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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FERNANDO BALDISSERA
A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APÓS A SÚMULA VINCULANTE N º 4 DO STF
Biguaçu
2010
FERNANDO BALDISSERA A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APÓS
A SÚMULA VINCULANTE N º 4 DO STF
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Roberta Schneider Westphal
Biguaçu 2010
FERNANDO BALDISSERA
A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APÓS A SÚMULA VINCULANTE N º 4 DO STF
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Trabalho
Biguaçu, 24 de novembro de 2010
Prof. MSc. Roberta Schneider Westphal UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner
UNIVALI – Campus Biguaçu Membro
Prof. MSc. Marcio Roberto Paulo UNIVALI – Campus Biguaçu
Membro
Dedico este trabalho aos meus pais
Carlos Alberto Baldissera e Áurea de Mello Baldissera
e a minha amada Ana Cristina de Aguiar Vaz (Baldissera)
por todo amor, dedicação e compreensão que sempre dispensaram.
Eternamente fontes de inspiração.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, o Grande Arquiteto do Universo por me permitir chegar
até o final de mais uma etapa.
Agradeço ao meu irmão e amigo, Ricardo Baldissera, por todo apoio
dispensado nas incontáveis horas a ensinar-me sobre o direito e a vida.
A minha irmã, amiga e sócia, Beatriz Maria Baldissera, por suportar a
pressão da minha ausência durante todo o tempo em que precisei e por todo o
auxílio durante sua existência em minha vida.
Aos colaboradores da nossa empresa, pela tolerância de minhas ausências
e apoio nos momentos em que solicitei.
Aos meus verdadeiros amigos, conquistados durante minha vida, que
sempre me deram apoio durante esta caminhada na Universidade.
A professora Helena Nastassya Paschoal Pitsica, pela recepção do início e
atenção até o final da minha trajetória na Universidade.
Àqueles professores que com sua humildade ensinaram-me a importância
do direito e da busca pelo conhecimento e também àqueles que com sua soberba
me ensinaram a importância da humildade.
Agradeço em especial a Dra. Roberta Schneider Westphal, pela paciência e
profissionalismo com que conduziu a orientação deste trabalho, pela amizade e
parceria dispensada e por aceitar meu pedido de orientação sempre me guiando
pelo melhor caminho.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 24 de novembro de 2010.
Fernando Baldissera
RESUMO
O adicional de insalubridade, criado com o intuito de compensar o prejuízo causado por agentes nocivos à saúde do trabalhador tem seu cálculo fundamentado legalmente em percentual a ser aplicado sobre o salário mínimo. Entretanto a CRFB/88, segundo entendimentos diversos, não recepcionou em seu texto essa previsão da Lei Consolidada, ao passo que veda a utilização do salário mínimo como indexador de qualquer natureza, criando-se assim a celeuma diante da aplicação legal do fator para cálculo do referido adicional. Por este motivo, inclusive, recentemente após decisão proferida em caráter vinculante, quando o STF editou a Súmula nº 4 a qual veda expressamente que o salário mínimo não poderia ser utilizado como indexador de base de cálculo para qualquer fim, deu início a divergências quanto à base de cálculo do instituto. Para estudo da celeuma, portanto, discorrer-se-á a seguir quando o direito do trabalho, seus princípios e normas que visam a proteção do trabalhador, um estudo sobre os adicionais, conceitos e diferenças entre remuneração e salário, os quais são indispensáveis a compreensão da parte final que aborda o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca da base de cálculo para o adicional de insalubridade.
Palavras-chave: Adicional de insalubridade, base de cálculo, súmula vinculante,
salário mínimo.
ABSTRACT
The hazard pay, created in order to compensate the damage caused by noxious agents, the health of the worker is legally his calculation based on percentage to be applied on the minimum wage. However, the Constitution of 1988, according to many interpretations, did not accept this prediction in his text of the Consolidated Law, while it prohibits the use of the minimum wage as the index of any kind, thus creating a stir on the legal application of the factor for calculation of that charge. For this reason, including, most recently after a decision handed down in binding, when the Supreme Court issued the Digest No. 4 which expressly prohibits the minimum wage could not be used as an index of the calculation basis for any purpose, began to divergences in basis for calculating the institute. To study the uproar, so talk will be followed when the labor law, its principles and rules aimed at protecting the worker, an additional study on the concepts and differences between compensation and wages, which are indispensable to understanding of the final part discusses the doctrinal and jurisprudential position about the basis for calculating the hazard pay. Keyword: Additional unhygienic conditions, basis, stare decisis, the minimum wage.
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
STF Supremo Tribunal Federal
TST Tribunal Superior do Trabalho
TRT Tribunal Regional do Trabalho
EC Emenda Constitucional
Art. Artigo
OIT Organização Internacional do Trabalho
NR Norma Regulamentadora
CIPA Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
EPI Equipamento de Proteção Individual
DRT Delegacia Regional do Trabalho e Emprego
SRTE Superintendência Regional do Trabalho e Emprego
MTE Ministério do Trabalho e Emprego
SESMT Serviço Especializado em Engenharia de Segurança em Medicina do
Trabalho
SDI Seção de Dissídios Individuais
FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
RR Recurso de Revista
REsp Recurso Especial
LICC Lei de Introdução ao Código Civil
RO Recurso Ordinário
Rcl Reclamação
ASO Atestado de Saúde Ocupacional
BTN Bônus do Tesouro Nacional
TR Taxa Referencial
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..........................................................................................................12
1. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO...............................................14
1.1. HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO........................................................14
1.2. CLASSIFICAÇÃO E CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO .....................17
1.3. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO..............................................................18
1.4. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO .......................................................26
1.4.1.1 - O Princípio de proteção..................................................................................28
1.4.1.2 - O Princípio da irrenunciabilidade dos direitos...............................................30
1.4.1.3 - O Princípio da continuidade da relação de emprego......................................31
1.4.1.4 - O Princípio da primazia da realidade .............................................................32
1.5. NORMAS DE PROTEÇÃO DO TRABALHADOR...............................................33
1.5.1. Medicina e Segurança do Trabalho ........................................................................33
1.5.2. Legislação e as NR´s ..............................................................................................34
1.5.3. Órgãos de Segurança e Medicina do Trabalho.......................................................35
1.5.3.1. SESMT ............................................................................................................35
1.5.3.2. CIPA ................................................................................................................36
1.5.3. Condições de Segurança e Prevenção ....................................................................38
2. A REMUNERAÇÃO E OS ADICIONAIS ...........................................................41
2.1. REMUNERAÇÃO ...................................................................................................41
2.2. SALÁRIO.................................................................................................................42
2.2.1 – Conceito de Salário...............................................................................................42
2.2.2 – Modalidades de Salário ........................................................................................46
2.2.2.1 – Salário por tempo ..........................................................................................46
2.2.2.2 – Salário por unidade de obra ...........................................................................47
2.2.2.3 – Salário por tarefa ...........................................................................................48
2.2.3 – Formas de Adimplemento Salarial .......................................................................48
2.2.3.1 – Salário-utilidade.............................................................................................49
2.2.4 – Política Salarial.....................................................................................................51
2.2.4.1 – Salário mínimo ..............................................................................................51
2.2.4.2 – Salário Profissional........................................................................................52
2.2.4.3 – Salário Normativo .........................................................................................53
2.3. ADICIONAIS...........................................................................................................54
2.3.1 – Adicional de Horas Extras....................................................................................55
2.3.2 – Adicional Noturno ................................................................................................56
2.3.3 – Adicional de Transferência...................................................................................57
2.3.4 – Adicional de Periculosidade .................................................................................58
2.3.5 – Adicional de Insalubridade...................................................................................60
2.3.5.1– Atividades e operações insalubres..................................................................61
2.3.5.2– A eliminação e a neutralização da insalubridade............................................63
2.3.5.3 – Requisitos para o pagamento do adicional de insalubridade.........................64
3. O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ......................................65
3.1. BASE LEGAL DE CÁLCULO – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ..........................65
3.2. A SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF E O ENTENDIMENTO DO TST.....67
3.3. SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO..............................................72
3.4. BTN COMO BASE DE CÁLCULO........................................................................75
3.5. SALÁRIO BÁSICO COMO BASE DE CÁLCULO...............................................76
3.6. DO CÁLCULO DE FORMA ANALÓGICA AO ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE............................................................................................................76
3.7. PISO NORMATIVO OU SALÁRIO PROFISSIONAL COMO BASE DE
CÁLCULO. ..........................................................................................................................77
CONSIDERAÇÕES FINAIS......................................................................................81
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................84
12
INTRODUÇÃO
Trata-se a seguir sobre a controvérsia criada diante da identificação da base
de cálculo do adicional de insalubridade e o posicionamento doutrinário e
principalmente jurisprudencial sobre o tema.
O objetivo central é estudar a celeuma interpretativa existente atualmente
quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, com base na doutrina e
jurisprudência, em especial do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina.
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
restou questionada a recepção da parte final do art. 192 da Consolidação das Leis
do Trabalho, o qual define o salário mínimo como base de cálculo para o adicional
de insalubridade, tendo a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
em seu art. 7º, IV, vedado a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Diante das inúmeras demandas sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal
posicionou-se através de preceito criado pela Emenda Constitucional nº 45/04,
editando a Súmula Vinculante nº 4, que contém em seu escopo o que seria a
solução para a controvérsia. Entretanto, por utilizar técnica interpretativa do direito
Alemão de Declaração de Inconstitucionalidade sem Pronúncia de Nulidade, foi
questionada nos tribunais inferiores.
Para tanto, foram levantadas as seguintes hipóteses: A possível não
recepção do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho que versa sobre a base
de cálculo do adicional de insalubridade pela Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988; a cabível vinculação da base de cálculo ao entendimento
sumulado pelo Supremo Tribunal Federal em sua Súmula Vinculante nº 4, no sentido
de não possibilidade do salário mínimo como indexador; e finalmente, o
posicionamento jurisprudencial acerca da base de cálculo do adicional de
insalubridade, sendo que neste estudo, focou-se no Tribunal Regional do Trabalho
12ª Região do Estado de Santa Catarina.
Diante destes questionamentos utiliza-se na parte de investigação o método
indutivo de pesquisa científica, analisando-se cada situação, visando localizar os
elementos necessários à demonstração da problemática em estudo.
13
Durante a pesquisa utilizou-se a técnica de pesquisa bibliográfica, através da
citação de autores, que deram origem as ideias apresentadas com adaptação aos
textos originais.
Na busca pelo objetivo do presente trabalho inicia-se o primeiro capítulo com
um estudo do histórico do Direito do Trabalho, analisando-se a classificação, fontes
e princípios que regem o ramo justrabalhista. Posteriormente apresenta-se uma
sinopse a respeito de Medicina e Segurança do Trabalho, bem como sua legislação,
órgãos e condições de segurança e prevenção, a fim de esclarecer ao leitor a
importância do tema do trabalho.
A base proposta no capítulo inicial é de fundamental importância para que se
possa adentrar no capítulo seguinte, ao passo que a Segurança e Medicina do
Trabalho atuam como fatores de prevenção dos riscos inerentes à saúde do
trabalhador, os quais dão a este o direito aos adicionais compensatórios.
No segundo capítulo apresenta-se um estudo da remuneração e do salário,
conceitos estes essenciais para a compreensão das principais teses acerca da base
de cálculo do adicional de insalubridade.
Passo seguinte estende-se o estudo acerca dos adicionais especificando-se
quais as principais categorias e a relação entre eles, bem como o conceito, as
atividades a forma de neutralização e os requisitos de pagamento do adicional de
insalubridade.
No último capítulo, conclui-se o estudo demonstrando-se a base legal
prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na
Consolidação das Leis do Trabalho, delimitando o posicionamento dos tribunais
acerca da determinação da base de cálculo do adicional de insalubridade,
analisando-se os julgados extraídos do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
Região, do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal.
Finalizando, demonstra-se nas considerações finais qual o entendimento
predominante no Estado de Santa Catarina, acerca da proposição tratada e sugere-
se a continuidade dos estudos abordando o entendimento de outros Estados e
principalmente, reflexões acerca da técnica utilizada pelo Supremo Tribunal Federal
para a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, quando da
definição da base de cálculo do adicional de insalubridade.
14
1. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO
1.1. HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO
A compreensão do Direito do Trabalho passa pelo conhecimento do passado
e do seu aperfeiçoamento no decorrer da história, com a evolução das relações de
trabalho e de subordinação em decorrência da revolução industrial e posteriormente
da revolução tecnológica.
A definição proposta por Cassar ensina que “do ponto de vista histórico e
etimológico a palavra trabalho decorre de algo desagradável: dor, castigo,
sofrimento, tortura.” 1
Ainda sobre o tema, encontra-se no latim a origem da palavra trabalho como
derivada da palavra tripalium que segundo Cunha, apud Barros, foi um instrumento
de tortura composto de três paus. 2
Historicamente tem-se a escravidão como a primeira forma de trabalho
conhecida, porém, como ensina Nascimento o escravo não tinha, pela sua condição,
direitos trabalhistas. 3
A Revolução Industrial e o aparecimento da máquina a vapor é um marco na
exploração da mão de obra, nesta mesma época, surge o contrato de trabalho e o
Direito do Trabalho, juntamente com as normas de proteção ao trabalho da mulher e
do menor em virtude da necessidade de intervenção do Estado nas relações
trabalhistas.
Com o término da Primeira Guerra Mundial, surge o chamado
constitucionalismo social que segundo Martins “é a inclusão nas constituições de
preceitos relativos à defesa social da pessoa, de normas de interesse social e de
garantia de certos direitos fundamentais, incluindo o Direito do Trabalho” 4
1 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2ª Ed., Niterói: Ímpetus, 2008. p.3 2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed., São Paulo: LTr, 2009. p.54 3NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.43. 4 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.9.
15
A partir dessa etapa, as Constituições de vários países iniciam a
constitucionalização dos direitos trabalhistas, tratando do assunto com distinção.
No Brasil, as Constituições vêm trazendo direitos trabalhistas desde 1824
com a abolição das corporações de ofício, a Lei do Ventre Livre em 1871 a qual
libertava os filhos dos escravos e a Lei dos Sexagenários em 1885, libertando os
escravos com mais de 60 anos. Até que em 1888 a Lei Áurea é finalmente assinada
pela princesa Isabel, sendo que a liberdade de associação foi reconhecida na
Constituição de 1891, conforme nos demonstra Martins5.
Em 1930 é criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio através de
uma política trabalhista idealizada pelo então presidente da República Getúlio
Vargas.6
Desde então, pode-se resumir a evolução do reconhecimento do Direito do
Trabalho pelas Constituições brasileiras através da seguinte ordem cronológica:
A Constituição de 1934 acrescentou o Pluralismo sindical; A de 1937 expressou a concepção política do Estado Novo e as restrições ao movimento sindical, o enquadramento de sindicatos em categorias definidas pelo Estado, a proibição de mais de um sindicato dos trabalhadores na mesma categoria e base territorial e a proibição da greve, considerada um recurso anti-social e nocivo a economia; A de 1964 acolheu princípios liberais na ordem política, mas conservou, embora restabelecendo o direito de greve, as mesmas diretrizes, na medida em que não respaldou o direito coletivo do trabalho, transformando a Justiça do Trabalho em órgão do Poder Judiciário; A de 1967 introduziu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, criada anteriormente em 1966 através de lei ordinária; A de 1988 finalmente valorizou o direito coletivo com a proibição da interferência do Poder Público na organização sindical, embora mantendo o sistema do sindicato único, iniciou, desse modo, uma tentativa de ampliação dos espaços do movimento sindical e enumerou uma série de direitos individuais dos trabalhadores em seu art. 7º. 7
Um dos mais importantes atos da história do Direito do Trabalho no Brasil foi
a elaboração em 1943 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que segundo
Nascimento “é a sistematização das leis esparsas existentes na época, acrescidas
de novos institutos criados pelos juristas que a elaboraram”. Ainda que não tenha
atendido a temas como a organização sindical, negociação coletiva e representação
5 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.9.
6 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit. p.10. 7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.50.
16
dos trabalhadores na empresa, a CLT tornou-se um marco no ordenamento jurídico
brasileiro. 8
Além da CLT, várias leis também foram criadas no âmbito do Direito do
Trabalho, sempre visando a proteção do trabalhador. Nascimento identifica dentre
as principais leis a que cria o Décimo Terceiro Salário, a Lei de Greve e a Lei do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ensina ainda que em 1993 começa a
crescer a ideia da livre negociação pelo contrato coletivo de trabalho. 9
Em 1988 com a promulgação da Constituição da República Federativa do
Brasil vigente, vários direitos trabalhistas foram reconhecidos pela Carta Magna,
principalmente em seu artigo 7º. Porém, de acordo com Nascimento algumas
normas constitucionais não foram devidamente regulamentadas, tais como: aviso
prévio proporcional, proteção em face da automação e adicional de atividades
penosas. 10
Na atualidade, as regras trabalhistas estão evidenciadas em decorrência da
eleição presidencial em 2003, que elegeu um ex dirigente sindical, o qual promoveu
inúmeras reformas, dentre elas destacam-se: o retorno do pagamento do salário
maternidade pela empresa, descontando o valor das contribuições previdenciárias; o
Estatuto do Idoso protegendo pessoas maiores de 60 anos também nas relações
trabalhistas; o programa nacional de estímulo ao primeiro emprego para jovens, a lei
do empréstimo consignado em folha; o reajuste do valor do salário mínimo e a
mudança nas regras de utilização do saldo de FGTS em casos especiais. 10
Porém, algumas alterações foram polêmicas, como a reforma sindical, a qual
foi amplamente criticada pelo setor sindical e sequer foi apreciada pelo Poder
Legislativo.
Necessário, portanto, entender-se o histórico do Direito do Trabalho, a fim de
buscar subsídios que possibilitem a compreensão primeiramente do conceito de
Direito, passando então para a classificação e conceituação de Direito do Trabalho
na essência e também no seu conceito jurídico.
8 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.51. 9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit.. p. 52. 10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit. p. 53.
17
1.2. CLASSIFICAÇÃO E CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO
O estudo conceitual necessita o entendimento de alguns aspectos que
envolvem o Direito do Trabalho e a sua origem no decorrer do tempo, partindo-se do
significado da palavra Direito, definida por Guimarães da seguinte forma:
“Ciência que sistematiza as normas necessárias para o equilíbrio das relações entre o Estado e os cidadãos e destes entre si, impostas coercitivamente pelo Poder Público. Universalidade das normas legais que disciplinam e protegem os interesses ou regulam as relações jurídicas.” 11
Outro conceito indispensável ao entendimento geral é aquela que versa
sobre trabalho, muito bem explicada por Guimarães como “atividade consciente e
voluntária, esforço humano para a produção de riqueza”. Porém, a definição que se
espera neste capítulo vai além do seu simples significado contido no dicionário
jurídico. 12
Apesar de imprescindível o conhecimento da origem da palavra, o que se
pretende apresentar nesta etapa do trabalho não é somente a síntese que se define
como a força empregada para executar alguma tarefa ou atividade, mas sim, todas
as relações que conduzem para a formação do Direito do Trabalho.
Desta forma, abordam-se algumas correntes conceituais sobre o Direito do
Trabalho. Delgado leciona sobre a existência de três correntes principais: a teoria
subjetivista que enfatizam os sujeitos da relação de emprego, no caso empregado e
empregador; a teoria objetivista que releva as relações de trabalho e o conteúdo do
Direito do Trabalho sobre os sujeitos trabalhistas e finalmente a corrente majoritária
entre os doutrinadores que é a mista, a qual estabelece um equilíbrio entre as
relações de trabalho, o conteúdo do Direito do Trabalho e os sujeitos envolvidos
nestas relações13.
A definição de Direito do Trabalho escolhida para ilustrar este capítulo é
aquela proposta por Nascimento que estabelece o que segue:
11 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 9ª Ed., São Paulo: Rideel, 2007. p. 259 12 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri, op. cit. p. 534. 13 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.50
18
“é possível definir direito do trabalho como o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinando os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura de atividade.” 14
Hernaiz Marques apud Süssekind; Vianna et al define o Direito do trabalho
como:
“o conjunto de normas jurídicas que regulam, na variedade de seus aspectos, as relações de trabalho, sua preparação, seu desenvolvimento, conseqüências e instituições complementares dos elementos pessoais que nelas intervêm” 15
Tem-se que o Direito do Trabalho é, portanto, o ramo do Direito que tem por
finalidade assegurar normas mínimas de proteção e segurança ao trabalhador,
condições sociais dignas e contraprestação justa pelo seu trabalho para que este
possa garantir vida digna, para si próprio e para a sua família.
As normas de proteção e segurança determinadas pelo Direito do Trabalho
decorrem da aprovação de leis, normas, regulamentos e demais fontes que serão
tratadas no item seguinte.
1.3. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Inicia-se a busca pelo conhecimento das fontes do Direito do Trabalho com a
definição de Diniz apud Delgado sobre o ordenamento jurídico, conceituando-o
como o “conjunto de normas emanadas de autoridades competentes vigorantes num
dado estado” 16.
E continua apontando ordem jurídica como “o conjunto de normas
estabelecidas pelo poder político competente, que se impõem e regulam a vida
social de um dado povo em determinada época”16.
14 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 58. 15 SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas ... [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.98
16 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.137
19
Segundo Delgado “o ordenamento jurídico compõe-se de fontes normativas,
que são os meios de revelação das normas jurídicas nele imperantes.” 17 Ensina
Martins que “Fonte vem do latim, fons, com o significado de nascente, manancial.” 18
Sendo as fontes, a gênese do entendimento jurídico, busca-se uma breve
explicação sobre o tema. Delgado classifica as fontes do direito em:
Materiais: dividindo-as em: econômicas aquelas atadas à existência e evolução do sistema capitalista, sociológicas as quais dizem respeito aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados nas empresas, cidades e regiões do mundo ocidental, políticas que dizem respeito aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores e ainda filosóficas que corresponde às idéias que influenciaram na construção e mudança do Direito do trabalho. Formais: Definindo que são “os meios de revelação e transparência da norma jurídica”. 19
Assim, tem-se como fonte material do Direito do Trabalho segundo Lyon-
Caen apud Süssekind; Maranhão et al “a pressão exercida sobre o Estado
capitalista pela ação reivindicadora dos trabalhadores.” 20
Já as fontes formais do Direito do Trabalho, de acordo com os ensinamentos
de Martins são: “a Constituição, as Leis, os atos do poder executivo, os costumes,
as sentenças normativas, os acordos, as convenções, os regulamentos de empresas
e os contratos.” 21
A Constituição, assim como em outros ramos do Direito, é a principal fonte
formal no sistema jurídico brasileiro, desta maneira muito bem demonstra Martins ao
colocar que “as demais normas irão originar-se da Constituição, que em muitos
casos especifica sua forma de elaboração e até seu campo de atuação” 21.
Têm-se ainda no entendimento de Süssekind20 normas Constitucionais que
geram apenas a declaração de um princípio adormecido, até que a legislação dê
efeito a ele; existem ainda normas dependentes de regulamentação legal para que
17 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.137 18 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.36. 19 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p.138 - 142 20 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio ... [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.154 21 MARTINS, Sergio Pinto, op. cit.. p.38.
20
tenham eficácia; existem aquelas proibitivas, a qual anularia toda e qualquer
tentativa no sentido de efetivar o exercício de determinada faculdade.
A Lei, em sentido material no ensinamento de Delgado, “constitui-se em toda
regra de Direito geral, abstrata, impessoal, obrigatória, oriunda de autoridade
competente e expressa em fórmula escrita”22.
Em sentido formal é definida pelo autor como “emanada do Poder
Legislativo, sancionada e promulgada pelo Chefe do Poder executivo.”, sendo assim
aprovada segundo o rito constitucional. 22
O sistema jurídico brasileiro possui leis que tratam especificamente do
Direito do Trabalho, segundo Martins a principal delas é a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), consubstanciada no Decreto-lei nº 5.452 de 01.05.1943 que
organiza e sistematiza a legislação esparsa já existente, tratando além do Direito
individual do trabalho, do tutelar, do coletivo, também de normas processuais,
segurança e medicina do trabalho e sobre fiscalização trabalhista. 23
Ainda segundo Martins, além da CLT, tem-se uma legislação que outorga
outros direitos aos trabalhadores, como o repouso semanal remunerado através da
Lei nº 605/49, a Lei do empregado doméstico nº 5.859/72, a Lei do trabalhador rural
nº 5.889/73, a Lei do trabalhador temporário nº 6.019/74, a Lei de greve nº 7.783/89
e a Lei do FGTS nº 8.036/90, dentre outras. 24
Existem ainda situações em que as relações jurídicas se dão por tratados
internacionais, neste caso segundo Espínola apud Süssekind; Maranhão et al “em
tal hipótese, os tratados recebem aplicação por efeito de uma lei nacional, que os
incorpora ao próprio sistema legislativo.” Não sendo destacado, portanto, como uma
fonte do Direito, mas incluído no conceito de lei, em sentido amplo. 25
Em sistemas legais de países mais desenvolvidos, de acordo com
Süssekind; Maranhão et al a primazia cabe às fontes autônomas como as
convenções coletivas e costumes, já em outros países, as relações de trabalho são
22 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.152 23 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.39 24 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit. p.36. 25 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.155
21
reguladas através de atos legislativos, como no caso brasileiro, pois o
funcionamento pleno das fontes autônomas dependem de uma organização sindical
forte, consciente e livre, condição ainda não conquistada no Brasil. 25
Os atos do poder executivo são aqueles emanados através de atos daquele
poder, de acordo com Süssekind; Maranhão et al anteriormente a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, o Poder Executivo expedia Decretos-leis,
ratificados posteriormente pelo Congresso Nacional, porém, após a promulgação da
Carta Magna os atos originários do Executivo passaram a ser as medidas
provisórias (art. 62, CRFB/88), leis delegadas (art.68, CRFB/88), decretos e
regulamentos (art. 84, IV, CRFB/88). 26
Segundo Martins “o Ministério do Trabalho também expede portarias, ordens
de serviço, etc. (art. 87, parágrafo único, II, CRFB/88)”.27
Necessária uma observação sobre as medidas provisórias utilizando-se os
ensinamentos de Delgado, que esclarece que o Supremo Tribunal Federal preserva
orientação jurisprudencial de que matérias trabalhistas enquadram-se nos requisitos
de relevância e urgência. Todavia, esses atos devem ser utilizados com cautela pelo
chefe do Executivo evitando que os assuntos ligados ao Direito do Trabalho se
enquadrem efetivamente nos quesitos de Medidas Provisórias, haja vista que a
Emenda Constitucional nº 32 de 11.09.2001 não incluiu ramo justrabalhista no grupo
de ramos e matérias sobre os quais é vedada a expedição de medidas provisórias. 28
Seguindo, os costumes pela definição de Guimarães podem ser definidos da
seguinte maneira:
“Reiteração habitual e constante de certos atos, por longo período de tempo, pelo que adquirem força de lei se não contrariarem a razão, os bons costumes, a ordem e os interesses públicos. A jurisprudência nele se baseia para suprir deficiências da lei escrita”. 29
26 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005 p.154-155
27 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.39 28 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.153 - 154 29 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 9ª Ed., São Paulo: Rideel, 2007. p. 221
22
Trata-se de importante Fonte do Direito do Trabalho e de acordo com
Martins através deles é que se origina uma norma legal. O grande exemplo está no
13º salário, que de tanto os empregadores pagarem gratificação natalina, ela passou
a ser compulsória através da Lei nº 4.090/62. Nesse mesmo sentido, a
jurisprudência consolidada através das Súmulas nº 45, 63 e 172 do TST, determina
a integração de horas extras em outras verbas por força da habitualidade. 30
Conforme demonstra Süssekind; Maranhão et al o costume não possui força
derrogatória do direito escrito, somente em situação de desuso da lei, o costume
poderá prevalecer sobre ela. 31
Tal conceito tem ampla ligação com o tema abordado neste trabalho
acadêmico, haja vista que a principal divergência encontrada na jurisprudência sobre
o assunto consiste no fato de que o adicional de insalubridade costumeiramente foi
calculado sobre o salário mínimo, ainda que a Carta Magna não permitisse sua
vinculação para qualquer fim. Todavia, tal discussão será abordada no terceiro
capítulo.
As sentenças normativas, segundo Delgado são “atos judiciais criadores de
regras gerais, impessoais, obrigatórias e abstratas (aspecto material).” Trata-se
materialmente de lei, embora tenha forma de sentença. 32
“Distingue-se da sentença clássica, pois ela não traduz a aplicação de
norma jurídica existente sobre relação fático-jurídica configurada”, não se tornando,
portanto, exercício do poder jurisdicional. 32
No ensinamento de Martins:
“a través de sentença normativa em dissídio coletivo que serão criadas, modificadas ou extintas as normas e condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos e obrigações a empregados e empregadores. A sentença normativa terá efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo.” 33
30 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.41 31 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.154-155
32 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.157 33 MARTINS, Sergio Pinto. op. cit.. p.40
23
Constantemente as sentenças normativas são objeto de críticas segundo
Delgado por “traduzir fórmula de intervenção desmesurada do Estado na gestão
coletiva dos conflitos trabalhistas.”35
Quando a negociação coletiva frustra-se para a solução dos conflitos
coletivos e a arbitragem é recusada pelas partes, o dissídio coletivo proposto
perante a Justiça do Trabalho é o mecanismo de solução de conflito.
A sentença normativa é, portanto, a decisão proferida no dissídio coletivo
que põe fim ao conflito coletivo, estabelecendo normas e condições de trabalho por
meio do exercício do poder normativo pela Justiça do Trabalho.34
Os acordos e as Convenções Coletivas no ensinamento de Delgado “tais
figuras jurídicas qualificam-se como alguns dos mais específicos e distintivos
destaques próprios do Direito do Trabalho no universo jurídico dos dois últimos
séculos.” São ferramentas de uso constante no Direito do Trabalho, principalmente
no tocante a organização sindical e os conflitos diretos entre empregado e
empregador. 35
Na lição de Paulo e Alexandrino “acordos coletivos são pactos celebrados
entre uma ou mais de uma empresa e sindicato profissional a respeito de condições
de trabalho aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes (CLT, art.
611, § 1º).” 36
O acordo coletivo ainda que celebrado entre a empresa e seus empregados,
deve obrigatoriamente ter a participação do sindicato laboral, “isso é assim porque o
art. 8º, VI, da CF, estabelece como obrigatória a participação dos sindicatos nas
negociações coletivas.”36
As convenções coletivas de trabalho são definidas por Martins como “pactos
firmados entre dois ou mais sindicatos – estando de um lado o sindicato patronal e
34 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 17 35 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.157 36 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2008. p. 18
24
do outro o sindicato profissional – a respeito de condições de trabalho para a
categoria (art. 611 da CLT).” 37
Assim, as convenções coletivas criam regras jurídicas que visam normatizar
situações que venham a ocorrer nas relações trabalhistas de toda uma determinada
categoria. Segundo Paulo e Alexandrino as convenções coletivas possuem
cláusulas obrigacionais que são as que impõem obrigações entre os sindicatos,
como multas convencionais e cláusulas normativas, as quais criam regras aos
empregados e empregadores envolvidos, gerando reflexo direto no contrato de
trabalho individual. 38
Percebe-se que as principais diferenças entre convenções coletivas e
acordos coletivos são o fato de que as convenções criam obrigações entre toda a
categoria representada em determinada base territorial e são pactuados
obrigatoriamente entre os representantes da coletividade, no caso, os sindicatos
patronais e laborais interessados na convenção.
Já os acordos, criam obrigações entre os participantes deste acordo,
podendo neste caso se restringir a apenas uma empresa, posto que a legislação
define o acordo como o pacto entre uma ou mais empresas e seus respectivos
empregados, não falando em categoria de trabalhadores.39
Os regulamentos de empresa possuem entendimento divergente acerca da
aceitação ou não como fonte normativa do Direito do Trabalho. Todavia, defende
Evaristo de Moraes Filho apud Martins que “pelo fato de serem estabelecidas
condições de trabalho no regulamento, este vem a ser uma fonte normativa do
Direito do Trabalho, pois as suas cláusulas aderem ao contrato de trabalho.” 40
Ainda que Delgado entenda que “os diplomas dessa natureza, em princípio
não constituem fontes formais do Direito” alegando a falta de qualidade da lei em
sentido material, admite que “há a possibilidade técnica de esses diplomas serem
37 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.40 38 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo, Manual de direito do trabalho. 12ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2008. p. 19 39 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 20 40 MARTINS, Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.40
25
alçados ao estatuto de fonte normativa, assumindo aquelas qualidades e criando
direitos e obrigações na vida trabalhista.” 41
Compreende-se que os regulamentos são uma espécie de disciplina entre
os sujeitos do contrato de trabalho, gerando efeitos não apenas aos atuais
empregados, mas também aqueles que ingressarem nos quadros da empresa. Na
lição de Martins “é, por conseguinte, uma fonte formal de elaboração de normas
trabalhistas, uma forma como se manifestam as normas jurídicas, [...] posto que são
organizadas pelos próprios interessados.”42
Nos termos da súmula 51, I, do TST, tem-se:
“As cláusulas regulamentares que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”
Portanto, “os direitos trabalhistas previstos no regulamento de empresa
passam a integrar os contratos de trabalho de cada empregado, devendo observar
os preceitos mínimos presentes na legislação trabalhista e demais instrumentos.” 43
Os contratos podem ser expressos de duas maneiras, o contrato individual
de trabalho, que no ensinamento de Martins “é o acordo bilateral firmado entre os
convenentes a respeito de condições de trabalho, que irão dar origem a direitos e
deveres do empregado e do empregador.”44
Também a figura do contrato coletivo de trabalho aparece na definição de
Delgado fixando que “se trata de pacto contratual coletivo, celebrado no exercício da
autonomia privada coletiva, com aptidão formal para produzir normas jurídicas”, não
se afasta da convenção e do acordo, é por definição, um terceiro instituto derivado
da negociação coletiva. 45
No entendimento de Paulo e Alexandrino:
“[...] os contratos coletivos seriam pactos firmados pelas organizações de cúpula sindical [...] fixando normas e condições de trabalho nos seus respectivos âmbitos de atuação. [...] a CLT não
41 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.156 42 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.22 43 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 193 44 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit. p.41 45 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.164
26
previu a celebração de contratos de trabalho nessa amplitude, uma vez que restringiu a legitimação para a negociação coletiva aos sindicatos nas suas respectivas bases territoriais.” 46
Utilizando-se as palavras de Delgado “enquanto não se alterar alguns
aspectos estruturais marcantes do sistema sindical do país, não parece promissora
a possibilidade de florescimento desse terceiro instituto da negociação coletiva no
Brasil.” 47
Finalmente define-se contrato de trabalho como “negócio jurídico, tácito ou
expresso, entre duas partes, por tempo determinado ou indeterminado; contrato
entre empregador e empregado, que se obrigam por serviços determinados e
pagamento pontual de salário.” Este, portanto, é Fonte do Direito do Trabalho, posto
que estabelece as regras que serão utilizadas durante a vigência do pacto laboral. 48
As fontes do direito do trabalho são o meio pelo qual se obtém o
ordenamento contido no Direito, todavia, para que se possa aplicar de forma
coerente a regra inserida no texto legal, necessário se faz a inclusão de uma noção
geral sobre princípios do Direito do Trabalho, o qual se trata a seguir.
1.4. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
A palavra princípio é definida por Ferreira como “momento ou local ou trecho
em que algo tem origem; causa primária, origem; preceito, regra.” 49 Temos ainda
que a palavra princípio “carrega consigo a força do significado de proposição
fundamental. E é nessa acepção que ela foi incorporada [...]” 50.
Pode-se definir os princípios gerais do Direito do Trabalho como: “critérios
maiores, muitas vezes não escritos, que estão presentes em cada ramo do
Direito”48. 46 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2008. p. 19 47 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed., São Paulo: LTr, 2008. p.165 48 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 9ª Ed., São Paulo: Rideel, 2007. p. 213 49 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário Aurélio, da Língua Portuguesa. 6ª Ed., São Paulo: Positivo, 2004. p. 87 50 DELGADO, Maurício Godinho. op. cit. p.18
27
Sobre princípios do Direito do Trabalho, assim é a conceituação de De
Castro apud Plá Rodriguez: “são as idéias fundamentais e informadoras da
organização jurídica trabalhista.” 51
Num conceito mais robusto, todavia, temos a seguinte definição:
“enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico
pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o
intérprete ao aplicar as normas.” 52
Indispensável, portanto, o estudo dos princípios que regem o Direito do
Trabalho para que se possam entender algumas particularidades inerentes a este
ramo do Direito, demonstrando o fundamento principal dos conceitos que norteiam
as regras trabalhistas.
Os princípios têm essencialmente três funções: a função informadora, a qual
serve como fundamento para normas jurídicas, a função normativa as quais atuam
como fonte supletiva na ausência da lei e a função interpretativa a qual opera como
critério de orientação do aplicador da lei. 53
Na busca de estudo sobre os princípios, tem-se da lição de Meton Marques
de Lima apud Süssekind et al que a Justiça Social seria o principio basilar e o Direito
do Trabalho teria cinco princípios, quais sejam: “o da progressão social, o tutelar, o
da equidade, o da autodeterminação coletiva e o da irretroatividade das nulidades
contratuais”, derivando destes, os demais princípios específicos. 54
Busca-se nesta etapa, a explicação sobre os princípios do Direito do
Trabalho que possuem harmonia de entendimento entre os doutrinadores, não tendo
como objetivo, a busca em sinalizar a discussão doutrinária sobre o tema.
Propõe-se, portanto, o estudo dos seguintes princípios: Princípio de
proteção, o da irrenunciabilidade dos direitos, princípio in dúbio pro operário, o da
norma mais favorável, o da condição mais benéfica, princípio da continuidade da
51 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª Ed., São Paulo, LTr, 2000. p.35 52 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.141-142 53 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.40 54 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Op. cit. p.147
28
relação de emprego, o da primazia da realidade, princípio da razoabilidade e o
princípio da não discriminação.
1.4.1 – DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO:
1.4.1.1 - O Princípio de proteção
Define-se o princípio da proteção como: “critério fundamental que orienta o
Direito do trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade,
responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o
trabalhador” 55
Tem-se ainda sobre este princípio:
“[...] há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática.” 56
A razão do princípio de proteção é fundamentada por Plá Rodriguez por ter o
“propósito de nivelar desigualdades, [...] como dizia Couture: “o procedimento lógico
de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades” “57.
Conclui esclarecendo que “a conseqüência desta idéia é que se dever
favorecer a quem se pretende proteger.” 58
O princípio tutelar [...] seria inspirador amplo de todo o complexo de regras,
princípios e institutos que compõem esse ramo jurídico especializado.59
Em harmonia com os demais doutrinadores, ensina Martins que “o princípio
da proteção pode ser desmembrado em três, sendo eles: in dúbio pro operário; o da
norma mais favorável e o da condição mais benéfica ao trabalhador”60 55 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª Ed., São Paulo, LTr, 2000. p.83 56 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p.183 57 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op. cit. p.85 58 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op cit. p.86 59 DELGADO, Maurício Godinho, Op. cit. p. 184
29
A regra do in dúbio pro operário segundo a definição de Martins “na dúvida,
deve-se aplicar a regra mais favorável ao trabalhador ao se analisar um preceito que
encerra regra trabalhista”.61
Sobre a regra, extrai-se da doutrina:
“só se deve decidir em favor do empregado quando houver fundada dúvida a respeito do alcance da lei e nunca para suprir deficiência da prova, cujo ônus lhe competia, tampouco quando implicar sacrifício do interesse público em função do interesse particular.” 62
A regra da norma mais favorável é definida como:
“princípio de hierarquia para solucionar o problema da aplicação das normas jurídicas trabalhistas, quando duas ou mais operantes no caso concreto dispuserem sobre a mesma matéria, caso em que será precedente a que favorecer o trabalhador.” 63
De acordo com Godinho Delgado apud Nascimento, o princípio atua “em
tríplice dimensão no Direito do Trabalho: informadora, interpretativa/normativa e
hierarquizante.”64
Com relação a dimensão informadora, trata-se “de função essencialmente
informativa do princípio, sem caráter normativo, agindo como verdadeira fonte
material do ramo justrabalhista."64
Na dimensão interpretativa define Martins: “havendo várias normas a
observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador.”61
Quanto ao critério de hierarquia, tem-se que: em uma situação de conflito de
regras elege-se a mais favorável ao trabalhador, observado certos procedimentos
objetivos orientadores.65
O fundamento e aplicação na legislação pátria desta regra seriam, portanto:
“a existência de duas ou mais normas, cuja preferência na aplicação é objeto de polêmica. Esse princípio autoriza a aplicação da norma mais favorável, independentemente de sua hierarquia. [...] a legislação brasileira adotou, no nosso entendimento, a teoria do
60 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.63.
61 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.63 62 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 186 63 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 125 64 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p.184 65 DELGADO, Maurício Godinho. Ob Cit p. 185
30
conglobamento parcial, orgânico, mitigado ou por instituto [...] que estabelece a aplicação da legislação brasileira [...] no conjunto de normas e em relação a cada matéria.” 66
Acerca da regra da condição mais benéfica tem-se:
“pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deva ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável.” 67
A grande diferença desta regra para a anterior de acordo com Plá Rodriguez
é que “esta representa uma garantia ad personam. Tem, pois, uma projeção
particular para cada trabalhador.”67
Nesta linha descobre-se que “o que o princípio abrange são as cláusulas
contratuais [...] tecnicamente, seria mais bem enunciado pela expressão princípio da
cláusula mais benéfica.” 68
Infere-se, portanto, que a regra da condição mais benéfica nada mais é que
“a aplicação da regra do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CRFB/88), do fato de o
trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido
de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro.” 69.
Desse modo, “o princípio tutelar não se desdobraria em apenas três outros,
mas seria inspirador amplo de todo o complexo de regras, princípios e institutos que
compõem esse ramo jurídico especializado.” 70
1.4.1.2 - O Princípio da irrenunciabilidade dos direitos
Por definição, tem-se da lição de Plá Rodriguez que a noção de
irrenunciabilidade pode ser expressa como “a impossibilidade jurídica de privar-se
66 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 182-183 67 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª Ed., São Paulo, LTr, 2000. p.131 68 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010, p.187 69 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.63 70 DELGADO, Maurício Godinho.. Op. cit.. p. 184
31
voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em
benefício próprio.” 71
Entretanto, existe a corrente dos que defendem a ideia de que o trabalhador
“poderá, entretanto, renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do
trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo
forçado”, sendo esta uma exceção ao princípio da irrenunciabilidade.72
Outra forma defendida por Martins é a transação em juízo. Define o autor da
seguinte maneira: “a transação envolve concessões recíprocas. Por isso, é bilateral.
A renúncia é unilateral. Objetiva a transação prevenir litígios.” recaindo esta última
sobre direitos certos. 72
Finalmente, percebe-se “a complexidade e dificuldade do tema, [...] a
evidência de que nem tudo é irrenunciável, ou seja, que se admite a renúncia em
certos casos e em certa medida.” 73
1.4.1.3 - O Princípio da continuidade da relação de emprego
Este princípio, “visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar
segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial.” 74
Em linhas mais simples, tem-se que “este princípio expressa a tendência
atual do Direito do Trabalho de atribuir à relação de emprego a mais ampla duração,
sob todos os aspectos.” 75
Três são as correntes de repercussões favoráveis ao empregado envolvido:
A primeira é a tendencial elevação dos direitos trabalhistas ou por avanço da
legislação ou pela negociação coletiva, a segunda é o investimento educacional e
profissional, pois o empregador vê-se estimulado a investir no empregado com
grande período contratual. A terceira é a afirmação social do indivíduo favorecido 71 PLÁ RODRIGUEZ, Américo, Princípios de direito do trabalho. 3ª Ed., São Paulo, LTr, 2000. p.142 72 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 64 73 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op. cit. p.237 74 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 187 75 PLÁ RODRIGUEZ, Américo, Op. Cit. p.244
32
pelo longo contrato, permitindo lastro econômico e jurídico necessário para se impor
no plano se suas demais relações econômicas na comunidade.76
Conforme demonstra Plá Rodriguez, “a principal expressão do princípio de
continuidade seja a resistência a que o empregador possa romper o contrato, por
sua vontade exclusiva.” 77
Percebe-se o favorecimento do empregado na distribuição do ônus da prova
colhendo-se da doutrina:
“se o empregador limita-se a negar a prestação de serviços e o despedimento, evidenciada a relação de emprego compete0lhe o ônus de provar as razões ensejadoras do término do contrato de trabalho, já que o princípio da continuidade do vinculo constitui presunção favorável ao empregado (Súmula n. 212 do TST)” 78
Enfim, entende-se que este princípio “também propõe como regra geral o
contrato trabalhista por tempo indeterminado, uma vez que este é o que melhor
concretiza o direcionamento pela continuidade da relação empregatícia.” 79
1.4.1.4 - O Princípio da primazia da realidade
Por definição tem-se que:
“O princípio da primazia da realidade significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes. Despreza-se a ficção jurídica. É sabido que muitas vezes a prestação de trabalho subordinado está encoberta por meio de contratos de Direito Civil ou Comercial.” 80
Desse modo, “o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no
correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes
lançados pelo cotidiano da prestação de serviços.” 81
76 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p.194 77 PLÁ RODRIGUEZ, Américo, Princípios de direito do trabalho. 3ª Ed., São Paulo, LTr, 2000p. 264 78 BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2009 p. 187 79 DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. p.194 80 BARROS, Alice Monteiro de.Op. cit. p.186 81 DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. p.193
33
Verifica-se ainda que, se um empregado é rotulado de autônomo pelo
empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial, o que deve ser
observado é a realidade fática da existência do contrato de trabalho.82
De La Cueva apud Plá Rodrigues, define o contrato de trabalho como um
contrato-realidade.83
Finaliza-se com a seguinte descrição do princípio da primazia da realidade:
“o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra
protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda
que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação.”79
Assim, percebe-se a importância de um depoimento sobreposto a um
documento, do qual se presume que o empregado tenha sido forçado a assinar,
distanciando o Direito do Trabalho dos demais ramos.
Os princípios dão sustentação às normas, eles a norteiam e inspiram, dando
base para o objetivo protetivo dos direitos sociais da CRFB/88, e por conseqüência
devem servir como base para a criação de novos institutos de proteção ao
trabalhador, que o auxiliem na relação de trabalho.
Portanto, a seguir estuda-se algumas normas de proteção do trabalhador, no
que diz respeito especificamente a sua saúde, vez que o objeto de estudo do
presente trabalho trata especificamente de adicional criado para compensar um
eventual prejuízo na saúde do trabalhador.
1.5. NORMAS DE PROTEÇÃO DO TRABALHADOR
1.5.1. Medicina e Segurança do Trabalho
As normas de segurança e medicina do trabalho datam da Constituição de
1934 que previa a assistência médica e sanitária, porém, a CRFB/88 modificando a
orientação das normas constitucionais anteriores explicitou em seu art. 7º, inciso
82 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 65 83 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª Ed., São Paulo, LTr, 2000 p.39
34
XXII que o trabalhador tem direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de saúde, higiene e segurança.84
Os principais objetivos da criação de normas de segurança e medicina do
trabalho são: a proteção, a prevenção e a recuperação da saúde e a segurança do
trabalhador.85
No ensinamento de Barros:
“Além de acidente do trabalho e enfermidades profissionais, as deficiências nas condições em que ele executa as atividades geram tensão, fadiga e a insatisfação, fatores prejudiciais à saúde. Se não bastasse, elas provocam, ainda o absenteísmo, instabilidade no emprego e queda na produtividade.” 86
Sobre segurança e medicina do trabalho tem-se que são meios de proteção
do homem no trabalho que estão ali presentes, visando a exigência de maior
respeito e cuidado com a saúde dos trabalhadores.87
A busca pela neutralização dos riscos do trabalho sempre envolveram
muitos estudiosos da questão social, Süssekind aponta ainda que o crescimento e o
progresso das máquinas e a invenção de novos instrumentos tendem a aumentar os
riscos profissionais.88
Finalizando, depreende-se segurança e medicina do trabalho como
“segmento do Direito do Trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à
saúde do trabalhador no local de trabalho, e de sua recuperação quando não se
encontrar em condições de prestar serviços ao empregador.” 89
1.5.2. Legislação e as NR´s
No âmbito internacional têm-se as Convenções da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), dentre aquelas a se destacar, retira-se do
ensinamento de Martins, a Convenção nº 12 em que versa sobre acidentes do 84 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 620 85 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010 p.606. 86 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1.063 87 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.258 88 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. II. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.141-142 89 MARTINS, Sergio Pinto, Op. Cit. p. 620
35
trabalho na agricultura; a de nº 13 que determina a proibição do emprego de
menores de 18 anos e mulheres nos trabalhos em contato com serviços de pintura;
a Convenção nº 17 que tratava da indenização por acidente de trabalho; até
chegarmos a Convenção de nº 155, aprovada em 1981 que trata de regras para a
segurança e a saúde dos trabalhadores e meio ambiente de trabalho. 90
Na legislação nacional têm-se como fontes principalmente Portarias do
Ministério do Trabalho e Emprego, na qual se destaca a de nº 3.214/78 composta
por 30 NR´s (Normas Regulamentadoras) que além de abordar sobre segurança e
medicina do trabalho, equipamento de proteção individual, trata ainda sobre
atividades e operações insalubres e perigosas, as quais servirão como fonte para a
explicação dos conceitos de insalubridade e periculosidade no capítulo seguinte. 91
Destaca-se ainda que dentre as 30 NR´s, aquelas que terão influência direta
na orientação do presente trabalho: NR – 1 que trata das disposições gerais, NR – 4
Serviço Especializado em Segurança e Medicina do trabalho (SSMT), NR – 5
Comissão Interna e Prevenção de Acidentes (CIPA), NR 7 – Exames Médicos, NR –
15 Atividades e operações insalubres, NR – 16 Atividades e operações perigosas. 92
Salienta-se a importância da instituição das NR´s como forma de se
regulamentar o risco e a forma de prevenção em cada espécie de atividade laboral,
sobretudo no tocante a definição e regulamentação das situações obscuras contidas
no texto legal.
1.5.3. Órgãos de Segurança e Medicina do Trabalho
1.5.3.1. SESMT
Por definição, SESMT significa Serviço Especializado de Engenharia de
Segurança e Medicina do Trabalho e de acordo com Saad, as regras que obrigam
as empresas a manterem este serviço especializado estão contidas na NR 4 da
90 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006.p. 621 91 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1.064 92 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. II. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p. 929
36
Portaria nº 3.214/78, dependendo sua gravidade da gradação de risco da atividade
principal e do número total de empregados no estabelecimento.93
O SESMT deve contar com profissionais de três áreas distintas, médicos,
enfermeiros, engenheiros e técnicos de segurança, conforme Saad, os três primeiros
são inscritos nos respectivos conselhos regionais e estes últimos têm registro
efetuado no Ministério do Trabalho e Emprego.94
As regras do Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em
Medicina do Trabalho estão dispostas, segundo Martins, na NR 4 da Portaria nº
3.214/7895, a qual determina a obrigatoriedade das empresas em manter serviços
especializados com a existência de profissionais igualmente especializados.
O dimensionamento do serviço do SESMT “vincula-se a gradação do risco
profissional e ao número de empregados de cada empresa ou de estabelecimentos
separadamente, tendo em vista a natureza da atividade empresarial”.96
Torna-se perceptível a especialização necessária para este serviço, tendo
em vista que sua implementação na empresa depende de profissionais legalmente
habilitados para tal função, nomeados pelo MTE e a existência de atividade de risco
dentro do ambiente laboral que se analisa.
1.5.3.2. CIPA
Sobre a criação da CIPA, prevê o art. 163 da CLT97·:
Art. 163 - Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas
93 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.295 94 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Ob.Cit. p.296 95 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 625 96 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. II. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.949 97 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho
37
A regulação da criação da CIPA se deu através de instruções do Ministério
do Trabalho contidas na NR 5.98
Acerca de seus objetivos, tem-se:
“Tem a Cipa por objetivo observar e relatar as condições de risco nos ambientes de trabalho e solicitar as medidas para reduzir até eliminar os riscos existentes e/ou neutralizá-los, discutindo os acidentes ocorridos e solicitando medidas que os previnam, assim como orientando os trabalhadores quanto a sua prevenção.99
Ainda a respeito da competência da CIPA, define-se que compete a CIPA
elaborar o Mapa de Riscos, identificando os agentes prejudiciais à saúde no
ambiente de trabalho, contando com o trabalho do SESMT (Serviço Especializado
em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho).100
A responsabilidade da CIPA quanto à prevenção de riscos depende de
orientações de todos os envolvidos nos processos das empresas, motivo pelo qual
sua composição, prevista no art. 164 da CLT obedece a critério paritário, tendo igual
representação do empregador e dos empregados.101
A composição da CIPA demonstrada por Martins obedecerá ao seguinte
critério: O presidente será designado pelo empregador cabendo ainda a este a
definição de seus membros representantes, titulares e suplentes. Os representantes
dos empregados serão eleitos entre estes, tendo como candidatos aqueles
interessados, independente de sindicalização; dentre os eleitos pelos empregados, o
cargo maior será o de vice-presidente.102
Prevê o § 3º do art. 164 que o mandato dos membros da CIPA será de 1
ano, permitida uma reeleição, sendo que o § 4º define a não aplicação da reeleição
ao membro suplente que tenha participado de menos da metade do número de
reuniões da CIPA. 103
98 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.298 99 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 627 100 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1.076 101 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Op. cit. p. 299 102 MARTINS, Sergio Pinto, Op. cit. p. 627 103 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Op. Cit.p.299
38
A CIPA deverá ter seu registro no órgão regional do Ministério do Trabalho e
Emprego até 10 dias após a eleição, devendo a ata ser registrada em livro próprio,
sendo que empreiteiras ou prestadoras de serviço, terão considerados como
estabelecimento, o local em que seus empregados estejam exercendo suas
atividades.104
Ainda que não seja o objeto deste trabalho a discussão acerca da
estabilidade do empregado “cipeiro”, há que se tocar na controvérsia jurisprudencial
e doutrinária que permeia o assunto. Garante o art. 165 da CLT, que os titulares da
representação dos empregados não poderão sofrer despedida arbitrária, entretanto,
extrai-se sobre o assunto a lição de Saad:
“Os motivos indicados no artigo sob estudo estão em ordem exemplificativa e não taxativa, o que admite a dispensa do representante dos empregados na CIPA quando ocorrer uma das faltas graves agrupadas no precitado dispositivo consolidado (art.493).”
Portanto, deve-se ter especial atenção para que os membros eleitos da
CIPA tenham conhecimento técnico para o desempenho de sua função dentro do
órgão, para que este não seja apenas um instrumento de estabilidade e garantia de
emprego ao trabalhador, desvirtuando seu objetivo.
1.5.3. Condições de Segurança e Prevenção
As medidas de proteção, segundo Barros, constituem o guia da realização e
gestão prática da prevenção, a qual em sua opinião é o princípio inspirador de todas
as normas de tutela à saúde, inclusive no local de trabalho.105
Como exemplo de medidas preventivas cita-se o art. 168 da CLT, que
estabelece:
Art. 168 - Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho: I - a admissão; II - na demissão; III - periodicamente. [...] 106
104 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 627 105 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1.072
39
Após cada exame, o médico do trabalho emitirá o ASO – Atestado de Saúde
Ocupacional, contendo nome do trabalhador, registro de função, identidade, bem
como ausência ou não de riscos ocupacionais específicos de acordo com as normas
emitidas pela Secretaria de Segurança no Trabalho, definindo sua situação como
apto ou inapto para o trabalho de acordo com a NR-7, que regulamenta o Atestado
Médico.107
Além de estabelecer medidas preventivas, a legislação impõe ao trabalhador
a obrigatoriedade no uso de EPI – Equipamento de Proteção Individual. Assim, “o
trabalhador recebe da empresa os elementos necessários para a sua proteção
pessoal, denominados Equipamentos de Proteção Individual (EPI’s), [...] que são
complementares as medidas de proteção geral.” 108
Para exemplificar a utilização de EPI, têm-se os equipamentos contra ruídos,
os quais “protegem o aparelho auditivo e devem ser utilizados sempre que
necessário quando for ineficaz a proteção coletiva.109
Entretanto, o simples fornecimento de EPI por parte do empregador não o
exime de responsabilidade pela falta de utilização, Martins leciona que “há
necessidade de que o empregador e seus prepostos fiscalizem o efetivo uso dos
EPI’s.” 110
Ainda sobre a responsabilidade do empregador sobre os deveres e
responsabilidades quanto ao EPI, Süssekind destaca que a ele incumbe:
a) adquirir o tipo apropriado às atividades do empregado; b) fornecê-lo gratuitamente ao empregado; c) treinar o trabalhador para seu uso; d) tornar obrigatório o seu uso; e) substituir imediatamente o equipamento danificado ou
extraviado.111
106BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho 107 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.307 108 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. II. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.951 109 MONTEIRO, Antonio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais (conceito, processos de conhecimento e de execução e suas questões polêmicas), São Paulo: Saraiva, 2009. p.60 110 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 625 111 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al. Op. cit. p.952
40
A prevenção e a criação de estruturas que previnam riscos na empresa têm
como objetivo principal a neutralização ou a redução dos agentes insalubres,
nocivos ou perigosos do ambiente de trabalho. As medidas tutelares criadas pelas
normas têm sua fundamentação no conceito de insalubridade.
Entretanto, sobre os aspectos da insalubridade, da periculosidade e também
da penosidade, tais como: a sua configuração, legislação pertinente, jurisprudência,
grau de incidência e demais características serão tratadas a seguir, formando
estrutura básica para fundamentar o objetivo principal.
Antes do estudo dos referidos adicionais, necessário estabelecer-se o
conceito de Remuneração e Salário, bem como seus meios de pagamento e formas
de cálculo, os quais serão tratados no capítulo a seguir.
41
2. A REMUNERAÇÃO E OS ADICIONAIS
2.1. REMUNERAÇÃO
Para possibilitar o entendimento de salário, necessário se faz a
compreensão do conceito de remuneração. “A palavra remuneração é empregada
normalmente, com sentido lato, correspondendo ao gênero do qual são espécies
principais os termos salários, vencimentos, ordenados, soldos e honorários.” 112
Remuneração, “vem de remuneratio, do verbo remuneror. A palavra é
composta de re, que tem o sentido de reciprocidade, e muneror, que indica
recompensar.” 113
O conceito de remuneração estabelecido na art. 457 da CLT define-a como
a parcela que “compreende o salário e mais o que o empregado recebe de terceiros
(gorjetas, por exemplo), em virtude do contrato de trabalho.” 114
Ainda nas normas legais, denota-se que “a Lei n. 8.112, de 1990, que
aprovou o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis, define remuneração como
a soma do vencimento do cargo efetivo com as vantagens pecuniárias permanentes
estabelecidas em lei. (art. 41, caput)”115
Nesta seara, ensina Paulo et al que “a doutrina aponta cinco elementos que
caracterizam a remuneração: a habitualidade, a periodicidade, a quantificação, a
essencialidade e a reciprocidade.”116
Nas palavras de Russomano apud Almeida, “tudo quanto o empregado
aufere como conseqüência do trabalho que desenvolve, constitui remuneração,
mesmo quando o pagamento não é feito ás expensas da empresa.” 117
112 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.345 113 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 211 114 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. 115 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Op. cit. p.346 116 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2008. p. 219
42
A remuneração é, portanto, tudo aquilo que o empregado recebe do
empregador ou de terceiros (no caso das gorjetas), em decorrência da prestação de
serviços, logo, conclui-se que salário é a contraprestação paga diretamente pelo
empregador, ou seja, remuneração é gênero do qual o salário é espécie118
Sobre o tema, Cesarino Junior apud Almeida, faz nítida distinção:
“A consolidação considera a remuneração um gênero, com duas espécies: o salário direto que é o pago pelo empregador em dinheiro ou em utilidade, e o salário indireto que é o recebido pelo empregado de outrem, que não o empregador, mas em conseqüência dos serviços a este prestados, ou as vantagens obtidas do próprio empregador, porém não consistentes de prestações em natureza ou em espécie.”118
A distinção entre remuneração e salário é importante na aplicação de
normas trabalhistas no tocante a base de cálculo, pois algumas verbas são
expressas em levar em consideração a remuneração total do empregado, ao passo
que outras, consideram naquela base, apenas seu salário, classificando-o da forma
que se demonstra no item seguinte.
2.2. SALÁRIO
2.2.1 – Conceito de Salário
“A palavra salário vem de sal, forma de remuneração das legiões romanas.
Os antigos pagavam o trabalho em animais, óleo e alimentos” 119
Para Martins, “salário deriva do latim salarium. Esta palavra vem de sal, do
latim salis; do grego, hals. Sal era a forma de pagamento das legiões romanas;
posteriormente, foram sendo empregados outros meios de pagamento”.120
117 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. 6ª Ed. ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2009 p. 123 118 ALMEIDA, Amador Paes de. Op. Cit. p. 122 119 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.342 120 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 211
43
Sobre o conceito de salário, colhe-se na doutrina:
“Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei.” 121
Salário é, portanto “a contraprestação do serviço, mas, não unicamente [...] é
também a retribuição à integração do trabalhador a empresa sem desconsiderar o
valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana”.122
A palavra salário assume muitas vezes institutos e figuras estranhas ao
ramo trabalhista, chamadas pelo doutrinador de denominações impróprias e também
aquelas referenciadas à figura do salário, tratadas como denominações próprias.123
Nesta mesma direção, alerta Nascimento sobre a “importância de se
distinguir salário de indenizações, de benefícios e complementações previdenciárias
e de recolhimentos de natureza tributária ou parafiscal.” 124
No Direito Previdenciário encontram-se algumas utilizações da expressão
salário que não são a tradução do seu verdadeiro conceito e sim uma utilização
indireta da palavra, como exemplo tem-se o salário contribuição que “corresponde
ao parâmetro remuneratório da pessoa filiada à Previdência Social sobre o qual
incidirá a alíquota correspondente.” 125
Ainda no âmbito previdenciário, tem-se o salário família que “é um benefício
previdenciário com o nome de salário, mas sem a sua natureza, pago pelo
empregador, que reembolsa esse gasto compensando-o com outros recolhimentos
que é obrigado a fazer.” 124
De caráter previdenciário, distingue-se o salário maternidade, o qual, “não se
trata exatamente de salário, mas de benefício previdenciário, pois não é pago pelo
empregador, mas pelo INSS.” 126
121 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.332 122 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 221 123 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p. 648 124 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit. p.333 125 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 648 126 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 267
44
Outra modalidade conhecida são os recolhimentos parafiscais, que são
“pagamentos que o empregador faz ao Poder Público, como parte das suas
obrigações fiscais. É o caso do salário educação, que de salário tem apenas o nome
e não a natureza” 127. Sua natureza jurídica, segundo Delgado, é de contribuição
social. 128
A expressão salário social é algo comum na doutrina justrabalhista,
entretanto, pouco se encontra a respeito do tema, sabe-se pela lição do doutrinador
que se trata de “um conjunto de prestações genericamente pagas ao trabalhador em
virtude de sua existência como sujeito da relação de emprego.” 128
Por fim, relaciona-se aquela que frequentemente é utilizada na
jurisprudência de nossos tribunais quando da definição da origem da expressão
salário mínimo, contida no art. 192 da CLT129 o qual fixa o grau de risco e a base de
cálculo do adicional de insalubridade.
O Salário Mínimo de referência ou piso nacional de salários são figuras
criadas pelo Decreto-Lei nº 2.351/87130 (atualmente Lei nº 12.255/2010)131, com o
intuito de exercer o papel de indexador econômico, evitando a utilização do salário
mínimo como medida indexadora de valor, tendo a Lei nº 7.789/89132 extirpado da
ordem jurídica as duas expressões.133
Ao conjunto de denominações fundadas na expressão salário e que
possuem relação direta com a definição justrabalhista de “contraprestação devida e
127 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.333 128 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p. 651 129 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. 130 BRASIL. , Decreto-Lei No 2.351, DE 7 de agosto de 1987.Institui o Piso Nacional de Salários e o Salário Mínimo de Referência, e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, DOU de 16 de agosto de 1987 131 BRASIL, Lei 12.255, de 15 de junho de 2010. Dispõe sobre o salário mínimo a partir de 1o de janeiro de 2010 e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, DOU de 16 de junho de 2010. 132 BRASIL, Lei 7.789, de 03 de julho de 1989. Dispõe sobre o salário mínimo. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, Senado Federal, 03 de julho de 1989. 133 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 650 e 651
45
paga diretamente pelo empregador ao empregado em função da relação
empregatícia”, Delgado caracteriza como denominações próprias. 133
Dentre os diversos conjuntos de denominações temos o salário isonômico, o
qual se caracteriza como “contraprestação salarial devida em função de identidade
ou pelo menos equivalência no exercício de funções e serviços no cenário da
relação de emprego.” 134
Colhe-se da doutrina de Martins o preceito de que “o empregado que
substitui outra pessoa na empresa tem o direito de receber o salário do substituído,
desde que atendidas certas condições” e a este grupo dá-se o nome de salário
substituição. 135
No campo das denominações próprias, tem-se que o salário isonômico, o
salário substituição e o salário equitativo, seriam exemplos de salários judiciais, o
qual é designado como o parâmetro salarial fixado no contexto de um processo. 136
No Direito Individual do Trabalho colhe-se a expressão salário complessivo,
que é aquele pago sem discriminação das parcelas onde o empregado recebe uma
importância única, sem discriminação dos adicionais, gratificações, comissões e etc.,
porventura percebidos.137
Acerca do tema, a jurisprudência consolidada do TST na Súmula 91 assim
determina: ”SALÁRIO COMPLESSIVO: Nula é a cláusula contratual que fixa
determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários
direitos legais ou contratuais do trabalhador.”138
Sobre esta classe de salário, bem comenta Nascimento apud Süssekind que
“trata-se, portanto, de um salário a priori, para evitar o cálculo a posteriori do que
deve ser realmente pago por vários títulos, especialmente adicionais.” 139
A respeito do salário condição tem-se na doutrina:
134 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010 p. 652 135 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 304 136 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p 653 137 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 249 138 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 91 DF, 10/11/2003, DJ – 19, 20 e 21/11/2003. 139 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.357
46
“pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, dependente do estabelecimento de condições específicas que devem ser cumpridas pelo obreiro. Representa um acréscimo ao salário incondicionado.” 140
Sobre o salário condição tem-se que é o que se passa, por exemplo, com os
adicionais de insalubridade, adicional de periculosidade, com o adicional noturno,
com a parcela de horas extras e respectivo adicional e também com o adicional de
transferência, as quais podem ser suprimidas caso desapareça a circunstância ou o
fato que determinava seu pagamento.
2.2.2 – Modalidades de Salário
O salário poderá ser calculado de acordo com critérios distintos, dentre eles,
tem-se três principais de efetuação desse cálculo salarial: o critério da unidade de
tempo, o critério por unidade de obra e o combinatório entre os anteriores que é o
salário tarefa obtido através da combinação obra/tempo ou vice-versa.141
2.2.2.1 – Salário por tempo
É aquele pago em função do tempo no qual o trabalho foi prestado ou o
empregado permaneceu à disposição do empregador, podendo ser hora, dia,
semana, quinzena e mês, excepcionalmente um tempo maior.142
As virtudes apontadas pela doutrina na fórmula de cálculo deste tipo de
salário são apontadas por Delgado da seguinte fora: em primeiro lugar é o que
melhor concretiza o principio da alteridade, ou seja, a assunção de riscos do
empreendimento e do trabalho pelo empregador e em segundo lugar a simplicidade
140 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 234 141 DELGADO Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p. 672-673 142 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.339
47
de se criar um critério na construção dos valores salariais, ao passo que não supõe
a pesquisa a respeito da média da produção alcançada.143
Dentre os inconvenientes, Plá Rodriguez apud Nascimento aponta a
imprecisão, por remunerar da mesma forma qualquer classe e quantidade de
trabalho; a injustiça ao passo que o aumento do esforço do empregado aumenta o
benefício apenas do empregador e é desfavorável ao rendimento, pois o trabalhador
perde o interesse no resultado. 142
2.2.2.2 – Salário por unidade de obra
Aproxima-se bastante da empreitada e é chamado também por salário por
produção, é calculado sobre o número de unidades produzidas pelo empregado,
onde cada unidade recebe um valor previamente fixado pelo empregador chamada
de tarifa, o somatório das peças produzidas, multiplicado pelo valor da tarifa
estipulada, resulta no salário mensal do trabalhador.144
Conforme leciona Martins, a CLT na alínea g do art. 483 já demonstra a
possibilidade do pagamento por peça impedindo, porém, o empregador de reduzir o
trabalho do empregado, sob pena de afetar a importância dos salários acarretando
na rescisão indireta do contrato de trabalho. Isso evidencia que o empregado pode
suportar o risco de ganhar por aquilo que produz, mas nunca o empregador poderá
diminuir o número de peças objetivando a redução salarial.145
As críticas doutrinárias ao salário por unidade de obra são relativas a
dificuldade no cálculo dos salários e também nos pagamentos do empregado
baseados nos salários, critica-se ainda o fato de se levar o empregado a exaustão
para que possa atingir uma produção considerada razoável do ponto de vista
143 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010.p. 674 144 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 674-675 145 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 218
48
financeiro. O benefício deste tipo de salário é o incentivo ao aumento da
produtividade, gerando vantagem de ordem econômica apenas.146
2.2.2.3 – Salário por tarefa
Por definição, o salário por tarefa é aquele pago com base na produção do
empregado aliada ao tempo, sendo que através da economia de tempo há uma
vantagem que pode ser tanto o acréscimo no preço da tarefa quanto a dispensa
após o cumprimento das tarefas do dia.147
Assim, este salário demonstra a reunião, na fórmula de cômputo salarial, de
aspectos do mecanismo de incentivo a produtividade que caracteriza o salário
produção, entretanto sem a extensão do desgaste obreiro e transferência de risco
empresaria despontados naquela fórmula anterior.148
Evidentemente, não poderá o trabalhador receber pagamento mensal inferior
ao mínimo legal ou ao mínimo da categoria. Essa garantia está contida nos textos
da Lei Trabalhista e também na Carta Magna e ainda incorporada no interior da
noção de que o salário é calculado por unidade de tempo.
2.2.3 – Formas de Adimplemento Salarial
Prevê o artigo 458 que além do pagamento em dinheiro, o salário pode ser
pago também através de utilidades ou outras prestações in natura, neste sentido, é
o dispositivo legal contido no art. 458 da CLT:
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.
146 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.340 147 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. . Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.340-341 148 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p. 676
49
Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82). 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (VETADO) § 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. § 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.149
Autorizando o Direito do Trabalho o pagamento do salário em pecúnia ou em
bens ou serviços, designado como utilidades, institucionaliza assim, o salário
utilidade ou in natura.150.
2.2.3.1 – Salário-utilidade
São dois os requisitos centrais para a caracterização do salário-utilidade: o
primeiro é a habitualidade do fornecimento do bem ou serviço e o segundo
relaciona-se com a causa e objetivos contraprestativos desse fornecimento. Ainda
que controvertido, existe um terceiro requisito mencionado em algumas vezes na
149 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho 150 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p. 676
50
doutrina e jurisprudência que concerne na amplitude da onerosidade do
fornecimento perpetrado.151
Cabe esclarecer que as prestações in natura fornecidas ao empregado por
força do contrato de trabalho devem ser computadas no cálculo do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço, ao passo que aquelas contidas no § 2º do artigo 458
da CLT além de não caracterizarem prestação in natura não serão computadas na
contribuição ao FGTS.152
No que concerne ao requisito caráter contraprestativo do fornecimento, a
jurisprudência pacificou entendimento de que é preciso que a utilidade seja fornecida
com intuito retributivo, como espécie de vantagem contraprestativa ofertada ao
empregado.
Como exemplo, cita-se o Vale Refeição, onde o programa de alimentação
aprovado pelo MTE e definido pela Lei nº 6.321/76 em seu art. 30 que assim está
disposto: “não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura pela
empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho.”
Entretanto se o fornecimento se dá através de programa não aprovado pelo MTE,
aplica-se a Súmula 241 do TST, segundo a qual, quando fornecido por força do
contrato, o vale refeição tem caráter salarial.153
Assim, não terá caráter retributivo o fornecimento de bens ou serviços feto
como instrumento para viabilização ou aperfeiçoamento da prestação laboral. Neste
sentido, necessária a definição do fornecimento da utilidade. Se a utilidade é
fornecida pela prestação dos serviços, então está caracterizada a natureza salarial
por ter caráter retributivo, entretanto, se a utilidade for fornecida para a prestação de
serviços, descaracterizada está a natureza salarial, pois a natureza pode ser
instrumental por exemplo, como no caso do EPI.154
151 DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit.. p. 676 152 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.599 153 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.343 154 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 220
51
2.2.4 – Política Salarial
2.2.4.1 – Salário mínimo
O salário mínimo já era determinado no Código de Hamurábi, para diaristas,
artesãos, carpinteiros e outros. Diversas convenções da OIT foram criadas no intuito
de proteção quanto aos métodos pelos quais este salário é regrado. 155
Segundo Martins, foi criado em 1930 pelo Decreto-lei nº 388, em que era
fixado por comissões regionais paritárias, compostas por empregados e
empregadores e pro técnicos em assuntos socioeconômicos. 156
Chamando-o de salário mínimo legal, Delgado afirma que a Carta Magna em
seu art. 7º, vinculou o salário mínimo ao objetivo de ser capaz de atender
necessidades vitais básicas do trabalhador e as de sua família, estendendo o antigo
conceito do art. 76 o qual falava apenas em necessidades normais, a nova Carta
define com necessidades vitais a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,
vestuário, higiene, transporte e previdência. 157
O salário mínimo segue algumas regras definidas na CRFB/88, na lição de
Nascimento, tem-se:
“Primeira, é a garantia do salário mínimo a todo empregado. Segunda, é a sua fixação por lei e não mais por outra fonte. Terceira, é a sua unificação nacional, permitindo, no entanto, Lei Complementar, aos Estados-membros, fixar pisos salariais diferenciados de acordo com a complexidade e extensão do trabalho. Quarta, a manutenção do seu valor mediante reajustes periódicos de modo a preservar-lhe o poder aquisitivo. Quinta, a proibição de que o salário mínimo sirva de fator básico para reajustes de preços e honorários previstos em contratos civis ou comerciais. Sexta, a indicação das necessidades vitais do trabalhador e de sua família, que devem ser consideradas no seu cálculo e que são a
155 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 306 156 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit. p. 306-307 157 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p. 713
52
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. ”158
Complementando a “quinta regra” de Nascimento e, talvez, aquela cuja relação com
a presente pesquisa seja a de maior evidência, assim ensina Delgado:
“A Constituição de 1988, finalmente, buscou meios de favorecer a garantia do valor real do salário mínimo. Assim, de um lado, vedou “sua vinculação para qualquer fim” – proibição que objetivava evitar a utilização da figura como medida de valor, prática que historicamente sempre conspirou contra sua efetiva valorização no contexto econômico. De outro lado, a Carta Magna, determinou a incidência sobre a parcela de “reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo (art. 7º, CRFB/88).” 159
Percebe-se, portanto, a preocupação do legislador na garantia de condições
mínimas de sobrevivência do trabalhador e também em evitar a vinculação do
salário mínimo como fator de indexação, fator este que desencadearia um reajuste
em cascata que poderia comprometer outro preceito legal, que é o de preservação
do poder aquisitivo através de reajustes periódicos.
2.2.4.2 – Salário Profissional
O conceito de salário profissional na lição de Paulo et al, “é aquele fixado
como o mínimo que pode ser pago a determinada profissão, alcançando apenas os
profissionais que exerçam a profissão em razão da qual foi instituído.”160
Uma distinção feita por Martins acerca do salário profissional em relação ao
salário mínimo determina que “o salário mínimo visa a atender às necessidades
básicas do trabalhador, enquanto salário profissional também tem esse objetivo,
mas em relação à profissão.” 161
158 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.352 159 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 714 160 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2008. p. 234 161 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 310
53
Sobre o tema, leciona Nascimento que “no Brasil há salário profissional para
médicos, engenheiros, dentistas, químicos, arquitetos, agrônomos, veterinários,
auxiliares laboratoristas e radiologistas.” 162
A fixação do salário profissional por via legislativa ressalta Süssekind,
“embora constitucional, deve ser admitida em caráter excepcional, apenas em se
tratando de categorias de trabalhadores onde o serviço não é prestado
normalmente, sob a forma de emprego.” 163
Verifica-se a possibilidade de se instituir salário mínimo levando-se em
consideração o resguardo da dignidade profissional, motivo pelo qual se define
como salário profissional, entretanto, cabe observar que tal demanda advém de
Legislação Federal, sendo vedada sua instituição por meio de lei Estadual, posto
que não existe autorização legislativa para tal instituição.
2.2.4.3 – Salário Normativo
Por definição tem-se que o salário normativo “é aquele fixado em sentença
normativa proferida em dissídio coletivo pelos Tribunais do Trabalho.” 164 “Traduz
assim, o patamar salarial mínimo aplicável no contexto da categoria representada
pelo respectivo sindicato obreiro partícipe na relação processual de dissídio.” 165
Também chamado como piso salarial, tem como definição nesse sentido “a
importância salarial fixa mínima devida a trabalhadores de categoria profissional
preponderante. [...] Pode ser fixado em lei, acordo coletivo, convenção coletiva,
sentença arbitral ou em sentença normativa.” 166
162 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.353 163 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio. [et al]. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22ª ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, São Paulo: LTr, 2005. p.415 164 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit. p.353 165 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010. p. 715 166 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 223-224
54
Comparando com o salário profissional ao salário normativo, temos que:
enquanto este leva em consideração diferentes trabalhadores de uma mesma
atividade econômica, aquele observa o trabalhador individualmente na sua
profissão.
Importante se faz distinguir salário das demais figuras, objetivando evitar-se
a confusão na definição literal da palavra em detrimento da sua finalidade, aliás, foi
por esse motivo que se criou a celeuma diante do adicional de insalubridade,
entendido por uns como mínimo profissional e por outros como legal.
Exemplificando essa importância cita-se o salário complessivo, modalidade
de salário previsto no contrato individual a qual engloba várias verbas
remuneratórias, abrindo campo para manobras prejudiciais aos interesses do
empregado.167
A figura do salário complessivo é rejeitada pela legislação pátria conforme
define a Súmula 91 do TST determinando em seu texto que: “nula é a cláusula
contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender
englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.” 168
No caso do adicional de insalubridade, por exemplo, se não discriminar-se
adequadamente e separadamente tal verba, o mesmo não teria valor concreto a ser
questionado.
Através das inúmeras aplicações da palavra salário, como já visto
anteriormente, criou-se uma lacuna na interpretação do objetivo do legislador ao
criar as normas que definem sua base de cálculo, estudo este que será feito adiante.
2.3. ADICIONAIS
Tratando-se de verba salarial, discorre-se sobre os adicionais que são um
acréscimo salarial, pago ao trabalhador que executa atividades em condições
gravosas no intuito de indenizar esta condição, podendo ser facultativos ou
167 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.542 168 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 91, DF, Res. 121/2003. DJ 19, 20 e 21/11/2003.
55
compulsórios, sendo que no Brasil temos como compulsórios o adicional por horas
extraordinárias, trabalho noturno, insalubridade, serviços perigosos e por
transferência de local de trabalho.169
Acerca dos adicionais, a CRFB/88 dispõe o seguinte:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.170
Apesar de a CRFB/88 ter expressado em seu texto o adicional para
atividades penosas, tal adicional ainda não foi objeto de legislação ordinária não
tendo, portanto, um parâmetro de cálculo e restringindo sua definição àquela
explicada pela doutrina, até o momento o legislador só considerou penoso o trabalho
da telefonista (Lei nº 7.850/89)171
2.3.1 – Adicional de Horas Extras
O Adicional de horas extras é garantia constitucional do empregado, o qual
exige do empregador remuneração com acréscimo de, no mínimo 50% (cinqüenta
por cento sobre a hora normal.172
Sobre o tema, a CRFB/88 define:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento a do normal. 170
E da CLT colhe-se no art. 61:
169 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2008. p. 237 170 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasilia, DF: Senado Federal, 1988. 171 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 214 172 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Op. Cit. p. 238
56
Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho, exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.173
Este adicional não pode ser substituído por uma retribuição global de horas extras
em número não especificado, ou seja, como já estudado anteriormente o salário
complessivo, portanto, se houver prorrogação ilícita da jornada acima dos permissivos
legais, ainda assim o adicional será devido.174
O adicional de hora extraordinária tem como base de cálculo a soma do salário
contratual com o adicional de insalubridade (TST, SBDI -1, Orientação 47). 172
2.3.2 – Adicional Noturno
No período noturno, o organismo humano necessita de maior esforço
biológico para o desempenho da mesma atividade. Para o legislador, o período
noturno deveria ser para o descanso do trabalhador e não para trabalhar.175
O adicional noturno está contemplado na CRFB/88 em seu artigo 7º, IX, e da
CLT extrai-se o art. 73 caput:
Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.176
Cabe esclarecer que o inciso IX do art. 7º da CRFB/88, reza: “remuneração
do trabalho noturno superior à do diurno”. Entretanto tal dispositivo constitucional,
torna ineficaz o caput do artigo 73 da CLT quando define que não faz jus ao
adicional o trabalho noturno nos casos de revezamento semanal ou quinzenal.
173 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho 174 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.353 175 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Ob Cit.. p. 239 176 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
57
Portanto em qualquer caso o trabalho noturno sempre terá remuneração superior a
do igual cargo no período diurno.177
A tutela especial neste caso é dupla, pois cumulado com o acréscimo
salarial aplicado através do adicional noturno de no mínimo 20% sobre a hora diurna
ainda há a redução da hora noturna para 52 minutos e 20 segundos conforme
preceitua o art. 73, §1º da CLT.178
A hora noturna de cinquenta e dois minutos e trinta segundos tem como
conseqüência uma jornada de sete horas, entretanto que dá o direito ao trabalhador
de receber oito horas, tendo aí um benefício decorrente do fato de o trabalho ter sido
feito a noite.179
Da mesma maneira que em outros adicionais compensatórios, no adicional
noturno, cessada a prestação de serviços naquele período, “esclarece a Súmula 265
do TST180 que a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do
direito ao adicional noturno.”181
O adicional noturno pago com habitualidade integra o cálculo do salário do
empregado para todos os efeitos (Súmula 60 do TST) 182 e caso a jornada de
trabalho seja estendida após as 5h, o horário excedente deve ser considerado
extraordinário e remunerado cumulativamente com o adicional do horário noturno
(Súmula nº 60, II, do TST).183
2.3.3 – Adicional de Transferência
Sobre o Adicional de Transferência, assim dispõe o § 3º do art. 469 da CLT:
177 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.214 178 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 182 179 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Op. Cit., p. 215 180 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 265, DF, Res. 121/2003. DJ 19, 20 e 21/11/2003. 181 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.237 182 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 60, (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1), DF, Res. 129/2005 DJ 20,22 e 25/04/2005 183 BARRETO, Glaucia. Op. Cit. p. 184
58
Art. 469- [...] § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. 184
Acerca do pagamento referente ao adicional, leciona Saad:
“Não importa em alteração unilateral do contrato individual de trabalho a transferência do empregado para outra localidade, independentemente de sua anuência, ocorrendo necessidade de serviço. Enquanto durar essa situação, tem o empregado direito a 25% dos salários percebidos e isto como pagamento suplementar. In casu, é imprescindível que a empresa demonstre a necessidade de serviço, sob pena de contrato de dissolver pelo ato ilícito da transferência imotivada.” 185
O adicional de transferência, portanto, trata-se de adicional calculado sobre
o salário que recebia o empregado no local em que estava laborando, sendo devido
quando a transferência for provisória e na transferência que não acarrete a mudança
de domicílio, conseqüentemente não será devido o adicional. Caso a transferência
acarrete em despesa adicional de transporte, a questão é resolvida pela Súmula 29
do TST, a qual dá direito a suplemento salarial.186
2.3.4 – Adicional de Periculosidade
Por definição “o adicional de periculosidade é devido ao empregado que
presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis ou explosivos. O
contato permanente tem sido entendido como diário.187
Sua previsão constitucional está disposta no art. 7º, inciso XXIII, que define:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
184 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. 185 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.635 186 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 193 187 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.237
59
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.188
Extrai-se o seguinte conceito sobre o tema do art. 193 da CLT:
Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. 184
A regulamentação de que trata o artigo da CLT é aquela contida na NR-16
da portaria n. 3.214, a qual estabelece as atividades e operações em condições de
periculosidade com inflamáveis e explosivos, bem como as áreas de risco.189
O adicional é devido ao empregado exposto permanentemente ou que, de
forma intermitente, se sujeita a condições de risco e tem como base de cálculo o
percentual de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos de
gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa conforme preceitua o
§1º do art. 193 da CLT.190
O adicional de periculosidade tem natureza de salário-condição e assim
como os demais é devido apenas enquanto exista a condição especial de trabalho
mais gravosa, ou seja, o seu fato gerador. O fato gerador, portanto, é o contato com
inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, na forma da lei.191
A Lei nº 7.369/85, em seu artigo primeiro instituiu que “o empregado, que
exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem
direito a uma remuneração adicional de 30% sobre o salário que perceber.” Sendo
que se considera, para esse efeito, somente as parcelas de natureza salarial e que
sejam contínuas e permanentes.192
O contato eventual com agente perigoso, bem como aquele eletricista que
presta serviços com equipamentos desenergizados não comporta o pagamento do
adicional de periculosidade, salvo em caso de permanência no local em que os 188 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, DF: Senado, 1988 189 SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 9ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 15 190 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.241-242 191 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 264 192 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.334
60
equipamentos fiquem ligados. Salienta-se a necessidade de que o risco seja
eliminado e não neutralizado para que se elimine o pagamento do referido
adicional.193
As condições para o direito do empregado ao adicional de periculosidade
elétrica na lição de Barreto são:
Contato habitual ou intermitente com instalações ou equipamentos elétricos, do qual possa resultar morte ou grave lesão física; Permanência habitual ou intermitente em área de riscou ou ingresso nela; Prévia caracterização da periculosidade elétrica através de perícia realizada por médico ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.194
O Decreto que regulamenta a periculosidade com energia elétrica é o de nº
93.412/86, o qual estabeleceu as atividades em condições de periculosidade e as
áreas de risco.195
2.3.5 – Adicional de Insalubridade
Colhe-se da lição de Saliba que “a palavra “insalubre” vem do latim e
significa tudo aquilo que origina doença, e a insalubridade é a qualidade de
insalubre.” 196
Insalubridade pode ainda ser definida como aquilo que não é salubre, que
pode originar doenças, que é doentio, não se distanciando esta acepção ao
dispositivo legal que conceitua o tema.197
A CRFB/88 assim estabelece sobre o adicional de insalubridade em seu art.
7º, XXIII:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:
193 MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit. p.244 194 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 267-268 195 SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 9ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 15 196 SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Op. cit. p. 11 197 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.334
61
[...]
XIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.198
O conceito legal de insalubridade está ainda disposto, no art. 189 da CLT:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.199
Ainda no aspecto legal, a Portaria Ministerial nº 3.214/78 trata de
complementar as normas gerais através da Norma Regulamentadora nº 15 (NR -15)
a qual descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do
empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.200
O Ministério do Trabalho e Emprego caracteriza os agentes insalubres
quanto à natureza em químicos, físicos ou biológicos e quanto à nocividade em três
graus: máximo, médio e mínimo.201
O adicional de insalubridade integra a remuneração base do empregado
para todos os fins, tendo como fato gerador a exposição do trabalhador a agentes
nocivos a saúde dependendo de perícia técnica comprovando a insalubridade,
cessada a insalubridade mediante comprovação em laudo, cessa o seu pagamento
demonstrando sua natureza de salário-condição.202
2.3.5.1– Atividades e operações insalubres
A previsão das atividades insalubres está definida na legislação no art. 190
da CLT conforme segue:
198 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, DF : Senado, 1988 199 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. 200. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 621 201 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 253 202 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.358
62
Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos. 199
A variação do percentual do adicional de insalubridade de acordo com a
nocividade do agente está contida nos anexos da NR – 15 da Portaria nº 3.214/78
cujos percentuais variam de acordo com o grau de nocividade do agente em mínima:
10%, média: 20% e máxima: 40%. .203
A tabela abaixo demonstra os percentuais de cada anexo
Anexos da NR – 15 da Portaria nº 3.214 do MTE: Anexo 1 – Níveis de ruído contínuo ou intermitente superiores aos limites de tolerância. Percentual de 20%; Anexo 2 – Níveis de ruído de impacto superiores aos limites de tolerância. Percentual de 20%. Anexo 3 – Exposição ao calor em condições superiores aos limites de tolerância. Percentual de 20% Anexo 4 – Revogado pela portaria 3.751/90 Anexo 5 – Níveis de radiações ionizantes com radioatividade superior aos limites fixados neste anexo. Percentual de 40% Anexo 6 – Ar comprimido. Percentual de 40% Anexo 7 – Radiações não ionizantes consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. Percentual de 20% Anexo 8 – Vibrações consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. Percentual de 20% Anexo 9 – Rio considerado insalubre, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. Percentual de 20% Anexo 10 – Umidade considerada insalubre, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. Percentual de 20% Anexo 11 – Agentes químicos quando ultrapassados os limites de tolerância. Percentuais de 10%, 20% e 40%. Anexo 12 – Poeiras minerais com concentrações superiores aos limites de tolerância. Percentual de 40%. Anexo 13 – Agentes químicos considerados insalubres. Excluídos desta relação os agentes químicos constantes do anexo 11. Percentuais de 10%, 20% e 40%. Anexo 14 – Agentes biológicos. Percentuais de 20% e 40%.204
203 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 257 204 SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 9ª Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 17
63
2.3.5.2– A eliminação e a neutralização da insalubridade
De acordo com o art. 191 da CLT:
Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo205
Assim, têm-se duas formas de controle da exposição aos riscos
ocupacionais: as medidas relativas ao ambiente que são as destinadas a eliminar o
agente em sua fonte e trajetória e as medidas individuais que podem ser aplicadas
através do uso do EPI (Equipamento de Proteção Individual).206
Todavia, há que se ressaltar a Súmula 289 do TST207 cujo teor conflita com
a Súmula 80208 do mesmo Tribunal, na primeira, sua redação tortuosa pode levar o
intérprete à conclusão de que o EPI não neutraliza o risco a insalubridade, mas na
verdade quer dizer que não basta fornecer o EPI, cabendo ao empregador fiscalizar
o efetivo uso, na segunda diz que o fornecimento do EPI suprime o direito ao
adicional de insalubridade, causando a celeuma.209
Por fim, “a eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada
através de avaliação pericial por órgão competente do Ministério do Trabalho, que
comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.” 210
205 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. 206 SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 9ª Ed. São Paulo: LTr, 2009 p. 20 207 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 289, DF, Res. 121/2003. DJ 19, 20 e 21/11/2003 208 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 265, DF, Res. 121/2003. DJ 19, 20 e 21/11/2003 209 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.341 210 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 260
64
2.3.5.3 – Requisitos para o pagamento do adicional de insalubridade
Cabe destacar que o pagamento do adicional de insalubridade está
condicionado ao trabalho exposto a um agente nocivo a saúde do trabalhador sendo
que apenas os agentes incluídos na listagem do Ministério do Trabalho como
insalubres oferecem ao empregado o direito ao adicional de insalubridade.211
Não é outro senão este o entendimento da Súmula 460 do STF:
“Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato de competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.” 212
A base de cálculo para obtenção deste valor ainda que esteja prevista no art.
192 da CLT como o “salário mínimo da região”, está também prevista no art. 7º,
inciso XXIII, da CRFB/8888, com uma extensa discussão em seu teor.
Na busca de solução para o caso, foi editada a Súmula Vinculante nº 4 do
STF, criando uma série de questionamentos acerca da constitucionalidade do art.
192 da CLT, assunto este que será objeto de estudo detalhado no capítulo três
deste trabalho.
211 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 258 212 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.344
65
3. O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
3.1. BASE LEGAL DE CÁLCULO – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
O estudo da história do Direito do Trabalho demonstra a busca dos
doutrinadores e legisladores, sobretudo no Brasil, pela tentativa de proteger o
trabalhador, considerado neste ramo do direito a parte hipossuficiente da relação.
Percebe-se ao estudar os princípios e normas norteadores deste ramo, que a
preocupação protetiva está constantemente presente.
Tal preocupação não deixa de existir quando se trata da construção de
norma que visa compensar o prejuízo a saúde do trabalhador, ao desenvolver suas
atividades em ambientes nocivos ao seu organismo.
Entretanto, denota-se a dificuldade do assunto, quando, ao se tentar
encontrar um meio de compensar tal prejuízo, esbarra-se na complexidade da Lei
pátria, onde normas criadas divergem entre si, causando a insegurança jurídica
objeto do estudo a seguir.
Conforme destacado nas sessões anteriores, o adicional de insalubridade é
direito constitucionalmente reconhecido objetivando a compensação de eventuais
prejuízos na saúde do trabalhador que executa suas tarefas em ambiente insalubre.
Há que se recordar ainda que o pagamento do adicional por trabalho sob
condições insalubres foi instituído pela primeira vez, no Brasil, por meio da Lei nº
185 de 14/01/1936, admitindo sua fixação em até 50% a mais do que o salário
mínimo. Após esta lei, outras normas intermediárias foram criadas sendo que em
1940, através do Decreto-lei n º 2.162 criaram-se os graus mínimo, médio e máximo
de 10%, 20% e 40%, respectivamente.213
Atualmente, o art. 192 da CLT, estabelece a base de cálculo para o adicional
de insalubridade com a seguinte redação:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%
213 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.323
66
(quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.214
Entretanto, os valores dos salários mínimos distintos para cada região
perduraram até maio de 1984, oportunidade em que o Decreto nº 89.589/84 o
unificou nacionalmente, não existindo mais salário mínimo regional.215
Em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, instituiu-se no art. 7º,
IV parte final, a vedação da vinculação do salário mínimo para qualquer fim:
Art. 7º - [...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;216
O referido artigo criou a partir de então a celeuma diante da base de cálculo
do adicional de insalubridade, gerando conflitos de entendimento a respeito da
validade ou não da parte do art. 192 da CLT, a qual determina que o adicional deva
ser calculado mediante aplicação percentual sobre o salário mínimo da região.
Para a correta compreensão, importante recordar que a Súmula 17 do TST
previa o pagamento diferenciado de tal direito nos seguintes termos:
S. 17 - “O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.217
Da mesma forma, a Súmula 228 do TST, antes da alteração pelo pleno do
TST em junho de 2008 previa em seu texto que “o percentual do adicional de
insalubridade incide sobre o salário mínimo que cogita o art. 76 da CLT, salvo nas
hipóteses previstas na Súmula 17” 218
214 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. DF, 01 de maio de 1943 215 PAULA. José Enio Viana de. Breves considerações sobre salário mínimo e piso salarial – disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4310 – acesso em: 24 ago. 2010 15:20:35 216 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, DF : Senado, 1988 217 BRASIL, DF – TST – Súmula nº 17, DJ. 21.11.2003 218 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 199
67
Há que se destacar o fenômeno da recepção da norma infraconstitucional o
qual definirá se a nova Constituição receberá as leis editadas sob a égide da
Constituição anterior, sendo que somente aquelas que forem compatíveis com a
nova norma, subsistirão.219
Ao passo que a inconstitucionalidade particulariza-se por ocorrer na espécie
um conflito com a própria norma constitucional. A inconstitucionalidade de uma lei é
a circunstância de uma determinada norma, posterior à Constituição, infringir a
Constituição, quer quanto ao processo a ser seguido pela elaboração legislativa,
quer pelo fato de, embora tendo a norma respeitado a forma de criação da lei,
desrespeitar a Constituição quanto ao conteúdo adotado. 219
Entretanto, com a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, discutiu-se
então a recepção do art. 192 da CLT pela CRFB/88, uma vez que esta veda
expressamente o pagamento de direitos com base no Salário Mínimo, assunto este
que será abordado no próximo tópico.
3.2. A SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF E O ENTENDIMENTO DO TST
Colhe-se da jurisprudência a seguinte definição sobre Súmula:
“ementa com orientação jurisprudencial de tribunal, para casos análogos, para facilitar o trabalho de advogado e dos tribunais, simplificando o julgamento.” 220
A súmula vinculante caracteriza-se por transformar o instituto que antes era
meramente consultivo, passando a ter verdadeiro efeito vinculante, e não mais
facultativo, não podendo ser contrariada, criando efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.221
219 LENZA. Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª Ed.; São Paulo: Saraiva. 2010. p.165-167 220 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 9ª Ed., São Paulo: Rideel, 2007. p. 518 221 CAPEZ, Fernando. Súmula vinculante. Elaborado em 11/2005. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/7710/sumula-vinculante. Acesso em 30/10/2010
68
Através da EC n. 45/04 promoveu-se a reforma do judiciário onde dentre
várias modificações, uma delas foi a súmula vinculante. Prevê a CRFB/88, em seu
art. 103-A, caput, que:
"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.222
A grande crítica acerca das súmulas vinculantes consiste no fato de que a
forma atual das súmulas não deve tornar-se padrão para as súmulas vinculantes de
que trata a Emenda 45, pois são meros resumos do caso julgado, proporcionando
pouca informação acerca do que acontecera de fato no processo ou processos que
foram objeto de análise para concessão de tal súmula.223
Acerca da possibilidade de afetar a independência dos magistrados, assim é
o ensinamento de Gomes:
“Ninguém pode impor ao juiz qualquer orientação sobre qual deve ser a interpretação mais correta. Aliás, é muito comum que um texto legal, pela sua literalidade confusa, permita mais de uma interpretação. De todas, deve prevalecer a que mais se coaduna com os princípios constitucionais (sobretudo o da razoabilidade). Mas o juiz sempre tem a liberdade de escolha, dentre todas as interpretações possíveis” 224
Ainda que a matéria seja controvertida, vigora no ordenamento jurídico, e,
portanto, em 09/05/2008 o STF publicou a Súmula Vinculante nº 4, consolidando o
seguinte entendimento:
“salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” 225
222 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, DF : Senado, 1988 223 SORMANI, Alexandre. Súmula vinculante: dispositivo não suprime liberdade de convicção do juiz. Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2005. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/33583,1 acesso em 28/10/2010. 224 GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado de Direito. São Paulo: RT, 1997, p. 202 e ss 225 BRASIL, DF – STF – Súmula Vinculante nº 4, Ministro Cezar Peluzo, DJe nº 83, p. 1, em 9/5/2008. DOU de 9/5/2008, p. 1.
69
Esta súmula provocou uma decisão histórica ao passo que a decisão
repercutiu, à época em que foi proferida, sobre quinhentos e oitenta processos no
Supremo Tribunal Federal e, no âmbito do TST, pelas informações provisórias de
posse do presidente do STF, algo em torno de dois mil, quatrocentos e cinco
processos.226
Diante disso, em 04 de julho de 2008, através da Resolução 148/2008, o
TST publicou a nova redação da Súmula 228, no sentido de que:
“a partir de 09 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”
Tal resolução, além de alterar a Súmula 228 do TST ainda restou por
cancelar a Súmula 17 deste tribunal, concluindo-se, portanto, que a base de cálculo
seria o salário básico.
Esse entendimento gerou a mobilização da sociedade e empregadores
atingidos, que tiveram via súmula do TST o reconhecimento de um passivo e
aumento evidente de suas folhas de pagamento em decorrência da nova forma de
cálculo.
Após a Súmula Vinculante nº 4 do STF, o julgador encontrou-se em uma
situação que envolveram quatro variáveis básicas:
“I – A aplicação literal do art. 192 da CLT restou vetada por sua inconstitucionalidade; II Eximir-se de julgar, evidentemente, não passa pelo crivo do art. 126 do CPC; III – de mesmo modo, dada a existência do direito ao adicional, cuja natureza é social e, portanto fundamental, não se pode negá-lo, rejeitando o pedido; IV – criar o direito, utilizando-se da remuneração como base de cálculo (nos casos em que inexiste um piso normativo ou convencional de categoria) também se mostra obstada, haja vista, a impossibilidade de se criar tal base judicialmente, segundo a súmula.”227
O STF, então, fora provocado a se manifestar através de reclamação. A
alternativa encontra foi a utilização de uma técnica interpretativa alemã conhecida
como “Declaração de Inconstitucionalidade sem Pronúncia de Nulidade”
226 BRASIL, Supremo Tribunal Ferderal - Debates para a aprovação da súmula vinculante nº 4, do supremo tribunal federal, que integram a ata da 10ª (décima) sessão ordinária, do plenário, realizada em 30 de abril de 2008. DJE nº 105/2008 Divulgação: terça-feira, 10 de junho Publicação: quarta-feira, 11 de junho 227 IOB – Revista IOB Trabalhista e Previdenciária Ano XXI, V. 21, Nº 252 – Junho 2010, Porto Alegre: Síntese.
70
(Unvereinbarkeitserklarung) mantendo a norma declarada inconstitucional até o
surgimento de lei constitucional que discipline a situação, sob pena de o Poder
Judiciário atuar como legislador positivo, conforme se transcreve abaixo:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLARUNG) SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálido da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial.2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemã o como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklarung ), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vincula n te 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.228
Cabe esclarecer que o § 3º do art. 103-A da CRFB/88 assim determina:
Art. 103-A [...] § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."229
Assim, em 15 de julho de 2008, diante de um entendimento equivocado do
TST numa interpretação da parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF, na Medida
228BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, RR 95500-41.2006.5.15.0099 Relator, Min. Ives Gandra Martins Filho 7ª Turma, DF, 14/05/2008, DJE – 16/05/2008. 229 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, DF : Senado, 1988
71
Cautelar em Reclamação 6.266-0/DF o Exmo. Ministro Presidente do STF, Dr.
Gilmar Mendes, proferiu a seguinte decisão:
O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que “da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”. À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n°4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.230
Para que se compreenda a interpretação dada à Súmula vinculante nº 4 do
STF importante se compreender a diferença entre base de cálculo e indexador,
muito bem elucidada pelo Ministro Cezar Peluso em recente Reclamação junto ao
STF:
“Noutras palavras, bem distintos os conceitos de base de cálculo e de indexador, temos que a primeira, se fixada em salários mínimos, pode ser mantida, porque permite sempre a tradução de seu valor em “reais”, na data de sua fixação, devendo ser assim estabilizada e considerada, para todos os efeitos, no correspondente valor em reais. O que está expressamente vedado é o uso do salário mínimo como indexador (fator de reajuste real ou de correção da moeda), até que legislação superveniente decida o índice ou o critério que corrigirá esse valor certo do adicional de insalubridade. E tampouco é admissível, à luz do enunciado da sumula vinculante nº 4, que o Poder Judiciário defina, substituindo-se ao legislador, tais parâmetros
230 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 213
72
(base de cálculo e seu indexador), exceção feita ao caso dos empregados, quando haja expressa previsão nos acordos e/ou convenções coletivas de trabalho.”231
A contradição da Súmula Vinculante nº 4 ficou notória ao passo que o
próprio STF precisou negar a aplicabilidade parcial da referida súmula para regular
sua situação enquanto não sobrevier lei disciplinadora da matéria.
Tal incoerência gera a possibilidade de Magistrados de instâncias inferiores,
adotarem base de cálculo diversa daquela prevista no art. 192 da CLT, baseado em
entendimentos jurisprudenciais já consolidados, sem que a decisão do STF seja
desrespeitada, uma vez que ele próprio titubeou na aplicação de seu entendimento
consolidado.232
Em virtude desta possibilidade o que se passa a analisar de forma
discriminada a seguir é o posicionamento doutrinário e jurisprudencial diante da
celeuma que envolve a base de cálculo do adicional de insalubridade.
3.3. SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO
Por estar consolidado junto ao STF o posicionamento acerca da utilização
do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade é o
predominante entre os doutrinadores.
Assim defende Saad acerca da utilização do salário mínimo como base de
cálculo para o adicional de insalubridade:
“... o dispositivo sob análise não conflita com o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal. Neste, é vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, isto é, não mais é admitido que ele se constitua em unidade monetária ou sirva de base à correção de valor ajustado contratualmente. No art. 192, o salário mínimo é apenas a base de cálculo do adicional de insalubridade.” 233
231BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Rcl. 8656 Reclamante USINA SÃO MARTINHO S/A Reclamado:Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região Processo Nº 00573-2007-120-15-00-9, Relator, Min. Cezar Peluso, DF 19/08/2009, DJE – 161 de 26/08/2009 232 IOB – Revista IOB Trabalhista e Previdenciária Ano XXI, V. 21, Nº 252 – Junho 2010, Porto Alegre: Síntese. 233 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 43ª Ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.325
73
Colhe-se ainda na doutrina que “anteriormente, prevalecia o entendimento
de que o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo não
apresentava inconstitucionalidade.” 234
Sobre os adicionais, tem-se o comentário expresso de que “o adicional é
devido de acordo com o grau de insalubridade (máximo, médio ou mínimo), e
consiste em um percentual variável (40, 20 e 10%, respectivamente) sobre o salário
mínimo.” 235
Ainda neste sentido, destaca-se o seguinte entendimento:
“mesmo após a Constituição o adicional de insalubridade continua sendo calculado sobre o salário mínimo, pois a palavra “remuneração” contida no art. 7º, XXIII, da CRFB, foi empregada no sentido de “contraprestação”[...], o adicional de insalubridade tem natureza salarial,(...) apesar da finalidade indenizatória. (...) porque remunera os 30 dias do mês”.236
Para Saad, o art. 192 da CLT não conflita com o inciso IV do art. 7º da
CRFB/88, pois a vinculação a que se refere este artigo da Carta Magna seria no
sentido de uma correção de valor ajustado contratualmente, no caso do artigo em
comento, o salário mínimo é apenas a base de cálculo do adicional.237
Compreende-se, portanto, que o raciocínio exposto não encontrava
obstáculo no art. 7º, IV da CRFB/88. O legislador constituinte instituiu a proibição
com o objetivo de proibir a vinculação ao salário mínimo como fator de indexação e
não como base de cálculo, cuja distinção já foi objeto de estudo no tópico anterior.238
Portanto, cabe conhecer a lição de Almeida:
“Na lacuna da lei ordinária entendemos admissível a medida provisória, de eficácia imediata, para a fixação, em definitivo, do adicional de insalubridade. Nesse ínterim, aconselha-se o pagamento do adicional fixado no art. 192 da CLT como único parâmetro.” 239
234 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 198 235 CARRION, Valentin. Comentário à consolidação das leis do trabalho. 32 ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2007 236 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 2ª Ed. – Niterói: Impetus, 2008. p. 843 237 SAAD, Eduardo Gabriel, [et al]. Op. Cit. p.325 238 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed., São Paulo: LTr, 2009. p.788 239 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. 6ª Ed. ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. p. 122
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Depreende-se, dessa reflexão, portanto, que ainda que a
inconstitucionalidade possa existir no referido artigo, não existem meios legais para
a determinação da base de cálculo senão aquele sugerido pela lei consolidada.
Conforme comentado anteriormente, a predominância de entendimento dos
tribunais, principalmente pela força vinculante no entendimento consolidado do STF,
está no sentido da utilização do salário mínimo como base de cálculo para o
adicional de insalubridade, principalmente nas decisões reiteradas do Tribunal
Regional do Trabalho de Santa Catarina 12ª Região:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 228 DO TST. Em 15-7-2008, o Exmo. Presidente do Supremo Tribunal Federal concedeu medida liminar na Reclamação nº 6.266, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228 do TST, no tocante à utilização do salário básico do trabalhador como base de cálculo. De acordo com a Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo não pode ser substituída por decisão judicial. Logo, enquanto não for editada Lei que defina nova base de cálculo, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo.240
Ainda neste mesmo TRTSC 12ª Região, colhe-se a seguinte decisão:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. VEDAÇÃO À CRIAÇÃO DE NORMA. A vedação expressa na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal à criação, por via interpretativa, de qualquer parâmetro para fins de cômputo do adicional de insalubridade leva à curial conclusão de que o salário mínimo deve continuar servindo como indexador para o cômputo do referido adicional enquanto não superada sua inconstitucionalidade por meio de lei ou instrumento coletivo, expressamente aplicável à espécie241.
Neste sentido, cabe-se destacar a OJ Nº 2 da SDI-2 do TST que diz: “viola o
art. 192 da CLT decisão que acolhe pedido de adicional de insalubridade com base
na remuneração do empregado” 242
240 SANTA CATARINA, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, 12ª Região, Processo 04665-2008-028-12-00-8, Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 21-09-2010 241 SANTA CATARINA, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, 12ª Região, Processo: Nº 00706-2007-019-12-00-5 Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 12-08-2010 242 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho – Orientação jurisprudêncial n. 2 do tribunal superior do trabalho seção de dissídios individuais (subseção II), republicada no DJ 08,09 e 10/078/2008
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3.4. BTN COMO BASE DE CÁLCULO
Importante entender o histórico do BTN, o qual foi instituto com a finalidade
de prover o Tesouro Nacional de recursos necessários a manutenção do equilíbrio
orçamentário ou para a realização de operações de crédito por antecipação de
receita.243
Acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, Martins defende a
tese de que o salário mínimo de referência a que se refere a CLT era aquele contido
no §2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 2.351/87, porém, a partir da publicação da Lei
7.789/89 que em seu art. 5º estabelecia o fim do salário mínimo de referência, não
se pode entender que deixou de existir base de cálculo para o adicional de
insalubridade nem se poderia deixar o obreiro desamparado desta base, porquanto
que o art. 2º da Lei nº 7.843/89 previa que o salário mínimo de referência
representaria 40 BTN’s a qual foi extinta posteriormente e através da Lei 8.177/91
determinou-se o prazo para a atualização do BTN (1º de fevereiro de 1991 no valor
de 126,8621) e depois corrigindo-o pela TR mensalmente.244
A TR foi criada no Plano Collor II para ser uma espécie de prime rate
brasileira, ou seja, uma taxa básica referencial dos juros a serem praticados no mês
vigente e que não refletissem a inflação do mês anterior. Apesar de definida pelo
governo como indexador de contratos com prazo superior a noventa dias, a TR
corrige os saldos mensais da caderneta de poupança. 243
Portanto, com a correção da TR, o critério adotado poderia ser o de
atualização, até a presente data, do BTN, o qual substituiu o salário mínimo de
referência.
Tal regra, se levantada em qualquer instância, poderia ser criticada por ferir
o princípio da norma mais benéfica, ao passo que o cálculo nos moldes acima
reduziria consideravelmente o valor do adicional de insalubridade do obreiro, ainda
que tecnicamente seja aquela com o amparo legal de maior consistência.
243 BRASIL, Banco Central do Brasil. Fatores de atualização monetária e taxas de juros referenciais. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/htms/infecon/finpub/cap7p.pdf. Acesso em 30/10/2010. 244 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 238 e 239
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3.5. SALÁRIO BÁSICO COMO BASE DE CÁLCULO
Inegavelmente, esta é a corrente minoritária sobre o assunto, com escassa
doutrina, restringe-se, na pesquisa efetuada, a opinião do Ilustre Desembargador
Sebastião Geraldo de Oliveira:
“o cálculo correto desse adicional deve considerar o salário contratual, sem os acréscimos, como é apurado o adicional de periculosidade e não o salário mínimo. Pode-se argumentar, é certo, que o dispositivo remete o assunto para regulamentação por lei ordinária e, nessa hipótese, prevaleceria, pelo princípio da recepção, a base de cálculo fixada no art. 192 da CLT. Todavia, não se pode ignorar o vocábulo “remuneração” constante da Carta Política, cuja acepção tem contornos bem definidos na doutrina jurídico-trabalhista, valendo ressaltar que a presunção, sobretudo no Direito Constitucional, é de que o legislador tenha preferido a linguagem técnica. ”245
O entendimento da jurisprudência nesse sentido já se encontra superado em
virtude do efeito vinculante já tratado no capítulo anterior, entretanto, para efeito
ilustrativo, demonstra-se a seguir o teor desta corrente nos tribunais:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. Constituição. A nova Constituição Federal não alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade, no inciso XXIII do artigo 7.º, para que seja calculado sobre o valor da remuneração 246
Ainda que na doutrina, a remuneração como base de cálculo do adicional de
insalubridade, não seja a posição dominante, percebe-se na jurisprudência algumas
teses envolvendo este entendimento, conforme se estudará a seguir.
3.6. DO CÁLCULO DE FORMA ANALÓGICA AO ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE
Há ainda, entendimento no sentido de que a utilização do salário básico no
cálculo do adicional de insalubridade leva em conta a existência de previsão
expressa em hipótese semelhante referente ao adicional de periculosidade (art. 193,
245 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3ª Ed. rev. ampl. E atual. São Paulo: LTr, 2001. 246 IOB. Repertório IOB de Jurisprudência. n.º 11/90, caderno 2, p. 179, ementa 2/3.833
77
§1º da CLT e Súmula 191 do TST, assim, utilizando-se a analogia na forma do art.
4º da LICC, entendeu o TST, ser possível a analogia entre ambos os adicionais.247
Ressalta Oliveira em seu comentário as súmulas do TST:
“Sempre defendemos a posição de que o adicional de insalubridade deveria ser calculado tendo como alento analógico o adicional de periculosidade. Em verdade, em ambos os casos, a fixação do percentual pelo legislador celetista não obedeceu a qualquer fator técnico ou científico, não havendo qualquer fundamento para a diferença da base de cálculo. A adoção do salário mínimo como base de cálculo sempre foi um incentivo para que as empresas com ambiente insalubre não investissem na eliminação do fato gerador produtor da insalubridade.”248
Nota-se que aqueles que defendem a analogia, o fazem por perceber a
vedação constitucional da admissão do salário mínimo como base de cálculo para o
adicional de insalubridade, mas ainda ressaltam a importância da majoração dessa
base, no intuito de estimular as empresas a neutralizarem os agentes insalubres da
empresa, tornando-se esta última, uma nova tendência na doutrina moderna.
A seguir, demonstra-se a tendência jurisprudencial acerca do tema e
também a sua evolução com a interpretação dada a Súmula vinculante nº 4 do STF.
3.7. PISO NORMATIVO OU SALÁRIO PROFISSIONAL COMO BASE DE
CÁLCULO.
Antes de se iniciar o presente estudo, cabe esclarecer que antes da
Constituição de 1988, e apenas durante a vigência do Decreto-lei nº 2.351/1987, a
base de cálculo do adicional de insalubridade era o piso nacional de salários
(Orientação Jurisprudencial Transitória 33 da SBDI-I do TST, ex-OJ 3 da SBDI-I).249
Conforme exposto inicialmente neste capítulo, a controvérsia em torno do
tema é persistente e vem sendo encontrada em julgados do mesmo STF de forma
contrária àquela sugerida pela Súmula Vinculante nº 4:
247 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 209 248 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários as súmulas do TST. 10ª Ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.115 249 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Manual de direito do trabalho. 2ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2010. p. 213
78
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 7º, IV, CB/88. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE OUTRA BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. 1. O entendimento deste Tribunal é no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição do Brasil [CB/88, artigo 7º, IV]. Precedentes. Súmula vinculante n. 4/STF. 2. Garantida ao trabalhador a percepção do adicional, impõe-se a fixação de outra base de cálculo. Embargos de declaração acolhidos apenas para se determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias, objetivando a fixação de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade250.
Este posicionamento incerto do STF traz aos magistrados de instâncias
inferiores a possibilidade de clamarem por preceitos legais que possibilitem ao
magistrado, decidir diferentemente àquele entendimento vinculante, como é o caso
do artigo 4ª da LICC, que define que "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso
de acordo com a analogia, os costumes e também com os princípios gerais do
direito.” 251
Utilizando-se dessa prerrogativa, assim é o entendimento no TRTSC 12ª
Região:
Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMPATIBILIZAÇÃO COM A SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. O salário básico do trabalhador deve servir de base de cálculo do adicional de insalubridade, visto ser consentâneo com as históricas referências legislativas referentes a esse adicional, que sempre apontaram para o menor salário devido e auferido pelo obreiro exposto a condições insalutíferas, o que eventualmente poderá coincidir com o valor nominal do salário mínimo ou com o salário normativo/piso salarial das categorias profissionais organizadas. A mera interpretação gramatical da parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF redundaria em evidente inconstitucionalidade. O inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, cláusula pétrea portanto, dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O legislador constituinte não autorizou o legislador ordinário, representante do povo brasileiro, de impedir o Poder Judiciário de enfrentar e solucionar as pretensões resistidas colocadas a sua análise. Inexiste razão lógica ou jurídica para que o próprio STF assim o faça. Como guardião máximo da Constituição da República Federativa do Brasil, certamente não foi essa a intenção do STF. Não há olvidar ainda o que estatuem o art. 4º da Lei de
250 BRASIL, Supremo Tribunal Ferderal – Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário 585.483-3 Rio Grande do Sul, 2ª Turma, Relator, Ministro Eros Grau, julgado em 07-10-2008, publicado DJe 14/11/2008. 251 BRASIL, Decreto-lei nº 4.657, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, RJ, 4 de setembro de 1942, Publicado no DOU de 09 de setembro de 1942.
79
Introdução ao Código Civil, o art. 8º da CLT e o art. 126 do CPC. Assim, diante da lacuna, do hiato deixados pela Súmula Vinculante nº 4, cumpre ao Julgador viabilizar no caso concreto o pleno exercício do direito dos trabalhadores até que se edite norma legal ou convencional específica estabelecendo específica base de cálculo para o adicional de insalubridade.252
Acerca da possibilidade de utilização do salário profissional como base de
cálculo para o referido adicional, assim posicionou-se o TRT 12ª Região:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Mesmo após o advento da Súmula Vinculante nº 4 do STF, até que se edite uma nova lei dispondo a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade, este deverá observar o salário mínimo, tal como previsto no art. 192 da CLT, salvo para os trabalhadores que têm profissões legalmente regulamentadas, com salário profissional estabelecido por lei, sentença normativa ou convenção coletiva, hipótese em que deverá ser esta a base de incidência do adicional em comento.253
Ainda nesta seara, assim se traduz o entendimento do MM. Juiz Jorge Luiz
Volpato do TRT 12ª Região quanto à utilização do salário básico para definição da
base de cálculo do adicional de insalubridade:
Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Considerando a vedação contida na Súmula Vinculante nº 04 do STF, bem como a falta de previsão legal a respeito da matéria, adoto o entendimento consubstanciado no novo texto da Súmula nº 228 do TST, que definiu a base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário básico, o qual, na hipótese dos autos, por analogia, corresponde ao piso salarial da categoria, definido nas convenções coletivas de trabalho anexadas aos autos.254
As variadas teses desenvolvidas convergem para um problema em comum,
todas questionam de alguma forma a constitucionalidade da utilização do salário
mínimo para encontrar-se a base de cálculo do adicional de insalubridade,
entretanto, se o pagamento atualmente é feito de forma inconstitucional, certamente
vem sendo feito desde 1988.
A correção do problema talvez esteja perto de acontecer, vez que
atualmente tramita no senado, projeto de lei que define as regras da base de
252 SANTA CATARINA, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, 12ª Região, Processo 04665-2008-028-12-00-8, Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 21-09-2010 253 SANTA CATARINA, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, 12ª Região, Processo: Nº 00095-2009-038-12-00-5 Juíza Maria Aparecida Caitano - Publicado no TRTSC/DOE em 01-03-2010 254 SANTA CATARINA, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, 12ª Região, Processo: 01904-2008-019-12-00-7 - Juiz Jorge Luiz Volpato. Publicado no TRTSC/DOE em 04 – 04 – 2010
80
cálculo, com critério devidamente recepcionado pela CRFB/88, entretanto, até que
se edite nova Lei, a força vinculante da decisão do STF certamente prevalecerá
dentre todos os entendimentos.
81
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a legislação justrabalhista consolidada em 1943, em seu artigo 192
definiu-se a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário
mínimo vigente no País, entretanto a CRFB/88 veda a vinculação do salário mínimo
como base de cálculo para qualquer fim, inclusive vantagens a servidores públicos e
empregados.
O estudo da remuneração e do salário, bem como o entendimento dos
termos indexador e base de cálculo, permitem ao intérprete da norma, perceber a
importância de tais definições na defesa da tese mais coerente acerca da base de
cálculo do adicional de insalubridade.
Com a aprovação da CRFB/88, criou-se então a lacuna sobre qual seria o
melhor método de se calcular referido adicional. No julgamento de um Recurso
Extraordinário o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o uso do salário
mínimo como base de cálculo de qualquer vantagem a servidor público ou
empregado, o que inclui o adicional de insalubridade.
Com a aprovação pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante nº 4
que veda o uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de
insalubridade, levantando ainda a impossibilidade de se criar nova regra pelo poder
judiciário sob pena deste atuar como legislador positivo, o Pleno do Tribunal
Superior do Trabalho conferiu nova redação à Súmula 228 no sentido de que a partir
de 09/05/2008 a base de cálculo do adicional de insalubridade seria o salário
contratual do trabalhador;
Entretanto, a Confederação Nacional da Indústria ajuizou Reclamação ao
Supremo Tribunal Federal que, liminarmente, suspendeu os efeitos da nova redação
da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho com o argumento de que enquanto
o Congresso Nacional não aprovar lei criando a base de cálculo do adicional de
insalubridade, esta será o salário mínimo, utilizando-se de técnica interpretativa
Alemã conhecida como Declaração de Inconstitucionalidade sem Pronúncia de
Nulidade (Unvereinbarkeitserklarung).
Há que se destacar que o controle de constitucionalidade na Alemanha é
exercido por um órgão denominado Tribunal Constitucional Federal o qual não faz
82
parte da estrutura do Poder Judiciário, o que possibilita a declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.
Apesar desta saída que, aparentemente, foi a mais acertada para se colocar
fim a discussão, percebe-se pela análise efetuada que o assunto não tem um
posicionamento unânime, talvez, seja possível destacar que o salário mínimo é o
mais aceito, mesmo porque tem o efeito vinculante da decisão do STF como
principal aliado.
Dos julgados em estudo, percebe-se que a maioria dos magistrados vê a
solução adotada pelo STF como sendo a mais aceitável até que se edite norma legal
para definir o adicional.
Aqueles que veem a remuneração como base de cálculo prendem-se a um
entendimento já superado pela maioria dos tribunais e ainda revogado por meio de
resolução na sessão do tribunal pleno, o qual previa em sua Súmula 17 (cancelada)
que o salário profissional seria a base de cálculo.
Desses entendimentos divergentes, colhe-se um ponto em comum, todos
concordam que o adicional de insalubridade deve recompensar a perda da saúde do
trabalhador quando do labor em ambiente hostil e com agentes causadores da
insalubridade, vez que nem sempre é possível a neutralização ou eliminação de tais
agentes.
Com o aperfeiçoamento do estudo sobre a Medicina e Segurança do
Trabalho, denota-se uma crescente preocupação com a neutralização dos agentes
insalubres e uma terceira corrente que defende a majoração da base de cálculo do
adicional de insalubridade como forma de estímulo ao empregador no esforço para
encontrar meios de neutralizar ou extinguir os agentes causadores da insalubridade.
Entretanto, não é o que se verifica na decisão do STF. Quando define o
salário mínimo como base de cálculo, estimula no sentido inverso, pois esta é a
menor base dentre todas aquelas que são discutidas.
O estudo em questão é uma pesquisa doutrinária e também da
jurisprudência do Estado de Santa Catarina acerca da atual situação do tema
proposto. No Congresso Nacional existem pelo menos cinco propostas de alteração
do art.192 da CLT, no tocante a base de cálculo do adicional de insalubridade,
83
entretanto até o presente momento nenhum desses projetos foi encaminhado para
votação em plenário.
Esta pesquisa visa esclarecer o posicionamento atual do Tribunal
Trabalhista da 12ª Região, a qual está em sintonia com o entendimento do STF,
quanto a determinação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de
insalubridade, exceto em algumas turmas, onde ainda prevalece o preceito do livre
convencimento do juiz.
Quanto ao TST, a resolução 148, colocou fim a uma divergência de
entendimentos que cercavam aquele Tribunal, atualmente, as decisões estão no
sentido de acompanhar o entendimento do STF, até mesmo pela força vinculante de
sua decisão e ainda buscando a celeridade processual.
Acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, em que pese o
entendimento majoritário sobre a utilização do salário mínimo como base de cálculo,
recomenda-se um estudo aprofundado em sede de mestrado ou doutorado,
principalmente nas normas constitucionais e dos demais tribunais de outras regiões,
a fim de se destacar uma base ideal para o referido adicional.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada: legislação, doutrina, jurisprudência. 6ª Ed. ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2009
BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed., São Paulo: LTr, 2009.
BRASIL, Banco Central do Brasil. Fatores de atualização monetária e taxas de juros referenciais. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/htms/infecon/finpub/cap7p.pdf. Acesso em 30/10/2010.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasilia, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL, Decreto-Lei n. 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho
BRASIL, Decreto-Lei No 2.351, DE 7 de agosto de 1987.Institui o Piso Nacional de Salários e o Salário Mínimo de Referência, e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, DOU de 16 de agosto de 1987
BRASIL, Decreto-lei nº 4.657, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, RJ, 4 de setembro de 1942, Publicado no DOU de 09 de setembro de 1942.
BRASIL, Lei 12.255, de 15 de junho de 2010. Dispõe sobre o salário mínimo a partir de 1o de janeiro de 2010 e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, DOU de 16 de junho de 2010.
BRASIL, Lei 7.789, de 03 de julho de 1989. Dispõe sobre o salário mínimo. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, Senado Federal, 03 de julho de 1989.
BRASIL, Supremo Tribunal Ferderal - Debates para a aprovação da súmula vinculante nº 4, do supremo tribunal federal, que integram a ata da 10ª (décima) sessão ordinária, do plenário, realizada em 30 de abril de 2008. DJe nº 105/2008 Divulgação: terça-feira, 10 de junho Publicação: quarta-feira, 11 de junho
BRASIL, DF – STF – Súmula Vinculante nº 4, Ministro Cezar Peluzo, DJe nº 83, p. 1, em 9/5/2008. DOU de 9/5/2008, p. 1.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Rcl. 8656 Reclamante USINA SÃO MARTINHO S/A Reclamado:Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região Processo Nº 00573-2007-120-15-00-9, Relator, Min. Cezar Peluso, DF 19/08/2009, DJE – 161 de 26/08/2009
BRASIL, Supremo Tribunal Federal – Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário 585.483-3 Rio Grande do Sul, 2ª Turma, Relator, Ministro Eros Grau, julgado em 07-10-2008, publicado DJe 14/11/2008
BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 60, (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1), DF, Res. 129/2005 DJ 20,22 e 25/04/2005
BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 91 DF, 10/11/2003, DJ – 19, 20 e 21/11/2003
85
BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 265, DF, Res. 121/2003. DJ 19, 20 e 21/11/2003
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