adicional de periculosidade e insalubridade. não cumulativos

8/18/2019 Adicional de Periculosidade e Insalubridade. Não Cumulativos

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PODER JUDICIÁRIOJUSTIÇA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO

3ª TURMA

EMENTA

CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS - CONVENÇÃO N.155, DA OIT - NÃO APLICABILIDADE - Na medidem que o empregado está exposto a agentes tanto insalubres,como periculosos, tem-se que as nocividades são múltiplas,de modo que, em tese, os adicionais também deveriam ser.Conclusão distinta ensejaria prática vantajosa para quem se

beneficia da mão de obra em detrimento do valor proteção ao

trabalho, não estimulando o empregador à promover modificações no ambiente de trabalho, livrando-o de agentesnocivos à saúde dos empregados (art.7º, XXII, CF/88). Adespeito do ora exposto, o art. 193, § 2º, da CLT trazvedação expressa quanto à cumulação de adicionais (Oempregado poderá optar pelo adicional de insalubridade

).que porventura lhe seja devido

A Convenção n. 155, da OIT, em seus arts. 4º e 11, "b, tem oescopo de formular uma política de segurança e saúde dos

trabalhadores e meio ambiente de trabalho, não trazendo deforma explícita a previsão de cumulação de adicionais (deinsalubridade e periculosidade), de maneira que asdisposições ali contidas devem ser interpretadas de formsistematizada com o teor da legislação interna (no caso, o art.193, § 2º, da CLT).

A Convenção prevê que a política de proteção deve considerar "as condições e prática nacionais"(art. 4º), bem como que "a fim de tornar efetiva a política a

que se refere o Artigo 4 do presente Convênio, a autoridadeou autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes funções" (art. 11), donde se

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conclui que as medidas ali estabelecidas devem ser promovidas pelo país membro que a tenha ratificado, deforma progressiva, conforme sua situação social, econômica,

política, implementando, portanto, gradativamente,melhorias na condição social do trabalhador. RecursoOrdinário do reclamante ao qual se nega provimento quanto

à matéria.

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de, provenientes daRECURSO ORDINÁRIO MM. 02ª VARA DO TRABALHO DE

, sendo recorrentesARAUCÁRIA - PR CASEMIRO TZEZAK e IMCOPA

e recorridosIMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS S.A. OS

.MESMOS

I. RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença de fls. 242/254, proferida

pela MM. Juíza Edinéia Carla Poganski Broch, recorrem as partes a este E. Tribunal.

A parte autora recorre , postulando a modificação do

no tocante a: a) adicional de periculosidade; b) cumulação de adicionais dedecisum

periculosidade; c) adicional de insalubridade por todo o período imprescrito; e d) base de

cálculo do adicional de insalubridade (fls. 255/271).

Contrarrazões pelo réu (fls. 299/304).



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3ª TURMA

A parte ré recorre , postulando a modificação do nodecisum

tocante a: a) insalubridade; b) data de fechamento dos cartões; e c) honorários periciais

(fls. 279/285).

Custas processuais à fl. 287 e depósito recursal às fls. 286.

Contrarrazões pelo autor (fls. 292/297).

Autos não enviados à douta Procuradoria Regional do

Trabalho, visto que os interesses em causa não justificam a intervenção do Ministério

Público nesta oportunidade (Lei Complementar 75/93), a teor do artigo 20 da

Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de

admissibilidade, dos recursos ordinários , bem como das contrarrazõesCONHEÇO

apresentadas.

2. MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE CASEMIRO TZEZAK

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Assim decidiu o MM. juiz de origem:



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"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Pugna o reclamante pelo pagamento de adicional de periculosidade, poissegundo relata, estava exposto a risco de explosão e choque elétrico, emvirtude das atividades que supostamente desenvolvia, quais sejam: a)entrar no setor de extração, no qual alega que havia um encanamento degás natural e um painel energizado de 440 volts, duas vezes ao dia, para

ligar os painéis e para serviços de manutenção de equipamento; b) entrar no secador inúmeras vezes durante sua jornada laboral, localquentíssimo, para fazer limpeza e manutenção; c) realizar oabastecimento de pás carregadeiras com gás; d) tirar ¿ar¿ dos vagões decarregamento em pátio localizado ao lado dos tanques de álcool.

A reclamada nega que o autor tenha realizado trabalho nos locaisrelatados como perigosos, e que eventual exposição que tenha ocorrido,não foi contínua.

Pois bem.

Em primeiro lugar, analiso a prova oral para dirimir a dúvida quanto aoslocais em que o autor efetivamente trabalhou:

Depoimento pessoal do(a) autor(a): que nem sempre havia protetor auricular, sendo que durante a contratualidade chegou a ficar 2 anos e pouco sem usar tal EPI; nada mais.

Depoimento pessoal do preposto do(s) réu(s): que o autor não ligavanem desligava os painéis elétricos de secagem de grãos; o autor tambémnão fazia conferência nos sinos; que o autor não adentrava no setor deextração; que o autor não laborava próximo aos tanques de álcool danova planta; nada mais.

Primeira testemunha do autor: Silvanei da Cruz, identidade nº65491451, solteiro(a), nascido em 07/01/1978, Operador de Produção,residente e domiciliado(a) na Rua Falcão, 711, Araucária. Advertida ecompromissada. Depoimento: "que trabalhou para a ré de 2001 a03/2012; que sua última função foi líder de produção; o depoentetrabalhava no turno das 6h às 14h20 e o autor no turno das 22h às 6h;eventualmente o depoente trabalhava no turno do autor, substituindo oencarregado do turno deste, como nas férias, quando tinha que trabalhar 12h ou em caso de falta de colegas, por exemplo; que o autor ligava edesligava os painéis de secagem de grãos, sendo que tinha de fazer isso

cerca de 3 a 4 vezes no turno; que no seu turno os operadores tambémexerciam tal tarefa, com a mesma frequência; cerca de 3 a 4 vezes noturno o autor também conferia o sino, que no seu turno os operadorestambém exerciam tal tarefa, com a mesma frequência; reperguntas da



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parte ré: haviam 2 operadores por turno, sendo que cada um trabalhavaem plataforma distinta e um deles era incumbido de fazer as tarefasreferidas acima que compreendiam a sua plataforma, contudo declara odepoente que ocorria de um operador desempenhar as tarefas do outro;no caso do autor, cabia ao mesmo trabalhar na plataforma em que seoperava os painéis de secagem e conferência de sinos; que no setor doautor havia apenas ele e mais outro operador e ainda um encarregado; o

depoente também fiscalizava o uso de EPIs pelo operadores, logo,quando trabalhava com o autor fiscalizava o uso de EPI por ele; todas asvezes que trabalhou com o autor viu o mesmo usando o protetor auricular; nada mais.

Entendo que a testemunha SILVANEI, apesar de não laborar corriqueiramente no mesmo horário que o autor, tem conhecimento dasatividades desempenhadas, já que exercia a mesma função, mas emturno diverso. Desta forma, considerando que em seu turno um operador ligava e desligava painéis de secagem de grãos e conferia o sino, presumo que no outro período, o operador era responsável pelaexecução destas mesmas tarefas. Assim, considero que o reclamante

desempenhava estas atividades por ele mencionadas, no entanto, nãorestaram comprovadas as atividades de abastecimento de páscarregadeiras com gás e de tirar ¿ar¿ dos vagões de carregamento.

Passo à análise do laudo pericial, de modo a confirmar se as atividadesem tela acarretavam a exposição do autor a perigo. Para tanto,transcrevo alguns apontamentos periciais:

a. observa-se que para a função desenvolvida pelo reclamante, não foiidentificado que o mesmo se expusesse a riscos de choque elétrico,explosão, ou outros, para nexo de condição perigosa;

b. foi identificado que o reclamante havia de ligar e desligar os painéiselétricos no setor de secagem de grãos, onde existia 440 volts de potência neste painéis, até dezembro de 2010, sendo que após este períodos os comandos foram afastados;

c. observa-se que apenas este tempo despendido para ligar e desligar os painéis, não gera nexo de condição perigosa, frente aos efeitos daeletricidade;

d. quanto a manutenção dos equipamentos da empresa reclamada, eraefetuada apenas uma regulagem e limpeza interna e externas, não

gerando nexo de periculosidade para realização de tal tarefa;

e. observa-se que o reclamante poderia acessar o setor de secagem, ondeexiste tubulação de gás natural, no entanto, a NR 16 em seus anexos,



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não contempla a exposição a tubulação de inflamáveis ou explosivos,como passiveis de condição perigosa;

f. a tubulação de gás natural passando pelo área de acesso doreclamante, poderia potencializar o risco de acidente de trabalho, masnão de gerar nexo de perigo com ênfase a percepção de adicional de periculosidade;

g. não fora identificado que o reclamante tenha atuado no abastecimentode pás carregadeiras ou tenha atuado próximo da área considerada derisco, descaracterizando o nexo de periculosidade para tanto;

h. observa-se que não foram identificadas outras características capazesde gerar nexo de condição perigosa nas atividades desenvolvidas peloreclamante;

i. considerando o exposto, as atividades desenvolvidas pelo reclamantenão são enquadráveis para nexo de periculosidade, durante todo o período de atuação do pacto laboral com a empresa reclamada.(grifei)

E tendo em vista que o laudo pericial encontra-se devidamentefundamentado e formalmente correto, acolho a conclusão do perito,neste ponto.

Assim, rejeito o pedido de adicional de periculosidade e seusconsectários.

2. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Segundo relato do autor, laborava em condições totalmente insalubres,sem receber o respectivo adicional. A insalubridade alegada seriadecorrente de odor forte que tornaria o ambiente praticamenteirrespirável. Além do mais, o local de trabalho seria quentíssimo, commuito vapor e pó em suspensão. Afirma ainda, que não utilizavanenhum equipamento de proteção que inibisse o calor insuportável e osodores intoxicantes.

A reclamada contesta reputando inverídicas as alegações do autor, jáque teriam sido fornecidos os EPI's necessários para a inibição dosagentes insalubres.

Pois bem.

O laudo pericial afasta a existência de insalubridade por exposição a produtos químicos, por exposição a calor e por exposição a poeira. Paramelhor compreensão, destaco os seguintes trechos do laudo:



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· Não foi identificado durante a diligência pericial, que o reclamantetenha se exposto a produtos químicos, de forma habitual ou acima dolimite de tolerância, para nexo de condição insalubre;

· a temperatura no ambiente de trabalho se mantinha conforme o climada região, já que a área de trabalho era ampla, com aberturas laterais,que arejavam o ambiente de forma habitual, o que contribui para um

ambiente saudável frente a exposição ao calor;

· observou-se durante os trabalhos periciais, que a poeira existente noambiente de trabalho do autor, era proveniente dos farelos e grãosmovimentados nos silos ;e ainda, a poeira de farelos e grãos tambémconhecida como poeira vegetal não possui nexo para indicação deinsalubridade segundo os anexos da NR 15;

Quanto aos supostos agentes insalubres: produtos químicos, poeira ecalor excessivo, a conclusão do perito foi a mesma: "as atividadesdesenvolvidas pelo reclamante não são enquadráveis para nexo decausalidade", e mais uma vez, por estar bem fundamentada, acolho a

conclusão do perito neste ponto.

Já em relação ao agente ruído, o perito constatou existência de ruídoacima do limite de tolerância, no ambiente de trabalho do autor. Restainvestigar se houve fornecimento de EPIs que inibissem este agenteinsalubre.

O perito informa que a periodicidade de fornecimento do protetor auricular não era observada, e que não houve especificação do modelode protetor auricular fornecido, de forma que não há como precisar se oruído do ambiente era ou não atenuado de forma adequada. Em razão de possível entendimento diverso quanto à periodicidade, o Sr. Expertapresentou duas conclusões:

"1º Considerando o uso adequado dos EPIs fornecidos, e o período deeficácia de seis meses dos protetores, e ainda, adotando como adequadoos EPIs sem a descrição do CA, as atividades desenvolvidas peloreclamante não são enquadráveis para nexo de insalubridade durante 24meses do pacto laboral, sendo

considerado que são enquadráveis para nexo de insalubridade em graumédio, no restante do período de atuação do pacto laboral com areclamada.

2 ª. Considerando que o ruído no ambiente de trabalho do reclamante, permanecia acima do limite de tolerância, aliado a ausência de medidas prevencionistas por parte da reclamada, quanto à periodicidade da



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substituição do EPI de forma adequada, protocolo/registro adequadocom descrição dos CAs, entre outros, as atividades desenvolvidas peloreclamante são enquadráveis para nexo de insalubridade em grau médio,durante todo o período de atuação do pacto laboral".

Quanto ao protetor auricular, durante a perícia, o autor reconheceu o usodo equipamento. Ainda, a testemunha ouvida em audiência, diz que

"também fiscalizava o uso de EPIs pelo operadores, logo, quandotrabalhava com o autor fiscalizava o uso de EPI por ele ; todas as vezesque trabalhou com o autor viu o mesmo usando o protetor auricular ".

Ou seja, tudo leva a crer que durante toda a contratualidade, o autor utilizou protetor auricular. Já que sequer foi levantada pelo autor ahipótese de que o modelo fornecido era inadequado, considero que oautor sempre usou protetor auricular cujo modelo era adequado paraminimizar a exposição a ruído.

Ocorre que o Sr. Perito detectou falha nos registros de entrega desteEPI, no que diz respeito à periodicidade que, conforme afirma: segundo

experiência deste profissional, o protetor auricular tipo plug, possui umtempo médio de durabilidade e eficácia de até 6 meses a contar da datade fornecimento do mesmo. A ficha de entregas de EPIs, de fl. 34,demonstra que, considerando apenas o período não fulminado pela prescrição, as últimas entregas de protetor auricular ocorreram em14/11/06 e 17/10/07. Desta forma, se levada em conta a durabilidade doequipamento, o reclamante esteve protegido do agente ruído no períodode 14/11/06 a 14/05/07 e de 17/10/07 a 17/04/08.

Por todo o exposto, defiro o pagamento de adiciona l de insalubridadeem grau médio, utilizando-se como base de cálculo o salário minimo, por todo o período imprescrito , exceto no intervalo de 17/10/07 e17/04/08 , com reflexos em aviso prévio , férias + 1/3 , 13º salário eFGTS , de acordo com o pedido."

Em estreita síntese afirma o reclamante que restou

demonstrado que laborava em ambiente periculoso, pelo que requer a condenação da

reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade.

Analisa-se.

Do laudo pericial constou o seguinte:



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QUANTO À PERICULOSIDADE: Discussões realizadas frente à NR 16 - Atividades e Operações Perigosas da Portaria 3.214/78 doMinistério do Trabalho e Emprego: - Consta o artigo 193 da CLT... Sãoconsideradas atividades ou operações perigosas, na forma daregulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanentecom inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado;

E ainda, o Art. 2º do Decreto apresenta que é exclusivamente suscetívelde gerar direito à percepção da remuneração adicional que trata o artigo1º da Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício dasatividades constantes do Quadro anexo, desde que o empregadoindependentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa:

I - permaneça habitualmente em área de risco, executando ouaguardando ordens, e em situação de exposição contínua, caso em que o pagamento do adicional incidirá sobre o salário da jornada de trabalhointegral;

II - ingresse de modo intermitente e habitual, em área de risco, caso emque o adicional incidirá sobre o salário do tempo despendido peloempregado na execução de atividade em condições de periculosidade oudo tempo à disposição do empregador, na forma do inciso I deste artigo.

Diante do que estabelece a legislação vigente, temos:

a. observa-se que para a função desenvolvida pelo reclamante, não foiidentificado que o mesmo se expusesse a riscos de choque elétrico,explosão, ou outros, para nexo de condição perigosa;

b. foi identificado que o reclamante havia de ligar e desligar os painéiselétricos no setor de secagem de grãos, onde existia 440 volts de potência neste painéis, até dezembro de 2010, sendo que após este períodos os comandos forma afastados;

c. observa-se que apenas este tempo despendido para ligar e desligar os painéis, não gera nexo de condição perigosa, frente aos efeitos daeletricidade;

d. quanto a manutenção dos equipamentos da empresa reclamada, eraefetuada apenas uma regulagem e limpeza interna e externas, nãogerando nexo de periculosidade para realização de tal tarefa;



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e. observa-se que o reclamante poderia acessar o setor de secagem,onde existe tubulação de gás natural, no entanto, a NR 16 em seusanexos, não contempla a exposição a tubulação de inflamáveisou explosivos, como passiveis de condição perigosa;

f. a tubulação de gás natural passando pelo área de acesso do

reclamante, poderia potencializar o risco de acidente de trabalho, masnão de gerar nexo de perigo com ênfase a percepção de adicional de periculosidade;

g. não fora identificado que o reclamante tenha atuado no abastecimentode pás carregadeiras ou tenha atuado próximo da área considerada derisco, descaracterizando o nexo de periculosidade para tanto;

h. observa-se que não foram identificadas outras características capazesde gerar nexo de condição perigosa nas atividades desenvolvidas peloreclamante;

i. considerando o exposto, as atividades desenvolvidas pelo reclamantenão são enquadráveis para nexo de periculosidade, durante todo o período de atuação do pacto laboral com a empresa reclamada.

XVII - CONSIDERAÇÕES FINAIS

(...)

QUANTO À PERICULOSIDADE:

As atividades desenvolvidas pelo reclamante não são enquadráveis paranexo de periculosidade, durante todo o período de atuação do pacto

laboral com a empresa reclamada. - fl. 174/175.

Do transcrito verifica-se que no período compreendido entre

14/02/1990 a dez/2010 o reclamante esteve submetido a voltagem que de 440V (b. foi

identificado que o reclamante havia de ligar e desligar os painéis elétricos no setor de

secagem de grãos, onde existia 440 volts de potência neste painéis, até dezembro de

;)2010, sendo que após este períodos os comandos forma afastados



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3ª TURMA

Da análise do quadro de atividades constante do anexo do

Decreto 93.412/1986 é possível enquadrar as atividades desenvolvidas pelo autor como

de risco no item de número 03 (Atividades de inspeção, testes, ensaios, calibração, medição e

reparos e equipamentos e materiais elétricos, eletrônicos, eletromecânicos e de segurança individual ecoletiva em sistemas elétricos de potência de alta e baixa tensão.).

De fato, a Lei 7369/85 (aplicável ao autor em razão do

período em que laborou para a reclamada) instituiu o adicional de periculosidade aos

exercentes de atividades no "setor de energia elétrica" - art. 1º, deixando à

regulamentação "as atividades que se exercem" no setor. O regulamento, no entanto, ao

invés de limitar-se a descrever as atividades, e respectiva área de risco, restringiu odisposto na lei, criando exigência de trabalho em "sistema elétrico de potência", não

previsto na norma legal que, repita-se, disciplinou o direito, genericamente, ao "

". A lei, pois, considerou aempregado que exerce atividade no setor de energia elétrica

condição do prestador de serviços (empregado), não criando diversidade de tratamento de

uma mesma situação fática ocorrida em relação de emprego junto a unidade de

transmissão ou geração, em relação à unidade consumidora.

O Decreto 93.412/96 relaciona como atividade em área de

risco aquela decorrente de "inspeção, testes, ensaios, calibrações, medições, reparos em

equipamentos e materiais elétricos, eletrônicos, eletromecânicos e de segurança

".individual e coletiva, em sistema elétrico de potência de alta e baixa tensão

A Orientação Jurisprudencial nº 324 da SDI-1 do C. TST

encerra a questão:



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3ª TURMA

Adicional de Periculosidade. Sistema Elétrico de Potência. Decreto nº93.412/86, Art. 2º, § 1º. É assegurado o adicional de periculosidadeapenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potênciaem condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalaçõeselétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que emunidade consumidora de energia elétrica.

Assim, tendo em vista que as funções do autor igualam-se

àquelas que o Decreto em comento considera periculosas, é possível constatar que o

autor, ao desempenhar atividades diretamente em equipamentos energizados

encontrava-se sujeito a risco. Cumpre, então aferir se havia a entrega e efetivo uso de

equipamentos de segurança aptos a eliminar ou neutralizar a periculosidade das atividades

do trabalhador.

No entanto, a ré não se desincumbiu de seu ônus de

demonstrar que tenha fornecido equipamentos de proteção aptos a eliminar ou neutralizar

o agente periculoso.

De todo o esposado, tem-se que o autor esteve submetido à

condições periculosas no período compreendido entre 14/02/1990 a 31/12//2010, pelo que

faz jus ao adicional de periculosidade à razão de 30% da remuneração do autor, devendoser observado o período imprescrito (verbas exigíveis anteriormente a 20/07/2007).

Reflexos em 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio, FGTS e multa de 40% (fl. 09).

Reformo.

CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DEPERICULOSIDADE



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3ª TURMA

Alega o recorrente que a Convenção n. 155, da OIT autoriza

a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pelo que requer seja a

reclamada condenada ao pagamento de ambos.

O juiz de origem indeferiu o pedido de adicional de

periculosidade, razão pela qual não houve análise do juiz de origem acerca da

possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Tendo em

vista o que o pleito atinente ao adicional de periculosidade restou provido por este Juízo,

passa a analisar tal possibilidade de cumulação.

Vejamos.

De início, cumpre destacar que, na medida em que o

empregado está exposto a agentes tanto insalubres, como periculosos, tem-se que as

nocividades são múltiplas, de modo que, em tese, os adicionais também deveriam ser.

Conclusão distinta ensejaria prática vantajosa para quem se beneficia da mão de obra em

detrimento do valor proteção ao trabalho, não estimulando o empregador à promover

modificações no ambiente de trabalho, livrando-o de agentes nocivos à saúde dosempregados (art.7º, XXII, CF/88).

A despeito do ora exposto, o art. 193, § 2º, da CLT traz

vedação expressa quanto à cumulação de adicionais (O empregado poderá optar pelo

).adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido

Registre-se que a Convenção n. 155, da OIT, em seus arts. 4º

e 11, "b", dispõe:



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"Artigo 4

1. Todo Membro deverá, mediante consulta com as organizações maisrepresentativas de empregadores e de trabalhadores interessadas e tendoem conta as condições e prática nacionais, formular, pôr em prática ereexaminar periodicamente uma política nacional coerente em matériade segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente de trabalho.

2. Esta política terá por objetivo prevenir os acidentes e os danos para asaúde que sejam conseqüência do trabalho, guardem relação com aatividade de trabalho ou sobrevenham durante o trabalho, reduzindo aomínimo, na medida em que seja razoável e factível, as causas dos riscosinerentes ao meio ambiente de trabalho

Artigo 11

A fim de tornar efetiva a política a que se refere o Artigo 4 do presenteConvênio, a autoridade ou autoridades competentes deverão garantir arealização progressiva das seguintes funções:

(...)

b) a determinação das operações e processos que estarão proibidos,limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ouautoridades competentes, bem como a determinação das substâncias eagentes aos quais a exposição no trabalho estará proibida, limitada ousujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridadescompetentes; deverão levar-se em consideração os riscos para a saúdecausados pela exposição simultânea a várias substâncias ou agentes;

(...)"

Entretanto, ao contrário do que sugere a parte autora, o

tratado internacional (ratificado pelo Brasil por meio do Decreto nº 1.254/94) tem o

escopo de formular uma política de segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente

de trabalho, não trazendo de forma explícita a previsão de cumulação de adicionais (de

insalubridade e periculosidade), de maneira que as disposições ali contidas devem ser

interpretadas de forma sistematizada com o teor da legislação interna (no caso, o art. 193,

§ 2º, da CLT).



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3ª TURMA

Note-se, ainda, que a Convenção prevê que a política de

proteção deve considerar " " (art. 4º), bem como que "as condições e prática nacionais a

im de tornar efetiva a política a que se refere o Artigo 4 do presente Convênio, a

autoridade ou autoridades competentes deverão garantir a realização das progressiva

(art. 11) donde se conclui que as medidas ali estabelecidas devem ser seguintes funções" ,

promovidas pelo país membro que a tenha ratificado, de forma progressiva, conforme sua

situação social, econômica, política, implementando, portanto, gradativamente, melhorias

na condição social do trabalhador.

Assim, ainda prevalece o previsto na legislação interna,

devendo o autor optar pelo adicional que for mais vantajoso, nos moldes do art. 193, §2º,

da CLT.

Cita-se precedente do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE EPERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO.OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimentodeste Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nestaCorte, é válida a regra do art. 193, §2º, da CLT, que dispõe sobre a nãocumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade,cabendo a opção pelo empregado entre os dois adicionais. Assim, se oobreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, poderequerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que alei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais.Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamentode diferenças entre um e outro adicional. Para a ressalva do Relator,caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas(adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º,XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de

fatores e, de principalmente, verbas/parcelas manifestamente diferentes,não havendo bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido.



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3ª TURMA

(Processo: RR - 611700-64.2009.5.12.0028 Data de Julgamento:26/06/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma,Data de Publicação: DEJT 01/07/2013).

Nesse contexto, nada a deferir.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR TODO OPERÍODO IMPRESCRITO/BASE DE CÁLCULO DOADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Decidiu-se nos seguintes moldes:

"Segundo relato do autor, laborava em condições totalmente insalubres,sem receber o respectivo adicional. A insalubridade alegada seriadecorrente de odor forte que tornaria o ambiente praticamenteirrespirável. Além do mais, o local de trabalho seria quentíssimo, com

muito vapor e pó em suspensão. Afirma ainda, que não utilizavanenhum equipamento de proteção que inibisse o calor insuportável e osodores intoxicantes.

A reclamada contesta reputando inverídicas as alegações do autor, jáque teriam sido fornecidos os EPI's necessários para a inibição dosagentes insalubres.

Pois bem.

O laudo pericial afasta a existência de insalubridade por exposição a produtos químicos, por exposição a calor e por exposição a poeira. Paramelhor compreensão, destaco os seguintes trechos do laudo:

· Não foi identificado durante a diligência pericial, que o reclamantetenha se exposto a produtos químicos, de forma habitual ou acima dolimite de tolerância, para nexo de condição insalubre;

· a temperatura no ambiente de trabalho se mantinha conforme o climada região, já que a área de trabalho era ampla, com aberturas laterais,que arejavam o ambiente de forma habitual, o que contribui para umambiente saudável frente a exposição ao calor;

· observou-se durante os trabalhos periciais, que a poeira existente noambiente de trabalho do autor, era proveniente dos farelos e grãos



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movimentados nos silos ;e ainda, a poeira de farelos e grãos tambémconhecida como poeira vegetal não possui nexo para indicação deinsalubridade segundo os anexos da NR 15;

Quanto aos supostos agentes insalubres: produtos químicos, poeira ecalor excessivo, a conclusão do perito foi a mesma: "as atividadesdesenvolvidas pelo reclamante não são enquadráveis para nexo de

causalidade", e mais uma vez, por estar bem fundamentada, acolho aconclusão do perito neste ponto.

Já em relação ao agente ruído, o perito constatou existência de ruídoacima do limite de tolerância, no ambiente de trabalho do autor. Restainvestigar se houve fornecimento de EPIs que inibissem este agenteinsalubre.

O perito informa que a periodicidade de fornecimento do protetor auricular não era observada, e que não houve especificação do modelode protetor auricular fornecido, de forma que não há como precisar se oruído do ambiente era ou não atenuado de forma adequada. Em razão de

possível entendimento diverso quanto à periodicidade, o Sr. Expertapresentou duas conclusões:

"1º Considerando o uso adequado dos EPIs fornecidos, e o período deeficácia de seis meses dos protetores, e ainda, adotando como adequadoos EPIs sem a descrição do CA, as atividades desenvolvidas peloreclamante não são enquadráveis para nexo de insalubridade durante 24meses do pacto laboral, sendo

considerado que são enquadráveis para nexo de insalubridade em graumédio, no restante do período de atuação do pacto laboral com areclamada.

2 ª. Considerando que o ruído no ambiente de trabalho do reclamante, permanecia acima do limite de tolerância, aliado a ausência de medidas prevencionistas por parte da reclamada, quanto à periodicidade dasubstituição do EPI de forma adequada, protocolo/registro adequadocom descrição dos CAs, entre outros, as atividades desenvolvidas peloreclamante são enquadráveis para nexo de insalubridade em grau médio,durante todo o período de atuação do pacto laboral".

Quanto ao protetor auricular, durante a perícia, o autor reconheceu o usodo equipamento. Ainda, a testemunha ouvida em audiência, diz que

"também fiscalizava o uso de EPIs pelo operadores, logo, quandotrabalhava com o autor fiscalizava o uso de EPI por ele ; todas as vezesque trabalhou com o autor viu o mesmo usando o protetor auricular ".



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Ou seja, tudo leva a crer que durante toda a contratualidade, o autor utilizou protetor auricular. Já que sequer foi levantada pelo autor ahipótese de que o modelo fornecido era inadequado, considero que oautor sempre usou protetor auricular cujo modelo era adequado paraminimizar a exposição a ruído.

Ocorre que o Sr. Perito detectou falha nos registros de entrega deste

EPI, no que diz respeito à periodicidade que, conforme afirma: segundoexperiência deste profissional, o protetor auricular tipo plug, possui umtempo médio de durabilidade e eficácia de até 6 meses a contar da datade fornecimento do mesmo. A ficha de entregas de EPIs, de fl. 34,demonstra que, considerando apenas o período não fulminado pela prescrição, as últimas entregas de protetor auricular ocorreram em14/11/06 e 17/10/07. Desta forma, se levada em conta a durabilidade doequipamento, o reclamante esteve protegido do agente ruído no períodode 14/11/06 a 14/05/07 e de 17/10/07 a 17/04/08.

Por todo o exposto, defiro o pagamento de adiciona l de insalubridadeem grau médio, utilizando-se como base de cálculo o salário minimo,

por todo o período imprescrito , exceto no intervalo de 17/10/07 e17/04/08 , com reflexos em aviso prévio , férias + 1/3 , 13º salário eFGTS , de acordo com o pedido."

Alega o reclamado que é "incontroverso que durante toda

", bem como que "contratualidade o Autor usou protetor auricular o protetor auricular é

o tipo de EPI que sempre foi disponibilizado em abundância pela Reclamada, na própria

ortaria existe uma caixa com disponibilidade a qualquer momento, é tratado como se

" - fl. 282. Ainda, assevera que "osse um equipamento quase que descartável não há

qualquer fundamentação legal que conclua que sua durabilidade do protetor seja de

" - fl. 282.apenas 6 meses

O reclamante, por sua vez, " parece improvável que os

alegados EPIs tenham sido realmente fornecidos, ou que tenham chegado ás mãos do

autor, e mesmo que tivessem, seguramente não existiu fiscalização do seu uso,

". Requer seja ampliadaresponsabilidade esta única e exclusiva da reclamada

condenação da ré.



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Analisa-se.

Do laudo pericial constou:

"(...) 4. Quanto à exposição a ruídos (por quesitos):

Discussões realizadas frente ao Anexo 1 - Limites de Tolerância ParaRuído Contínuo ou Intermitente NR 15 - Atividades e OperaçõesInsalubres da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego:

a. segundo a NR 15 em seu anexo 1, o trabalhador em um período diáriode 8 horas, poderia se expor ao Limite de Tolerância de 85,0 dB(A);

b. foi identificado, que o reclamante atuava habitualmente na área de produção da empresa reclamada;

c. durante os trabalhos periciais, o ruído no ambiente de trabalho do

reclamante permaneceu em torno de 87,0 a 93,0 dB(A);

d. a aferição de ruído foi efetuada com decibelímetro digital da marcaMINIPA, devidamente calibrado no momento da perícia por calibrador da mesma marca, ambos aferidos pelo fabricante;

e. observa-se, que a reclamada manifestou o fornecimento de protetor auricular ao reclamante, sendo que durante a diligência pericial o autor reconheceu o uso do equipamento;

f. a reclamada apresentou as fichas de controle de EPIs assinadas peloautor, sendo que foram analisadas as datas de fornecimento dos

protetores auriculares, conforme apresentado na tabela a seguir:

CA TIPO DATA DE FORNECIMENTO

14121 - Plug - 15/06/04

NI - Plug - 23/02/06

NI - Plug - 14/11/06

NI - Plug - 17/10/07

g. segundo experiência deste profissional, o protetor auricular tipo plug, possui um tempo médio de durabilidade e eficácia de até 6 meses acontar da data de fornecimento do mesmo;



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h. com o protetor auricular de CA 14121, possui índice de atenuação de11,0 dB(A), com isso o ruído efetivo ao ouvido do reclamante quandono uso do EPI, permanecia em torno a 76,0 a 82,0 dB(A);

i. observa-se que os demais EPIs descritos na ficha de EPI assinada peloautor, não possuem descrição do CA de forma adequada, assim, prejudicando a identificação da qualidade e atenuação do equipamento;

j. pelo exposto temos duas situações:

1 ª. Considerando o uso adequado dos EPIs fornecidos, e o período deeficácia de seis meses dos protetores, e ainda, adotando como adequadoos EPIs sem a descrição do CA, as atividades desenvolvidas peloreclamante não são enquadráveis para nexo de insalubridade durante 24meses do pacto laboral, sendo considerado que são enquadráveis paranexo de insalubridade em grau médio, no restante do período de atuaçãodo pacto laboral com a reclamada.

2 ª. Considerando que o ruído no ambiente de trabalho do reclamante,

permanecia acima do limite de tolerância, aliado a ausência de medidas prevencionistas por parte da reclamada, quanto à periodicidade dasubstituição do EPI de forma adequada, protocolo/registro adequadocom descrição dos CAs, entre outros, as atividades desenvolvidas peloreclamante são enquadráveis para nexo de insalubridade em grau médio,durante todo o período de atuação do pacto laboral."

Do exposto no laudo, verifica-se que os EPI's fornecidos

pelo reclamado não possuem o o Cadastro de aporvação (CA), o que inviabilizou a

adequada aferição de qualidade e grau efetivo de proteção do equipamento, no caso, o protetor auricular.

Com efeito, cabia à reclamada demonstrar que cumpriu todas

as normas de segurança, neutralizando o agente insalubre ruído (art. 818, CLT c/c 333, II,

CPC). No entanto, não se desincumbiu do ônus que militava em seu desfavor, na medida

em que trouxe aos autos recibos de entregas de equipamentos de proteção individual,

como dito, sem o correspondente certificado de aprovação, bem como não abrangendotodo o período do contrato de trabalho.



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3ª TURMA

Assim, sendo inviável a constatação de que o ruído existente

no local do trabalho do autor foi neutralizado, reforma-se a r. sentença para reconhecer

que o autor esteve exposto a condições insalubres ao longo de todo o período imprescrito.

No entanto, fazendo jus, o autor, a ambos os adicionais(insalubridade e periculosidade), aliado à inviabilidade de cumulação dos mesmos (como

analisado em tópico supra), afasta-se a condenação ao pagamento de adicional de

insalubridade, ainda que por fundamento diverso.

Reforma-se.

RECURSO ORDINÁRIO DE IMCOPA IMPORTAÇÃOEXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS S.A.

INSALUBRIDADE

Por brevidade, reporto-me aos fundamentos expendidos no

recurso ordinário do reclamante.

DATA DE FECHAMENTO DOS CARTÕES

O juiz de origem deferiu o seguinte:

"(...)

Assim , condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de horasextras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal.

Observar-se-ão os seguintes parâmetros para a realização dos cálculosdas horas extras:

a) validade dos cartões ponto juntados aos autos pela ré;

b) dias trabalhados;



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c) adicional convencional, sendo que, caso inexistente, adotar-se-á oadicional legal;

d) adicional de 100% quanto as eventuais horas extras laboradas emdomingos e feriados sem compensação na mesma semana;

e) divisor 220;

f) dedução das horas extras pagas a idêntico título, independentementedo mês de pagamento, conforme recibos juntados aos autos, a fim deevitar o enriquecimento ilícito por parte do autor;

g) desconto do tempo anotado como repouso, quando da apuração dashoras trabalhadas;

h) observância da redução ficta da hora noturna e integração doadicional noturno na base de cálculo das horas extras noturnas (TSTSDI I OJ n. 97),

o qual também será devido quanto eventuais horas prorrogadas no casodo inciso II da súmula 60 do TST, se for o caso;

i) desconto dos minutos não excedentes de cinco, anteriores e/ou posteriores à jornada de trabalho, até o limite diário de dez minutos,conforme preceitua o parágrafo 1º, do artigo 58, da CLT, e Súmula nº366 do c. TST. Logo, os referidos minutos não deverão ser computadoscomo tempo extra. Entretanto, caso ultrapassado o limite supracitado(10min), todo o tempo excedente a jornada normal deverá ser computado como extra;

j) quanto a eventual mês sem correspondente recibo de salário, deveráser considerado como salário base a média salarial a ser apurada docotejo entre o mês anterior e o mês posterior ao mês sem recibo; casoinexistente qualquer um dos recibos referidos, adotar-se-á a médiasalarial anual; k) quanto a eventual mês sem correspondente cartão de ponto, deverá ser considerada a média física entre o mês anterior e omês posterior ao mês sem cartão de ponto; caso inexistente qualquer umdos cartões ponto referidos, adotar-se-á a média de horas extras anual;

l) marco prescricional;

m) evolução salarial e adicional de insalubridade na base de cálculo das

horas extras.Por habituais tais horas extras laboradas pelo Reclamante, o mesmotambém faz jus aos reflexos de tais horas, observada a Súmula 347 do



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TST, em RSR (domingos e feriados, conforme Súmula 172 TST), e comestes em férias mais 1/3 (exceto sobre os reflexos nas férias mais 1/3quando estas são indenizadas na rescisão contratual), 13º salários (nostermos da Súmula 45 do TST e art. 7°, VIII, da CF/88), FGTS e suamulta de 40% (artigo 15 da Lei 8.036/90). Ainda, haverá reflexo dashoras extras na parcela rescisória concernente ao aviso prévioindenizado e demais parcelas rescisórias de natureza salarial, pagas

conforme TRCT, pois quanto a estas, em sendo habitual às horas extraslaboradas, a base de cálculo da remuneração para fins rescisórios sofreualterações, devendo-se incluí-las para o cômputo da base de cálculo. "

Aduz o recorrente que deve ser observada a data a data

de fechamento dos cartões de ponto. Requer a reforma.

Examina-se.

Em que pese o juiz de origem não tenha se pronunciado

acerca da data de fechamento dos cartões de ponto, considerando tratar-se de critério de

cálculo, passível a análise.

Dos controles de jornada, observa-se que

estes compreendiam, em regra, o período do dia 16 de um mês ao dia 15 do seguinte, de

modo de que quando da liquidação do julgado tal peculiaridade deve ser observada.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário para determinar

que seja observado o critério de fechamento de cartão ponto para fins de apuração das

horas extras.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Constou da r. decisão:

Fixo os honorários do perito AMILTON MARCOS DE ALMEIDA emR$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), a serem suportados pela



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reclamada, já que sucumbente no objeto da perícia, a teor do art. 790-Bda CLT, por entender que o referido valor é compatível com o rabalhorealizado.

Do valor ora arbitrado deverá ser deduzida a quantia antecipada ao perito, devendo a ré restituir ao autor os valores antecipados à fl . 210 .Quanto a referida verba honorária, a atualização monetária deverá

observar o critério previsto na OJ 198 da SDI-1 do TST. "

Afirma que "cada parte restou sucumbente em parte da

erícia, restando sucumbente à Recorrente quando à periculosidade e sucumbente a

" - fl. 284. Requer seja distribuído entre as parte aarte Autora quanto à insalubridade

responsabilidade sobre os honorários do perito.

Sem razão.

O reclamado restou sucumbente quanto ao pleito que

originou a perícia, sendo que houve deferimento de adicional de insalubridade ao

reclamante, portanto, deve ser responsabilizada pelo pagamento dos honorários periciais.

Aplicação do disposto no art. 790-B da CLT.

Ademais, consoante decidido em tópico do reclamante, a r.

sentença foi reformada quanto à condenação da ré ao pagamento de adicional de

periculosidade, de modo que não há nada a deferir.

Mantenho.

III. CONCLUSÃO

Isto posto,



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os Desembargadores da 3ª Turma do TribunalACORDAM

Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS

das partes, bem como das contrarrazões apresentadas. NoRECURSOS ORDINÁRIOS

mérito, por igual votação, ao recurso ordinário da parte autoraDAR PROVIMENTO para, nos termos da fundamentação: a) deferir o adicional de periculosidade à razão de

30% da remuneração do autor, devendo ser observado o período imprescrito (verbas

exigíveis anteriormente a 20/07/2007), bem como reflexos; e DAR PROVIMENTO

ao recurso ordinário da parte ré para, nos termos da fundamentação: a)PARCIAL

afastar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade; b) determinar que seja

observado o critério de fechamento de cartão ponto para fins de apuração das horas

extras.

Custas inalteradas.

Intimem-se.

Curitiba, 27 de novembro de 2013.

ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR

RELATOR

adicional de periculosidade e insalubridade. não cumulativos

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