
A Constituição Federal de 88, em seu Título II, que trata dos direitos e garantias
fundamentais, traz ainda em seu texto, diversos incisos que protegem, à vida, à saúde, à
segurança e o meio ambiente do trabalhador em suas diversas formas.
Neste mesmo norte, é que o legislador constituinte, dispôs sobre o tema,
calcando no texto constitucional, os art. 7º, XXII e XXVIII, e o art. 200, VII, que
dizem:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;
[...]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa.”
“Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições,
nos termos da lei:
[...]
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do
trabalho.
Deste modo, a CRFB de 88, acaba por preceituar, dispositivos que visam
proteger o meio ambiente do trabalho, nele compreendido à saúde e à segurança do
trabalhador.
Outros direcionamentos, relevantes ao tema, também estão dispostos nas
Constituições Estaduais, leis infraconstitucionais, Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), convenções internacionais da OIT (Organização Internacional do Trabalho),
Normas Regulamentares – NR’s, etc.
A CLT, enquanto códex específico ao tema direito do trabalho, estabelece
diversas diretrizes sobre a saúde e segurança do trabalhador, como bem versa
Nascimento:
14
A CLT, com redação da Lei n. 6.514, de 1977, nos dispositivos sobre
segurança e medicina do trabalho, tem um quadro expressivo, uma vez que
trata dos seguintes temas: normas básicas de segurança e medicina do
trabalho e dos órgãos quais incumbe velar por esse bem jurídico (arts. 155 a
159); inspeção prévia, embargo ou interdição de estabelecimento (art. 160);
órgãos de segurança e medicina do trabalho na empresa (arts. 162 a 165);
equipamento de proteção individual (arts. 166 e 167); medidas preventivas de
medicina do trabalho (arts. 168 e 169); edificações (arts. 170 a 174);
iluminação (art. 175); conforto térmico (arts. 176 a 178); instalações elétricas
(arts. 179 a 181); movimentação, armazenagem e manuseio de materiais
(arts. 182 e 183); máquinas e equipamentos (arts. 184 a 186); caldeiras,
fornos e recipientes sob pressão (arts. 187 e 188); atividades insalubres ou
perigosas (arts. 189 a 197); prevenção da fadiga (arts. 198 e 199); é
competência do Ministério do Trabalho e Emprego baixar normas
complementares (art. 200), entre as quais portarias sobre Normas
Regulamentares de Medicina e Segurança do Trabalho – NRs.
(NASCIMENTO, 2015, p. 885).
Em seu art. 200, a CLT, rege caber ao Ministério do Trabalho, estabelecer
disposições complementares às normas de segurança e medicina do trabalho. E
cumprindo estas disposições, o Ministério do Trabalho, criou diversas portarias e
Normas Regulamentares tratando do tema.
Em especial, podemos citar a NR nº 15 e a nº 16, que tratam respectivamente das
atividades e operações insalubres e das atividades e operações perigosas, atividades
estas, que são tema central do presente trabalho.
Imperioso ressaltar também, a NR nº 1, que traz as disposições gerais sobre o
tema, frisando a obrigatoriedade da observância das NRs de saúde e medicina do
trabalho, como versa o seu item 1.1:
1.1 As Normas Regulamentadoras - NR, relativas à segurança e medicina do
trabalho, são de observância obrigatória pelas empresas privadas e públicas e
pelos órgãos públicos da administração direta e indireta, bem como pelos
órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, que possuam empregados
regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Desta maneira, as empresas, ficam obrigadas a cumprir esses dispositivos,
promovendo toda e qualquer medida que seja necessária para proteção à saúde e
segurança do trabalhador, especialmente as de caráter preventivo.
Por sua vez, os empregados também ficam obrigados a cumprir as
determinações da empresa, constituindo a sua recusa injustificada, ato faltoso, segundo
o art. 158 da CLT.
Destarte, para que se tenha uma maior efetivação destas regulamentações, fica a
cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, a observância do cumprimento destas
normas que versam sobre a saúde e medicina do trabalhador.
15
Desta forma, o MTE, através suas Superintendências Regionais do Trabalho e
Emprego, deve promover a fiscalização das empresas para uma eficaz execução dos
dispositivos de proteção ao empregado.
3. ADICIONAIS
Conforme preconiza Amauri Mascaro Nascimento (2015, p. 869), “no sentido
comum, adicional significa algo que acrescenta e no sentido jurídico, adicional é um
acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas para
quem o presta”.
O adicional não se configura meramente como um prêmio dado ao empregado
para acrescentar seu salário, mas sim como uma prestação devida ao trabalhador, por
este laborar em condições gravosas.
Desta forma, o recebimento do adicional está diretamente ligado à uma
condição, um fato gerador, ou seja, presentes as condições o trabalhador fará jus ao
adicional, caso contrário não receberá.
Configura-se então como uma espécie de compensação por ter o empregado se
submetido à condições extraordinárias (que afetem à sua saúde e segurança), em seu
ambiente de trabalho, e não como vantagens recebidas por este.
Dentre os adicionais que integram o direito trabalhista, podemos citar o
adicional de horas extras, o noturno, o de transferência, o de insalubridade e o de
periculosidade. Dando-se enfoque nos adicionais de insalubridade e periculosidade,
norteadores desta pesquisa.
Destarte, os adicionais ora citados, qual seja o de insalubridade e periculosidade,
recebem tratamento constitucional, mais precisamente no art. 7º, XXIII, que dispõe:
Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII — adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei.
Assim sendo, passa-se a análise específica dos adicionais de insalubridade e
periculosidade respectivamente.
16
3.1. Adicional de insalubridade
3.1.1. Conceito e principais características
A palavra insalubre advém do latim e possui como significado, tudo aquilo que
origina doença, e insalubridade, portanto, é a qualidade de insalubre.
Em se tratando de insalubridade, tem-se que o trabalho insalubre, é aquele que
tem por resultado um prejuízo constante a saúde do trabalhador. Não basta, porém, que
o perigo ocasionado à saúde seja momentâneo, mas que se tenha um contato diário com
os agentes nocivos que, com um maior espaço de tempo, venha a ocasionar graves
doenças ao empregado.
Nas palavras da doutrinadora Alice Monteiro de Barros, assim se conceituam as
atividades insalubres:
As atividades ou operações insalubres, definidas em quadro aprovado pelo
Ministério do Trabalho (art. 190 da CLT), são aquelas que, por sua natureza,
condições ou métodos de trabalho expõem os empregados a agentes
químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde, acima dos limites de
tolerância (art. 189 CLT). (BARROS, 2011, p. 621).
Já a conceituação legal de insalubridade nos é dada pelo art. 189 da CLT, nos
seguintes termos:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância
fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos.
Vê-se, então, que o adicional de insalubridade possui como destinação a
compensação do trabalho realizado em condições sujeitas a agressões de agentes
químicos, físicos ou biológicos, que prejudiquem a saúde do trabalhador.
Para a caracterização do adicional de insalubridade são necessários dois fatores
cumulativos. O primeiro é a exposição a agentes nocivos à saúde do trabalhador, e o
segundo é que esta exposição seja superior ao limite estabelecido por Norma
Regulamentadora emitida pelo MTE.
A avaliação feita para verificar a exposição dos agentes pode ser feita de forma
quantitativa, que é aquela onde já estão definidos os limites de tolerância para os
agentes agressivos, e o perito terá de medir a intensidade ou a concentração do agente e
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compará-lo com as respectivas normas já pré-definidas; ou de forma qualitativa, que é
aquela onde o MTE não fixou limites de tolerância para os agentes, razão pela qual a
insalubridade será comprovada por perito no local de trabalho, analisando
detalhadamente a função e a atividade do trabalhador, bem como seu posto de trabalho.
Cumpre mencionar que não basta somente laudo pericial para fazer jus ao
adicional, é necessário que o agente nocivo à saúde do empregado esteja previsto em
Norma Regulamentadora emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
A Norma Regulamentadora, aditada pelo MTE para dispor sobre as atividades e
operações insalubres é a NR de nº 15.
Na mencionada NR de nº 15, o MTE enquadra como trabalho insalubre as
atividades desenvolvidas sob, ruído contínuo ou intermitente, ruídos de impacto,
exposição ao calor, radiações ionizantes, condições hiperbáricas, radiações não
ionizantes, vibrações, frio, umidade, agentes químicos, poeiras minerais, agentes
químicos e biológicos.
Portanto, o trabalho insalubre é caracterizado pela atividade que pode ocasionar
prejuízo a saúde do trabalhador, levando-se em consideração que tal atividade deve
estar disposta em NR emitida pelo MTE para a incidência do adicional.
3.1.2. Percentagens e base de cálculo
A CLT, em seu art. 192, garante ao trabalhador que labore em condições
insalubres, a percepção do adicional na proporção de 10% quando em grau mínimo, de
20% quando em grau médio, e de 40% quando em grau máximo, sendo calculado tal
percentual sobre o salário mínimo.
No tocante a incidência do adicional, o entendimento seria de que a parte do
referido artigo que usa o salário mínimo como indexador, não teria sido recepcionado
pela Constituição de 88, haja vista seu art. 7º, IV, que veda a vinculação do salário
mínimo pra qualquer fim.
Deste modo, a base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade
seria a remuneração do empregado, ou seja, a totalidade das suas percepções
econômicas, e não o salário mínimo.
Nesse sentido, o STF aditou a Súmula Vinculante nº 4 dizendo que “salvo nos
casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador
18
de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por decisão judicial”.
Não obstante o TST, em razão da publicação da aludida Súmula Vinculante do
STF, deu nova redação a Súmula 228, que passou a dispor o seguinte:
Adicional de insalubridade. Base de cálculo (redação alterada na sessão do
Tribunal Pleno em 26.06.2008, Res. 148/08, DJ 04 e 07.07.2008). A partir de
09 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante 4 do supremo
Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário
básico, salvo critério mais vantajoso, fixado em instrumento coletivo.
No entanto, o STF, na Reclamação nº 6.266-0 (DJE de 5-08-2009), proposta pela
Confederação nacional da Indústria, suspendeu liminarmente a aplicação da Súmula 228
do TST, na parte que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de
insalubridade.
De tal arte, dessa decisão é possível concluir que exceto havendo lei nova ou
instrumento coletivo dispondo expressamente sobre a base de cálculo do adicional de
insalubridade, este deverá ter como base de cálculo o salário mínimo.
3.1.3. Eliminação ou neutralização da condição insalubre
A eliminação ou neutralização da insalubridade poderá ocorrer de duas
maneiras, a primeira seria a adoção de medidas que conservem o ambiente do trabalho
dentro dos limites de tolerância admitidos, e a segunda seria a utilização dos
equipamentos de proteção individual (EPI), isto conforme preconiza o art. 191 da CLT.
Desta maneira, em suma, o controle da exposição sofrida pelo trabalhador aos
riscos ocupacionais é feita através de medidas relativas ao ambiente e ao homem.
Cabe ainda destacar que o parágrafo único do art. 191 da CLT, acrescenta que
será de competência das Superintendências Regionais do Trabalho, a notificação das
empresas, e a estipulação de prazos para que seja feita a eliminação ou neutralização.
As medidas inerentes ao ambiente, podem ser compreendidas como aquelas que
se destinam a eliminar o agente em sua fonte de trajetória, como por exemplo a
instalação de um exaustor sobre uma bancada de polimento.
Não sendo suficiente ou possível o controle dos agentes no ambiente, deve-se
então o empregador utilizar do controle individual. Dentre as medidas de controle
19
individual, a legislação atual estabelece o uso do EPI, prevendo que deverá ele diminuir
a intensidade do agente, para atingir o limite de tolerância.
Neste diapasão, se o EPI, devidamente aprovado pelo órgão competente do
Poder Executivo, eliminar completamente a insalubridade que o trabalhador está sujeito,
acarretará a perda do direito ao recebimento do respectivo adicional, de acordo com a
Súmula 80 do TST.
Destarte, o simples fornecimento de EPI pelo empregador, não o exime do
pagamento do adicional de insalubridade, como bem lembra a Sumula 289 do TST.
Deste modo, mesmo com o fornecimento de aparelho de proteção ao trabalhador, se no
exame técnico for constatada a insuficiência de proteção a saúde do empregado, será
devido o adicional de insalubridade.
A CLT, em seu art. 194, neste mesmo sentido, preconiza que havendo a
eliminação da condição insalubre, o trabalhador perderá o direito de receber o
respectivo adicional.
Portanto, para que o empregador não tenha a obrigação de pagar o adicional de
insalubridade, deverá ele, além de fornecer os equipamentos de proteção individual,
demonstrar que o aparelho está sendo corretamente usado, e que seu uso eliminou o
risco a que o empregado estava submetido.
3.2. Adicional de periculosidade
3.2.1. Conceito e principais características
O adicional de periculosidade recebe previsão legal no artigo 193 da CLT, que o
conceitua nos termos seguintes:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em
virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais
de segurança pessoal ou patrimonial.
[...]
20
§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em
motocicleta.
Além dos trabalhadores dispostos pelo citado artigo, também fazem jus ao
adicional de periculosidade, aqueles que laboram com bombas de gasolina (Súmula 212,
STF; Súmula 39, TST); os que exercem atividades em prédios de construção vertical
com armazenamento de líquido inflamável (SDI-1, OJ 385); os que trabalham com
sistema elétrico de potência em condições de risco (SDI-1, OJ 324 e OJ 347); ou,
trabalham expostos à radiação ionizante ou substância radioativa (SDI-1, OJ 345).
Por disposição expressa da CLT (art. 193) o MTE criou a Norma
Regulamentadora 16, que dispõe sobre as atividades que serão consideradas perigosas e
da outros provimentos sobre o tema.
Como acontece na insalubridade, para que seja configurada a periculosidade é
também necessário que se haja um grande lapso temporal e não que a atividade perigosa
seja momentânea.
Neste mesmo sentido, é o entendimento do TST, cristalizado na Súmula 364, in
verbis:
Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e
intermitente. I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido.
Ademais, ainda no mesmo norte do adicional de insalubridade, para a
caracterização do adicional de periculosidade, é necessária a realização de perícia
técnica, por Médicos ou Enegenheiros do Trabalho, nos moldes do art. 195 da CLT.
Caracterizado a periculosidade, e condenada a empresa ao pagamento do
adicional, essa condição deverá constar todos meses na folha de pagamento do
empregado, conforme OJ 172 da SDI-1 do TST.
3.2.2. Percentagens e base de cálculo
Conforme dispõe o art. 193, §1º, da CLT, será assegurado ao trabalhador que
labore em condições perigosas, um adicional no valor de 30% (trinta por cento).
21
Quanto à base de cálculo, continua o referido dispositivo dizendo, que será sobre
o salário sem os acrescimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos
lucros da empresa.
Diferentemente do adicional de insalubridade, não há grandes discussões a
respeito da base de cálculo usada para a incidência do adicional de periculosidade.
Porém, parte da doutrina, possui ainda o mesmo raciocício utilizado para o
adicional de insalubridade, dizendo que a base de cálculo deve ser a remuneração do
empregado, haja vista a interpretação do referido artigo (193, §1º) frente à Constituição
Federal de 88 (art. 7º, XXIII).
Neste sentido é o que diz Carlos Henrique Bezerra Leite:
O trabalho realizado em condições (CLT, art. 193) consideradas perigosas
confere ao empregado o direito ao recebimento do adicional de
periculosidade na base de 30% sobre a sua remuneração, (...) uma vez que o
art. 193, §1º, da CLT, a nosso sentir, deve ser interpretadpo, no tocante à base
de cálculo do adcional em tela, conforme o art. 7º, XXIII, do Código
Supremo. (LEITE, 2015, p. 394). (Grifo nosso).
Por outro lado, corroborando com o entendimento de ser o salário básico, o
usado para a incidencia do adicional em tela, o TST aditou a Súmula 191, dizendo que
“o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este
acrescido de outros adicionais”.
Somente quanto aos eletricitários é que se tinha uma percepção diferente, haja
vista que a Lei nº 7.369/85, bem como a parte final da Súmula 191, do TST, diziam que
o cálculo deveria ser feito sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
Contudo a referida Lei de nº 7.369/85, foi revogada pela Lei nº 12.740/12,
resultando deste modo, na perda do direito dos eletricitários, em receber o adicional de
periculosidade sobre o salário com adicionais.
Assim sendo, o empregado que faz jus ao recebimento do adicional de
periculosidade, terá direito em receber um adicional de 30% (trinta por cento), sobre o
valor do salário sem nenhum acréscimo.
3.2.3. Eliminação ou neutralização da condição perigosa
Diversamente do adicional de insalubridade, o adicional de periculosidade, não
pode ser neutralizado mediante o uso de EPI, pois este é inerente a atividade. Ademais,
não há previsão legal para o afastamento do adicional em caso da utilização do EPI.
22
Desta maneira o adicional de periculosidade só poderá ser cessado com a
eliminação do risco a integridade física do trabahador, assim como preconiza o art. 194,
da CLT.
Segundo Martins (2012, p. 265), “para o adicional de periculosidade não ser
devido, mister se faz que o risco seja eliminado e não neutralizado, porque a qualquer
momento o trabalhador pode ser surpreendido com uma descarga elétrica, em que tal
risco continua logicamente a existir”.
Importante ainda destacar, que o recebimento do adicional de periculosidade,
assim como também acontece no adicional de insalubridade, não gera direito adquirido
ao empregado, desta forma, a cessação da condição perigosa obsta o recebimento do
adicional.
Sendo assim, com a eliminação da condição perigosa, o trabalhador deixa de
receber o adicional, não havendo que se falar em ofensa ao principio da irredutibilidade
salarial.
4. HIERARQUIA DAS NORMAS NO ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO
Hierarquia possui como significado, ordem, graduação, organização segundo
uma preferência.
Desta maneira, hierarquizar as normas, nada mais é do que colocar em ordem
levando-se em conta determinados critérios. O que se faz estritamente necessário, tendo
em vista os inúmeros conflitos que podem surgir diante dos casos concretos, pela
pluralidade de normas que versam sobre uma mesma matéria.
Surge então para o aplicador do direito, a tarefa de escolher, ante cada caso que
lhe apareça, a norma que se enquadra ao caso. Daí pode ele encontrar uma única norma
cabível, ou nenhuma, caso em que se valerá de princípios norteadores, analogia, etc., ou
ainda, deparar-se com duas ou mais normas que tratam justamente do caso que tem que
se manifestar. Neste último, deverá ele se valer da hierarquia, para distinguir qual
disposição se aplicará em detrimento das demais.
A hierarquia das normas no direito do trabalho tem características peculiares que
a diferenciam do direito comum, entre as quais podemos destacar a normatização não
estatal, como as convenções e acordos coletivos de trabalho, e o principio da norma
mais favorável ao trabalhador.
23
O direito comum, estabelece a posição hierárquica das normas, de acordo com
sua maior ou menor extensão de sua eficácia e sua maior ou menor intensidade criadora
do direito.
Há também, a observância da constitucionalidade das normas, onde todas as
normas inferiores a Constituição devem estar em consonância com seu texto, sob pena
de perda de sua eficácia.
Nesse aspecto, é como se a criação do ordenamento jurídico, fosse um
desdobramento de normas, colocando-se a Constituição Federal em grau máximo, e dela
irradiassem as leis ordinárias, e assim sucessivamente.
Esse desdobramento de normas ganhou uma maior conotação com Kelsen, que
compara esta estrutura com a de uma pirâmide, onde as normas superiores dão
fundamentos para embasar as normas inferiores.
Vale ressaltar que o sentido da hierarquização das normas, só tem lugar quando
uma norma vai de frente a outra, tendo-se a necessidade de optar-se por uma no caso
concreto. Como bem diz Sergio Pinto Martins:
O art. 59 da Constituição dispõe quais são as normas existentes no sistema
jurídico brasileiro. Não menciona que haja hierarquia entre umas e outras. A
hierarquia entre as normas somente viria a ocorrer quando a validade de
determinada norma dependesse de outra, onde esta regularia inteiramente a
forma de criação da primeira norma. É certo que a Constituição é
hierarquicamente superior as demais normas, pois o processo de validade
destas é regulado pela primeira. Abaixo da Constituição estão os demais
preceitos legais, cada qual com campos diversos: leis complementares, leis
ordinárias, decretos-leis (nos períodos em que existem), medidas provisórias,
leis delegadas, decretos legislativos e resoluções. Não há dúvida que os
decretos são hierarquicamente inferiores às primeiras normas, até porque não
são emitidos pelo Poder Legislativo, mas pelo Poder Executivo. Após os
decretos, há normas internas da Administração pública, como portarias,
circulares, ordens de serviço, etc., que são hierarquicamente inferiores aos
decretos. O próprio TST expede também provimentos, instruções normativas,
normalmente visando dar o correto entendimento da norma e sua respectiva
aplicação. (MARTINS, 2015, p. 34).
No entanto, para o direito trabalhista, que possui aspectos próprios de
organização, não se pode fazer tal divisão como no direito comum. Sendo tradicional
para a doutrina justrabalhista, os problemas envoltos a hierarquia das normas do direito
do trabalho, e a busca pelas soluções aplicáveis ante o surgimento de conflitos entre
elas.
Não é possível estabelecer uma pirâmide como é feito no direito comum, haja
vista possuir esse ramo do direito, normas de cunho estatal, como a Constituição e a
legislação ordinária, e normas não estatais, que se situam no bojo das relações internas,
24
como as conveções e tratados coletivos de trabalho.
Deste modo, não há como destacar uma norma maior ou superior do que as
demais, porque qualquer uma delas pode servir como norteadora de direitos inerentes ao
trabalhador, seja ela à Constituição Federal, ou uma Convenção Coletiva de Trrabalho.
Como bem diz Nascimento:
De modo geral é possível dizer que, ao contrário do direito comum, em nosso
direito, a pirâmide que entre as normas se forma não terá como vértice a
Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de modo
imutável. Os níveis normativos se alteram em constante modificação. O
vértice da pirâmide da hierarquia das normas trablhistas será ocupado pela
norma aplicável no caso concreto em se tendo como tal a que resultar do
ordenamento interpretado com um sistema. (NASCIMENTO, 2015, p. 537).
Surgem com isto, hipóteses a solução do problema. A primeira seria uma
distribuição hierarquica das normas como no direito comum, deixando-as de certa forma
imutáveis, assim, as normas maoires se prevaleceriam sobre as menores.
Esta forma, porém, faria com que normas fundamentais aos direitos dos
trabalhadores, dispostas em convenções ou tratados coletivos por exemplo, fossem
deixadas em segundo plano. Sendo somente adequado esse critério, sob a ótica de que a
Constituição Federal, como norma fundamental do sistema, teria total prioridade sobre
as demais.
Outra solução, mais adequada ao sistema juristrabalhista, é a adoção do principio
da norma mais favorável. De acordo com este principio, quando houver duas ou mais
normas versando sobre a mesma matéria, será considerada hierarquicamente superior, e
deste modo aplicável, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, observado o
caso concreto.
Trata o principio da aplicação da norma mais favorável, aquele que informa qual
a norma trabalhista que servirá para ser usada em determinda questão. Adotamdo-se, de
tal arte, a teoria dinâmica da hierarquia entre as normas trabalhistas, onde a norma mais
bebéfica ao trabalhador ocupará o topo da pirâmide, e não necessariamente a
Constituição, como acontece no direito comum.
Neste norte, se a Constituição estabelecer um direito ao trabalhador, e a
Convenção Coletiva de Trabalho, maximizar tal direito, seja ele qual for, prevalecerão
as normas descritas pela CCT.
Oportuno se faz lembrar, que a aplicação do principio não terá validade diante de
norma proibitiva, de ordem pública, imposta pelo Estado, como por exemplo na
25
vedação da vincullação do salário mínimo para qualquer fim, encontrada na parte final
do art. 7º, IV, da CF.
Quanto à aplicação do principio da norma mais favorável, este encontra algumas
dificuldades, no que tange à sua incidência. Por essa razão, surgem três teorias, que
procuram desvendar qual o critério a ser utilizado no conflito entre normas. São elas a
teoria da acumulação, a teoria do conglobamento e a teoria da incindibilidade dos
institutos.
Na teroria da acumulação, como o próprio nome já diz, acumulam-se as
vantagens recebidas pelo empregado, previstas em todo e qualquer instrumento
normativo.
Na visão de Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p. 83), “o contrato de trabalho
seria, assim, uma espécie de colcha de retalhos, na medidad em que se vão acumulando,
entre as diversas normas existentes, os dispositivos, nelas contidos, considerados mais
vantajosos ao empregado”.
Já na teoria do congoblamento, tambpem denominada de teoria do conjunto, a
aplicação do principio da norma mais favorável, é usada não para uma aplicação de
cada dispositivo isoladamente, mas de todo o conjunto em que se encontra o dispositivo
do direito do trabalho.
Desta monta, havendo dois ou mais instrumentos coletivos diversos, versando
sobre uma mesma matéria, não poderá ser escolhido os dispositivos mais benéficos de
cada um para se aplicar ao caso concreto, devendo se aplicar o instrumento como um
todo.
Se uma Convenção Coletiva e um Acordo Coletivo, dispõem sobre o mesmo
tema por exemplo, não poderá ser pinçado dispositivos de um e de outro para aplica-los
ao caso, mas deve-se escolher o instrumento coletivo por inteiro, ou a Convenção
Coletiva ou o Acordo Coletivo.
Por sua vez, a teoria da incindibilidade dos institutos, leva em consideração não
somente a aplicação dos dispositivos isolados, como ocorre na teoria da acumulação,
nem a aplicação da norma em conjunto, como é na teoria do conglobamento, mas sim a
aplicação dos institutos do direito do trabaho.
Portanto, para esta teoria da incindibilidade dos institutos, é possível combinar
diversas normas do ordenamento jurídico, como Conveções Coletivas, CLT,
Constituição, etc., mas não se levando em conta dispositivos ou cláusulas em separado,
mas sim os institutos jurídicos dispostos em cada um destes diplomas normativos.
26
Logo, como dito, se torna mais aceitável como solução aos problemas criados
pelo conflito de normas, a aplicação do princípio da norma mais favorável ao
trabalahdor, mesmo com a existencia de uma hierarquia dinânica.
Noutro giro, em se tratando de hierarquia de normas, é de suma importância
ressaltar, a posição dos tratados e convenções internacionais dentro do ordenamento
jurídico interno brasileiro.
Destaca-se que esses tratados e convenções internacionais que versam sobre o
direito trabalhista, possuem caráter de norma de Direitos Humanos, e desta monta
possuem tratamento especial em detrimento dos demais tratados e convenções que
versam sobre direito comum.
A Constituição Federal de 88, ao ser promulgada, passou a reconhecer
constitucionalemente os direitos e garantias fundamentais exepressos em tratados
internacionais, bem como a sua apliocação imediata, dizendo:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
§1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem
aplicação imediata.
§2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte.
Todavia, passou-se a discutir em âmbito doutrinário e jurisprudencial, qual
posição esses tratados teriam dentro do ordenamento júridico interno.
Dirimindo tais controvérsias, a Emenda Constitucional 45 de 30 de dezembro
2004, acabou por inserir o §3º, ao art. 5º, da CF, que diz:
§3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as
emendas constitucionais.
Desta forma, os tratados e convenções internacionais, aprovados após a emenda,
com o devido quorum apresentado, passaram a obter status constitucional, porém, as
discussões acerca do tema não se acabaram.
Passou-se a discutir, então, qual posição teria no ordenamento interno, os
tratados e convenções internacionais sobre os direitos humanos, aprovados antes da
27
emenda 45/2004.
Diversas correntes surgem para solucionar o tema, quais sejam, as que colocam
os tratados e convenções internacionais com natureza de norma supraconstitucional; as
que colocam com natureza constitucional; as que colocam com natureza de lei ordinária
e; as que colocam com natureza de norma suprelegal.
A nosso ver, nos parece mais acertada, a corrente que coloca os tratados e
convenções internacionais com status supralegal, haja vista terem caráter especia, se
tratando de normas de direitos humanos, que protegem direitos e garantias fundamentais
inerentes ao homem em todos os seus aaspectos.
Neste mesmo sentido é o posicionamento do STF, como bem diz o Ministro
Cláudio Brandão no Recurso de Revista nº. 1072-72.2011.5.02.0384:
[...]
o posicionamento adotado no STF é no sentido de que os tratados e
convenções internacionais que versem sobre direitos humanos e que tenham
ingressado no ordenamento jurídico antes da Emenda Constitucional nº
45/2004 e, por essa razão, sem o quórum qualificado exigido (art. 5º, § 3º),
possuem status de norma supralegal, como reconhecido no voto
prevalecente do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário nº
466.343-1-SP (destaques postos), ao afirmar o anacronismo da tese da
legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos frente ao texto
constitucional, mesmo antes da reforma produzida pela EC-45/04, com apoio
na doutrina de Cançado Trindade, dentre outros. (Grifo do autor)
Neste diapasão, as normas infraconstitucionais devem atenção às normas de
tratados e convenções internacionais de direitos humanos, dendo seguir no que couber
seus fundamentos.
Imperioso ressaltar, que no direito do trabalho, como bem visto, há a teoria
dinâmica da hierarquização das normas, e nesse sentido, mesmo os tratados e convençõs
internacionais de direitos humanos, tendo um caráter supralegal, deve ser observado o
principio da norma mais benéfica.
Sendo assim, qualquer que seja a posição hierárquica de duas normas
conflituosas, seja ela a Constituição Federal, tratados internacionais de direitos
humanos, ou convenções coletivas, podemos dizer que a norma que prevalecerá será
aquela que mais beneficiar o trabalhador.
28
5. AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DA OIT
Surgiu-se, com o fim da Primeira Guerra Mundial, uma preocupação geral, com
relação ao direito inerente a todos, que é o de possuir um emprego digno. Foi nesta
época que surgiu o processo de constitucionalismo social, culminando na inserção de
preceitos e normas de proteção social, e de garantias e direitos fundamentais, às
Constituições de diversos países.
Nesta mesma época, como parte do Tratado de Versalhes que pôs fim à Primeira
Guerra Mundial, fora criado a OIT, Organização Internacional do Trabalho, sob o pilar
de que a paz universal e permanente somente poderia se basear na justiça social.
A Organização Internacional do Trabalho é a única das agencias do Sistema das
Nações Unidas, que possui uma estrutura tripartite, ou seja, é composta por
representantes de governo, e também de organizações dos empregadores e
trabalhadores.
A OIT, é a responsável por formular e aplicar normas do direito internacional do
trabalho, sejam elas convenções ou recomendações, fazendo assim com que se tenha um
maior cumprimento do direito trabalhista.
O Brasil está entre os membros fundadores desta organização, participando das
Conferencias Internacionais do Trabalho desde sua primeira reunião.
Somente a título de curiosidade, refletindo o comprometimento, a nível mundial,
diante das transformações constantes do meio ambiente do trabalho, no ano de 1969, a
OIT, foi agraciada com o Prêmio Nobel da Paz, ressaltando sua grande importância na
sociedade mundial.
Além de promover o desenvolvimento e a interação das classes empregadoras e
trabalhadoras, a OIT, também presta serviços de caráter técnico, principalmente nas
áreas de reabilitação e formação profissional, programas de emprego e
empreendedorismo, políticas para melhoria da saúde e segurança ocupacional, etc.
Quanto as normas produzidas pela CLT, tem-se que as principais normas são as
Recomendações e as Convenções.
Por Recomendações, entende-se ser aquela norma utilizada para disciplinar um
tema que esteja em controvérsia, ou sobre o qual o direito comparado ainda não possui
soluções generalizadas.
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Já as Convenções, podem ser entendidas como as espécies normativas,
emanadas da Organização Internacional do Trabalho, e que possuem natureza de um
tratado internacional.
Diversas foram as Convenções Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil.
Nos importa, porém, as de nº 148 e nº 155, que servem de base para o tema discutido
em questão, que é o da possibilidade de cumulação entre o adicional de insalubridade e
periculosidade.
5.1. Convenção nº 148
Esta Convenção da OIT, busca a promoção e a universalização das normas
pertinentes a saúde e segurança dos trabalhadores no âmbito de seu ambiente de
trabalho, por meio de medidas de prevenção e proteção contra acidentes e enfermidades
profissionais.
Esta Convenção se torna estritamente importante, pois acaba criando um direito
comum a vários Estados, promovendo assim, uma universalização das normas
pertinentes a Justiça Social.
Os empregados necessitam de um ambiente seguro e saudável para exercerem
suas atividades laborais, pois acabam sendo afetados pelas novas condições de trabalho
que lhes são impostas tanto pela industrialização, quanto com a utilização de novas
matérias primas que surgem e podem ser nocivas a saúde.
Para que se haja um meio ambiente de trabalho saudável e digno, é necessário
que se tenha a criação de regras, que devem ser obedecidas tanto pelo empregador
quanto pelo empregado, para uma maior efetivação destas.
Através da Convenção nº148 da OIT, é possível uma aplicação efetiva e
universal destas regras de cunho social, pois ao ratificarem esta Convenção, os Estados
se comprometem a cumprir as regras nela contida.
No atual cenário mundial, o ambiente de trabalho pode induzir a diversos
mecanismos de agressão ao ser humano, como a exposição a ruídos excessivos,
situações penosas, dentre outras.
Como consequência, o trabalhador acaba por diminuir a sua qualidade de vida,
tendo em vista ser no local de trabalho, onde o ser humano passa a maior parte de sua
vida.
30
De tal arte, as normas de proteção ao meio ambiente do trabalho, muitas das
vezes, se conflitam com os interesse políticos e econômicos das empresas, que visam
somente uma maximização de lucros.
Com a ratificação da presente Convenção, o Estado se propõe a criar e a adequar
em seu ordenamento jurídico interno, medidas que visem a melhoria e a proteção do
meio ambiente do trabalho, com o fim de limitar e prevenir riscos à saúde e segurança
do trabalhador, ocasionados pela contaminação do ar, ruídos e vibrações.
Ressalta-se ainda , que a convenção assegura o direito a informação das
condições insalubres ou perigosas, que devem ser divulgadas a todos envolvidos no
processo, principalmente aos trabalhadores, bem como o conhecimento satisfatório das
medidas cabíveis de proteção e prevenção.
5.2. Convenção nº 155
A Convenção de nº 155 da OIT, seguindo os parâmetros da Convenção nº 148,
também trata da saúde e segurança do trabalhador dentro de seu ambiente de trabalho.
Aplicada a todas as áreas de atividade econômica, a Convenção nº 155 da OIT,
tem como principal objetivo, a prevenção de acidentes e de danos ocasionados a saúde,
em virtude do trabalho, e que possuam relação com a atividade laboral.
Com a ratificação desta Convenção, surge para o Estado o dever de formular e
por em prática políticas nacionais que possuam coerência com a matéria de saúde e
segurança dos trabalhadores no âmbito de seu ambiente de trabalho.
Estas políticas devem possuir o fim de prevenir acidentes e danos à saúde dos
trabalhadores, que possuam relação com a atividade que exerçam, bem como reduzir em
grau máximo as causas dos riscos existentes no meio ambiente laboral.
Surge também, o dever de exigir dos empregadores, a garantia de que o
ambiente de trabalho, incluindo máquinas, equipamentos, operações e processo, sejam
seguros e não tragam nenhum risco.
Desta forma, esta Convenção, faz nascer para a empresa a necessidade de
medidas de promoção da saúde e segurança, através de cooperação e comunicação
extensiva entre empregadores e trabalhadores, e também do fornecimento de formação e
informações adequadas.
31
5.3. As convenções 148 e 155 da OIT, e a cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade
Como visto, as Convenções de nº 148 e de nº 155 da OIT, elencam normas
inerentes ao meio ambiente do trabalho, visando uma proteção da saúde e segurança do
empregado, através de mecanismos de prevenção e informação.
Destas normas internacionais, pode-se extrair o art. 8.3 da Convenção nº 148,
que diz:
Artigo 8.3. Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados,
completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os
novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta,
na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais
resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de
trabalho. (Grifo nosso)
E o art. 11, “b”, da Convenção nº 155, que diz:
Artigo 11. Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da
presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão
garantir a realização progressiva das seguintes tarefas:
(...)
b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados
ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades
competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais
estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à
autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes;
deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes
da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes. (Grifo nosso)
A primeira norma consagra uma necessidade de atualização constante da
legislação que versa sobre as condições de risco ao trabalhador.
A segunda, por sua vez, determina que sejam levados em consideração os riscos
para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.
Sendo assim, através da interpretação destas normas, conclui-se que a privação
do recebimento cumulado dos adicionais de insalubridade e periculosidade já não é mais
cabível.
Neste mesmo sentido, é o entendimento do Ministro Cláudio Brandão no
Recurso de Revista nº. 1072-72.2011.5.02.0384:
As normas internacionais incorporadas passaram a admitir a hipótese de
cumulação dos adicionais e estabelecem critérios e limites dos riscos
profissionais em face da exposição simultânea a vários fatores nocivos.
32
Faz-se mister ainda ressaltar, que os tratados que versam sobre os direitos
humanos, possuem posição privilegiada quanto as normas infra constitucionais, já que
possuem status de norma supralegal.
Deste modo, há a prevalência das normas das Convenções em estudo sobre as
normas da CLT e da NR do Ministério do Trabalho e Emprego, que vedam a cumulação
dos adicionais.
Portanto, assim como já analisado neste trabalho, no tópico hierarquia das
normas do direito do trabalho, a prevalência das normas das Convenções da OIT, fazem
com que seja possível a cumulação do adicional de insalubridade e de periculosidade,
quando incidente os dois fatores para concessão.
É o que observa-se na seguinte posição jurisprudencial do TST que segue:
CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS
DEINSALUBRIDADEE PERICULOSIDADE.POSSIBILIDADE.
PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS
SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO
AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM
DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL.
CONVENÇÕES NOS
148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO
SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE
VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS
INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no
artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pelaConstituição Federalde
1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao
recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridadeepericulosidade,
sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido
sua regulação à lei ordinária. Apossibilidadeda aludidacumulaçãose justifica
em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de
falar embis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do
obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de
trabalho; já apericulosidadetraduz situação de perigo iminente que, uma vez
ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa
proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei
Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto
constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma.
Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução
no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos
148 e 155,
com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos,supralegal,
como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização
constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda
determina que sejam levados em conta os -riscos para a saúde decorrentes da
exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes-. Nesse contexto, não
há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de
revista de que se conhece e a que se nega provimento. (RR - 1072-
72.2011.5.02.0384Data de Julgamento:24/09/2014,Relator Ministro:Cláudio
Mascarenhas Brandão, 7ª Turma,Data de Publicação: DEJT03/10/2014).
33
Sendo assim, as normas das Convenções 148 e 155 da OIT, acabam por suprimir
a vedação ao acúmulo dos adicionais, expressa no art. 193, § 2º, da CLT, e no item
16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.
6. O §2° DO ARTIGO 193 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
FRENTE AO ARTIGO 7°, XXIII DA CONSTITUIÇÃO
Como dito anteriormente, a Constituição Federal de 1988 trouxe diversas
garantias e direitos fundamentais aos trabalhadores. Dentre estas garantias e direitos,
temos o objeto que circula o presente trabalho, quais sejam os adicionais de
insalubridade e periculosidade.
Cabe ainda dizer que a Constituição da Republica de 88, foi pioneira em instituir
os adicionais em seu texto, que anteriormente a sua promulgação, eram somente
disciplinados através de lei infraconstitucional, qual seja a CLT.
O legislador constituinte ao dispor sobre os direitos dos trabalhadores elencou
em seu rol, mais precisamente em seu art. 7°, inciso XXIII, o direito de o empregado
receber um adicional remuneratório caso este trabalhe em condições penosas, insalubres
ou perigosas.
A CLT, por sua vez, também dispõe sobre os adicionais de insalubridade e
periculosidade em seu texto, mais precisamente, toda a Seção XIII, do Capítulo V, que
trata da segurança e medicina do trabalho.
Desta forma, partindo do ponto de vista que estes dois adicionais são de suma
importância ao trabalhador, e tendo em mente que um mesmo empregado pode trabalhar
sob estas duas situações, qual seja de insalubridade e de perigo, não haveria discussão,
então, quanto à possibilidade de sua cumulação.
Ocorre que quando o trabalhador labora sob estas duas condições, adquirindo o
direito ao recebimento dos adicionais, a lei faculta ao empregado que faça a opção entre
somente um deles, escolhendo o adicional de insalubridade ou de periculosidade, que
por ventura lhe caiba.
Isto ocorre por força do art. 193, §2°, da CLT, dizendo que “o empregado poderá
optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”, o que
visivelmente soa como uma proibição ao empregado para que esse não reclame os dois
adicionais, quando presente as duas situações - insalubre e perigosa.
Neste mesmo sentido de compreensão, o item 16.2.1 da Norma
34
Regulamentadora 16, da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, também
estabelece que “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que
porventura lhe seja devido”.
Desta maneira, fazendo uma interpretação cumulativa do intem 16.2.1 da NR 16
do MTE, com o art. 193, §2°, da CLT, logo ve-se que se trata de uma norma injusta,
pois permite que o trabalhador exerça função em situações de risco direto à vida sem
que receba o adicional correspondente, pois já estaria sendo remunerado pelo adicional
relativo a condições de risco à saúde, ou vice-versa.
Boa parte da doutrina, seguindo um pensamento mais positivista, e por conta da
literalidade dos referidos dispositivos, acabam por aceitar ser inacumulável o adicional
de insalubridade com o de periculosidade.
É como trata sobre o assunto Alice Monteiro de Barros, senão observa-se:
Caso o empregado trabalhe em copndições perigosas e insalubres,
simultaneamente, os adicionais não se acumulam, por disposição expressa de
lei. O empregado poderá optar pelo adicional que lhe for mais favorável (art.
193, §2°, da CLT).
Não diferente é o posicionamento do Redator José Felipe Ledur na
jurisprudência que segue:
CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E
INSALUBRIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade não se harmoniza com os princípios e com o sistema de
valores presentes na Constituição Federal. A opção por um ou outro dos
adicionais não esvazia o conteúdo da norma constitucional que confere
proteção aos empregados, porque o adicional mais expressivo é garantido.
Provimento negado ao recurso do reclamante. (R. O. n.º 0129500-
30.2008.05.04.0511, Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul,
Redator José Felipe Ledur, publicado em 27/10/2010)
Nestes termos, tem-se o seguinte caso, por exemplo, o empregado trabalha sob
condições insalubres e perigosas, porém ele só pode escolher uma destas para ser
remunerado, caso opte pelo adicional de insalubridade, isso acarretaria na perda de seu
adicional de periculosidade, que lhe é devido por amparo constitucional do art. 7º,
inciso XXIII.
Frente a esse caso tem-se uma situação absurda, pois em se tratando de direitos
distintos, qual seja o adicional de insalubridade e o de periculosidade, e ainda de dois
fatos que geram os incidentes também distintos, não há porque de não se cumular os
dois adicionais.
35
Nesse mesmo sentido é que o professor José Augusto Rodrigues Pinto, vem
dizer:
Com efeito, a insalubridade é insidiosa e lenta nos seus resultados. O risco
provocado pela periculosidade é de impacto e instantâneo, quando se
consuma. Daí um deles dirigir-se à saúde, o outro, à integridade física ou à
própria vida da vítima de sua ação.
[...]
Os adicionais legais são cumuláveis, sob a única condição de que o trabalho
seja prestado de acordo com os pressupostos de cada um deles. O direito à
cumulação é de uma lógica irrespondível: se a situação de desconforto
pessoal tem correspondência numa indenização, o valor desta deve abranger
tantos percentuais quantas sejam as circunstâncias causadoras do
desconforto, que traz um dano efetivo ao trabalhador, ou do risco a que ele é
exposto. Por isso mesmo, causa profunda espécie que o artigo 193, §2º, da
CLT, herdando restrição levantada desde a Lei nº. 2.573/55, que instituiu o
adicional de periculosidade, tenha aberto ao empregado submetido às duas
condições mais severas de serviço, simultaneamente, o dilema de ‘optar (?)
pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido’ quando
comprovado pericialmente que também trabalhou em condição perigosa. Não
encontramos explicação jurídica para isso, daí entendemos ter havido uma
recaída do legislador em favor do poder econômico. E recaída amargamente
irônica, além de tudo, ao deixar ao empregado escolher a melhor entre duas
desgraças: ficar doente ou morrer, simplesmente. (PINTO, 2007, p. 425-427).
Neste viés, no atual cenário do ordenamento jurídico brasileiro, discute-se se tal
dispositivo viola totalmente os preceitos fundamentais da Constituição, dispostos no art.
7º, XXIII, e faz com que claramente se prive o funcionário de direito assegurado
constitucionalmente pelo seu labor em condições insalubres ou perigosas.
Este se torna um dos pontos gritantes acerca da possibilidade de cumulação do
adicional de insalubridade com o de periculosidade, pois se traduz na questão em que,
norma infraconstitucional, qual seja o art. 193, §2° da CLT, da ao trabalhador somente a
opção de escolher entre um dos adicionais, enquanto a norma constitucional disposta no
art. 7°, XXIII, garante ao empregado a remuneração por todos os adicionais que lhe
forem devidos e não somente a opção entre um deles.
Como os conceitos destes dois adicionais não se confundem, podemos dizer que
estes enquanto direitos dos trabalhadores também não podem se confundir, e neste
sentido, tendo dois direitos distintos, advindo de origens também distintas, nada mais
justo que receber por cada um destes adicionais sem que um prejudique o outro.
Isto posto, vem sendo traçado grandes questionamentos sobre a recepcionalidade
ou não, do art. 193, §2°, pela Constituição de 88, e neste sentido é que vem dizer
Augusto César Leite de Carvalho (2011, p. 532):
36
Como quer que seja, é hora de se questionar a validade dessa norma frente ao
que preceitua o artigo 7º, XXIII, da Constituição, que diz ser direito do
trabalhador o ‘adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei’. Ante o postulado da norma mais
favorável, consagrado no caput desse dispositivo constitucional, a norma
legal está autorizada a regular os casos em que são devidos os adicionais de
penosidade, insalubridade ou periculosidade e a fixar os respectivos
percentuais. A conjunção ou estaria presente, no texto do inciso sob análise,
pois o uso da conjunção aditiva (e) faria concluir que toda atividade penosa
também seria insalubre e, por igual, necessariamente perigosa. A nosso
entendimento, não estaria o legislador infraconstitucional autorizado a
suprimir o direito ao adicional de periculosidade, em hipótese que a lei
enumera como de risco. E como o suprime sem qualquer justificativa, o
artigo 193, §2º da CLT se apresenta, pura e simplesmente, como a negação
de um direito fundado na Constituição. (CARVALHO, 2011, p. 532).
Neste norte, a não recepcionalidade do art. 193, §2º, da CLT, pelo art. 7, XXIII,
da CF, se traduz na questão de que a norma constitucional teria resguardado o direito ao
recebimento de todos os adicionais, cabendo a norma infraconstitucional somente sua
regulamentação, e não o suprimento de um deles.
Como a norma infraconstitucional deveria somente regulamentar as disposições
dos adicionais, agiu contra os preceitos da Constituição à norma da CLT, já que
extinguiu um dos direitos, quando dispõe que o trabalhador opte por um dos adicionais,
caso mais de um deles lhe seja devido.
Neste sentido é que diz Augusto César Leite de Carvalho:
A nosso entendimento, não estaria o legislador infraconstitucional autorizado
a suprimir o direito ao adicional de periculosidade, em hipótese que a lei
enumera como de risco. E como o suprime sem qualquer justificativa, o
artigo 193, §2º da CLT se apresenta, pura e simplesmente, como a negação de
um direito fundado na Constituição.
Nesta linha de pensamento, o legislador teria suprimido o direito ao adicional do
trabalhador sem qualquer justificativa, havendo a nosso ver uma recaída ao poder
econômico.
Tal recaída do poder econômico se traduz no viés de que as situações de
insalubridade e periculosidade em conjunto, trariam mais encargos trabalhistas ao
empregador, que muitas das vezes não se preocupa com o bem estar de seus
funcionários e sim com os lucros a serem obtidos pela empresa.
Importante ressaltar que, os adicionais de insalubridade e periculosidade dizem
respeito à proteção a saúde e a vida dos trabalhadores respectivamente, e sendo assim,
possuem cada um deles características peculiares, com hipóteses de incidência e efeitos
pecuniários diversos, como bem diz Fernando Formolo:
37
No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em
condições insalubres “de graça”, ou seja, sem nenhuma compensação
pecuniária, e vice-versa do caso de optar pelo adicional de insalubridade
(caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma
compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a
manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida
que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes.
(FORMOLO, 2006, p. 55).
Em suma, o adicional de insalubridade, visa à remuneração por ter o empregado
trabalhado em condições que prejudiquem a sua saúde, o que se difere do adicional de
periculosidade que visa à remuneração por o trabalhador laborar em condições que lhe
deixem com risco iminente à sua vida.
Isso posto, tem-se que os dois adicionais tem fatos geradores diferentes, e
atingindo os pressupostos para serem concedidos cada um deles, nada mais justo que se
cumulem os dois, e é neste sentido o posicionamento de José Augusto Rodrigues Pinto
que diz:
Os adicionais legais são cumuláveis, sob a única condição de que o trabalho
seja prestado de acordo com os pressupostos de cada um deles.
O direito à cumulação é de uma lógica irrespondível: se a situação de
desconforto pessoal tem correspondência numa indenização, o valor desta
deve abranger tantos percentuais quantas sejam as circunstâncias causadoras
do desconforto, que traz um dano efetivo ao trabalhador, ou do risco a que ele
é exposto. (PINTO, 2007, p. 256).
Quanto à discussão sobre permitir a norma do art. 7º, XXIII da CR, a cumulação,
bem acentua o Ministro Cláudio Brandão, no Recurso de Revista nº. 1072-
72.2011.5.02.0384 dizendo:
Da interpretação do preceito constitucional referido, extrai-se a conclusão no
sentido de que o legislador constituinte assegurou de forma plena o direito ao
recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade,
sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido
sua regulação à lei ordinária, o que ocorre por intermédio de dispositivos da
CLT e de Normas Regulamentadoras.
Visto isso, conclui-se que o art. 193, § 2º, da CLT, incluído pela Lei nº 6.514, de
22/12/1977, ainda em vigor, e o item 16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do
Ministério do Trabalho e Emprego, ambos que vedam a cumulação, não podem ser
considerados como dispositivos que foram recepcionados pela Constituição de 1988,
como bem continua Cláudio Brandão no Recurso de Revista nº. 1072-
38
72.2011.5.02.0384:
Contudo, a meu sentir, outra é a interpretação, a partir da afirmação de que
não há como se sustentar a recepção das normas acima citadas pela
Constituição Federal de 1988.A possibilidade da cumulação dos adicionais
se justifica em virtude da origem dos direitos serem diversos. Não se há de
falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do
obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de
trabalho; já a periculosidade, traduz situação de perigo iminente que, uma vez
ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa
proteger. São bens jurídicos diversos e com tratamento normativo distinto,
seja quanto às hipóteses de cabimento, seja quanto aos percentuais, seja
quanto à base de cálculo.
Não obstante, levando-se em conta a natureza indenizatória de tais adicionais, ao
passo de que só são pagos por ter o empregado laborado em condições que não lhe
preservam a saúde ou sua segurança, tal disposição pela não cumulação, fere
diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no art. 1º, III, da
Carta Magna.
É o que pode se observar no julgado do TRT de Santa Catarina, transcrito
abaixo:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. O adicional de
insalubridade visa a indenizar danos causados ao trabalhador pelo contato
diuturno com agentes agressivos a sua saúde. O adicional de periculosidade
tem por fim compensar o risco à vida a que o trabalhador está exposto em
decorrência do contato com o agente perigosos. Dessa forma, infere-se que os
dois adicionais possuem fatos geradores diversos, diante do que devem ser
pagos cumulativamente, sempre que o trabalhador exercer atividade que, por
sua natureza, condições ou método de trabalho, o exponha de forma
concomitante a agentes insalubre e situações de perigo. O direito à
cumulação dos adicionais está alicerçado no princípio da proteção da
dignidade da pessoa humana (art. 1º,CRFB/88), no inciso XXII do art. 7º da
CRFB/88, que impõe a adoção de medidas tendentes a propiciar a diminuição
dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança e também na Convenção nº 155 da OIT, que determina de que
sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição
simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b). (R. O. n.º
02815.2009.028.12.00-0, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina,
Redatora Juíza Viviane Colucci, publicado em 16/09/2011).
Portanto, se o ambiente de trabalho ao qual o funcionário é submetido, lhe
propicia um risco duplo, ou seja, lhe submete à dois ou mais riscos diferentes, lhe
assegurando o direito a dois adicionais distintos, não faz sentido que esse funcionário
receba somente um.
39
Ainda mais, levando em consideração que a norma que veda o recebimento de
dois adicionais, é uma norma infraconstitucional que vai de encontro à preceitos
dispostos no Código Máximo brasileiro.
Devendo, segundo a doutrina contemporânea, ser considerada uma norma não
recepcionada pela Constituição Federal de 88, fazendo jus assim, o trabalhador que se
submete a dois ou mais fatores de risco, o recebimento de dois ou mais adicionais que
lhe forem devidos.
7. A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE COM O DE PERICULOSIDADE
Consoante o já exposto anteriormente no trabalho, vê-se que as mediadas de
proteção e prevenção a saúde e segurança do trabalhador, são objetos de grande
destaque tanto no âmbito nacional quanto no âmbito internacional do direito do
trabalho.
Mesmo com diversas medidas de proteção e prevenção para se obter um meio
ambiente do trabalho seguro, há ainda, diversas atividades laborais, que sujeitam o
trabalhador a alguns riscos.
Estes riscos, como visto anteriormente, podem ser ocasionados devido a
atividade ser insalubre ou perigosa. Insalubre quando incorre o trabalhador em um risco
à sua saúde e perigosa quando incorrer em um risco direto à vida.
Como uma forma de recompensar o trabalhador que se submeta a tais condições,
a legislação pátria obriga o empregador a remunerar o empregado com um adicional,
decorrente da atividade insalubre ou perigosa a qual esteja envolvido. Esta obrigação
decorre da previsão contida no art. 7, XXIII, da CF.
Desta maneira, caso o trabalhador exerça atividade insalubre, terá direito ao
adicional de insalubridade, e caso labore em condições perigosas, fará jus ao adicional
de periculosidade.
Há ainda atividades que podem ser consideradas insalubres e perigosas ao
mesmo tempo.
Ocorre, porém, que se o trabalhador exercer uma atividade que se encaixe tanto
no quadro de condições insalubres quanto no quadro de condições perigosas,
estabelecidos pelo MTE, não poderá ele receber os dois adicionais.
40
A vedação desse recebimento, como sabido por anterior analise, decorre de
previsão expressa no art. 193, § 2º, da CLT, cumulado com o item 16.2.1 da NR 16 da
Portaria nº 3.214/78 do MTE.
Esta vedação gera um constrangimento imenso ao direito do trabalhador de
receber os adicionais, isto tendo em vista, ter cada adicional um fato gerador diverso, ou
seja, o adicional de insalubridade nasce de uma premissa e o adicional de periculosidade
nasce de outra, não se confundindo os dois adicionais.
Desta forma, o direito ao recebimento do adicional de insalubridade nasce da
atividade em que o trabalhador se submeta a exposição de agentes físicos, químicos ou
biológicos que prejudiquem sua saúde, gerando, a curto ou longo prazo, enfermidade ao
empregado.
Já ao adicional de periculosidade, faz jus aquele empregado que é exposto a
riscos que lhe são capazes de gerar infortúnio imediato, tais como explosivos, energia
elétrica, inflamáveis.
Sendo assim, descabido fica o argumento de que o recebimento dos dois
adicionais cumulados gera bis in idem, haja vista se tratarem de dois institutos diversos,
com fatos geradores diversos.
Neste sentido é que o Ministro Cláudio Brandão diz no Recurso de Revista nº.
1072-72.2011.5.02.0384:
A possibilidade da cumulação dos adicionais se justifica em virtude da
origem dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No
caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as
condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a
periculosidade, traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida,
pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger.
Nesse contexto, no caso de um trabalhador estar exposto a agentes insalubres e
perigosos, e tiver que fazer a opção entre somente um deles, acabará por trabalhar sob
uma das condições (insalubre ou perigosa) “de graça”, gerando de certa forma uma
vantagem econômica para o empregador.
Seguindo esta mesma linha de pensamento, é o que diz Carlos Henrique Bezerra
Leite:
Ora, se o ambiente do trabalho é duplamente mais arriscado para a saúde, a
vida e a segurança do trabalhador, ou seja, a sua atividade laboral lhe
assegura o direito a dois adicionais, não faz sentido ele receber apenas um
adicional, pois não há bis in idem para o empregado (fatos geradores diversos
para a percepção dos adicionais de periculosidade e insalubridade), e sim
41
uma vantagem econômica desproporcional para o empregador. (LEITE,
2015, p. 396).
Em outros termos, a privação da percepção cumulada do adicional de
insalubridade com o de periculosidade, nas situações em que se tenham os dois fatos
geradores, se traduz na pura e simples negação de um direito constitucionalmente
previsto no art. 7º, XXIII.
Neste viés, surge a questão de a Constituição Federal de 88, não ter
recepcionado o art. 193, §2º, da CLT, tendo em vista violar totalmente seus preceitos
fundamentais dispostos no art. 7º, inciso XXIII.
Posicionamento este que faz todo o sentido. Ora, se a intenção do legislador
constituinte foi inserir o direito ao recebimento de adicional caso o trabalhador labore
em condições insalubres e perigosas, não faz nenhum sentido uma legislação
infraconstitucional suprimir tal direito.
A interpretação teleológica da Constituição Federal de 88, aumenta ainda mais o
argumento pela não recepcionalidade do dispositivo da CLT, haja vista se pautar o texto
constitucional na adoção de normas que tendem a reduzir os riscos à saúde e a
segurança do trabalhador, e na proteção do meio ambiente do trabalho.
O simples olhar positivista do dispositivo da CLT, em sua literalidade, leva a
boa parte da doutrina a sustentar a tese de serem inacumuláveis os adicionais de
insalubridade e periculosidade, sendo possível somente a opção entre um deles, nos
casos de exposição simultânea.
A doutrina atual, porém, já se posiciona a favor do recebimento cumulado dos
dois adicionais.
É o que ensina Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p. 396):
Por conta da literalidade do referido dispositivo consolidado (art. 193, §2º, da
CLT), a doutrina majoritária sustenta que são inacumuláveis os adicionais de
insalubridade e periculosidade. No entanto, a interpretação teleológica da
regra em causa autoriza a possibilidade de acumulação, mormente se
adotarmos a interpretação conforme a Constituição, já que o texto
constitucional estimula a adoção de normas tendentes a reduzir os riscos
inerentes ao trabalho, isto é, as doenças e os acidentes de trabalho, e
reconhece como direitos fundamentais dos trabalhadores os adicionais de
remuneração para as atividades perigosas, insalubres ou penosas (CF, art. 7º,
XXII e XXIII). (LEITE, 2015, p. 396).
42
Ainda nesse sentido, há quem entenda ter sido a norma da CLT que veda a
cumulação dos adicionais, totalmente recepcionada e estar conforme os preceitos da
Constituição.
Isto porque, a conjunção “ou” empregada no texto do inciso XXIII, do art. 7º da
CF, quando ele diz ser direito do trabalhador “adicional de remuneração para as
atividades penosas, insalubres ou perigosas”, seria uma vontade do legislador em que se
aplicasse, ou um ou outro destes adicionais.
Desta forma o art. 193, §2º, da CLT, estaria totalmente de acordo com os
preceitos constitucionais, ao estabelecer que o trabalhador tenha que optar entre o
adicional de insalubridade ou o de periculosidade que lhe seja devido.
No entanto, esse não é o sentido adequado que deve ser dado a conjunção “ou”
empregada ao texto do referido artigo constitucional.
O sentido da conjunção “ou” disposta no texto do artigo 7º, XXIII, da CR, não
trata de uma vedação implícita à cumulação dos adicionais, tal conjunção foi
empregada, pois se utilizada à conjunção aditiva “e”, haveria o risco de uma conclusão
errônea de que ambos adicionais possuem o mesmo conceito, ou seja, poderia ser
concluído que toda atividade insalubre também seria perigosa, e por conseqüência, toda
atividade perigosa seria também insalubre.
Neste diapasão, bem diz Augusto César Leite de Carvalho:
A conjunção ou estaria presente, no texto do inciso sob análise, pois o uso da
conjunção aditiva (e) faria concluir que toda atividade penosa também seria
insalubre e, por igual, necessariamente perigosa. A nosso entendimento, não
estaria o legislador infraconstitucional autorizado a suprimir o direito ao
adicional de periculosidade, em hipótese que a lei enumera como de risco. E
como o suprime sem qualquer justificativa, o artigo 193, §2º da CLT se
apresenta, pura e simplesmente, como a negação de um direito fundado na
Constituição. (CARVALHO, 2011, p. 532).
Desta maneira não houve uma permissão do legislador constituinte para o
recebimento de apenas um adicional quando dois ou mais lhe forem devidos, e sim uma
preocupação em que fosse feita uma distinção entre eles, evitando que seus conceitos se
confundissem e que o adicional por atividades insalubres, perigosas e penosas se
tornassem um só.
Noutro giro, se não bastassem os questionamentos a favor da cumulatividade dos
adicionais, tendo em vista terem fatos geradores diversos e pela não recepcionalidade do
dispositivo da CLT frente a Constituição, há também o posicionamento de que as
43
Convenções Internacionais 148 e 155 da OIT, permitem o recebimento dos adicionais
cumulados.
Como bem visto em tópicos anteriores, através de uma interpretação dos
dispositivos contidos nas Convenções 148 e 155 da OIT, é plenamente possível que
sejam cumulados os dois adicionais, sendo observados, claro, fatos geradores do
adicional de insalubridade e de periculosidade.
A aplicação das Convenções Internacionais, se fazem diante da primazia destes
tratados, que versam sobre direitos humanos, sobre a legislação infraconstitucional, ou
seja, como esse tipo de Convenção possui força supralegal, as suas disposições
prevalecem sobre as disposições contidas na legislação ordinária.
Deste modo, no presente caso, as disposições das Convenções 148 e 155 da OIT,
permitindo a cumulação dos adicionais, devem prevalecer sobre o contido no texto do
art. 193, §2º, da CLT, que veda a cumulação do adicional de insalubridade e
periculosidade.
Há de se ressaltar ainda, que além ser aplicado as Convenções por terem elas
status supralegal, podem elas também ser aplicadas, por força do princípio da aplicação
da norma mais favorável.
Este princípio permite que as disposições de qualquer fonte normativa se
prevaleçam sobre outras, não importando o grau de hierarquia em que ela esteja se for
ela mais benéfica ao trabalhador, ou seja, não importa que um dispositivo confronte
uma lei ordinária, um tratado internacional, ou até mesmo a Constituição, se a norma for
mais benéfica ao empregado ela deverá ser aplicada.
Assim, como as disposições das Convenções da OIT em questão, são mais
benéficas ao trabalhador, devem elas ser aplicadas nos casos em que houver a
possibilidade de cumulação dos dois adicionais, deixando de ser aplicado o dispositivo
da CLT que veda a cumulação.
Esse também é o entendimento do TST, como se vê na jurisprudência
colacionada abaixo:
CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULO
SIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO
PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM
OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.
INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155
DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE
44
CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE
COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO
ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da
CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu
artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento
dos adicionais de penosidade, insalubridade epericulosidade, sem qualquer
ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à
lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de
os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in
idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja
vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já
a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida,
pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A
regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve
se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como
forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que
sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema
jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de
norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como
decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização
constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda
determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da
exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". Nesse contexto, não
há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Precedente desta
Turma. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.
(RR - 773-47.2012.5.04.0015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas
Brandão, Data de Julgamento: 22/04/2015, 7ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 04/05/2015)
Neste norte, pode-se elencar três grandes segmentos que tornam possível a
cumulação do recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
O primeiro é a questão de possuir cada adicional um fato gerador distinto, o que
afastaria a ocorrência de bis in idem, e faria com que o trabalhador recebesse um
adicional para cada atividade de risco que exercesse.
O segundo é o fato de não ter a Constituição recepcionado a norma do art. 193,
§2º, da CLT, o que tornaria a norma sem eficácia jurídica, e sem esta norma, não
haveria nenhum dispositivo que impedisse a cumulação dos adicionais de insalubridade
e periculosidade.
E por fim, a figura das Convenções internacionais 148 e 155 da OIT, que
conforme interpretação de seus dispositivos permite a cumulação dos adicionais.
Ressaltando que a aplicabilidade destas convenções se dão tanto por terem status de
norma supralegal, quanto pela aplicação do principio da norma mais favorável.
Sendo assim, portanto, os motivos que sustentam a inaplicabilidade da
cumulação dos adicionais já não mais devem prosperar, haja vista a diversidade de
fatores já vistos que tornam possível a cumulação.
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Por fim, imperioso dizer que os adicionais, tanto o de insalubridade quanto o de
periculosidade, são direitos fundamentais dos trabalhadores, previstos
constitucionalmente, e nada mais justo desta forma que, caso cumuladas as condições
insalubres e perigosas na mesma atividade laboral, se cumule também o recebimento
dos respectivos adicionais.
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8. CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, depreende-se que o tema em análise merece total atenção
por parte de doutrinadores, legisladores e aplicadores do direito, uma vez se tratar da
vida e da integridade física do ser humano, no âmbito de seu ambiente de trabalho, que
muitas vezes lhe submete a condições de risco, como no caso das atividades insalubres e
perigosas.
Neste sentido, no intuito de coibir e prevenir riscos ocasionados aos
trabalhadores que exercem atividades insalubres e perigosas, a própria Constituição
Federal, instituiu adicionais de remuneração para estas atividades.
Contudo, como abordado, por previsão expressa da CLT, em seu art. 193, §2º,
não é possível que se cumule o recebimento do adicional de insalubridade e
periculosidade, mesmo estando presentes os requisitos de concessão para ambos os
adicionais.
No entanto, percebe-se já não ser mais cabível a aplicação do dispositivo do art.
193, §2º, da CLT e do item 16.2.1 da NR 16 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, que veda
a percepção cumulada dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Isto se deve basicamente a três fatores principais.
Primeiramente a não incidência destes dispositivos se deve ao fato de possuírem
os adicionais de insalubridade e periculosidade dois fatos geradores distintos, ou seja,
cada adicional possui seus próprios requisitos de concessão, e desta forma, não há que
se falar em bis in idem caso ocorra o seu recebimento simultâneo.
Segundo, há a não recepcionalidade do dispositivo da CLT, pela Constituição
Federal. Isto ocorre pelo simples fato de que os dispositivos que vedam a cumulação
ferem diretamente o direito fundamental aos adicionais previstos no art. 7º, XXIII, da
CF.
E terceiro, conforme interpretação e aplicação dos dispositivos das Convenções
148 e 155 da OIT, é possível a cumulação dos adicionais, pois segundo tais convenções
deve-se ser levado em conta o aumento dos riscos profissionais resultantes de atividades
nocivas ao trabalhador, visando uma maior proteção a sua integridade física, saúde e
segurança.
Deste modo não há razão para não cumular o recebimento dos adicionais, tendo
em vista o trabalhador estar submetido a dois fatores diferentes de risco a sua saúde e
segurança, podendo lhe levar a enfermidade ou até mesmo ao óbito.
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Além do mais, a percepção cumulada dos adicionais agiria como sanção
pecuniária ao empregador para que este adote sempre mais medidas de prevenção, com
o fim de estabelecer um melhor ambiente de trabalho ao empregado, lhe
proporcionando uma vida mais digna.
Destarte, o cenário atual tanto dos tribunais quanto da doutrina, vem sofrendo
mudanças, e assim, já vem sendo admitido que nos casos de a atividade se enquadrar
nos critérios da insalubridade e periculosidade, seja permitido que se cumule o
recebimento dos adicionais de remuneração pela atividade insalubre e perigosa
simultaneamente.
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