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de SúmulasSUPERIOR

TRIBUNAL

DE JUSTIÇA

VOLUME 14, ANO 4OUTUBRO 2010

Revista de Súmulas

SUPERIOR

TRIBUNAL

DE JUSTIÇA

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAGabinete do Ministro Diretor da Revista

Diretor

Ministro Hamilton Carvalhido

Chefe de Gabinete

Marcos Perdigão Bernardes

Assistentes

Andrea Dias de Castro CostaEloame AugustiGerson Prado da SilvaJacqueline Neiva de LimaMaria Angélica Neves Sant’Ana

Técnico em Secretariado

Fagno Monteiro Amorim

Mensageiro

Cristiano Augusto Rodrigues Santos

Estagiários

Ricardo Rodrigues Fonseca Júnior

Superior Tribunal de Justiçawww.stj.jus.br, [email protected] do Ministro Diretor da RevistaSetor de Administração Federal Sul, Quadra 6, Lote 1, Bloco C, 2º Andar, Sala C-240, Brasília-DF, 70095-900Telefone (61) 3319-8003, Fax (61) 3319-8992

Revista de Súmulas do Superior Tribunal de Justiça – n. 14 - Brasília: STJ, 2010 Sem periodicidade ISBN 978-85-7248-107-6 1. Direito - Periódico - Brasil. 2. Jurisprudência - Periódico - Brasil. 3. Brasil. Superior Tribunal de Justiça

CDU 340.142(81)(05)

MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO Diretor

Revista de Súmulas

SUPERIOR

TRIBUNAL

DE JUSTIÇA

Resolução n. 19/1995-STJ, art. 3º.

RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, § 1º, e 23.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAPlenário

Ministro Ari Pargendler (Presidente)

Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente)

Ministro Cesar Asfor Rocha (Diretor-Geral da ENFAM)

Ministro Aldir Guimarães Passarinho Junior

Ministro Gilson Langaro Dipp

Ministro Hamilton Carvalhido (Diretor da Revista)

Ministra Eliana Calmon Alves (Corregedora-Nacional de Justiça)

Ministro Francisco Cândido de Melo Falcão Neto (Corregedor-Geral da Justiça Federal)

Ministra Fátima Nancy Andrighi

Ministra Laurita Hilário Vaz

Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina

Ministro Luiz Fux

Ministro João Otávio de Noronha

Ministro Teori Albino Zavascki

Ministro José de Castro Meira

Ministro Arnaldo Esteves Lima

Ministro Massami Uyeda

Ministro Humberto Eustáquio Soares Martins

Ministra Maria Th ereza Rocha de Assis Moura

Ministro Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Ministro Sidnei Agostinho Beneti

Ministro Jorge Mussi

Ministro Geraldo Og Nicéas Marques Fernandes

Ministro Luis Felipe Salomão

Ministro Mauro Luiz Campbell Marques

Ministro Benedito Gonçalves

Ministro Raul Araújo Filho

Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino

Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues

SUMÁRIO

Súmulas

191 ...............................................................................................................................11

192 ...............................................................................................................................37

193 ...............................................................................................................................81

194 .............................................................................................................................103

195 .............................................................................................................................143

196 .............................................................................................................................187

197 .............................................................................................................................233

198 .............................................................................................................................253

199 .............................................................................................................................287

200 .............................................................................................................................319

201 .............................................................................................................................341

202 .............................................................................................................................363

Índice Analítico ................................................................................................................................................. 417

Índice Sistemático ........................................................................................................................................... 427

Siglas e Abreviaturas...................................................................................................................................... 433

Repositórios Autorizados e Credenciados pelo Superior Tribunal de Justiça ....................................................................................................................... 439

Súmula n. 191

SÚMULA N. 191

A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do

Júri venha a desclassifi car o crime.

Referência:

CP, art. 117, II.

Precedentes:

REsp 11.813-SP (5ª T, 16.09.1991 – DJ 07.10.1991)

REsp 48.916-SP (5ª T, 22.03.1995 – DJ 24.04.1995)

REsp 63.680-SP (5ª T, 21.06.1995 – DJ 14.08.1995)

REsp 76.593-SP (5ª T, 13.05.1996 – DJ 17.06.1996)

RHC 666-ES (6ª T, 29.06.1990 – DJ 13.08.1990)

RHC 2.871-RS (6ª T, 13.09.1993 – DJ 11.10.1993)

Terceira Seção, em 25.06.1997

DJ 1º.08.1997, p. 33.718

RECURSO ESPECIAL N. 11.813-SP (91.0011774-9)

Relator: Ministro Costa Lima

Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Recorrido: Geraldo Estevão

Advogados: Márcio Th omaz Bastos e outro

EMENTA

Penal. Prescrição. Pronúncia. Causa interruptiva. Júri. Desclassifi cação.

1. A sentença de pronúncia é causa interruptiva da contagem do prazo prescricional, carecendo de relevância o fato de haver o Tribunal do Júri desclassifi cado o delito de homicídio qualifi cado para o de lesões corporais de natureza grave.

2. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para cassar o v. acórdão recorrido, determinando o prosseguimento do julgamento, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Brasília (DF), 16 de setembro de 1991 (data do julgamento).

Ministro Flaquer Scartezzini, Presidente

Ministro Costa Lima, Relator

DJ 07.10.1991

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Costa Lima: Trata-se de recurso especial fundado na alínea

c, item III, art. 105 da Constituição Federal, interposto pelo Procurador Geral

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

16

da Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Antônio Araldo Ferraz Dal Pozzo (fl s. 858-864).

Extrai-se dos autos que Geraldo Estevão, pronunciado como incurso nas sanções do art. 121, § 2°, incisos II e IV, c.c. o art. 14, inc. II, do Código Penal, foi pronunciado em 26.02.1986 e condenado a três anos de reclusão como infrator do art. 129, § 2°, incisos I a IV, em virtude de desclassifi cação do delito pelo corpo de jurados, a 07.03.1989 (fl s. 753-755).

A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento datada de 24.10.1990, não conheceu do apelo do assistente, negou provimento aos demais recursos e, ex offi cio, julgou extinta a

punibilidade, assim:

Impõe-se, todavia, o decreto de extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, pois entre o recebimento da denúncia, em 06 de fevereiro de 1980 (fl s. 104v.) e a publicação da sentença, em 07 de março de 1989 (fl s. 756), houve intervalo de tempo superior a oito (8) anos, lapso prescricional considerada a sanção ora mantida (três (3) anos de reclusão).

A sentença de pronúncia, no caso, não constitui causa interruptiva da prescrição, ora decretada, pois “havendo, quando do julgamento pelo Tribunal do Júri, alteração da capitulação dada ao fato, com a desclassificação para delito que não insere na sua competência, é a nova capitulação que defi ne o lapso expurgador e suas causas interruptivas se essa decisão restar mantida em Segunda Instância, como no caso dos autos” (“RJTJESP”, ed. LEX, vol. 77/410).

Desclassifi cada a tentativa de homicídio para lesão corporal leve, por decisão do Tribunal do Júri, a sentença de pronúncia não tem o efeito interrruptivo em relação a este crime. (RT 562/356). (fl . 854)

Desta decisão é que recorre o parquet estadual, sustentando que a pronúncia interrompe a prescrição, não lhe retirando tal efeito posterior desclassifi cação para crime de competência de Juízo Singular. Como decisão paradigma traz à colação: RHC n. 63.166-RJ, STF, Rel. Min. Neri da Silveira, DJU 27.09.1985, RT 602/436; e Rev. Criminal n. 68.704, TACrSP, Rel. Juiz Nigro Conceição, RT 513/427).

Admitido o Especial, teve seguimento (fl s. 889-891).

Opina o Dr. Edinaldo de Holanda, ilustrado Subprocurador Geral da República, pelo provimento do recurso, à míngua de norma expressa que, no presente caso, retire da pronúncia o efeito de interromper o lapso prescricional, previsto no inc. II, art. 117 do Código Penal.

Relatei.

SÚMULAS - PRECEDENTES

RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 17

VOTO

O Sr. Ministro Costa Lima (Relator): A divergência está confi gurada,

inclusive com a transcrição de lances que identifi cam e assemelham os casos

confrontados.

O Código Penal, expressamente, no artigo 117 e incisos, enumera quais as

hipóteses em que a prescrição é interrompida, dentre as quais, por interessar ao

julgamento, destaco o recebimento da denúncia, a pronúncia e a decisão que a

confi rma.

Ilustres doutrinadores e jurisprudência de alguns Tribunais timbram em

afi rmar:

Na hipótese de o júri, depois, desclassifi car o crime para outro que não seja de sua competência, é controvertida a força interruptiva da anterior pronúncia. Em nossa opinião, se os jurados desclassifi cam a infração, sem recurso da acusação, desaparece a consequência interruptora da pronúncia. Com a desclassifi cação irrecorrida, corrigiu-se a classifi cação do delito para outro, em cujo rito processual inexiste pronúncia. Por isso, a anterior pronúncia não pode operar como causa de interrupção do fl uxo prescricional. 2. Pelo tribunal. Caso a desclassifi cação para infração penal que não é da competência do júri se dê em instância superior, a solução é semelhante. Também nesta hipótese não se pode atribuir força interruptiva à pronúncia, pois a capitulação desta se mostrou incorreta. (CELSO DEMANTO, Código Penal Comentado).

Assim não me parece.

A lei penal estabelece que a pronúncia interrompe o lapso prescricional,

quer haja recurso ou não do Ministério Público.

Ora, pelo simples fato de haver o Tribunal do Júri desclassifi cado o delito

capitulado na pronúncia para outro da competência do Juiz Singular, entendo,

não induz que aquela “sentença” tenha deixado de ser causa interruptiva da

prescrição. A levar o argumento às suas consequências, ter-se-ia que uma

denúncia cuja capitulação fosse modifi cada a posteriori, também deixaria de

interromper a prescrição.

ALVARO MAYRINK DA COSTA, cuidando do tema, conclui:

(...) Finalmente, se a desclassifi cação é realizada pelos jurados ao votarem a quesitação proposta, aceito a pronúncia como causa de interrupção. (“Direito Penal”, vol. I/1.200, 2ª ed., Forense - 1988)


18

E. MAGALHÃES NORONHA - “Direito Penal”, vol. I/352 - considera

a pronúncia como causa interruptiva e nem cogita da perda dessa efi cácia em

caso de desclassifi cação pelos jurados.

JÚLIO FABBRINI MIRABETE acentua: havendo “desclassifi cação pelo

júri para crime que não é de competência desse Tribunal, ainda assim a sentença

de pronúncia tem força de interrupção” (“Manual de Direito Penal”, vol. I/395).

O eminente Ministro Néri da Silveira, em caso semelhante, assim se

manifestou:

Interrompida a prescrição, na espécie, com a pronúncia, cuja sentença transitou em julgado, sucedeu, assim, interrupção da prescrição não só de referência ao crime doloso contra a vida, mas, também, ao crime de resistência (CP, art. 117, II, e § 1º). Pouco importa, dessa sorte, tenha o Júri desclassifi cado o delito contra a vida, de tentativa de homicídio qualificado para lesão corporal dolosa, no que concerne à interrupção da prescrição havida com a sentença de pronúncia (CP, art. 117, II). É exato que a desclassifi cação do crime se torna relevante, em matéria prescricional, porque o lapso de tempo a considerar-se não será mais o concernente ao delito indicado na denúncia ou no libelo acusatório, mas ao que resultou da efetiva condenação. O prazo de prescrição relativo ao crime, por que condenado o paciente, fl ui, entretanto, desde o instante da interrupção de prescrição operada, ou seja, desde a sentença de pronúncia. Na espécie, em face da desclassifi cação e pena imposta por lesão corporal (seis meses), o prazo da prescrição, de dois anos (CP, art. 109, VI), conta-se da data da sentença de pronúncia (12.05.1982). Não seria possível desconsiderar a sistemática do processo de competência do Júri e ter a sentença de pronúncia como nenhuma, máxime porque trânsita em julgado, com os efeitos próprios, dentre eles, o da art. 117, II, do CP, para aplicação retroativa da prescrição, considerando, então, apenas, o lapso de tempo, entre o recebimento da denúncia e a decisão do Júri. De sinalar que a desclassifi cação do delito somente se deu, com o soberano veredicto do Júri, respeitado o processo específico para os crimes de sua competência (Código de Processo Penal, Livro II, T. I, cap. III), onde se prevê a sentença de pronúncia (CPP, art. 408). A eventual desclassifi cação do crime, em virtude da decisão do Júri, não pode ter o condão de tornar insubsistente, por si só, o efeito da sentença de pronúncia, quanto à interrupção da prescrição (CP, art. 117, II), que se refere, sempre, aos delitos, inclusive conexos (CP, art. 117, § 1°), objeto do processo da competência do Júri, em que exarada a decisão. Bento de Faria, in Código de Processo Penal, vol. 2/24, anotou: “Proferida que seja a decisão pronunciando o acusado e esgotado o prazo do recurso sem que haja sido interposto, a respectiva sentença não mais pode ser alterada por quem a proferiu, ainda que sobrevenham novas provas, suscetíveis, aliás, de serem apresentadas com o recurso ao tribunal ad quem. Neste sentido é que se deve entender - o trânsito em julgado. Em consequência, o libelo deve ajustar-se a ela, para pedir a condenação, mas sem o efeito de obrigar o tribunal do Júri”. Se


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 19

a decisão soberana do Júri vier a desclassifi car o delito, à evidência, não se faz insubsistente a sentença de pronúncia. Esta, na conceituação de Espínola Filho, “é a sentença em que julgada procedente a denúncia ou queixa, é o réu considerado indiciado em infração penal, provada na sua materialidade, para o efeito de, com o nome lançado no rol dos culpados e sujeito a prisão imediata, ser submetido ao julgamento defi nitivo pelo tribunal do Júri” (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 1955, vol. IV/243). Na mesma linha, ensina Damásio A. de Jesus: “A pronúncia interrompe a prescrição. Nas ações penais por crime de competência do Júri, se o Juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento (CPP art. 408, caput). Signifi ca que o juiz determina seja o réu julgado pelo Tribunal do Júri. A decisão do juiz tem força de interromper o curso da prescrição. Se o réu recorre da pronúncia e o Tribunal a confi rma, o acórdão também interrompe a prescrição, o mesmo ocorrendo quando é impronunciado (art. 409, caput) ou absolvido sumariamente (CPP, art. 411) e o Tribunal o pronuncia (in Direito Penal, Parte Geral, vol. 1/701, 1978). Tanto é assim que, anulada a decisão do Tribunal do Júri, na verifi cação da eventual extinção da punibilidade pela prescrição, ao ensejo do novo julgamento, há de ter-se presente a última causa de interrupção da prescrição, válida, que é, então, a sentença de pronúncia (CP, art. 117, II). (RT 602, p. 437/438).

No mesmo sentido, afi rmou o eminente Ministro Sydney Sanches em voto-

vista:

O Tribunal do Júri, em sua soberania, pode entender que a hipótese não é de crime doloso contra a vida mas de outra natureza a operar a desclassifi cação.

Cabe então ao Juiz sentenciar segundo os elementos dos autos e sem desatenção às respostas dos Jurados, no que lhes compete.

Foi o que aconteceu no caso dos autos.

A pronúncia produziu efeito.

E continuou produzindo-o até mesmo ao vincular o Tribunal do Júri a se pronunciar a respeito do libelo crime acusatório.

Até mesmo para vincular o Juiz às respostas dos jurados, quando operaram a desclassifi cação.

Já se vê, por conseguinte, que a pronúncia não teve sua efi cácia eliminada em momento algum.

Apenas os jurados entenderam que a correta classifi cação dos delitos haveria de ser outra.

Mas não anularam a pronúncia. Nem a podiam fazer, pois só podem atuar no processo se pronúncia tiver havido.

(RT 602, p. 440)


20

Ainda o STF decidiu:

Habeas corpus. Não é possível substituir recurso ordinário por impetração originária (art. 119, II, c, da CF).

Sentença de pronúncia. Interrupção da prescrição (art. 117, II, do CP). A desclassifi cação do delito não lhe retira esse efeito.

Pedido não conhecido. (HC n. 61.491-CE, Rel. Min. Djaci Falcão, in DJ 24.02.1984, p. 2.204)

Neste STJ, o eminente Ministro Dias Trindade assim se pronunciou:

Penal. Sentença de pronúncia. Causa interruptiva da prescrição. Desclassifi cação pelo Tribunal do Júri.

A sentença de pronúncia conserva o efeito de interromper a prescrição (art. 117, II, CP), ainda no caso de desclassifi cação pelo Tribunal do Júri do delito para outro de competência do Juízo Singular, sobretudo quando reconhece excesso de legítima defesa, dado o caráter condenatório da decisão, não infi rmatório do juízo de acusação.

(RHC n. 666-ES, Rel. Min. Dias Trindade, DJ 13.08.1990, p. 7.652)

Desse modo o acórdão contrariou a lei quando considerou que a pronúncia não é causa interruptiva da prescrição, se, o Júri desclassifi ca o delito para a competência do Juízo Singular.

Conheço, portanto, do recurso e lhe dou provimento para cassar o acórdão recorrido, reestabelecendo a condenação imposta na sentença, devendo o julgamento prosseguir com a apreciação do mérito.

VOTO

O Sr. Ministro Assis Toledo: A desclassifi cação pelo Júri pressupõe a existência de uma sentença de pronúncia válida, tanto que, se fosse invalidada a sentença de pronúncia, cessaria, inclusive, a possibilidade de o Júri julgar o mérito e desclassifi car o crime. Isso signifi ca que a sentença de pronúncia foi proferida em devida ordem e produziu efeitos que continuam e devem ser acatados. Logo, se ela produziu efeitos, fi xando a competência do Júri para o julgamento e, com isso, permitiu-lhe a desclassifi cação, temos que extrair os demais efeitos que a sentença de pronúncia produz. E um deles é precisamente

o de interromper a prescrição (art. 117, II, do CP).

Com estes esclarecimentos, acompanho o voto do eminente Ministro-

Relator.


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 21


Relator: Ministro Edson Vidigal


Recorrido: Valter Carlos Correa

Advogado: Jamil Corvello

EMENTA

Penal. Júri. Pronúncia. Causa interruptiva da prescrição. Desclassifi cação. CP, art. 117, II.

1. A sentença válida de pronúncia, transitada em julgado, interrompe a prescrição, não sendo importante que o Júri venha a desclassifi car o crime de homicídio qualifi cado, para lesão corporal, pois seus efeitos permanecem.

2. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento para restabelecer a condenação imposta, nos termos do voto do Min. Relator. Votaram com o Relator, os Srs. Ministros Jesus Costa Lima, José Dantas, Cid Flaquer Scartezzini e Assis Toledo.

Brasília (DF), 22 de março de 1995 (data do julgamento).

Ministro Jesus da Costa Lima, Presidente

Ministro Edson Vidigal, Relator

DJ 24.04.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Edson Vidigal: Por que alguém, preso para averiguações,

teria que fi car nú e dependurado naquela coisa conhecida como pau de arara?


22

Foi o que aconteceu com Hermes Manoel no 50° Distrito Policial, Itaim Paulista, Capital, onde foi torturado até que morreu.

Walter Carlos Correa, 30 (trinta) anos, comerciante, Inspetor de Quarteirão, Réu nestes autos, denunciado e pronunciado por homicídio qualifi cado (CP, Art. 121, § 2°, I, III, e IV c.c. o Art. 29) foi levado a julgamento pelo Tribunal do Júri. O Conselho de Sentença reconheceu a autoria, decidindo que o réu Walter Carlos não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo. Por isso, foi condenado a (04) quatro anos de reclusão, pelo crime de lesão corporal seguida de morte - CP - Art. 129, § 3° c.c. Art. 29.

O Juiz de primeiro grau, entendeu por bem reconhecer a extinção da punibilidade do acusado, pela prescrição retroativa, à consideração de que, com a desclassifi cação operada, não poderia ser considerada a pronúncia como causa interruptiva da prescrição.

Ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, foi negado provimento no Tribunal de Justiça de São Paulo, sob o fundamento de que

havendo desclassifi cação do crime de homicídio para outro mais suavemente apenado, que refoge à competência do Júri, a pronúncia não tem efeito interruptivo do prazo da prescrição. (fl s. 1.380-1.381)

O Ministério Público manifestou, então, recurso especial no qual alega

divergência interpretativa com julgados do Supremo Tribunal Federal e desta

Corte - REsp n. 11.813-SP, relatado pelo Ministro Jesus Costa Lima, no

sentido de que, “sentença de pronúncia é causa interruptiva da contagem do

prazo prescricional, carecendo de relevância o fato de haver o Tribunal do Júri

desclassifi cado o delito de homicídio qualifi cado para o de lesões corporais de

natureza grave”.

Contra-razões às fl s. 1.399-1.401.

Admitido o recurso no Tribunal estadual, vieram os autos a esta Corte. E,

a manifestação da Subprocuradoria-Geral da República é pelo seu provimento.

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro Edson Vidigal (Relator): Senhor Presidente, o Acórdão

recorrido negou provimento à apelação do Ministério Público, pelas razões

assim sintetizadas:


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 23

O MM. Juiz de Direito, tendo em vista que, entre a data do recebimento da denúncia, em 27 de setembro de 1983 (fl s. 254v) e a data do julgamento do mérito, em 13 de maio de 1992, transcorreu o lapso de tempo superior a oito anos, julgou extinta a punibilidade pela prescrição, entendendo que a pronúncia não tinha o condão de interromper a prescrição.

Contra essa decisão é que se insurge o ilustre representante do Ministério Público.

No entanto, tal entendimento, conquanto divergentes por r. corrente jurisprudencial, encontra agasalho na melhor doutrina.

Com efeito, preleciona DAMÁSIO E. DE JESUS: “no tribunal do júri, desclassificado o crime de homicídio doloso ou tentativa de homicídio para homicídio culposo ou lesão corporal culposa, a pronúncia, que não era ato processual próprio ao rito do crime cometido pelo réu, não tem efeito interruptivo da prescrição. Nesse caso, não fi ca impedida a prescrição retroativa, contando-se o prazo entre a data do recebimento da denúncia e a do julgamento condenatório, inaplicável o disposto no art. 117, inc. II, do Código Penal” (Prescrição Penal, ed. Saraiva, 1983, p. 178).

A jurisprudência desta Corte tem proclamado esse posicionamento, segundo o qual, havendo desclassificação do crime de homicídio para outro mais suavemente apenado, que refoge à competência do Júri, a pronúncia não tem efeito interruptivo do prazo da prescrição. (fl s. 1.380-1.381)

O inconformismo do recorrente procede. Sem embargo de doutos

entendimentos contrários, tenho que a sentença válida de pronúncia, transitada

em julgado, interrompe a prescrição (CP - Art. 117, II), não sendo importante

que o Júri venha a desclassifi car o crime de homicídio qualifi cado, para lesão

corporal seguida de morte, pois isso não retira dela os seus efeitos, que não

podem ser cancelados.

Nesse sentido a lição de Júlio Mirabete, in Manual de Direito Penal Vol. 1,

6° ed. p. 387,

Nos crimes cuja apuração é da competência do Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida e infrações que forem conexas), o prazo prescricional sofre nova interrupção pela pronúncia (...) Quando houver desclassifi cação pelo júri para crime que não é de competência desse tribunal, ainda assim a sentença de pronúncia tem força de interrupção.

Essa é a orientação desta Corte e desta Turma no precedente apontado,

REsp n. 11.813-SP, relatado pelo em. Ministro Jesus Costa Lima, com a

ementa:


24


1. A sentença de pronúncia é causa interruptiva da contagem do prazo prescricional carecendo de relevância o fato de haver o Tribunal do Júri desclassifi cado do delito de homicídio qualifi cado para o de lesões corporais de natureza grave.

2. Recurso Especial conhecido e provido. (RSTJ 32/353)

Também, a do Supremo Tribunal Federal - RHC n. 63.166-RJ, Rel. Min.

Néri da Silveira, RTJ 124/969.

Assim, dou provimento ao recurso, para afastar a prescrição, restabelecendo

a condenação imposta.

É o voto.


Relator: Ministro José Dantas


Recorrido: Ivo Simões

Advogado: Antonio Carlos Daher

EMENTA

Pronúncia. Desclassifi cação pelo Júri.

- Prescrição. Tranquila jurisprudência superior sobre que a

desclassifi cação do delito pelo Tribunal do Júri não afeta a efi cácia da

pronúncia como causa interruptiva.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta

Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das

notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 25

provimento, nos termos do voto do Ministro Relator. Votaram com o Relator os Ministros Cid Flaquer Scartezzini, Jesus Costa Lima, Edson Vidigal e Assis Toledo.

Brasília (DF), 21 de junho de 1995 (data do julgamento).

Ministro Assis Toledo, Presidente

Ministro José Dantas, Relator

DJ 14.08.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Dantas: Trata-se de recurso especial do Ministério

Público, contra acórdão confi rmatório de sentença que dera pela prescrição da

pena, sob fundamento de que, desclassifi cado o delito de homicídio tentado para

lesões corporais, a sentença de pronúncia teria perdido seu efeito interruptivo -

fl s. 221.

A título da letra c do permissivo, colacionam-se acórdãos do Supremo

Tribunal Federal, do TACrim-SP, ao lado do precedente desta Eg. Turma, assim

ementado:


1. A sentença de pronúncia é causa interruptiva da contagem do prazo prescricional, carecendo de relevância o fato de haver o tribunal do júri desclassifi cando o delito de homicídio qualifi cado para o de lesões corporais de natureza grave.

2. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 11.813-SP, 5ª Turma, rel. Min. Costa Lima, v.u., DJU 07.10.1991, p. 13.980). - fl s. 233.

Daí o parecer da Subprocuradora-Geral Áurea Lustosa, favorável ao

provimento do recurso, ementado nestes termos:

Interrupção. Prescrição. Interrupção válida.

Pelo conhecimento e provimento do REsp.

Interrompida validamente a prescrição, a desclassifi cação do crime do art. 121 caput c.c. o art. 14, II, do CP para o do art. 129, § 1°, II, do CP não afasta a causa interruptiva (pronúncia) a que se refere o Inc. II do art. 117 do CP. - fl s. 251.


26

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro José Dantas (Relator): Senhor Presidente, de tão conhecida

nas esferas dos tribunais superiores, a controvérsia se dispensa a maiores

considerações, consoante os escólios assim aduzidos no parecer:

A desclassificação procedida não importa em invalidade do processo por infração ao art. 121 caput c.c. o art. 14 II do CP.

Se assim o é, não há razão jurídica para o afastamento da interrupção.

Além do Acórdão trazido (5ª Turma) pelo Recte, pode ser arrolado Acórdão da 6ª Turma do Col. STJ.

Assim, o RHC n. 2.871, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJ de 11.10.1993, p. 21.342, RSTJ 54/378, ementa, verbis:

Prescrição. Causa interruptiva. Pronúncia e posterior desclassifi cação pelo Tribunal do Júri.

O Código Penal é explícito: o curso da prescrição interrompe-se pela pronúncia (art. “17” (sic), inc. II).

A desclassifi cação do delito pelo júri nenhum efeito opera quanto à capacidade interruptiva da pronúncia, já com trânsito em julgado in casu, o ora paciente foi denunciado e pronunciado por tentativa de homicídio qualifi cado, tendo o Conselho de Sentença desclassifi cado o crime para lesões corporais, em conseqüência, foi ele condenado pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri a uma pena de sete (7) meses de detenção, da qual não recorreu.

Se a denúncia foi recebida em 14.11.1990, e a sentença de pronúncia é de 12.06.1992, com a desclassifi cação em 25.11.1992, evidente que não se operou a prescrição retroativa, porque não decorrido o período de dois anos (art. 109, inc. IV, do CP), na primeira fase do curso da ação penal.

Precedentes do STF e do STJ.

Recurso improvido. - fl s. 253-54.

Pelo exposto, conheço e dou provimento ao recurso, para cassar a

impugnada declaração de prescrição.


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 27




Recorrido: Jose Carlos Josino (preso)

Advogada: Silvia Pelegrino

EMENTA

Penal. Júri. Pronúncia. Causa interruptiva da prescrição.

Desclassifi cação. CP, art. 117, II.

1. A sentença válida de pronúncia, interrompe a prescrição, não

sendo importante que o Júri venha a desclassifi car o crime de homicídio

qualifi cado, para lesão corporal, pois seus efeitos permanecem.

2. Recurso provido.

ACÓRDÃO



notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe

provimento, nos termos do voto do Ministro Relator. Votaram com o Relator, os

Srs. Ministros José Dantas e Cid Flaquer Scartezzini. Ausente, ocasionalmente,

o Ministro Assis Toledo.

Brasília (DF), 13 de maio de 1996 (data do julgamento).

Ministro Edson Vidigal, Presidente e Relator

DJ 17.06.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Edson Vidigal: Cinco meses depois de Casé e Betinha

terem se acumpliciado num começo de reinvenção do mundo, Betinha desistiu;

não queria prosseguir o romance com Casé.


28

Histórias de amor também acontecem nas prisões.

Agora seria a vez de Ivan, o outro presidiário, entrar em cena. Incumbia-lhe desviar Betinha, afastando-a do paraíso que os dois, ela e Casé, vinham inventando todo dia.

Foi disso que Casé desconfi ou. E de tão desconfi ado acabou, num encontro no pátio, chamando Ivan para uma conversa, uma ciumenta conversa em que suas palavras foram menos contundentes que seu canivete.

Ivan não morreu porque foi socorrido em tempo; Casé acabou denunciado por homicídio tentado (CP, Art. 121, § 2°, III e IV c.c. o Art. 14, II) mas condenado por lesões corporais (CP, Art. 129, caput) a 8 (oito) meses de detenção porque o Conselho de Sentença optou pela desclassifi cação do crime.

Depois o Juiz da Vara das Execuções Penais julgou extinta a punibilidade pela prescrição ao argumento de que com a desclassifi cação operada a sentença de pronúncia deixou de produzir o efeito interruptivo do lapso prescricional.

Recurso em sentido estrito sem provimento.

Daí veio o Ministério Público com Recurso Especial alegando divergência interpretativa com julgados do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, todos no sentido de que a desclassifi cação do julgamento da competência do Júri para crime de competência do Juízo singular não retira o efeito da pronúncia em interromper prescrição.

Admitido o Recurso no Tribunal estadual, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, nesta instância, opina pelo improvimento.

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro Edson Vidigal (Relator): Senhor Presidente, o Acórdão

recorrido negou provimento ao jurisprudencialmente denominado “agravo de

execução” interposto pelo Ministério Público, por entender que a desclassifi cação

operada pelo Tribunal do Júri para crime da competência de juiz singular, retira

da pronúncia o efeito interruptivo do curso da prescrição.

Sem embargo de entendimentos contrários, tenho que a sentença válida de

pronúncia interrompe a prescrição (CP, Art. 117, II), não importando que o Júri

venha a desclassifi car o crime de tentativa de homicídio qualifi cado para lesões

corporais, pois isto não retira dela os efeitos, que não podem ser cancelados.


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 29

Aliás, já tive oportunidade de examinar a matéria, no julgamento do REsp n. 48.916-4-SP, DJ 24.04.1996, do qual fui relator, cujo Acórdão restou assim

ementado:

Penal. Júri. Pronúncia. Causa interruptiva da prescrição. Desclassifi cação. CP, art. 117, II.

1. A sentença válida de pronúncia, transitada em julgado, interrompe a prescrição, não sendo importante que o Júri venha a desclassifi car o crime de homicídio qualifi cado, para lesão corporal, pois seus efeitos permanecem.

2. Recurso provido.

É essa a orientação da Corte, como se vê dos paradigmas colacionados, e das seguintes ementas:

STJ, 5ª Turma, REsp n. 63.680-9-SP, Relator Min. José Dantas, DJ

14.08.1995:

Pronúncia. Desclassifi cação pelo Júri.

Prescrição. Tranquila jurisprudência superior sobre que a desclassificação do delito pelo Tribunal do Júri não afeta a efi cácia da pronúncia como causa interruptiva.

STJ, 6ª Turma, RHC n. 2.871-8-RS, Relator Min. José Cândido, DJ

11.10.1993:

Prescrição. Causa interruptiva. Pronúncia e posterior desclassificação pelo Tribunal do Júri.

O Código Penal é explícito: o curso da prescrição interrompe-se pela pronúncia (art. 117, inc. II).

A desclassificação do delito pelo júri nenhum efeito opera quanto à capacidade interruptiva da pronúncia, já com trânsito em julgado. In casu, o ora paciente foi denunciado e pronunciado por tentativa de homicídio qualifi cado, tendo o Conselho de Sentença desclassifi cado o crime para lesões corporais. Em consequência, foi ele condenado pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri a uma pena de sete (7) meses de detenção, da qual não recorreu.

(...)


Recurso improvido.

Assim, dou provimento ao recurso, para afastar a prescrição, restabelecendo

a sentença de primeiro grau.

É o voto.


30

RECURSO DE HABEAS CORPUS N. 666-ES (90.50545)

Relator: Ministro Dias Trindade

Recorrente: Nilo de Oliveira

Recorrido: Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo

Paciente: Nilo de Oliveira

Advogado: Vinicius Bittencourt

EMENTA

Penal. Sentença de pronúncia. Causa interruptiva da prescrição.

Desclassifi cação pelo Tribunal do Júri.

A sentença de pronúncia conserva o efeito de interromper a

prescrição (art. 117 II CP), ainda no caso de desclassifi cação pelo

Tribunal do Júri do delito para outro de competência do juízo singular,

sobretudo quando reconhece excesso de legítima defesa, dado o caráter

condenatório da decisão, não infi rmatório do juízo de acusação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar

provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma do

relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos em que fi cam fazendo parte

integrante do presente julgado.



Ministro William Patterson, Presidente

Ministro Dias Trindade, Relator

DJ 13.08.1990


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 31

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Dias Trindade: - O advogado Vinicius Bittencourt recorre

de acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo,

que indeferiu ordem de habeas corpus que impetrara em favor de Nilo de Oliveira,

com o objetivo de ver declarada a ocorrência de prescrição retroativa, pela pena

que lhe foi aplicada, em face da prática de homicídio culposo, após decisão do

Tribunal do Júri, que reconheceu excesso culposo de legítima defesa em seu

favor, argumentando que se apresenta irrelevante a interrupção do prazo pela

sentença de pronúncia, que não pode ser considerada para qualquer de seus

efeitos.

Parecer do Ministério Público, por sua representante com atuação perante

esta Turma, a Subprocuradora Geral da República Lima de Carvalho, no sentido

de ser negado provimento ao recurso.

É como relato.

VOTO

O Sr. Ministro Dias Trindade (Relator): - A tese defendida pelo recorrente

não tem merecido unanimidade dos que a examinaram, como demonstram

peças dos autos, a ponto de situar-se o ilustre advogado em sustentar que, por

ser a sua a mais liberal, por certo dia virá em que se tornará vitoriosa.

Com efeito, vários doutrinadores defendem, uns, a tese do recorrente,

enquanto outros, opinião oposta, ambas as correntes com argumentos fortes e

valiosos.

A jurisprudência, do mesmo passo, vacila, mas a do Supremo Tribunal

Federal, evidenciada no acórdão trazido no debate desta causa, conserva-se no

sentido de que prevalece a interrupção do lapso temporal da prescrição pela

sentença de pronúncia, ainda quando o júri venha a desclassifi car o delito para

outro de competência do juízo singular. Trata-se de acórdão da lavra do Sr.

Ministro Neri da Silveira, assim ementado:

A sentença de pronúncia interrompe a prescrição (CP art. 117 II). A desclassifi cação do delito operada pelo Tribunal do Júri não retira esse efeito da pronúncia. Se o Júri desclassifi ca o crime de tentativa de homicídio para lesões


32

corporais dolosas, o prazo de extinção da punibilidade, pela prescrição, em face da pena concretizada, na decisão, pelo delito de lesões corporais dolosas, fl ui, desde a última interrupção de prescrição no processo. A decisão do júri, nessa hipótese, não anula a sentença de pronúncia, trânsita em julgado. Não é possível, assim, entender que, nessas circunstâncias, a sentença de pronúncia não tenha efeito interruptivo da prescrição em relação ao crime de lesões dolosas.

E sustentam os que defendem esse ponto de vista com a sucessividade

dos atos do processo, conservando cada um, em sua fase, os efeitos próprios, o

que serve a afastar o argumento de que se vale o recorrente, da inexigência de

sentença de pronuncia no rito processual do delito pelo qual fora condenado o

paciente.

Prefi ro deixar em aberto o tema, para uma consideração ulterior, não de

maneira absoluta, mas em face da natureza da decisão do Tribunal popular,

caso a caso, de modo a distinguir, a) quando o veredito popular diz que o

delito constante da denúncia não é de sua competência, assim como no caso

de desclassificar o delito de tentativa de homicídio para lesões corporais,

de homicídio doloso, para o de lesão seguida de morte, ou, se afi rma que o

homicídio doloso da denúncia foi meramente culposo, ao responder quesito

sobre se a ação decorreu de imprudência, negligência ou imperícia do agente; b)

se ocorre hipótese, que é a dos autos, em que o órgão popular, após responder

afi rmativamente os quesitos da legítima defesa, vem a reconhecer excesso.

Poderia tender a admitir que a sentença de pronúncia, nos casos sob a), não

deveria ser considerada, como causa interruptiva da prescrição, mas, na hipótese

sob b), em que o órgão popular não tenha dito de sua incompetência para o

julgamento, senão proferido decisão condenatória por esse excesso, restando ao

Presidente do Júri sentenciar, adequando, ao fato reconhecido, a pena, não vejo

como desconsiderar a sentença de pronúncia como causa interruptiva do lapso

prescricional, e, por conseguinte, a decisão confi rmatória dessa sentença pelo

Tribunal de Justiça - o que, no caso vertente, ocorreu.

Deste modo, seja pelo princípio da conservação dos atos do processo,

seja porque a decisão do Tribunal do Júri, no caso em exame, tem natureza

condenatória, pelo excesso, por força do § único do art. 23 do CP, voto no

sentido de negar provimento ao recurso.


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 33

RECURSO DE HABEAS CORPUS N. 2.871-RS (93.0018546-2)

Relator: Ministro José Cândido

Recorrente: Denis Diegues da Silva

Recorrido: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Paciente: Denis Diegues da Silva

Advogado: Edson Brozoza

EMENTA

Prescrição. Causa interruptiva. Pronúncia e posterior

desclassifi cação pelo Tribunal do Júri.

O Código Penal é explícito: O curso da prescrição interrompe-se

pela pronúncia (art. 17, inc. II).

A desclassifi cação do delito pelo Júri nenhum efeito opera quanto

à capacidade interruptiva da pronúncia, já com trânsito em julgado. In

casu, o ora paciente foi denunciado e pronunciado por tentativa de

homicídio qualifi cado, tendo o Conselho de Sentença desclassifi cado

o crime para lesões corporais. Em consequência, foi ele condenado

pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri a uma pena de sete (7) meses

de detenção, da qual não recorreu.

Se a denúncia foi recebida em 14.11.1990, e a sentença de

pronúncia é de 12.06.1992, com a desclassifi cação em 25.11.1992,

evidente que não se operou a prescrição retroativa, porque não

decorrido o período de dois anos (art. 109, inc. IV, do CP), na primeira

fase do curso da ação penal.


Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta

Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao

recurso, na conformidade dos votos e notas taquigráfi cas constantes dos autos.


34

Votaram os Srs. Ministros Pedro Acioli, Vicente Cernicchiaro, Adhemar Maciel

e Anselmo Santiago.

Brasília (DF), em 13 de setembro de 1993 (data do julgamento).

Art. 101, § 2º do RISTJ.

Ministro Vicente Cernicchiaro, Presidente

Ministro José Cândido, Relator

DJ 11.10.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Cândido: - A espécie dos autos está relatada pelo

ilustre Procurador de Justiça, assim:

Trata-se da irresignação do paciente Dênis Diegues da Silva com o v. acórdão da Egrégia 1ª Câmara Criminal que denegou a ordem de habeas corpus, que objetivava a decretação da prescrição da pretensão punitiva, diante da pena concretizada de 7 (sete) meses de detenção, em vista da desclassifi cação própria operada pelo Tribunal do Júri, no dia 25.11.1992, e por ter sido a denúncia recebida em 14.11.1990, argumentando que a sentença de pronúncia lançada em 12.06.1992 perdeu o efeito interruptivo do prazo prescricional. Entendeu o douto colegiado, em decisão unânime, que habeas corpus não é o sucedâneo recursal, e “não se vê violência ou coação no ato judicial que restou silente quanto a prescrição” pois, “sendo matéria interpretativa, o fi xar do sentido e do alcance será sempre relativo”.

O recurso interposto é hábil, com agasalho no art. 105, inc. II, alínea a da Constituição Federal, e afi gura-se tempestivo (fl s. 44-45).

Junto a esta Corte Superior, o Doutor Subprocurador, Wagner Natal

Batista, emitiu Parecer de fl s. 49-50, opinando pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro José Cândido (Relator): - Não assiste razão ao impetrante.

É de acolher-se a opinião do doutor Procurador de Justiça, José Carlos Machado,

quando assinala:


RSSTJ, a. 4, (14): 11-35, outubro 2010 35

Data venia dos argumentos do impetrante a decisão de pronúncia é, nos exatos termos do artigo 117, inciso II, do Código Penal, uma causa interruptiva da prescrição.

Em qualquer hipótese.

A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, por força de lei e independente do classifi car, reclassifi car e desclassifi car da ação e fato pelo Tribunal do Júri (Apelação Crime n. 692.064.223, da 1ª Câmara Criminal do TJRGS, Relator Des. Cristóvão Daiello Moreira).

Ora, no caso presente, a Dra. Juíza de Direito nada mais fez do que observar, como era dever, a norma contida no artigo 117, inciso II, do Código Penal.

E, condenado o réu, cumpria, após o trânsito em julgado e ausência de apelação, determinar a remessa do feito, como fez, à Vara das Execuções Criminais, para o cumprimento da pena restritiva imposta (fl s. 45-46).

Esse entendimento não merece contestação. O Código Penal, em seu

artigo 117, inciso II, é explícito: “O curso da prescrição interrompe-se: pela

pronúncia”. Desclassifi cada a tentativa de homicídio, e condenado o réu pelo

crime de lesão corporal, não há falar no desaparecimento da causa interruptiva.

Tratando do tema, MIRABETE não deixa dúvida, ao afi rmar:

Quando houver desclassifi cação pelo júri para crime que não é da competência deste Tribunal, ainda assim a sentença de pronúncia tem força de interrupção (MDPenal, Atlas, vol. I, p. 395).

São inúmeras as decisões dos tribunais que validam esse entendimento. Do

Supremo Tribunal Federal, podemos citar as transcritas na RT 603/436 e RTJ

124/969. Neste Superior Tribunal de Justiça, temos uma decisão da 5ª T., no RE

n. 11.813 e outra da 6ª T., no RHC n. 666.

Com estes fundamentos, nego provimento ao recurso.

É o meu voto.

Súmula n. 192

SÚMULA N. 192

Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas

impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando

recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual.

Referência:

Lei n. 7.210/1984, arts. 2º, 65 e 66.

Precedentes:

CC 149-RS (3ª S, 03.08.1989 – DJ 28.08.1989)

CC 1.011-BA (3ª S, 17.05.1990 – DJ 18.06.1990)

CC 1.089-PA (3ª S, 17.05.1990 – DJ 18.06.1990)

CC 2.914-PR (3ª S, 21.05.1992 – DJ 09.11.1992)

CC 4.322-RJ (3ª S, 06.05.1993 – DJ 28.06.1993)

CC 7.324-BA (3ª S, 17.03.1994 – DJ 04.04.1994)

CC 12.148-SP (3ª S, 02.03.1995 – DJ 10.04.1995)

CC 13.292-SP (3ª S, 04.05.1995 – DJ 22.05.1995)

CC 14.849-PA (3ª S, 21.11.1995 – DJ 1º.04.1996)

Terceira Seção, em 25.06.1997

DJ 1º.08.1997, p. 33.718

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 149-RS (89.0007350-8)

Relator: Ministro Assis Toledo

Autora: Justiça Pública

Réu: Nicolau Lima Machado

Suscitante: Juízo Auditor da Auditoria de Santa Maria da Justiça Militar

Estadual do Rio Grande do Sul

Suscitado: Juízo de Direito de Cerro Largo-RS

Advogado: Lenine B. Maia

EMENTA

Processual Penal. Competência. Execução penal.

Compete ao juízo da Execução Penal decidir de benefício formulado por condenado pela Justiça Militar, que esteja recolhido a estabelecimento sob jurisdição ordinária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do confl ito e declarar competente o Suscitado, Juízo de Direito de Cerro Largo-RS, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.


Brasília (DF), 03 de agosto de 1989 (data do julgamento).

Ministro José Dantas, Presidente

Ministro Assis Toledo, Relator

DJ 28.08.1989

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Assis Toledo: - Trata-se de confl ito positivo de jurisdição

suscitado pelo Juiz Auditor da Justiça Militar do Rio Grande do Sul da cidade


42

de Santa Maria, que entendeu ser o próprio juízo castrense prolator da sentença

condenatória o competente para a execução da pena imposta a condenado

pela Justiça Militar, mesmo estando este recolhido a estabelecimento sujeito à

jurisdição ordinária.

A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pela improcedência

do confl ito (fl s. 548-550).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Assis Toledo (Relator): - Esta egrégia Terceira Seção, ao

julgar o CC n. 130-PR, decidiu, por unanimidade, ser o Juízo da Execução

Penal o competente para conhecer de pedido de benefício formulado por

condenado pela Justiça Militar, quando esteja recolhido a estabelecimento penal

sob jurisdição ordinária. (D.J. de 26.06.1989).

Poder-se-ia argumentar, em sentido contrário a essa orientação,

que o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 7.210/1984 cuida da unidade do

ordenamento aplicado, não da unidade do juízo da execução.

Penso que assim não seja, por não caber à Justiça Militar, que é especial,

a aplicação do direito penal e processual penal comuns e porque o art. 65 da

mesma Lei de Execução está endereçado à “lei local” de organização judiciária, o

que exclui, evidentemente, normas de Processo Penal Militar.

Diante do exposto, julgo improcedente o presente confl ito declarando

competente o MM. Juiz de Direito da Comarca de Cerro Largo-RS, suscitado.

É o meu voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 1.011-BA (90.1065-9)

Relator: Ministro Flaquer Scartezzini

Autor: Justiça Pública

Réu: Carlos Alberto dos Santos Nascimento (réu preso)


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 43

Suscitante: Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais de Salvador-BA

Suscitado: Juízo Federal da 1ª Vara e Privativa de Execuções Penais-BA

EMENTA

Penal. Execução da pena. Juízo competente.

- Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executados pelo Juízo de execução Comum do Estado.

- Competência do Juízo Suscitante.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do confl ito e declarar competente o Suscitante, Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais de Salvador-BA, na forma do relatório e notas taquigráfi cas anexas, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.


Brasília (DF), em 17 de maio de 1990 (data do julgamento).


Ministro Flaquer Scartezzini, Relator

DJ 18.06.1990

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini: Trata-se de conflito positivo de

competência, de cujo parecer da douta Subprocuradoria Geral da República

extraio o seguinte trecho:

A Promotoria Pública da Vara de Execuções Penais (fls. 02-03), recebendo posteriormente a chancela do Juízo das Execuções Criminais (fl s. 37-39), suscita o presente confl ito de competência, apontando como suscitado o Juiz Federal da 1ª Vara Privativa de Execuções de Salvador-BA.


44

O confl ito diria respeito à situação jurídico-penal de Carlos Alberto dos Santos Nascimento (réu preso) que em presídio estadual cumpre pena em razão de condenação na Justiça Federal.

Aliás, o MM. Juiz das Execuções Criminais em Salvador lembra que:

Tenho que razão assiste à douta Promotoria. Há algum tempo, está este Juízo analisando a situação referida inclusive tendo anotado que na Casa do Albergado quando convoca os sentenciados para palestra os que são condenados pela Justiça Federal não se apresentam e quando advertidos alegam que só devem obediência ao Juiz Federal das Execuções Penais. Muitas vezes, nos casos de prisão albergue, é dada uma ordem judicial, para ser atendida por todos, e os presos da Justiça Federal fi cam a aguardar a ordem da Justiça Federal. No setor fechado, ocorre o mesmo. Desse modo, cria-se um tratamento discricionário e complica-se a administração dos presídios. (autos, fl s. 38).

Posteriormente, opinando, a douta Subprocuradoria Geral alerta para a

inexistência de confl ito, formalmente suscitado, pelo que opina no sentido de se

proceder diligência em que fosse ouvido o MM. Magistrado da 1ª Vara Federal

em Salvador, a respeito da existência do alegado confl ito.

Caso contrário, que se conheça e se declare a competência da Justiça

Estadual.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini (Relator): Senhor Presidente, vê-se claramente da cota do Ministério Público que há confl ito de competência entre a Justiça Federal e Comum, no que diz respeito a atos jurisdicionais de execução de penas cominadas pela Justiça Federal a presos recolhidos a estabelecimento penal estadual.

Com efeito, diz o representante do parquet bahiano (fl s. 03):

Observa-se, inicialmente, o estabelecimento de um confl ito de atribuições positivo entre a Justiça Federal - o Juízo Federal da Primeira Vara e Privativa das Execuções Penais - e a Justiça Comum - a Vara Única das Execuções Penais - uma vez que ambos se consideram competentes para o acompanhamento jurisdicional da Execução, tanto que a Juíza Titular da Vara das Execuções, embora de ofício não suscitasse o confl ito, como poderia, mandou ouvir o Ministério Público acerca do cabimento.


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 45

Decidindo nos autos, a MM. Juíza de Direito da Vara das Execuções

Penais, após a manifestação do MP, fi nalizou:

Posto isso, acolho o confl ito positivo de competência suscitado pela douta Promotoria de Justiça, para determinar que sejam os presentes autos remetidos ao Eg. Superior Tribunal de Justiça, para decisão, como de direito.

Ainda que não formalizado, nota-se da decisão da MM. Juíza, que vários

confl itos surgiram, por situações relacionadas com o cumprimento da pena,

em presídio estadual, por preso condenado pela Justiça Federal, gerando uma

inquietude deveras preocupante, no que concerne à disciplina geral dos presídios

sob sua jurisdição.

E esta situação, fatalmente geraria a suscitação de confl ito perante esta Eg.

Corte.

Diligenciarmos no sentido de ouvir a Justiça Federal a respeito da

existência do confl ito, seria postergar uma situação de emergência, por exigência

de simples formalismo processual, uma vez que há nos autos notícias de vários

outros confl itos envolvendo as mesmas partes.

Por isso, que em nome da economia e celeridade processual, conheço do

confl ito.

No mérito, acabamos de decidir fato idêntico, no CC n. 1.089-PA, sendo

relator o eminente Ministro Costa Lima, e como meu entendimento neste caso

é o mesmo que o anterior, junto cópia do voto que proferi que fi cará fazendo

parte integrante do presente, como minhas razões de decidir.

Com isso, conheço do confl ito e declaro competente o Juízo de Direito da

Vara de Execuções Penais de Salvador-BA, ora Suscitante.

É como voto.

VOTO

O Sr. Ministro Costa Leite: Sr. Presidente, não estive presente à Sessão

em que se iniciou o julgamento do CC n. 1.089-PA, mas, pelo voto-vista

proferido pelo eminente Ministro Flaquer Scartezzini, inteirei-me da mudança

de orientação, que, na verdade, se impõe, em face da atual Lei de Execução

Penal. Adiro, pois, ao voto do ilustre Relator.


46

VOTO-VOGAL

O Sr. Ministro William Patterson: - Sr. Presidente, na verdade não estava

presente no julgamento em que o Ministro Flaquer Scartezzini pediu vista dos

autos. Mas, agora, tive a oportunidade de ouvir o seu voto-vista no Confl ito de

Competência n. 1.089-PA, e convenceram-me as razões de S. Exª., ensejadoras

da modifi cação do entendimento predominante do extinto TFR. Estou de

acordo com a nova orientação.

Acompanho o Eminente Ministro-Relator.

VOTO

O Sr. Ministro Jose Cândido: Sr. Presidente, quando estava na

Corregedoria, fui consultado várias vezes a respeito do problema da execução de

sentença de reclusos condenados pela Justiça Federal.

Sempre entendi que o juízo da execução era o Federal, mas em vários

Estados havia sempre muita divergência com referência a isso, porque alguns

Diretores de Penitenciária, de Colônia Agrícola ou Industrial, se rebelavam

contra essa orientação, alegando o conflito de tratamento, e sobretudo, o

privilégio concedido pelos Juízos Federais a alguns presos.

Agora não tenho como divergir, desde quando se reconhece que todos

devem fi car submetidos ao Juízo da Execução dos Estados.

É o meu voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 1.089-PA (90.0002512-5)



Réu: Carlos Alberto Monteiro dos Santos

Suscitante: Juízo Federal da 1ª Vara-PA

Suscitado: Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal de Execuções Penais de

Belém-PA


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 47

EMENTA

Processual Penal. Condenação. Trânsito em julgado. Execução.

Juízo competente.

1. Pessoa recolhida a presídio sob administração estadual,

condenada por tráfi co de entorpecentes por Juiz Federal, com sentença

transitada em julgado.

2. Compete ao juízo especial da Vara de Execuções Penais da

Justiça local a execução da pena imposta. Inteligência do disposto nos

artigos 2º, 65 e 66 da LEP c.c. o art. 668, do CPP.

3. Confl ito conhecido declarando-se competente o Juiz da Vara

de Execuções Penais de Belém-PA.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide

a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do

confl ito e declarar competente o Suscitado, Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal

de Execuções Penais de Belém-PA, na forma do relatório e notas taquigráfi cas

constantes dos autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.





DJ 18.06.1990

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Costa Lima: Cuida-se de confl ito positivo de competência

no qual aparece como suscitante o Juízo Federal da 1ª Vara do Pará e como

suscitado o Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal e de Execuções Penais de

Belém-PA.

Discute-se quem é competente para executar a pena de três (3) anos e oito

(8) meses de reclusão, além da multa, imposta pelo Juízo Federal da 4ª Vara da


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Seção do Estado do Pará a Carlos Alberto Monteiro dos Santos, em 25 de abril de

1989, já com trânsito em julgado, incurso nas penas do art. 12, caput, c.c. art. 18,

inciso I, da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e também do art. 334 c.c. art.

14, inciso II, do Código Penal.

O parecer do Ministério Público Federal é pela competência da Justiça

Federal, referindo precedente do extinto Tribunal Federal de Recursos da

relatoria do Ministro Costa Leite.

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro Costa Lima (Relator): Preliminarmente, tenho que se acha

caracterizado o confl ito, pois o Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais

de Belém-PA, segundo se lê na fl . 13, de forma inequívoca, se considerou

competente para decidir, como decidiu, a progressão do condenado pela Justiça

Federal do regime “semi-aberto para o aberto”, enquanto isso, o Juiz Federal

considera-se também competente, argumentando:

Ao que se supõe, tem-se que os que entendem ser competente a Justiça Estadual para casos como o presente buscam em tal sentido assim interpretar o disposto nos arts. 2° e 65 da Lei n. 7.210, de 11.07.1984 (Lei de Execução Penal).

Entretanto, estou em que as prefaladas disposições da LEP não hão de ser entendidas com aquele alcance, parecendo mesmo que o legislador ordinário não se terá apercebido de que nos estabelecimentos estaduais poderão estar recolhidas, também, pessoas condenadas pela Justiça Federal, tendo então ocorrido imprecisão nas redações dos aludidos dispositivos.

Como bem evidenciado pelo ilustre representante do Ministério Público Federal que funciona junto a este Juízo, “Quando o art. 65 da Lei n. 7.210/1984 dispõe que ‘a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária, e, na sua ausência, ao da sentença’, referiu-se, sem sombra de dúvida, à execução das sentenças prolatadas por juízes estaduais, eis que não seria possível submeter a Justiça Federal e as decisões por ela tomadas à lei local”.

O argumento de que a Constituição Federal só atribui aos Juízes Federais competência para processar e julgar, e não para também executar (v. ROGÉRIO LAURIA TUCCI, in Constituição de 1988 e Processo, Saraiva, 1989, p. 34) data venia não pode ser invocado, posto que, no caso, ali implicitamente é por igual estabelecida a execução, relevante a circunstância de que em nenhum outro dispositivo a Carta Magna faz distinção entre “as concepções do notio e judicium e de coercitio”.


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 49

Como se sabe, a competência da Justiça Federal é de ordem constitucional (art. 109), ao contrário da Justiça Estadual, que é apenas residual, sendo certo que a competência da Justiça Eleitoral e a da Justiça Militar são estabelecidas fora da Lei Maior (v. art. 121 e par. único do art. 124).

Ora, se a competência da Justiça Federal é de caráter constitucional, nenhuma lei ordinária lhe poderá aumentar, restringir ou modificar, tanto que assim proclamou o Pretório Excelso: “A competência da Justiça Federal é de ordem constitucional, e, assim, ainda que o quisesse, não poderia uma lei ordinária ampliá-la, de modo a incluir naquela competência o que na Constituição não está expresso nem implícito” (ac. de 220.273, do STF Pleno, no CJ n. 5.860-PR, Rel. Min. Luiz Gallotti, decisão unânime, in DJU de 09.04.1973, p. 2.177, e in RTJ 65/632).

Ninguém ignora que a Constituição pode implicitamente atribuir poderes, como, no caso, o de a Justiça Federal executar suas próprias decisões, e, precisamente na espécie, pelos seus Juízes das execuções penais (art. 5º, caput, do Provimento CJF n. 264, de 14.03.1984). E tanto aquilo é verdade que, apesar de o art. 125 da anterior Carta aludir a competência dos Juízes Federais para processar e julgar crimes, veio a ser sumulado que ali também se incluíam as contravenções (cf. Súmula do antigo TFR, n. 22).

Com referência ao consignado no art. 2º, caput, da LEP, é bem de ver-se que assim destacou o emérito JOSÉ FREDERICO MARQUES: “A Justiça Federal não está incluída nos quadros da chamada justiça ordinária, a que faz menção o art. 134, § 2º, da Constituição do Brasil, uma vez que sua competência não é residual, como acontece com os órgãos das justiças locais, todos eles integrantes da justiça ordinária” (in Elementos de Direito Processual Penal, Forense, 2ª ed., 1970, VoI. III, n. 900, nota 1, p. 363).

Quanto ao estabelecido no art. 65 da LEP, diga-se que o legislador ordinário não terá atentado para a circunstância de em estabelecimentos estaduais poderem ser recolhidas pessoas condenadas pela Justiça Federal, daí a defeituosa redação dada ao mencionado dispositivo, que, a toda evidência, deve ser lido como se assim dissesse: “A execução penal competirá ao juiz indicado na respectiva lei (material) de organização judiciária, e, na sua ausência, ao da sentença”, ainda porque esdrúxulo seria que juiz estadual pudesse aplicar a “presos federais” qualquer uma das hipóteses previstas no art. 66 da LEP.

Em conclusão: entendo que compete ao Juiz das Execuções do foro federal prover sobre todas as situações das pessoas condenadas pela Justiça Federal... (fl s. 03-05)

Dispõe o art. 114, do CPP que haverá confl ito “quando duas ou mais

autoridades judiciárias se considerarem competentes ou incompetentes, para

conhecer do mesmo fato criminoso”.

É, a meu sentir, o que sucede nestes autos.


50

O Ministro Costa Leite proferindo voto no HC n. 7.455-SP, na sessão de

11.10.1988, da 1ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos, em síntese

lapidar, disse em seu douto voto:

Como anotou, com precisão, o parecer da ilustrada Subprocuradoria-Geral da República, este Tribunal já defi niu que a competência para a execução da pena imposta por crime de tráfi co internacional de entorpecente é, em qualquer hipótese, da Justiça Federal, aplicando-se a regra do art. 27, da Lei n. 6.368/1976, apenas ao processo e julgamento do crime, exaurindo-se, assim, a competência do Juízo Estadual com a sentença no processo de conhecimento.

Tal questão competencial foi defi nida em sede de confl ito de competência (CC n. 6.643-RS), portanto o acórdão, da lavra do eminente Ministro Flaquer Scartezzini, a seguinte ementa:

Processo crime. Entorpecente. Tráfi co internacional. Execução da pena. Competência.

- Compete ao MM. Juiz Federal da Vara de Execuções Penais a execução da pena, nos casos de crime de tráfico internacional de substâncias entorpecentes, praticado em local que não seja sede de Vara da Justiça Federal.

- Trata-se de competência constitucionalmente defi nida.

- O uso da competência delegada pelo art. 27 da Lei n. 6.368/1976, aos Juízes Estaduais é excepcionária e limitada, apenas, ao processo e o julgamento.

- Exaurida a jurisdição do Juiz Estadual com a prolação da sentença, a execução há que ser promovida perante a Justiça Federal, pouco importando que o condenado esteja cumprindo pena na Capital ou no Interior.

- Confl ito procedente.

Dada a incompetência do Juízo Estadual impetrado, cumpre anular, de ofício, os atos decisórios por ele praticados, na execução, determinando-se a remessa dos autos respectivos ao Juiz Federal da Vara das Execuções Penais, Seção Judiciária de São Paulo.

A decisão - repito - do Juiz das Execuções do Pará, Capital, foi baseada

na Resolução n. 2, de 22.02.1988, do Conselho Nacional de Política Criminal e

Penitenciária, publicada no DOU de 04.03.1988, Seção I, p. 3.534).

A primeira indagação que faço é se esse Conselho tem competência para

disciplinar essa matéria.


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 51

Entendo que não, examinando-se o disposto no art. 64 da Lei n. 7.210, de

11.07.1984, posto que lhe incumbe:

Art. 64. Ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, no exercício de suas atividades, em âmbito federal ou estadual, incumbe:

I - propor diretrizes da política criminal quanto a prevenção do delito, administração da Justiça Criminal e execução das penas e das medidas de segurança;

II - contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária;

III - promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País;

IV - estimular e promover a pesquisa criminológica;

V - elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor;

VI - estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados;

VII - estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal;

VIII - inspecionar e fi scalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbida as medidas necessárias ao seu aprimoramento;

IX - representar ao juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal;

X - representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

Portanto, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária é

um órgão de consulta e suas deliberações têm, apenas, valor opinativo. Aliás, o

Ministro Assis Toledo na qualidade de coordenador das comissões de reforma das

leis penais, observou:

Previu-se a criação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Esse órgão, que deverá ser integrado, segundo se espera, por especialistas de notável saber e experiência, nomeados pelo Ministro de Estado da Justiça, terá a incumbência de elaborar as diretrizes de uma política criminal e penitenciária a ser observada em todo o país, guardadas as peculiaridades regionais. Será um


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órgão normativo e de fi scalização, cabendo-lhe, ainda, contribuir, de modo direto e efetivo, para a implementação das determinações e recomendações que fi zer, com vistas na realização dos fi ns da reforma penal e penitenciária. Pretende-se, com a criação desse Conselho, retirar do empirismo em que se encontra, no Brasil, a formulação de critérios diretivos no âmbito da prevenção e repressão do crime e na esfera da organização penitenciária, evitando-se soluções de continuidade, contradições e os conhecidos altos e baixos. Preservou-se, contudo, a autonomia das unidades federativas, atuando o Conselho precipuamente na faixa reservada à esfera de atribuições dos órgãos da União. Em suma, o referido Conselho irá contribuir, como tarefa fundamental, para a elaboração, por parte do Governo, de um plano amplo e bem coordenado de controle do fenômeno da Criminalidade. (MIRABETE, JÚLIO FABBRINI - EXECUÇAO PENAL, Comentários à Lei n. 7.210, de 11.07.1984, p. 182)

A igualdade da aplicação da referida LEP se estende ao condenado pela

Justiça Eleitoral ou Militar, “quando recolhido a estabelecimento sujeito à

jurisdição ordinária”, sem distinção de natureza racial, social, religiosa ou

política. (Art. 2º, par. único)

A execução penal, na forma do art. 65, da LEP “competirá ao juiz indicado

na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”.

À sua vez, o art. 668, do CPP diz:

Art. 668. A execução, onde não houver juiz especial, incumbirá ao juiz da sentença, ou, se a decisão for do tribunal do júri, ao seu presidente.

Parágrafo único. Se a decisão for de tribunal superior, nos casos de sua competência originária, caberá ao respectivo presidente prover-lhe a execução.

Confi ra-se, igualmente, o art. 105, da LEP.

Portanto, conjugados esses dispositivos, tem-se que o juiz da execução será:

a) o da sentença; b) o Presidente do Tribunal do Júri ou c) o juiz especial.

A esse juiz da execução cabe:

Art. 66. Compete ao juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

II - declarar extinta a punibilidade;

III - decidir sobre:

a) soma ou unifi cação das penas;


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 53

b) progressão ou regressão nos regimes;

c) detração e remissão da pena;

d) suspensão condicional da pena;

e) livramento condicional;

f ) incidentes da execução;

IV – autorizar saídas temporárias;

V - determinar:

a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;

b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;

c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;

d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança;

e) a revogação da medida de segurança;

f ) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra Comarca;

h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 desta lei.

VI - zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;

VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta lei;

IX - compor e instalar o Conselho da Comunidade.

O art. 27, da Lei n. 6.368, de 21.10.1976, penso, não tem aplicação ao caso,

posto que se relaciona com o processo de conhecimento, afi rmando:

Art. 27. O processo e o julgamento do crime de tráfi co com o exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Ministério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos.

Aliás, o Ministro Costa Leite, mesmo se posicionando pela competência

do Juiz Federal para a execução da pena por crime de tráfi co internacional de


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tóxicos, no douto voto que mencionei, sustenta o exaurimento da competência do Juiz Estadual na forma do art. 27, da Lei n. 6.368/1976 com “a sentença no processo de conhecimento”.

A execução inicia-se com o trânsito em julgado da sentença condenatória e expedida a carta de guia. Aqui tem início outro processo, o de execução, de que trata a lei específi ca sobre a matéria, a de n. 7.210, de 11.07.1984, que tem por fi nalidade “efetivar as disposições de sentença ou de decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (art. 1º).

O juiz do processo de conhecimento continuará, assim, como o juiz da execução, nas comarcas onde não há o juízo especial da execução.

De tal modo, se o Juiz Federal condenou Carlos Alberto Monteiro dos Santos como incurso no art. 12 c.c. o art. 18, I, da Lei n. 6.368/1976, transitada em julgado a sentença e expedida a carta de guia, estando o condenado recolhido a presídio sob a administração da justiça do Estado do Pará, em Belém onde há, na forma da organização judiciária local, um juízo especial destinado à execução, a este cabe exercer as atribuições que lhe dá o art. 66, da Lei de Execução Penal. Isto porque, com o trânsito em julgado da decisão, fi ndou o processo de conhecimento e teve início o processo de execução com o condenado sujeito a um juízo especialmente constituído para, com o auxílio de psicólogos, assistentes sociais, pedagogos, sociólogos e advogados procurar recuperar aquele condenado de modo a restituí-lo ao convívio normal na sociedade.

A autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, acentua a Exposição de Motivos n. 213/1983, nos itens 15 e 92, que a “orientação estabelecida pelo Projeto, ao marcar áreas de competência dos órgãos de execução, vem consagrar antigos esforços no sentido de jurisdicionalizar, no que for possível, o Direito de Execução Penal”.

JÚLIO FABBRINI MIRABETE comenta:

Determinando-se no artigo 2º, da LEP que a referida lei se aplica também ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, a execução da pena competirá ao juiz da execução comum e não àquelas Justiças especiais. Tratando-se de condenado pela Justiça Federal, se estiver ele recolhido a estabelecimento penal estadual, competente para a execução é também o juiz da execução penal da justiça local. Na expressão justiça ordinária, que se contrapõe à Justiça Especial, está compreendida a Justiça Federal.

(MIRABETE, JÚLIO FABBRINI - EXECUÇÃO PENAL, p. 190)


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 55

Importa registrar, ainda, que esta 3ª Seção, reiteradamente, tem decidido

caber ao Juízo da Execução Penal resolver os incidentes da execução de

condenado pela Justiça Militar recolhido a estabelecimento penal sob jurisdição

ordinária:

Processual Penal. Competência. Execução de pena de condenado pela Justiça Militar, em estabelecimento sujeito a jurisdição ordinária.

Compete ao Juiz da execução penal, indicado na lei local de organização judiciária, conhecer de pedido de benefício formulado por condenado pela Justiça Militar, desde que esteja este recolhido a estabelecimento penal sujeito à jurisdição ordinária (Lei n. 7.210/1984, arts. 2º, parágrafo único, e 65).

(CC n. 130-PR, Rel. Min. Carlos Thibau, DJU de 26.06.1989, p. 11.101)

Confl ito de competência. Execução penal. Presídio sob a jurisdição ordinária. Preso apenado pela Justiça Militar.

Cabe a Corte de Apelação Estadual, segundo previsão da Lei de Organização Judiciária local, apreciar recurso de Agravo interposto contra decisão do Juízo de Direito da Vara das Execuções Penais, que decide pedido de prisão albergue formulado por preso apenado pela Justiça Militar, quando estiver recolhido a estabelecimento sob jurisdição ordinária.

Confl ito julgado procedente.

(CC n. 452-SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 23.10.1989, p. 16.191)


Compete ao juízo da Execução Penal decidir de benefício formulado por condenado pela Justiça Militar, que esteja recolhido a estabelecimento sob jurisdição ordinária.

(CC n. 149-RS, Rel. Min. Assis Toledo, DJU de 28.08.1989, p. 13.677)

O condenado - é sabido - pode cumprir a pena em outra unidade da

Federação ou em comarca diversa daquela em que praticou o delito. E isso pelo

princípio de que se deve procurar reinserir-lo no meio social. Assim, através de

contato com os familiares e com amigos; com saídas temporárias, etc., poderá se

recuperar com mais facilidade.

Admite-se, por hipótese, que o condenado na forma do disposto no art.

86, da LEP requeresse e obtivesse o direito de cumprir a pena em comarca

do interior de outro Estado. Pergunto: continuaria a caber ao Juiz Federal de


56

Belém decidir os incidentes da execução; as saídas temporárias; inspecionar,

mensalmente, o estabelecimento penal, por exemplo?

Certamente que não, porém ao Juízo da execução; aquele onde a pena está

sendo cumprida, na forma disciplinada pelo art. 66 da LEP.

Resumindo, transitada em julgado a sentença condenatória, expedida a

carta de guia, iniciou-se o processo de execução, e como em Belém do Pará

existe um juízo destinado a execuções penais, estando o réu recolhido a presídio

estadual, cabe a esse juízo especial a execução da aludida pena.

Desse modo, conheço do confl ito e declaro competente o juízo da Vara de

Execuções Penais de Belém-PA.

É como voto.

VOTO

O Sr. Ministro Dias Trindade: Sr. Presidente, no antigo Tribunal Federal

de Recursos, tive oportunidade de julgar alguns confl itos de competência do

Rio Grande do Sul, mas diziam respeito à competência da Justiça Militar e da

Justiça Estadual, quando os presos, em decorrência de sentença militar, estavam

recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração de Justiça Ordinária, e

dei, naqueles casos, lembro-me bem, pela competência da Justiça Local para a

execução da pena. Examino o art. 65 da Lei de Execuções Penais e vejo que é

esta a orientação que ela ministra, não vendo por que fazer exceções com relação

à Justiça Federal.

Acompanho o Eminente Ministro-Relator.

Junto cópia do voto que proferi no CC n. 7.119-RS.

ANEXO

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 7.119-RS (7909969)

VOTO

O Sr. Ministro Dias Trindade (Relator): - A rigor não vejo confl ito entre

as autoridades judiciais, porquanto o que o MM Juiz suscitado deixou de


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 57

atender foi ao pedido de remessa de processo em curso, ao MM Juiz suscitante,

no que procedeu bem. E não seria a afi rmação, contida em despacho justifi cador

de sua atitude, de que, para a execução das penas aplicadas pela Justiça Militar

competente é a própria Justiça Castrense, sufi ciente a confi gurar confl ito de

competência, até porque a dualidade de opiniões não se estabeleceu em processo

penal, senão em face de pedido de benefício, não indicado na defi ciente instrução

destes autos.

Seria, pois, de não conhecer do Confl ito, mas, por se tratar de matéria

relevante e, para prevenir futuros confl itos, bom é que se pronuncie a Seção.

Tenho que à espécie se aplica a Lei de Execução Penal, que, em seu art.

2° e § único, dizem submetidos às disposições nela contidas a jurisdição penal

no processo de execução e que, a mesma se aplica ao preso provisório, tanto

quanto ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, “quando recolhido a

estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”.

E, nos arts. 65 e 66 defi ne a competência do Juiz indicado na lei local de

organização judiciária e os limites de sua atuação no processo de execução. Só

na ausência de Juiz indicado pela lei de organização judiciária local é que a

competência, para a execução, remanesce com o Juiz da sentença.

No caso, portanto, competente para decidir sobre pedido de benefício,

formulado por preso provisório ou apenado pela Justiça Militar, recolhido

ao Presídio Regional de Santa Maria-RS é aquele da previsão da lei local de

organização judiciária, o nobre suscitante, que pelo título, sobre o qual assina, de

Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal e Execuções Penais, é o indicado. Aludo à

Exposição de Motivos que acompanhou o projeto de lei que veio a se transformar

na Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, transcrito no parecer do ilustrado

Procurador Mardem Costa Pinto, com o aval do eminente Subprocurador Geral

Paulo Sollberger: (Ler fl s. 12).

À vista do exposto, voto no sentido de conhecer do confl ito positivo de

competência, para declarar competente o MM Juiz da 3ª Vara Criminal e

Execuções Penais da Comarca de Santa Maria, Rio Grande do Sul, o suscitante.

VOTO

O Sr. Ministro Assis Toledo: Sr. Presidente, ouvi comovidamente o

brilhante voto do eminente Ministro-Relator. Raramente se tem oportunidade

de perceber tanta compreensão dos objetivos da atual Lei ou Código de


58

Execução Penal. O grande esforço dos juristas brasileiros, no decorrer dos

últimos 40 anos, tem sido no sentido de autonomizar a execução penal, criando

uma disciplina nova, um Direito de Execução Penal, um Código de Execução

Penal. Desse esforço resultou a elaboração da atual Lei de Execução Penal, Lei

n. 7.210, de 11.07.1984, o que se pôde fazer naquele momento histórico de sua

edição.

A jurisprudência que se construiu nos Tribunais sobre o Código de

Processo Penal, de 1941, é uma jurisprudência correta, mas no momento em que

entra em vigor a nova Lei de Execução Penal, alguma coisa mudou no sistema

jurídico brasileiro. Para se chegar a essa conclusão basta ler o seu art. 1º:

A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Aí se resume toda a fi losofi a da Lei de Execução Penal.

Encerrado o processo de conhecimento com a condenação do réu, cessa

a persecução penal e tem início uma nova e importante etapa, desvinculada da

primeira. Não se cuida mais de perseguir e condenar o réu, mas sim de executar

uma sentença criminal com o propósito de procurar a harmônica integração

social do condenado e do internado. Por isso a preocupação, no corpo da

nova Lei, de estabelecer um juízo especial da execução penal, desvinculado

do processo de conhecimento, sem os problemas específi cos do processo de

conhecimento e assessorado, conforme muito bem salientou o eminente Relator,

por assistentes sociais, psicólogos, psiquiatras, enfi m, de todo um aparelhamento

administrativo específi co, que permita a consecução deste objetivo enunciado

logo no art. 1º da Lei de Execução Penal.

As atribuições jurisdicionais do Juiz da Execução Penal se mesclam com

atribuições de ordem puramente administrativa e disciplinar, tudo isso exigindo

conhecimentos específi cos e uma nova postura frente ao problema criminal,

com o surgimento de uma diferente imagem da tradicional Justiça Criminal,

aquela que processa e condena os acusados. Por isso é que a nova lei cuidou de

explicitar que até mesmo os condenados pela Justiça Militar, até mesmo estes,

quando internados em estabelecimentos da Justiça Comum, se submetem a

regras da Justiça Comum. O Juiz da execução é o Juiz Comum e não mais o Juiz

Militar. Queira a Justiça Militar executar as suas penas, por critérios diferentes


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 59

daqueles estabelecidos na legislação comum, terá que construir os seus próprios

estabelecimentos penais.

A Lei de Execução Penal quis, também, que assim fosse em relação à

Justiça Federal, tanto que previu expressamente a construção de presídios

federais pela União (art. 86, §§ 1º e 2º), hipótese em que até os condenados pela

Justiça Comum, neles eventualmente recolhidos, terão as suas penas executadas

pela Justiça Federal, com jurisdição sobre esses presídios federais. Mas, a

recíproca é verdadeira. Se até os condenados pela Justiça Eleitoral e pela Justiça

Militar, com jurisdição especial, se submetem às normas e ao juízo da execução

na Justiça Comum, quando internados em estabelecimentos penais comuns, a

regra é que a Justiça Federal, que também é Justiça Comum, deva submeter-se

ao mesmo regime.

Se o estabelecimento penal está sob a jurisdição de um juiz da Execução

Penal, esse juiz é quem pode fi scalizar tal estabelecimento, interditar cela,

interditar o próprio estabelecimento, expedir normas a serem observadas no

interior desse estabelecimento.

Seria o caos se um estabelecimento penal pudesse submeter-se a normas

expedidas por juízes diversos, Juízes Federais e Juízes Estaduais, cada um a

baixar normas confl itantes de cumprimento obrigatório no interior de um único

estabelecimento penal, para a execução penal.

Quebraria a disciplina do estabelecimento o fato de um preso ser

submetido a Juiz da Execução diferente daquele que possua jurisdição sobre o

estabelecimento. Poderá estabelecer regras de conduta, ou conceder benefícios

não permitidos, ou negar benefícios de que todos os demais presos já gozam,

quebrando a disciplina do próprio estabelecimento, nele introduzindo a

confusão.

Parece até que este caso veio para ilustrar a situação. Um benefício

concedido a condenado, recolhido a um estabelecimento penal comum, irrita

o Juiz Federal, preocupado com a concessão do benefício “ao seu condenado”,

como se o condenado tivesse que ser por ele policiado pessoalmente e fi scalizado

até a morte.

Acompanho integralmente S.Exª, o Relator.

É o meu voto.


60

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini: Senhor Presidente, na Seção passada

pedi vista dos autos porque a matéria tratada no presente confl ito, ou seja, qual

juiz é competente para executar pena imposta pela Justiça Federal, quando

o preso estiver recolhido à presídio sob administração estadual, já esteve sob

julgamento no extinto TFR, e sobre a qual me reportei, diferentemente do voto

proferido pelo eminente Ministro Costa Lima.

Na oportunidade, o eminente Relator, fez remissão ao voto proferido no

HC n. 7.455-SP, relatado pelo eminente Ministro Costa Leite, que entendia ser

da Justiça Federal a execução da pena imposta por crime de tráfi co internacional

de entorpecentes. Sua Excelência, na oportunidade, referiu-se a um confl ito, do

qual fui relator (CC n. 6.643-RS), cujo acórdão tinha a seguinte ementa:

Processo crime. Entorpecente. Tráfico internacional. Execução da pena. Competência.

- Compete ao MM. Juiz Federal da Vara de Execuções Penais a execução da pena, nos casos de crime de tráfi co internacional de substância entorpecente, praticado em local que não seja sede de Vara de Justiça Federal.

- Trata-se de competência constitucionalmente defi nida.

- O uso da competência delegada pelo art. 27 da Lei n. 6.368/1976, aos Juízes Estaduais é excepcionária e limitada, apenas, ao processo e o julgamento.

- Exaurida a jurisdição do Juiz Estadual com a prolação da sentença, a execução há que ser promovida perante a Justiça Federal, pouco importando que o condenado esteja cumprindo pena na Capital ou no interior.

- Confl ito procedente.

Realmente, expressei tal pensamento, quando fui acompanhado pela

unanimidade dos eminentes ministros que compunham a 1ª Seção do extinto

E. TFR, sustentando o posicionamento pela competência do Juízo Federal para

a execução das penas por crime de tráfi co internacional de substância tóxica,

por força do disposto no art. 126 da CF/1967 e artigo 27 da Lei n. 6.368/1976,

que emprestavam, aos juízes estaduais do local, onde se deu o tráfi co de drogas,

investidura de jurisdição federal, com a fi nalidade de agilizar o combate ao

narco-tráfi co e acelerar a condução dos procedimentos judiciais, fi cando, no

entanto, tal delegação limitada apenas ao processo e seu julgamento.

Atinha-me, é bem verdade, ao texto frio da lei, e, mais ainda, considerando

que os processos em tela, após o julgamento, tanto por juízes estaduais, como


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 61

federais, tinham sede de recursos, no antigo Tribunal Federal de Recursos,

instância privilegiada da Justiça Federal.

Hoje, noto que a tendência é outra, como nos esposou o eminente relator,

acentuando que, “a execução inicia-se com o trânsito em julgado da sentença

condenatória e expedida carta de guia”, momento em que “tem início outro

processo, o de execução, de que trata a lei específi ca sobre a matéria, a de n.

7.210, de 11.07.1984, que tem por fi nalidade ‘efetivar as disposições de sentença

ou de decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração

social do condenado e do internado’ (art. 1º)”.

É bem verdade que o artigo 2º e seu parágrafo único, acentuam que a LEP

se estende ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar “quando recolhido a

estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, sem distinção de natureza racial,

social, religiosa ou política”, como nos fez ver o eminente relator.

Depreende-se daí que, se aos condenados pela Justiça Eleitoral ou Militar

se aplicam igualmente os termos da LEP, a execução da pena competirá ao juiz

de execução comum e não àquelas Justiças especiais.

Se se entender que na expressão justiça ordinária, que se contrapõe à

Justiça Especial, está compreendida a Justiça Federal, lógico é perceber-se

que, tratando-se de condenado pela Justiça Federal, se estiver recolhido a

estabelecimento penal estadual, competente para a execução é também o juiz da

execução penal da justiça local.

E bem lógica, entendo agora, tal conclusão, motivada pela necessidade, que

teria o juiz da execução, de manter o mesmo tratamento para condenados pela

Justiça Comum e Federal, que estivessem sob suas ordens.

Os confl itos internos, nos estabelecimentos penais, que se gerariam pelo

tratamento diferenciado a um e outro condenado, trariam consequências

imprevisíveis, com refl exos altamente negativos na manutenção da disciplina e

no cumprimento das ordens emanadas.

Por tais razões, revejo meu ponto de vista anteriormente esposado e fi lio-

me à corrente que entende que os sentenciados recolhidos a estabelecimento

sujeito à jurisdição ordinária, sejam eles condenados pela Justiça Eleitoral,

Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo juízo de execução comum.

Desta forma, acompanho o eminente Relator, entendendo competente o

Juízo da Vara de Execuções Penais de Belém-PA, ora suscitado.

É o meu voto.


62

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 2.914-PR



Réu: Roberto Anibal Barrios Pena (réu preso)

Suscitante: Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais de Curitiba-PR

Suscitado: Juízo Federal da 8ª Vara-PR

EMENTA

Penal. Progressão de sentenciado por tráfi co de drogas para

regime semi-aberto. Confl ito entre Juiz Federal e Juiz Estadual.

1. Embora sentenciado por Juiz federal, o condenado deve pedir

progressão de regime prisional ao Juiz da Vara de Execuções Penais.

(LEP, arts, 2°, 65 e 66).

2. Confl ito conhecido para declarar competente o Juiz da Vara de

Execuções Penais de Curitiba-Paraná.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira

Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das

notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do confl ito e declarar

competente o Suscitante, Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais de

Curitiba-PR. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Vicente Cernicchiaro,

José Dantas, Costa Lima, Carlos Th ibau, Costa leite e Assis Toledo. Ausentes,

justifi cadamente, os Srs. Ministros Pedro Acioli e Flaquer Scartezzini.


Ministro José Cândido, Presidente

Ministro Edson Vidigal, Relator

DJ 09.11.1992


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 63

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Edson Vidigal: Condenado a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime fechado, por tráfi co de entorpecentes (Lei n. 6.368/1976, art. 14 c.c. o art. 18) e já tendo cumprido mais de 1/6 (um sexto) do total da pena, Roberto Anibal Barrios Pena pediu progressão de regime prisional, querendo ir para o semi-aberto, o que foi deferido pelo Juiz Federal da 8ª Vara, em Curitiba.

Mas o Promotor de Justiça de Curitiba, achando que isso é atribuição do Juiz da Vara de Execuções Penais, por isso incompetente a Justiça Federal, agiu para que fosse desconsiderada a decisão, pugnando então pela manutenção do regime fechado. (fl s. 54).

O Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais de Curitiba, Paraná, suscitou confl ito positivo de jurisdição perante o Tribunal Regional Federal, 4ª Região, de onde veio para este Superior Tribunal de Justiça por indicação do Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul entendendo tratar-se de confl ito estabelecido entre Juízes subordinados a Tribunais diferentes; o que é verdade.

Nesta instância o Ministério Público Federal opina para que o confl ito seja conhecido, declarando-se competente o MM Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais de Curitiba, Paraná, anulando-se, ainda, a decisão prolatada pelo Juiz Federal.

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro Edson Vidigal (Relator): Senhor Presidente, conforme

dispõe a Lei de Execuções Penais, arts. 2º; 65 e 66, ao Juízo da Vara de Execuções

Penais compete não só a execução da pena imposta como também a decisão

sobre progressão de regime prisional.

Pacífi co é o entendimento de que, ainda que condenados pela Justiça

Federal, Militar ou Eleitoral, a execução das penas dos sentenciados recolhidos

à presídio sob administração estadual será efetuada pelo Juízo da Execução

Comum no Estado.

Nesse sentido,

STJ, 3ª Seção, CC n. 1.089-PA, relator Min. Costa Lima, DJ 18.06.1990.

Processual Penal. Condenação. Trânsito em julgado. Execução. Juízo competente.


64

1. Pessoa recolhida a presídio sob Administração Estadual, condenada por tráfi co de entorpecentes por Juiz Federal, com sentença transitada em julgado.

2. Compete ao Juízo Especial da Vara de Execuções Penais da Justiça local a execução da pena imposta. Inteligência do disposto nos artigos 2º, 65 e 66 da LEP c.c. o art. 668, do CPP.

3. Confl ito conhecido declarando-se competente o Juiz da Vara de Execuções Penais de Belém-PA.

STJ, 3ª Seção, CC n. 1.011-BA, relator Min. Flaquer Scartezzini, DJ 18.06.1990.


- Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito a Administração Estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo juízo de execução comum do Estado.

- Competência do juízo suscitante.

Assim, conheço do conflito e declaro competente o suscitante, Juiz

de Direito da Vara de Execuções Penais de Curitiba-PR, anulando-se, por

conseguinte, a decisão prolatada pelo Juiz da 8ª Vara Federal - 4ª Região.

É o voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 4.322-RJ (93.38648)

Relator: Ministro Pedro Acioli


Réu: Wilson Gonzaga Gomes (réu preso)

Advogado: Nilson Galdino de Queiroz

Suscitante: Tribunal Regional Federal da 2ª Região

Suscitado: Tribunal de Alçada Criminal do Estado do Rio de Janeiro

EMENTA

Confl ito de competência. Execução da pena. Juízo competente.

I - Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à

administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral,


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 65

Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo juízo de execução

comum do Estado.

II - Competência do Juízo Suscitado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Egrégia Terceira Seção, do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade

dos votos e das notas taquigráfi cas constantes dos autos, por unanimidade,

conhecer do confl ito e declarar competente o Suscitado, Tribunal de Alçada

Criminal do Rio de Janeiro, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Assis Toledo, Edson Vidigal, Vicente

Cernicchiaro, Adhemar Maciel, Anselmo Santiago e José Dantas. Ausentes,

ocasionalmente o Sr. Ministro José Cândido e justifi cadamente o Sr. Ministro

Flaquer Scartezzini.


Ministro Costa Lima, Presidente

Ministro Pedro Acioli, Relator

DJ 28.06.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Pedro Acioli: - Cuida-se de Conflito negativo de

Competência em que é suscitante o Tribunal Regional Federal da 2ª Região e

suscitado o Tribunal de Alçada Criminal do Rio de Janeiro.

A matéria a ser apaziguada diz respeito a execução de sentença criminal;

sendo esta originária da Justiça Federal, entendeu o Tribunal Estadual não ser

competente para julgar HC impetrado contra ato da execução da sentença.

Nesta instância o Ministério Público Federal manifestou-se pelo

conhecimento do confl ito e, na forma dos precedentes desta Corte, defi niu o

confl ito favoravelmente ao suscitado.

É o relatório.


66

VOTO

O Sr. Ministro Pedro Acioli (Relator): - O Ministério Público Federal ao

analisar a matéria asseverou que: - fl . 110

3 - O assunto é conhecido desta C. Corte. Aos precedentes elencados no ilustre voto condutor de fl s. 91-95 - CC n. 452-SP, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 23.10.1989, p. 16.191, in RSTJ 13/95 e segs.; CC n. 1.089-PA, Rel. Min. Costa Lima, DJU 18.06.1990, podemos acrescentar outros, dos quais destacamos CC n. 881-RS, Rel. Min. Carlos Thibau, DJU 28.05.1990 e CC n. 1.011-Bahia, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU 18.06.1990.

4 - Observe-se, ainda, que a coação, se constatada, teve origem em órgão integrante do sistema Carcerário, e comunicada ao Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais, que detém competência para ordenar a correção do ato, mas, como alega o impetrante, vem se omitindo.

Realmente o Superior Tribunal de Justiça já tem jurisprudência fi rmada

sobre o assunto, como se pode verifi car através das seguintes ementas:


- Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo Juízo de execução comum do Estado.

- Competência do Juízo Suscitante.

Processual Penal. Condenação. Trânsito em julgado. Execução. Juízo competente.

1. Pessoa recolhida a presídio sob administração estadual, condenada por tráfi co de entorpecentes por Juiz Federal, com sentença transitada em julgado.

2. Compete ao juízo especial da Vara de Execuções Penais da Justiça local a execução da pena imposta. Inteligência do disposto nos artigos 2º, 65 e 66 da LEP c.c. o art. 668, do CPP.

3. Confl ito conhecido declarando-se competente o Juiz da Vara de Execuções Penais de Belém-PA.

Confl ito de competência. Execução penal. Presídio sob a jurisdição ordinária. Preso apenado pela Justiça Militar.

- Cabe a Corte de Apelação Estadual, segundo previsão da Lei de Organização Judiciária local, apreciar recurso de agravo interposto contra decisão do Juízo de Direito da Vara das Execuções Penais, que decide pedido de prisão albergue


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 67

formulado por preso apenado pela Justiça Militar, quando estiver recolhido a estabelecimento sob jurisdição ordinária.

Confl ito julgado procedente.

Em face dos precedentes retro transcritos, conheço do Conflito para

declarar competente o Tribunal de Alçada Criminal, o suscitado.

É como voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 7.324-BA (94.000814-7)

Relator: Ministro Adhemar Maciel


Réu: Alfredo Jorge Cabral de Carvalho

Suscitante: Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado da

Bahia

Suscitado: Juízo de Direito da 1ª Vara das Execuções Penais de Salvador-

BA

EMENTA

Confl ito de jurisdições. Execução penal. Progressão prisional.

Se o presídio é estadual, pouco importa tenha o internado sido

condenado por juiz federal. A competência para a execução da pena é

do juiz estadual. Precedentes da Seção.

ACÓRDÃO


Decide a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

conhecer do confl ito e declarar competente o Suscitado, Juízo de Direito da 1ª

Vara das Execuções Penais de Salvador-BA, nos termos do voto do Sr. Ministro

Relator, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que


68

fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo os Srs.

Ministros Anselmo Santiago, José Dantas, José Cândido de Carvalho Filho,

Assis Toledo, Edson Vidigal e Luiz Vicente Cernicchiaro. Ausente, por motivo

justifi cado, o Sr. Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Licenciado o Sr. Min. Pedro

Acioli.



Ministro Jesus Costa Lima, Presidente

Ministro Adhemar Maciel, Relator

DJ 04.04.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel: Versa a hipótese sobre confl ito positivo

de competência entre o Juízo Federal da lª Vara-BA (suscitante) e Juízo de

Direito da Vara Estadual de Execuções Penais de Salvador-BA (suscitada).

2. Trata-se de execução penal de réu sentenciado pela justiça federal

nos autos do Processo n. 89.4090-1. O cumprimento da pena realiza-se em

estabelecimento penal do Estado da Bahia. O juízo de direito suscitado solicitou

os autos deste e de outros processos, onde o réu sofreu condenações, para efeito

de unifi cação das penas cominadas.

3. O Juízo Federal da 1ª Vara-BA (suscitante) alega sua competência para

atos jurisdicionais de execução penal de réu sentenciado por este juízo, cujo

cumprimento se realiza em estabelecimento penal do Estado.

4. Parecer do Ministério Público Federal pela competência do juízo de

direito suscitado (fl s. 20-24).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel (Relator): Senhor Presidente, o assunto

já se acha pacífi co nesta Seção: a competência é do juiz da execução penal,

vale dizer, o estadual. Assim, CC n. 2.914-PR, Rel. Min. Edson Vidigal; CC


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 69

n. 4.322-RJ, Rel. Min. Pedro Acioli e CC n. 1.011-BA, Rel. Min. Cid Flaquer

Scartezzini.

Com essas considerações, tenho por competente o juízo estadual.

É como voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 12.148-SP (94.0039550-7)

Relator: Ministro Vicente Leal


Réu: Walgleber Deyton Ribeiro Mendes

Suscitante: Juízo de Direito de Miracatu-SP

Suscitado: Juízo Federal da 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária do

Estado de São Paulo

Advogado: Sonia Maria da Silva

EMENTA

Processual Penal. Execução de pena. Presídio estadual.

Competência. Lei n. 7.210/1984, art. 2°.

- Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado presidir

a execução das penas impostas a sentenciados recolhidos a presídios

sujeitos à administração estadual, inclusive os condenados pela Justiça

Federal.

- Inteligência do art. 2° da Lei n. 7.210/1986. Precedentes do

Superior Tribunal de Justiça.

- Confl ito conhecido. Competência do Juízo Estadual.

ACÓRDÃO


Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do confl ito


70

e declarar competente o Suscitante, Juízo de Direito de Miracatu-SP, na

conformidade dos votos e notas taquigráfi cas constantes dos autos. Participaram

do julgamento os Srs. Ministros José Dantas, Assis Toledo, Edson Vidigal e

Adhemar Maciel. Ausente, por motivo justifi cado, os Srs. Ministros Cid Flaquer

Scartezzini, Luiz Vicente Cernicchiaro e Anselmo Santiago.

Brasília (DF), em 02 de março de 1995 (data do julgamento).


Ministro Vicente Leal, Relator

DJ 10.04.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Vicente Leal: - Em sede de execução de sentença condenatória penal imposta pela Justiça Federal foi suscitado o presente confl ito positivo de competência.

Consta dos autos que Walgleber Deyton Ribeiro Mendes foi condenado a duas penas pela Justiça Comum Estadual e uma outra pena pela Justiça Federal, encontrando-se cumprindo todas penas no presídio estadual da Comarca de Miracatu-SP.

Sustenta o Juiz de Direito da Comarca que sendo o presídio estadual é da sua competência os atos relativos à execução da pena do sentenciado mesmo no tocante à condenação imposta pela Justiça Federal.

Em posição adversa, verbera o Juiz Federal das Execuções Penais da Seção Judiciária de São Paulo se de sua competência as decisões jurisdicionais de execução da pena (fl s. 159-161).

A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer de fl s. 121-127, opina pela competência do Juízo Estadual, o suscitante.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Vicente Leal (Relator): - A questão emoldurada no

presente confl ito de competência inicialmente controvertida, restou pacifi cada

no âmbito deste Tribunal.


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 71

Na linha do magistério do ilustre Ministro Assis Toledo, consagrou-

se o entendimento de que os sentenciados recolhidos a presídios sujeitos à

Administração Estadual fi cam subordinados à jurisdição do juízo das Execuções

Penais da Justiça Comum do Estado, mesmo que condenados pela Justiça

Federal, Militar ou Eleitoral.

A propósito, merecem registro os seguintes precedentes:

Processual. Execução penal. Condenado pela Justiça Federal. Cumprimento em presídio estadual. Competência do Juízo das Execuções Penais do Estado.

1. Réu condenado pela Justiça Federal, se é recolhido a estabelecimento penal mantido pelo Estado e não pela União, o responsável pelo cumprimento da pena é o Juízo das Execuções Penais Estadual. A expressão justiça ordinária deve ser compreendida como incluindo a justiça comum federal e a justiça comum estadual, contrapondo-se à justiça especializada.

2. Precedentes.

3. Confl ito conhecido e declarando-se competente a Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, suscitante (CC n. 10.600-1-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, in DJ de 10.10.1994).


- Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo Juízo de Execução Comum do Estado.

- Competência do Juízo Suscitante. (CC n. 1.011-BA, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, in RSTJ n. 15, novembro/1990, p. 87).

Criminal. Justiça Federal. Condenação. Execução da pena.

- Competência. Reiterada orientação do STJ sobre que os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo juízo de execução comum do Estado. (CC n. 9.150-0-SP, Rel. Min. José Dantas, in DJ de 29.08.1994).


Compete ao Juízo da Vara de Execuções Penais da Justiça local a execução da pena de condenado pela Justiça Federal, quando esteja recolhido a estabelecimento sob jurisdição ordinária estadual. (CC n. 7.312-BA, Rel. Min. Assis Toledo, DJU, 04.04.1994, p. 6.625)


72

Confl ito de jurisdição. Execução penal. Progressão prisional.

Se o presídio é estadual, pouco importa tenha o internado sido condenado por juiz federal, a competência para a execução da pena é do juiz estadual.

Precedentes da Seção. (CC n. 7.324-BA, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 04.04.1994, p. 6.625)

Conflito de competência. Execução criminal. Pena aplicada em processo julgado pela Justiça Federal. Conhecimento do confl ito para declarar competente o juiz da vara de execuções penais de Salvador-BA. (CC n. 7.382-BA, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJU, 11.04.1994, p. 7.587)

Penal. Competência. Execução da pena.

I. Competente para executar a pena de sentenciado pela Justiça Federal é o juízo da vara de execuções penais do Estado, se o réu está cumprindo pena em presídio estadual.

2. Confl ito conhecido, competência do suscitado. (CC n. 7.512-BA, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 23.05.1994, p. 12.543)

Como visto o thema decidendum encontra-se pacifi camente consolidado na

jurisprudência da Corte, dispensando, por isso, maiores indagações exegéticas.

Isto posto, conheço do confl ito para declarar a competência da Justiça

Estadual.

É o voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 13.292-SP (95.0016315-2)



Réu: José Gilberto Galvão (preso)

Suscitante: Juízo de Direito da 1ª Vara de Dracena-SP

Suscitado: Juízo Federal da 3ª Vara Especializada em Execuções Penais da

Seção Judiciária do Estado de São Paulo


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 73

EMENTA

Criminal. Justiça Federal. Condenação. Execução da pena.

- Competência. Reiterada orientação do STJ sobre que os

sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração

estadual, “ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou

Federal, terão suas penas executadas pelo Juízo de Execução Comum

do Estado”.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do confl ito e declarar competente o Suscitante, Juízo de Direito da 1ª Vara de Dracena-SP, nos termos do voto do Sr. Min. Relator. Votaram com o Relator os Srs. Mins. Jesus Costa Lima, Assis Toledo, Edson Vidigal, Luiz Vicente Cernicchiaro, Adhemar Maciel, Anselmo Santiago e Vicente Leal.


Ministro Cid Flaquer Scartezinni, Presidente


DJ 22.05.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Dantas: Cuida-se de confl ito positivo de competência,

tocante à execução da pena de reclusão imposta pela Justiça Federal, a ser

cumprida em estabelecimento carcerário estadual.

Daí o parecer ministerial, nesta instância, assim ementado:

Ementa: Confl ito de competência. Execução de pena imposta a condenado pela Justiça Federal. A execução de sentença condenatória criminal subordina-se às normas estabelecidas em lei. Pelo conhecimento do confl ito, declarando-se competente o Juiz Estadual da Vara de Execuções Penais. - fl . 102.

Relatei.


74

VOTO

O Sr. Ministro José Dantas (Relator): Senhor Presidente, conquanto que

inicialmente vacilante, já agora a jurisprudência desta Eg. Seção se oferece

tranqüilíssima sobre defi nir, para casos desta natureza, a competência do Juiz de

Direito da Vara de Execuções Penais, consoante reiteradas asseverações assim

exemplifi cadas:

- Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo Juízo de Execução Comum do Estado. - CC n. 1.011, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, in RSTJ 15/87.

Pelo exposto, conheço do confl ito e declaro competente o Juiz Estadual

suscitante.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 14.849-PA (95.0041053-2)

Relator: Ministro Anselmo Santiago


Réu: Augusto Morbach Neto

Advogado: Walmir Santana Bandeira de Sousa

Suscitante: Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Pará

Suscitado: Juízo de Direito da 8ª Vara Estadual e das Execuções Penais de

Belém-PA

EMENTA

Penal. Confl ito de competência. Réu condenado pela Justiça

Federal, cumprindo pena em presídio estadual. Pedido de livramento

condicional de pena, 1/3 já cumprida.

1. Estando o réu cumprindo pena em presídio estadual, a

competência para dizer sobre os incidentes da execução da pena será

do Juiz Estadual.


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 75

2. Confl ito conhecido para declarar-se competente o Juízo de

Direito da 8ª Vara Estadual e das Execuções Penais de Belém-PA, o

suscitado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do confl ito e declarar competente o Juízo de Direito da 8ª Vara Estadual e das Execuções Penais de Belém-PA, o suscitado. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Vicente Leal, José Dantas, William Patterson, Cid Flaquer Scartezzini e Adhemar Maciel. Ausentes, por motivo justifi cado, os Srs. Ministros Assis Toledo e Luiz Vicente Cernicchiaro.

Brasília (DF), 21 de novembro de 1995 (data do julgamento).

Ministro Edson Vidigal, Presidente

Ministro Anselmo Santiago, Relator

DJ 1º.04.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Anselmo Santiago: Cuida-se de conflito positivo de competência estabelecido entre o Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Pará, suscitante, e o Juízo de Direito da 8ª Vara Estadual e das Execuções Penais de Belém-PA, o suscitado, a propósito de qual o Juízo competente para apreciar e julgar livramento condicional de pena solicitada por Augusto Morbach Neto.

O réu que fora condenado pelo Juízo da 2ª Vara Federal SJ-PA, em 22 de março de 1994, a 4 (quatro) anos e (dois) meses de reclusão, em regime aberto, por crime nos arts. 1°, I e 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 requereu o benefício perante aquele Juízo Federal em face de já haver cumprido 1/3 da pena a que foi condenado.

Opina a douta Subprocuradoria-Geral da República pela competência do Juízo suscitado.

É o relatório.


76

VOTO

O Sr. Ministro Anselmo Santiago (Relator): Diz a Subprocuradoria-Geral

da República, em parecer da Dra. Delza Curvello Rocha, verbis (fl s. 39-43):

Consta do processo que o réu, cumprindo pena em regime aberto (casa do albergado), requereu livramento condicional ao Juízo Federal da 1ª das Execuções Penais, em face de já haver cumprido 1/3 da pena a que foi condenado.

Instado a se manifestar, o MPF requereu (fl s. 08v.) certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória, tendo a Secretaria do Juízo informado (fl s. 13) que:

I. Manuseando os autos do Processo n. 93.2927-4 verifi quei que às fl s. 1.413, consta a Certidão do Trânsito em Julgado da r. sentença de fl s. 1.360-1.407, ocorrido em 04.04.1994 para o Ministério Público Federal e em 29.03.1994, para o Réu;

(...)

4. Às fl s. 1.483, despacho do Juiz prolator da v. sentença condenatória, afi rmando que transitada em julgado a mencionada sentença, não pode apreciar novos pedidos do condenado, e manda remeter os autos ao Juízo das Execuções Penais;

(...)

6. Remetidos para manifestação, o Ministério Público opinou não ter transitado em julgado a v. sentença, eis que houve interposição de Habeas Corpus para que o Recurso em Sentido Estrito seja processado com o efeito suspensivo;

7. O Juízo de V. Exa., acolhendo inteiramente a manifestação do Ministério Público, declarou a incompetência do Juízo de Execuções Penais para conhecer dos pedidos relacionados à fase executória da pena, mandando devolver os autos ao Juiz sentenciante, em 13.05.1994;

8. O r. despacho de fl s. 1.626, considerou o trânsito em julgado da r. sentença mediante o contido no Telex n. 206/SQTUR/94, de 09.06.1994, noticiando negação de provimento ao Recuso em Sentido Estrito, e determinou a remessa dos autos a essa Vara;

apesar de todas as certidões e despacho dado a sentença como transita em julgado, esta Secretaria encontra-se impossibilitada de certifi car tal fato, tendo em vista que não há notícia do trânsito em julgado do v. acórdão que denegou provimento ao Recurso em Sentido Estrito.

(...) (fl s. 13)


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 77

O eg. TRF da 1ª Região, atendendo solicitação do Juízo, informou, via telex (fl s. 17), que os autos do Recurso Criminal interposto pelo Réu, encontravam-se com o Exmo. Presidente da Corte para apreciar Recurso Especial contra o acórdão proferido naqueles autos.

Em vista disso, o órgão ministerial entendeu pela competência do MM. Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Pará, haja vista considerar que:

(...)

Em relação à acusação não resta dúvida, quanto ao trânsito em julgado da sentença condenatória, ante a ausência de recurso e o conformismo com as penas aplicadas.

Em relação à defesa, apesar do telex de fl s. 17, a Secretaria registra no item 08 da informação de fl s. 13 que o Egrégio TRF já defi niu a competência desse Juízo para apreciar o pedido de remição da pena, formulado em tal oportunidade.

Tendo em visa tal orientação da instância ad quem esse digno Juízo também analisou e concedeu pedido de progressão de regime no cumprimento da pena.

Assim, deve militar a interpretação benigna em favor do réu, o que afasta a informação do telex de fl s. 17, mantendo-se a orientação anterior do próprio TRF que indicou a competência desse Juízo.

(...) (fl s. 18v.)

Solicitadas as informações ao Conselho Penitenciário do Estado do Pará (fl s. 20), posicionou-se aquele órgão pelo deferimento do pedido, encaminhando o processo ao MM. Juízo de Direito da 8ª Vara Estadual e das Execuções Penais, por entendê-la competente para a decisão (fl s. 26-31).

O confl ito foi suscitado pelas seguintes razões:

Trata-se de pedido de livramento condicional em que o acusado Augusto Morbach Neto pretende satisfeitos os requisitos legalmente exigíveis para sua concessão.

O endereçamento do pedido a esta esfera jurisdicional exibe-se correto, a contrario sensu do disposto no art. 65 da Lei de Execuções Penais e 699 do Código de Processo Penal, pois decorre de caráter provisório da execução da pena afl itiva imposta ao ora acusado, cuja decisão condenatória ainda não transitou livremente em julgado.

O incidente, sem sombra de dúvida, deve ser submetido ao Juízo da Vara Federal das Execuções Penais, inclusive ante a orientação encaminhada através do Telex n. 226/SQTUR/94, do Egrégio Tribunal Regional Federal e não ao do Estado-membro, como desavisada e inconvenientemente


78

pretendeu o Eg. Conselho Penitenciário, exorbitando de suas funções, posto que a competência daquele Juízo especializado só se instaura com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Em conseqüência, suscito o confl ito positivo de competência, (...) (fl s. 33)

Sem razão o ora suscitante.

A jurisdição penal dos juízes, em todo o território nacional é exercida no processo de execução na conformidade da Lei de Execução Penal (art. 2.210/84), aplicando-se igualmente o mesmo diploma legal ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento penal sujeito à jurisdição ordinária (parágrafo único do artigo cit).

Assim, regra geral, leva-se em consideração para a defi nição da competência quanto aos incidentes da execução da pena o estabelecimento em que está internado o sentenciado, não se vislumbrando na hipótese nenhum óbice à regra, eis que o Apelo Especial (mencionado às fl s. 17 dos autos) não tem o condão de suspender o início de execução da sanção.

E, nos termos da lex mencionada, a execução penal compete ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença (art. 65), entendendo-se a lei da unidade federativa onde vai ser executada a pena como lei local (STF, HC n. 64.583, DJU 27.07.1987, p. 5.163; RT 617/400).

In casu, portanto, consoante parecer do Conselho Penitenciário do Estado do Pará, anexado às fl s. 27-31, a sentença condenatória de primeiro grau, referente ao réu em questão, transitou em julgado no dia 04 de abril de 1994, e sua prisão deu-se, de início, em caráter preventivo, a partir de 19.08.1993, com término previsto para 23.11.1997.

Consta ainda do citado parecer que o réu acha-se recolhido na Casa do Albergado, presídio pertencente ao Estado do Pará.

Dessa forma, se o réu cumpre a pena em presídio estadual a competência para dizer sobre os incidentes da execução da pena é do juiz estadual. Nesse sentido, aliás, o acórdão proferido no CC n. 1.011-BA, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, verbis:

Penal. Execução da pena. Juízo competente. Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito a administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo Juízo de execução comum do Estado. Competência do Juízo Suscitante. (in DJ de 18.06.1990, p. 5.678)

Pelo exposto, opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento do presente confl ito, declarando-se competente o MM. Juízo suscitado.


RSSTJ, a. 4, (14): 37-78, outubro 2010 79

A meu ver, o parecer esclareceu a matéria, com o qual estou de pleno

acordo.

Adotando como razões de decidir, conheço do conflito para declarar

competente o Juízo de Direito da 8ª Vara Estadual e das Execuções Penais de

Belém-PA.

É o voto.

Súmula n. 193

SÚMULA N. 193

O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.

Precedentes:

REsp 24.410-SP (3ª T, 04.05.1993 – DJ 31.05.1993)

REsp 34.774-SP (3ª T, 07.06.1994 – DJ 08.08.1994)

REsp 41.611-RS (3ª T, 25.04.1994 – DJ 30.05.1994)

REsp 64.627-SP (4ª T, 14.08.1995 – DJ 25.09.1995)

REsp 90.687-RJ (4ª T, 28.05.1996 – DJ 24.06.1996)

Segunda Seção, em 25.06.1997

DJ 06.08.1997, p. 35.334

RECURSO ESPECIAL N. 24.410-SP (92.169899)


Recorrente: Severino Enrique Romero Carrera

Recorrido: Lineu Álvares

Interessado: Telesp - Telecomunicações de São Paulo S/A

Advogados: Wladimir Antônio Ribeiro e outros, Lineu Álvares, Sebastião

Brás e outros

EMENTA

Civil. Processual Civil. Direito de uso de linha telefônica. Aquisição por usucapião. Possibilidade jurídica.

É possível a aquisição de direito de uso de linha telefônica, por usucapião, posta em face do seu assinante.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, acordam os Srs. Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, retomando o julgamento, após o voto vista do Sr. Ministro Eduardo Ribeiro, não conhecer do recurso especial. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Claudio Santos, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro. Não participou do julgamento o Sr. Ministros Waldemar Zveiter (§ 2º, art. 162, RISTJ).


Ministro Eduardo Ribeiro, Presidente


DJ 31.05.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Dias Trindade: - Com fundamento no art. 105, III, a e c

da Constituição Federal, recorre Severino Enrique Romero Carrera de acórdão


86

proferido pela Primeira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São

Paulo, que deu provimento a apelação interposta em ação de usucapião de coisa

móvel, promovida por Lineu Álvares.

Sustenta o recorrente ter o acórdão negado vigência ao art. 267, VI do

Código de Processo Civil, pois que ocorre carência de ação, por ser o uso de

telefone direito pessoal, por isso insusceptível de usucapião. Alega ainda dissídio

jurisprudencial.

Recebido e processado o recurso, vieram, os autos a este Tribunal, onde o

Ministério Público opina pelo seu não conhecimento.

É como relato.

VOTO

O Sr. Ministro Dias Trindade (Relator): - Decidiu a sentença pela

impossibilidade jurídica do exercício de ação de usucapião tendo por objeto

o direito de utilização de linha telefônica, mas o acórdão recorrido, dando

provimento à apelação, determinou que tivesse curso a ação, entendendo viável a

aquisição desse direito pela via escolhida.

O recurso especial, pretendendo a restauração da sentença, diz haver o

acórdão contrariado o art. 267, VI do Código de Processo, bem assim divergência

jurisprudencial.

Afasto, de logo, o dissídio, porquanto os acórdãos indicados como

paradigma, todos eles, se referem a demandas em face da concessionária, de

caráter possessório, enquanto que aqui se pretende usucapir direito, pelo decurso

do tempo, contra o assinante do telefone.

O direito de utilização de linha telefônica, que se adquire, normalmente,

por contrato oneroso com a concessionária do serviço, possui características que

o aproximam do, hoje raro, uso, dito diminutivo de usufruto, que se aperfeiçoa

pela tradição, nos termos do art. 675 do Código Civil, sendo que, no caso

de que se cuida, essa tradição se efetiva pela instalação da linha telefônica,

que põe o usuário na posse dos meios de comunicações proporcionados pela

concessionária, ainda que de posse assemelhada àquela que detém o locatário,

em relação ao locador, o que lhe assegura o direito à defesa diante de terceiros,

pelos meios legais de proteção.


RSSTJ, a. 4, (14): 81-101, outubro 2010 87

É sabido que os direitos reais podem ser objeto de usucapião e o direito

de utilização de linha telefônica, que se exerce sobre a coisa, cuja tradição

se efetivou, como acima indicado, se apresenta como daqueles que ensejam

extinção por desuso e, por conseqüência, sua aquisição pela posse durante o

tempo que a lei prevê como sufi ciente para usucapir.

É de dizer que não se põe dúvida quanto ao valor patrimonial desse direito

sobre a coisa posta a serviço do que dela se utiliza, tanto que desde muito se

tem admitido que é direito susceptível de penhora, para garantia de dívida, em

execução, além de ser admitida a sua negociação, por transferência, numa quase

corporização do seu objeto, a induzir a possibilidade jurídica de sua aquisição

pelo meio pretendido.

Ao assim considerar, o acórdão recorrido não contrariou a regra do art.

267, VI do Código de Processo Civil, permitindo, portanto, o desenvolvimento

da ação de usucapião de direito de utilização de linha telefônica, com eventual

citação da concessionária.

Isto posto, voto no sentido de não conhecer do recurso.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro: - Versa o especial sobre a possibilidade

de usucapião, relativamente ao direito de utilização de terminal telefônico, tema

controvertido.

Reconheço que tenho certa difi culdade em aceitar o usucapião. Este exige

a posse que, no caso, inexiste. Trata-se de um contrato, entre concessionária e

usuário, por meio do qual aquela presta a esse determinados serviços. Não se

confi gura o uso, espécie de direito real.

Abstenho-me, entretanto, de maiores considerações. É que o recurso

não pode ser realmente conhecido. O dissídio não fi cou demonstrado, como

salientou o Relator. A lei violada teria sido apenas a processual - artigo 267,

VI do CPC. Faltaria condição da ação, mais especifi camente, a possibilidade

jurídica do pedido. Ora, seria mister que o recorrente mostrasse, com base

no direito material, qual a norma contrariada ao admitir-se como viável o

usucapião. Indicasse, na lei civil, onde se verifi cara a vulneração. Isso não fez.

Acompanho o Relator.


88


Relator: Ministro Cláudio Santos

Recorrente: Fumico Muta

Recorridos: Francisco Toshio Muta e Valdemar Rossi

Advogados: Wilson Candido da Silva e outro, Geovan Candido da Silva

EMENTA

Linha telefônica. Direito de uso. Usucapião.

O direito de uso de linha telefônica é susceptível de aquisição

por usucapião.

ACÓRDÃO


Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas

taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar

provimento. Votaram com o Relator os Ministros Costa Leite, Nilson Naves,

Eduardo Ribeiro e Waldemar Zveiter.



Ministro Cláudio Santos, Relator

DJ 08.08.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cláudio Santos: - Cuida a espécie de ação de usucapião

ajuizada por Fumico Muta contra Francisco Toshio Muta, onde se pleiteia a

declaração da prescrição aquisitiva do direito de uso de linha telefônica.

O processo foi extinto sem julgamento do mérito, tendo sido a autora

julgada carecedora do direito de ação. Inconformada, apela a autora sendo o

recurso improvido pela Terceira Câmara do Eg. Primeiro Tribunal de Alçada


RSSTJ, a. 4, (14): 81-101, outubro 2010 89

Civil do Estado de São Paulo, ao entendimento de que, tratando-se de direito

pessoal, não é a linha telefônica bem susceptível de aquisição por usucapião.

Irresignada, a apelante manifesta recurso especial, arrimada em ambas as

alíneas do permissivo constitucional, alegando negativa de vigência aos arts. 619,

745 e 739, inc. VI, do Código Civil, bem como dissídio com julgado do C. TJSP.

O prazo para contra-razões transcorreu in albis.

O recurso foi admitido pela alínea c.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Cláudio Santos (Relator): - O tema versado nos autos é

relativo à possibilidade da aquisição por usucapião do direito de uso de linha

telefônica.

A questão é bastante controvertida, cabendo mencionar a existência de

duas correntes doutrinárias às quais esposam teses divergentes. De um lado,

posicionam-se aqueles que asseveram confi gurar o uso de linha telefônica

direito pessoal, sendo, portanto, insusceptível de usucapião. De outro lado,

estão aqueles a sustentar ser o uso de linha telefônica usucapível, vez que

consubstancia direito real.

Daí depreende-se que o deslinde da questão posta nos autos reclama

incursão acerca da natureza do direito à utilização de linha telefônica, se direito

real ou pessoal.

Orlando Gomes, ao discorrer sobre a distinção entre direitos reais e

pessoais, leciona que o “objeto do direito real há de ser, necessariamente, uma

coisa determinada, enquanto a prestação do devedor, objeto da obrigação que

contraiu, pode ter por objeto coisa genérica, bastando que seja determinável.

A violação de um direito real consiste sempre num fato positivo, o que não se

verifi ca sempre com o direito pessoal. O direito real concede ao titular um gozo

permanente porque tende à perpetuidade. O direito pessoal é eminentemente

transitório, pois se extingue no momento em que a obrigação correlata é

cumprida”.

Por fi m, conclui o mestre civilista que “somente os direitos reais podem ser

adquiridos por usucapião” (in “Direitos Reais”, Forense, 5 ªed., 1985).


90

Para Washington de Barros Monteiro “o direito real pode, destarte, ser

conceituado como relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar

da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de

produzir. O direito pessoal, por seu turno, conceitua-se como relação jurídica

mercê da qual ao sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito passivo

determinada prestação, positiva ou negativa.” (in “Direito das Coisas”, Saraiva,

16ª edição, 1976, p. 11).

Verifi ca-se que o conceito do último autor diverge da defi nição de Orlando

Gomes, e, sem dúvida, sua atualidade é mais próxima da realidade social em que

vivemos.

Rita de Cássia Curvo Leite, em comentário a acórdão do 1º Tribunal

Civil de São Paulo, publicado na RP 57/220 a 229, articula as seguintes

considerações:

A segunda corrente jurisprudencial, todavia, tem admitido que o uso de linha telefônica consubstancia direito real e, por essa razão, é suscetível de aquisição por usucapião - postura adotada pelo acórdão em exame.

Na lição de Trabucchi o uso constitui um usufruto limitado ou, ainda, como prefere De Page, um usufruto em miniatura. Desse modo, apresenta as mesmas características jurídicas do usufruto, vale dizer, é um direito real temporário, constituindo um desmembramento da propriedade.

Uma vez que se aplicam ao uso as disposições legais concernentes ao usufruto, pode-se inferir que este, como aquele, é adquirido também por usucapião.

Nesse sentido, a admissão de usucapião de direitos pertinentes a telefone consiste na circunstância de que ao direito de uso são aplicáveis, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto (art. 745 do CC), e, como este se extingue pela prescrição (art. 739, VI, do CC), segue-se daí que o direito de uso também se perde pela prescrição. Passível, assim, de usucapião o direito de uso de terminal telefônico.

De lembrar, outrossim, obra recente, de autoria do Desembargador

Benedito Silvênio Ribeiro, de quem colhi este excerto:

Afi rmou o Tribunal de Justiça de São Paulo que o direito pessoal de uso do telefone é insuscetível de usucapião.

Em que pese ao respeitável entendimento, afi gura-se possível e justo permitir-se a aquisição do direito de uso de linha telefônica, via usucapião.


RSSTJ, a. 4, (14): 81-101, outubro 2010 91

A transferência sempre foi possível, mesmo porque hoje o telefone ostenta valor elevado e é negociável, apesar de restrições que foram impostas, como adiante será analisado.

Não é cabível enquadrar o direito em questão sob o ângulo da impenhorabilidade, pelo fundamento de que há concessão do poder público e, por conseguinte, por serem públicos os bens e serviços fornecidos pela concessionária.

O direito ao uso de telefone é penhorável, fi cando a transferência da assinatura ou substituição do usuário, uma vez processada a alienação judicial, submetida às normas contratuais e regulamentares.

Sendo cabível penhora quanto ao uso de telefone, deve fi car ressaltado que são comuns as vendas por meio de leilões judiciais.

A possibilidade de aquisição de telefone por usucapião sempre foi considerada inafastável, pois o direito de seu uso em todo o tempo foi negociável e, portanto, transferível a terceiro. (“Tratado de Usucapião”, volume I, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 373-374)

A jurisprudência de nossos pretórios vem se firmando no sentido de

admitir a aquisição por usucapião do direito de uso de linha telefônica.

Ademais, como bem consignado em acórdão da lavra do em. Min.

cordeiro Guerra, por ocasião do julgamento do RE n. 86.172-6-MG, “a

concessionária não é senhora ou possuidora do direito de uso do aparelho

telefônico, mas somente deste. O direito de uso pertence ao assinante, em

virtude do contrato de adesão regulamentado pelo poder público”. (in RTJ

88/969)

Diante do exposto, mantenho meu entendimento declarado em precedente

a respeito do tema no acórdão proferido no REsp n. 24.410-2-SP, rel. Min. Dias

Trindade, em cuja ementa se lê:

Civil. Processual Civil. Direito de uso de linha telefônica. Aquisição por usucapião. Possibilidade jurídica.

É possível a aquisição de direito de uso de linha telefônica, por usucapião, posta em face do seu assinante.

Por tais motivos, conheço do recurso para dar-lhe provimento.

É como voto.


92

RECURSO ESPECIAL N. 41.611-RS

Relator: Ministro Waldemar Zveiter

Recorrente: Ormesa Organização Mecanização Ltda.

Recorrido: Ezequiel D’ Avila Berriel

Advogados: Mário Ilha Filho e outros

Liane Ritter Liberali e outros

EMENTA

Civil e Processual. Direito de utilização de linha telefônica.

Prescrição aquisitiva (usucapião).

I - A jurisprudência do STJ acolhe entendimento haurido na

doutrina no sentido de que o direito de utilização de linha telefônica,

que se exerce sobre a coisa, cuja tradição se efetivou, se apresenta como

daqueles que ensejam extinção por desuso e, por conseqüência, sua

aquisição pela posse durante o tempo que a lei prevê como sufi ciente

para usucapir (prescrição aquisitiva da propriedade).

II - Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros

da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos

e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, não conhecer do Recurso

Especial. Participaram do julgamento os Senhores Ministros Cláudio Santos,

Costa Leite, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro.

Brasília (DF), 25 de abril de 1994 (data do julgamento).


Ministro Waldemar Zveiter, Relator

DJ 30.05.1994


RSSTJ, a. 4, (14): 81-101, outubro 2010 93

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter: - Trata-se de Rescisória objetivando

desconstituir acórdão que concluiu ser usucapível direito de uso de linha

telefônica.

O acórdão decidiu forte em que não dá ensejo à Rescisória a alegada

impossibilidade de usucapião na espécie (fl s. 137).

Contra esse entendimento Ormesa Organização Mecanização Ltda. a via

Especial fundamentando-o nas letras a e c do permissivo constitucional. No

apelo, alega que houve ofensa aos precedentes dos artigos 286, 294 e 460, do

CPC e 618 do Código Civil. Além do que, pela letra c, divergiu dos precedentes

que colaciona (fl s. 148-153).

Às fls. 177, exarou-se despacho onde se deferiu o processamento do

recurso, atendendo-se a que a razoabilidade da interpretação adotada pela

Câmara é inegável. De outro modo, as decisões trazidas à colação fi rmam

entendimento em sentido oposto ao dos autos (fl s. 177-180).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter (Relator): - A Oitava Câmara Cível do

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul examinou a hipótese, deduzindo-a

nestes termos (fl s. 137-138):

Cuida-se de ação rescisória que busca desconstituir a sentença de procedência da ação de usucapião de uma linha telefônica.

De primeiro cabe afastar a preliminar de inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos, uma vez que a cumulação da pretensão desconstitutiva com a reapreciação da demanda originária é prevista expressamente na parte inicial do art. 494, do CPC.

A demanda não merece prosperar.

Como bem ressaltou a ilustre Procuradora de Justiça em seu minucioso parecer, não se pode confundir posse de bem móvel com posse de direito pessoal. Havendo nos autos a esclarecedora manifestação do Ministério Público, desnecessário e redundante repetir todos os seus termos, que se tem aqui por incorporados como razão de decidir.


94

O aresto concluiu, dando a solução cabível com supedâneo em precedente

do STF e com suplemento colhido na doutrina, assim consignados. (129-130):

O MM. Juiz prolator da sentença rescindenda não violou o art. 618 do Código Civil, pois é plenamente defensável o usucapião do direito do uso do telefone. Ulderico Pires dos Santos, in Usucapião Constitucional, Especial e Comum, PAUMAPE, ed. 1991, p. 320 e 321, transcreve parte de acórdão neste sentido, verbis:

(...) A empresa concessionária não é senhora ou possuidora do direito de uso do aparelho telefônico, mas - como o STF decidiu - apenas deste.

Consta do acórdão da Alta Corte de Justiça: “o direito de uso pertence ao assinante, em virtude do contrato de adesão regulamentado pelo Poder Público. Posto que esse contrato tem um valor econômico, como reconheceu o acórdão, incorpora-se ao patrimônio do usuário” (RE n. 86.172-6-MG, 2ª Turma, Relator Ministro Cordeiro Guerra, in RTJ 88, p. 969).

Mais abaixo, Ulderico Pires dos Santos transcreve o seguinte trecho de outro julgado, verbis:

A admissão de usucapião de direitos pertinentes a telefone consiste na circunstância de que ao direito de uso são aplicáveis, no que for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto (art. 745, CC) e, como este, se extingue pela prescrição (art. 739, VI, do CC). Segue·se daí que o direito de uso se perde pela prescrição (cf. RT 476/90).

Trata-se de disputa travada entre particulares a respeito do direito de uso

que, como citado no precedente que forrou a conclusão do decisum, pertence ao

assinante, integra seu patrimônio.

Não se vindica a prescrição aquisitiva contra o órgão do Poder Público.

Não a respeito de um serviço público.

Isso foi bem interpretado no modelo colacionado como fundamento do

decisum (RE n. 86.172-6-MG).

No que diz com a alegada afronta aos arts. 286 e 294, do CPC, estes

não foram ventilados na decisão recorrida, faltando-lhes o requisito do

prequestionamento.

Quanto ao art. 460 não houve julgamento - extra petita - senão que

impropriedade de redação da sentença no ponto. Na leitura de seu conjunto

vê-se que a referência a ações, em verdade, prende-se ao direito e ação ao uso da

linha 34-5708, e não a ações da Companhia Telefônica dela decorrentes.


RSSTJ, a. 4, (14): 81-101, outubro 2010 95

Em face desses lineamentos, não há como acolher tenha a Rescisória razões

de prosperar quanto à sua causa de pedir de que cuida o art. 485, V, do CPC, por

isso, à míngua de fundamentos, a procedência da ação não cabe e assim não se

confi gurou a alegação de que violado também o art. 618, do Código Civil.

Se a Rescisória não vingou, o Especial segue a mesma sorte, posto resulta

não violado o art. 618, do Código Civil, até porque em face deste se ateve o

acórdão recorrido, ao aceitar a tese da prescrição aquisitiva (Usucapião).

Essa mesma tese foi acolhida pela Terceira Turma, à unanimidade.

Trata-se do REsp n. 24.410-0-SP, onde se concluiu que, posta em face de

seu assinante, é possível a aquisição de direito de uso de linha telefônica, por

usucapião.

Colho do voto condutor redigido pelo eminente Senhor Ministro Dias

Trindade sobre o ponto em discussão:

O direito de utilização de linha telefônica, que se adquire, normalmente, por contrato oneroso com a concessionária do serviço, possui característica que o aproximam do, hoje raro, uso, dito diminutivo de usufruto, que se aperfeiçoa pela tradição, nos termos do art. 675 do Código Civil, sendo que, no caso de que se cuida, essa tradição se efetiva pela instalação da linha telefônica, que põe o usuário na posse dos meios de comunicações proporcionados pela concessionária, ainda que de posse assemelhada àquela que detém o locatário, em relação ao locador, o que lhe assegura o direito à defesa diante de terceiros, pelos meios legais de proteção.

É sabido que os direitos reais podem ser objeto de usucapião e o direito de utilização de linha telefônica, que se exerce sobre a coisa, cuja tradição se efetivou, como acima indicado, se apresenta como daquelas que ensejam extinção por desuso e, por conseqüência, sua aquisição pela posse durante o tempo que a lei prevê como sufi ciente para usucapir.

É de dizer que não se põe dúvida quanto ao valor patrimonial desse direito sobre a coisa posta a serviço do que dela se utiliza, tanto que desde muito se tem admitido que é direito susceptível de penhora, para garantia de dívida, em execução, além de ser admitida a sua negociação, por transferência, numa quase corporização do seu objeto, a induzir a possibilidade jurídica de sua aquisição pelo meio pretendido.

Assim, dentre as pretendidas violações, a que se poderia ter eventualmente

como vulnerada seria o art. 618, do Código Civil, todavia o acórdão, ao invés de

confronto, com ela conformou-se.


96

Pela letra c, o recurso não encontra acolhida.

Os Acórdãos trazidos às fl s. 154-161, referem-se a ações postas contra a

Telerj, concessionária do Serviço Público. Nos de fl s. 162-163, discute-se sobre

o meio processual adequado ao exercício do direito de defesa do uso de telefone.

Todos imprestáveis à confrontação do dissídio, eis que com suportes fáticos

diversos do acórdão recorrido.

Tais os fundamentos pelos quais não conheço do recurso.


Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar

Recorrentes: Tulla Cesar e outro

Recorrido: Orlanda Soderi Santos

Advogados: José Henrique de Oliveira Mello e outro

Marisa Cesarina Gabaldo Garroux e outro

EMENTA

Telefone. Usucapião.

A jurisprudência do STJ admite ação de usucapião de direito de

uso de linha telefônica.

Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta


taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com

o Relator os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Sálvio de Figueiredo e Barros

Monteiro. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Antônio Torreão Braz.


RSSTJ, a. 4, (14): 81-101, outubro 2010 97


Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Presidente

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Relator

DJ 25.09.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Orlanda Soderi Santos propôs ação

de usucapião da linha telefônica n. 228-5075, sob a alegação de que a adquirira

de Diamantino César, em janeiro de 1976, mediante pagamento e recibo de

quitação, com o compromisso do vendedor efetuar a transferência da linha para

o seu nome, o que não aconteceu. Alegou ânimo de dono, posse mansa e pacífi ca

por mais de dezesseis anos, além de boa-fé e justo título. A sentença julgou

procedente a ação para declarar o domínio da autora sobre o direito de uso da

linha telefônica, servindo a sentença transitada em julgado como título hábil

para transferência junto à Telesp.

Interposta apelação por Tulla César, por si e representando o Espólio de

Diamantino César, a eg. 8° Câmara Especial do 1° Tribunal de Alçada Civil

do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, repelida a preliminar de

nulidade.

Irresignados, os sucumbentes interpuseram recurso especial pelas alíneas a

e c do permissivo constitucional, alegando negativa de vigência aos arts. 618 e

619, do Cód. Civil; 267, VI e § 3°; 301, X e § 4°, do CPC, bem como dissídio

jurisprudencial com as decisões publicadas in RT’s 529/221, 5767/83 e 543/213.

Asseveram os recorrentes que a simples posse da linha telefônica não autoriza a

usucapião, além de nunca ter sido mansa e pacífi ca, como apregoado na inicial.

Alegam, outrossim, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de

agir, pleiteando a carência da ação. Aduzem, ainda, que existe na assinatura

de linha telefônica mero direito pessoal ao uso do serviço público respectivo,

insuscetível, em conseqüência, de posse e domínio.

Com as contra-razões, o Tribunal de origem admitiu o recurso especial

pela alínea c do permissor, subindo os autos a este eg. STJ.

É o relatório.


98

VOTO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Relator): A sentença e o v. acórdão enfrentaram diretamente o tema da carência da ação, ambos concluindo, fundamentadamente, pela possibilidade de aquisição do direito de uso de linha telefônica através da posse. Nesse passo, estão de acordo com a jurisprudência

predominante neste Tribunal:

- Linha telefônica. Direito de uso. Usucapião.

O direito de uso de linha telefônica é suscetível de aquisição por usucapião. (REsp n. 34.774-SP, 3ª Turma, rel. em. Min. Cláudio Santos. DJU 08.08.1994)

- Civil. Processual Civil. Direito de uso de linha telefônica. Aquisição por usucapião. Possibilidade jurídica.

É possível a aquisição de direito de uso de linha telefônica, por usucapião, posta em face do seu assinante. (REsp n. 24.410-SP, 3ª Turma, rel. em. Min. Dias Trindade, DJU 31.05.1993)

- Civil e Processual. Direito de utilização de linha telefônica. Prescrição aquisitiva (usucapião).

I - A jurisprudência do STJ acolhe entendimento haurido na doutrina no sentido de que o direito de utilização de linha telefônica, que se exerce sobre a coisa, cuja tradição se efetivou, se apresenta como daqueles que ensejam extinto por desuso e, por conseqüência sua aquisição pela posse durante o tempo que a lei prevê como sufi ciente para usucapir (prescrição aquisitiva da propriedade).

II - Recurso não conhecido. (REsp n. 41.611-RS, 3ª Turma, rel. em. Min. Waldemar Zveiter, DJU 30.05.1994)

A eg. Câmara examinou a prova dos autos e reconheceu a presença de posse apta para a prescrição aquisitiva de coisa móvel, sem com isso causar ofensa às disposições do Código Civil que versam sobre a usucapião, antes tratou de lhes dar exata aplicação, conforme a orientação jurisprudencial acima referida.

Inexistia, portanto, razão para a interposição do apelo especial pelo fundamento da alínea a.

Para demonstrar o dissídio, os recorrentes arrolaram acórdãos que versaram sobre o cabimento dos interditos possessórios, situação que não se repete nestes autos, e indicaram, apenas por ementa, um v. acórdão que inadmitiu a ação de usucapião em casos tais. Não fi cou, pois, caracterizado o dissídio, seja por desatenção às exigências da norma regimental então vigente, seja porque o dissídio está hoje superado no âmbito deste Tribunal.

Isto posto, não conheço.


RSSTJ, a. 4, (14): 81-101, outubro 2010 99

RECURSO ESPECIAL N. 90.687-RJ (96.0017435-0)

Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira

Recorrente: Augusto Vieira Fernandes

Recorridas: Elenita Pedrosa Coelho

Telecomunicações do Rio de Janeiro S/A - Telerj

Advogados: Jorge Gomes da Silva e outro

Marcos Antônio da Silva Aragão

Ricardo Alfredo de Andrade Perisse e outros

EMENTA

Direito Civil. Linha telefônica. Usucapião. Possibilidade. Direito

de uso. Precedentes do Tribunal. Recurso provido.

- O direito de utilização de linha telefônica caracteriza-se como

direito real de uso, susceptível, portanto, de aquisição através de

usucapião.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, vencido o Ministro Fontes de Alencar. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar.


Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Presidente e Relator

DJ 24.06.1996

EXPOSIÇÃO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira: Ajuizou o recorrente medida

cautelar, preparatória de ação de usucapião, contra a Telerj, objetivando a

religação de linha telefônica que estava usando por mais de dezenove anos.


100

Ciente da demanda, ingressou a titular do direito de utilização da linha no

processo, como litisconsorte passiva, oferecendo contestação.

O processo foi extinto sem julgamento do mérito por se ter entendido

impossível juridicamente o pedido da ação principal que seria proposta, com

refl exos na cautelar, uma vez inviável o usucapião de direito de uso de linha

telefônica.

Apelou o autor, mas ao recurso o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

negou provimento.

Irresignado, o autor interpôs recurso especial pela divergência, alegando

ser a assinatura de linha telefônica direito de uso, que, por sua vez, é direito real,

passível, portanto, de ser adquirido por usucapião.

Contra-arrazoado, foi o recurso admitido na origem.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (Relator): Dúvida realmente

existia, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a respeito da aquisição

do direito de utilização de linha telefônica através do usucapião. Atualmente,

no entanto, a questão não guarda maiores discussões, estando sedimentado o

posicionamento no sentido da admissibilidade.

Com efeito, esse direito de utilização de linha telefônica se aproxima - e

muito - do direito de uso, direito real defi nido no art. 674, IV, do Código Civil,

que nada mais é do que um usufruto limitado, com as mesmas características

jurídicas deste, inclusive com aplicação das regras jurídicas peculiar ao usufruto.

Assim, se o usufruto se extingue pela prescrição, o mesmo se dá com o

uso, sendo, destarte, admissível a aquisição por outrem desse direito real através

da prescrição aquisitiva - usucapião. Neste sentido, a autorizada doutrina de

Benedito Silvério Ribeiro:

Afi rmou o Tribunal de Justiça de São Paulo que o direito pessoal de uso do telefone é insuscetível de usucapião.

Em que pese o respeitável entendimento, afi gura-se possível e justo permitir-se a aquisição do direito de uso de linha telefônica, via usucapião.


RSSTJ, a. 4, (14): 81-101, outubro 2010 101

A transferência sempre foi possível, mesmo porque hoje o telefone ostenta valor elevado e é negociável, apesar de restrições que foram impostas, como adiante será analisado.

Não é cabível enquadrar o direito em questão sob o ângulo da impenhorabilidade, pelo fundamento de que há concessão do poder público e, por conseguinte, por serem públicos os bens e serviços fornecidos pela concessionária.

O direito ao uso de telefone é penhorável, fi cando a transferência da assinatura ou substituição do usuário, uma vez processada a alienação judicial, submetida às normas contratuais e regulamentares.

Sendo cabível penhora quanto ao uso de telefone, deve fi car ressaltado que são comuns as vendas por meio de leilões judiciais.

A possibilidade de aquisição de telefone por usucapião sempre foi considerada inafastável, pois o direito de seu uso em todo o tempo foi negociável e, portanto, transferível a terceiro.

Também não discrepa desse entendimento a jurisprudência deste Tribunal,

de que são exemplos os REsps n. 24.410-SP (DJ), n. 41.611-RS (DJ 30.05.1994)

e n. 34.774-SP (DJ 08.08.1994), assim ementados, respectivamente:

- É possível a aquisição de direito de uso de linha telefônica, por usucapião, posta em face do seu assinante.

- A jurisprudência do STJ acolhe entendimento haurido na doutrina no sentido de que o direito de utilização de linha telefônica, que se exerce sobre a coisa, cuja tradição se efetivou, se apresenta como daqueles que ensejam extinção por desuso e, por conseqüência, sua aquisição pela posse durante o tempo que a lei prevê como sufi ciente para usucapir (prescrição aquisitiva da propriedade).

- O direito de uso de linha telefônica é susceptível de aquisição por usucapião.

Em face do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para afastar a

impossibilidade jurídica reconhecida no acórdão, ensejando o prosseguimento

do feito.

Súmula n. 194

SÚMULA N. 194

Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por

defeitos da obra.

Referências:

CC/1916, arts. 177 e 1.245.

Lei n. 4.591/1964, art. 43, II.

Precedentes:

REsp 1.473-RJ (4ª T, 12.12.1989 – DJ 05.03.1990)

REsp 5.522-MG (4ª T, 14.05.1991 – DJ 1º.07.1991)

REsp 8.489-RJ (3ª T, 29.04.1991 – DJ 24.06.1991)

REsp 9.375-SP (3ª T, 17.12.1991 – DJ 30.03.1992)

REsp 62.278-SP (3ª T, 03.09.1996 – DJ 21.10.1996)

REsp 72.482-SP (4ª T, 27.11.1995 – DJ 08.04.1996)


DJ 03.10.1997, p. 49.345


Relator: Ministro Fontes de Alencar

Recorrentes: Carvalho Hosken S/A Engenharia e Construções e Sérgio

Dourado Empreendimentos Imobiliários S/A

Recorrido: Condomínio do Edifício Itanhangá Hills - Blocos I e II

Advogados: José Gaspar de Queiroz Borges e outro, Lúcia Maria Salum

Silveira e José Carlos Bruzzi Castello e outros

EMENTA

Incorporação imobiliár ia. Defeitos de construção.

Responsabilidade civil. Prescrição.

I - Defeitos de construção que ofendem a segurança e a solidez

da obra. São compossíveis o art. 1.245 do Código Civil e o art. 43,

II, da Lei n. 4.591/1964, que não exausta a responsabilidade civil do

incorporador, mas resguarda da falta de execução ou do retardamento

injustifi cado da obra o adquiridor de unidade autônoma.

II - A prescrição, não sendo a ação redibitória nem quanti minoris,

mas de completa indenização, é vintaneira (art. 177, do Código Civil).

III - A natureza da via especial obsta a rediscussão de matéria

de fato. Art. 1.222 do Código Civil, não prequestionado. Dissídio

jurisprudencial não caracterizado. Art. 255, parágrafo único,

Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Súmulas n. 279,

n. 282, n. 291 e n. 369 do Supremo Tribunal Federal.

IV - Recursos especiais não conhecidos.

ACÓRDÃO


a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer

dos recursos, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos,

que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.



108

Brasília (DF), 12 de dezembro de 1989 (data do julgamento).

Ministro Athos Carneiro, Presidente

Ministro Fontes de Alencar, Relator

DJ 05.03.1990

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Fontes de Alencar: Trata-se de ação ordinária de completa indenização proposta pelo Condomínio contra incorporadores e construtor, por má execução de serviços de construção, assinalando que o conjunto de edifi cações (Blocos I e II, do Edifício Itanhangá Hills), padece de sérios defeitos de construção consistentes nos seguintes fatos: no que a construtora fez mal; no que ela deixou de fazer; no que fez empregando materiais inadequados; no que fez com péssima mão de obra; no que deveria ter feito para a completa segurança das edifi cações, enfi m, uma série de defi ciências que espelham um descalabro construtivo, tudo constituindo um quadro desolador de paredes infi ltradas, rebocos caídos, solos afundados, encostas mal contidas e emboços em desunidade inaceitável. (fl . 450).

O v. acórdão recorrido guarda o seguinte teor:

Pedido de reconhecimento, formulado pela 3ª Apelante, do direito, a que se refere o parágrafo único, do art. 288, do Código de Processo Civil: indeferimento, em virtude de não oferecido em termos expressos na contestação, não sendo objeto da decisão de 1º grau.

Prescrição argüida, com base no art. 178, § 5º, IV, do Código Civil, examinada com o mérito, ao entender-se que as falhas da construção decorreriam de inexecução contratual, e ao concluir-se no sentido de que a prescrição apenas se daria em 20 anos, conforme o art. 177 do Estatuto Civil.

Provimento da 1ª Apelação, reconhecendo-se que os diversos pedidos, nela mencionados, se referem a falhas decorrentes de inexecuções contratuais, inclusive, algumas delas a afetarem a segurança e a solidez dos prédios.

Não provimento das 2ª e 3ª Apelações, em face dos fundamentos que justifi caram o provimento da 1ª.

Majoração dos honorários dos advogados do 1º Apelante, levando em conta o serviço prestado, o tempo utilizado e o zêlo dos profi ssionais.

Reconhecimento de solidariedade entre a Incorporadora e a Construtora, em vista dos dizeres da Lei n. 4.591, de 1964.


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 109

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Cível n. 38.719, de 1985, da Comarca da Capital, em que são Apelantes:

1) Condomínio do edifício Itanhangá Hills, bls. I e II; 2) Sérgio Dourado - Empreendimentos Imobiliários S/A.; 3) Carvalho Hosken S/A. - Engenharia e Construções: Acordam, por unanimidade os Desembargadores que integram a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em sessão realizada em 1º de outubro de 1985, indeferir o requerimento formulado oralmente pelo Dr. Advogado da 3ª Apelante; dar provimento ao 1º Recurso; e negar aos dois últimos.

Quando fez uso da palavra, o Ilustre Advogado da 3ª Apelada requereu lhe fosse assegurado o direito de cumprir a obrigação, como dispõe o parágrafo único, do art. 288, do Código de Processo Civil.

Sucede que esse pedido, como entendeu a Câmara, foi formulado a destempo. Ele deveria ser apresentado na contestação, em termos expressos, para ser conhecido e decidido em 1º grau.

Mas se a resposta da Ré, não continha - como no caso - aquele explícito pedido, o juiz não poderia conceder-lhe a alternativa.

Ela - Carvalho Hosken S/A – deveria exprimir seu direito de escolha, o que não fez, levando a crer-se que, na fase em que o deveria apresentar, o devolvera ao proponente da ação.

A pretensão não poderia mais ser suscitada em 2ª instância. Daí, haver sido indeferida.

Os Réus, ora 2º e 3º Apelantes, argüiram prescrição, no ensejo de suas contestações. Disseram encontrar-se prescrita a pretensão do Autor, em razão do disposto no artigo 178, § 5º, item IV, do Código Civil. Argumentaram que o prédio fora entregue pronto e acabado, com “habite-se”, em 05.05.1978.

O Saneador - fl s. 105 – esclareceu que tal argüição seria decidida na sentença, em virtude de entrosar-se com o mérito.

A sentença - fl s. 453-456 – rejeitou a referida argüição, pela circunstância da espécie não versar vícios ocultos, com implicações redibitórias, mas, sim, dizer respeito no que se refere ao material empregado, como ao solo (art. 1.245, do Código Civil).

Tanto o Autor, quanto o Réu, 2º Apelante, Sérgio Dourado - Empreendimentos Imobiliários S/A, aceitaram a tese da sentença, relativa à prescrição, apenas divergem no que se relaciona aos defeitos, que afetariam a solidez e a segurança, e aqueles que devem ser considerados como vícios redibitórios.

Todavia, a 3ª Apelante - Carvalho Hosken S/A - Engenharia e Construções - insiste naquela argüição, mas reconhece que ela se confi gura totalmente com o


110

mérito, como se depreende dos dizeres do seu recurso. Entende, entretanto, que, somente o defeito, referente ao ferro exposto, poderia ser atribuído à imperfeição construtiva.

A sentença, após admitir a tese de que só os defeitos pertinentes à solidez e segurança deveriam ser considerados, assim os discrimina:

1) serviços de recomposição do sistema de drenagem (fl s. 233, do laudo);

2) danos decorrentes dos defeitos verifi cados no sistema de drenagem (fl s. 233, do laudo);

3) serviços de impermeabilização das jardineiras, (fl s. 236, do laudo);

4) danos decorrentes da má impermeabilização (fl s. 237, do laudo);

5) falhas nos revestimentos das fachadas (folhas 238, do laudo);

6) defeitos na casa de máquinas;

7) danos decorrentes dos defeitos do item anterior.

O 1º Apelante - o Condomínio - pede que a condenação se estenda aos itens que abaixo são resumidos:

a) obras de construção das encostas;

b) vigas tortas;

c) caimento dos pisos;

d) defeitos do jardim; do play-ground; da casa de máquinas; nos compartimentos dos banheiros; e na tubulação da piscina.

Acrescenta, ainda, como danos, a serem apurados em liquidação da sentença, os relativos a emboços inadequados, defeitos estéticos, infi ltrações nas partes comuns, provenientes de defeitos nas unidades autônomas; taxa de administração da obra; e verba honorária da sucumbência, que deseja corresponder a 20% da condenação.

Sérgio Dourado - Empreendimentos Imobiliários S/A 2º Apelado - em suas contra-razões, entende que os defeitos, apontados na 1ª Apelação, não afetariam a segurança e a solidez do prédio e que sobre os direitos, a eles referentes, incidiria a prescrição.

O 3º Apelado - Carvalho Hosken S/A - Engenharia e Construções - restringe-se a dizer que as canalizações atenderiam às condições de segurança e que a efi ciência de tal serviço decorreria de incúria do Síndico do edifício.

O primeiro item da 1ª Apelação, diz respeito às obras de construção das encostas.

O perito do Juízo esclareceu que elas sofreram obras de contenção que foram aceitas pela Diretora de Obras - Superintendência de Geotécnica - fl s. 250 e 135. Mas reconhece que, em alguns locais, elas se encontram em situação instável, a exigir novos serviços -, conforme laudo da Superintendência referida.


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 111

Acrescenta, entretanto, que embora a situação da encosta afetar a segurança dos prédios, ela teria decorrido da ação do tempo.

Sucede que tal ação, a acarretar insegurança, que se vislumbrou antes do transcurso de 5 anos, torna indiscutível que a Construtora, por força do art. 1.245, e a Incorporadora pelo disposto nos arts. 29 e 43, II, da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, são responsáveis pela execução das obras, relativas à referida contenção.

Acresce-se que o perito do Juízo, chamado a esclarecer o seu laudo, afi rmou taxativamente que a contenção da encosta é necessária e afeta a solidez e a segurança da estrutura - fl s. 423.

Os demais pontos dessa 1ª Apelação, com exceção do referente à taxa de administração e a majoração de honorários, não atingem a segurança e a solidez da estrutura do prédio.

Logo, se analisar-se a matéria, sob o prisma da sentença não seriam de ser acolhidos.

Todavia, como afirma o Ilustrado Desembargador Cláudio Viana de Lima, em notável sentença, confirmada pela 4ª Câmara Cível, do antigo Estado da Guanabara - Revista de Jurisprudência n. 04, p. 252, “além da ação edilícia e da prevista no art. 1.245, do Código Civil, outra há, relativa a inexecução contratual”.

E a última - é a hipótese dos autos, principalmente se considerar-se a Lei n. 4.591, de 1984, expressamente invocada pelo Autor, ao atribuir responsabilidade ao construtor e ao incorporador. E na ação, relativa à inexecução de contrato, não é de falar-se em prescrição, porquanto por ser pessoal só prescreve em 20 anos: art. 177, do Código Civil.

San Tiago Dantas, em sua obra, “Problemas de Direito Positivo”, 1953, “Proteção ao Comprador”, p. 248 e 249, preleciona:

Em face do direito positivo do que, entre nós me parece, entretanto, sustentável é o tratamento da falta de qualidade garantida, como inexecução da obrigação. É óbvio que, quando alguém compra uma coisa, precisando atributos que ela deve ter, não só deixa claro que a coisa não lhe interessa sem tais atributos, como espera que o vendedor por eles se responsabiliza. O vendedor assume a obrigação de entregar coisas correspondentes às condições ajustadas e é impossível justifi car a afirmativa de que ele terá cumprido sua obrigação entregando coisa diferente, apenas porque a diferença só se irá revelar em momento ulterior.

Sucede que as falhas e defeitos relacionados na 1ª Apelação, com exceção das relativas à taxa de administração e a majoração da verba honorária, decorrem de claras inexecuções de obrigações assumidas pelos Incorporador e Construtor, porquanto, nem se quer é de admitir-se que os Réus, - constroem


112

e incorporam, obras com a soma de erros que se verifi ca do simples exame das fotografi as anexadas ao processo, e achem que estão a cumprir, com exatidão, as especifi cações que ofertam.

A 2ª Apelação - a de Sérgio Dourado - Empreendimentos Imobiliários S/A - a Incorporadora, pede que o item I da sentença, relativo à recomposição do sistema de drenagem deve ser dividido com o Autor, em face da ocorrência de culpa recíproca.

Todavia, a responsabilidade é evidentemente dos Réus, e é exclusiva. O sistema de drenagem não só afeta a solidez e a segurança da estrutura do prédio, como não atende aos requisitos técnicos indispensáveis e obviamente pactuados.

Como esclareceu a perícia, as caixas finais daquele sistema devem ser redimensionadas, logo não tem as dimensões condizentes. Não se encontram instaladas, ao longo das canaletas, caixas de areia intermediárias, tendo as canaletas, bases insufi cientes, o que dá ensejo a desmoronamentos - laudo de fl . 231.

Além disso, o que é surpreendente, as referidas canaletas, em sua parte fi nal, diminuem de 60 para 40 cms de diâmetro, o que acarreta transbordamentos, junto à edifi cação - laudo - fl . 231.

Sustenta ainda, a 2ª Apelante que os itens 02, 03, 04, 05, 06 e 07, da sentença se refeririam a vícios redibitórios.

Esses pontos, que a sentença achou deverem ser reparados, foram incluídos, no laudo, com exceção do item 02, como defeitos, que não afetariam a solidez e a segurança do prédio.

Sucede que a inexecução de obrigações, como se disse, é indiscutível. A argumentação que levou a acolher-se os diversos pedidos da 1ª Apelação, leva a não aceitar-se esses aspectos do 2º Recurso.

A 2ª Apelação não se rebela contra o item 05 da sentença, o relativo a reparos da fachada.

O 3º Recurso inconforma-se contra os mesmos itens, a que se refere o 2º Apelo.

Cabe, ainda, examinar-se os últimos aspectos da 1ª Apelação, os que dizem respeito à taxa de administração e à majoração da verba honorária.

Quanto aquela taxa, ela é razoável, por ser usual, o montante pleiteado de 20%, em contrato de construção.

E assiste razão ao 1º Apelante, quando quer a majoração da verba honorária para 20% do valor da condenação. É inegável o valor do trabalho que realizaram seus advogados, o tempo em que ficaram ocupados e o zelo com que se conduziram.

A 2ª Apelante, a Incorporadora, pede, também, que a Construtora seja a única condenada a ressarcir.


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 113

Esse pedido, não tem cabimento, em face do “construtor e incorporador responderem solidariamente pelos defeitos graves do prédio construído” - Rev. dos Trib., Vol. 539, p. 111. E a outra conclusão não se chega do exame da Lei n. 4.591, de 1964.

Assim, dá-se provimento à 1ª Apelação e nega-se às 2ª e 3ª. (fl s. 547 a 557)

Houve embargos de declaração que foram recebidos parcialmente

“para esclarecer que a taxa de administração, pleiteada na 1ª Apelação, deve

corresponder a 20% do total do principal da condenação. (fl s. 563 a 565)

Carvalho Hosken S/A - Engenharia e Construções interpôs recurso

extraordinário com fundamento nas alíneas a e d do permissivo constitucional

alegando violação dos arts. 29 e 43 da Lei n. 4.591/1964, arts. 178, § 5º e 1.122,

do Código Civil, além de dissídio jurisprudencial. (fl s. 519 a 584)

Também Sérgio Dourado Empreendimentos Imobiliários S/A, interpôs

recurso extraordinário alegando violação do art. 178, § 5º, do Código Civil, além

de dissídio jurisprudencial. (fl s. 606 a 609)

Pelo despacho de fl s. 120 a 623, foi o recurso indeferido, porém veio a ser

processado em virtude do provimento do Agravo de Instrumento n. 111.036. (fl .

669)

Com as razões de fl s. 672 a 679, 681 a 702 e contra-razões de fl s. 704 a

713, subiram os autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Após parecer da Procuradoria da República opinando pelo não

conhecimento de ambos recursos, o eminente Ministro Aldir Passarinho,

transformou os recursos extraordinários ipso iure, em recursos especiais,

determinando a remessa dos autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Fontes de Alencar (Relator): O minucioso e circunstanciado

parecer da douta Procuradora Anadyr de Mendonça Rodrigues, pela

Procuradoria da República, bem deslindou a controvérsia opinando pelo não

conhecimento de ambos os recursos, nos seguintes termos:

Ementa - Construção com defeitos que afetam a segurança e a solidez da obra: art. 1.245 do C.C., cuja aplicação não é afastada pelo disposto no art. 43, II, da Lei


114

n. 4.591, de 1964, o qual não exaure a responsabilidade civil do incorporador, mas apenas protege o adquirente de unidades autônomas, integrantes de edifi cações erigidas mediante incorporação imobiliária, contra a falta de execução ou o retardamento injustifi cado da obra. Prescrição da ação do dono da obra: art. 177 do CC, inaplicável o art. 178, § 5º, IV, do mesmo Código, que se refere a ação pelos prejuízos resultantes de pequenos defeitos aparentes. Dissídio jurisprudencial não confi gurado. Recursos extraordinários insuscetíveis de conhecimento.

Dois Recursos Extraordinários foram interpostos, ambos fundamentados nas alíneas a e d do permissivo constitucional:

a) o primeiro, de fls. 569-584, tendo por Recorrente Carvalho Hosken S/A Engenharia e Construções, faz alegação de ofensa aos artigos 178, § 5º, 1.122 e 1.245 do Código Civil e 29 e 43, II, da Lei n. 4.591, de 1964, bem como de discrepância do julgado em relação aos arestos apontados a fl s. 578-583;

b) o segundo, de fls. 606-609, em que é Recorrente Sérgio Dourado Empreendimentos Imobiliários S/A, alega ofensa unicamente ao art. 178, § 5º, IV, do Código Civil, além de divergência do julgado face aos arestos exibidos a fl . 608.

Trata-se de ação ordinária que não está sujeita a qualquer dos óbices do Regimento Interno, na redação anterior a Emenda n. 2, de 1985, aplicável porque o v. acórdão recorrido foi publicado em 09 de dezembro de 1985.

Dos dispositivos legais tidos como ofendidos, o único que não está assaz prequestionado - porque não cogitado pelo v. aresto recorrido, nem pelos Embargos de Declaração que lhe foram opostos - é o art. 1.122 do Código Civil.

No tocante à argüição comum às duas inconformações extraordinárias - negativa de vigência do art. 178, § 5º, IV, do Código Civil -, eis o que decidiu a Colenda Corte a quo, segundo bem resume a ementa do julgado:

Prescrição argüida, com base no art. 178, § 5º, IV, do Código Civil, examinada com o mérito, ao entender-se que as falhas da construção decorreriam de inexecução contratual, e ao concluir-se no sentido de que a prescrição apenas se daria em 20 anos, conforme o art. 177 do Estatuto Civil. (fl . 547)

A Recorrente de fl s. 569-584 sustenta, nesse particular aspecto, em resumo:

a) que, na qualidade de co-incorporadora do prédio, contratou a venda e entrega de coisa certa e pronta, a um preço determinado, nos moldes do art. 1.122 do Código Civil;

b) que jamais contratou qualquer obra com os condôminos do Recorrido;

c) que o art. 1.245 do Código Civil não se lhe aplica, pois a incorporação imobiliária é regida pela Lei n. 4.591, de 1964, cujo art. 43, aplicável à espécie, retira qualquer vínculo obrigacional das relações entre o promissário comprador e o executor do edifício;


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 115

d) que a ação para resilir a transação efetivada com os compradores de unidades, ou pedir o abatimento do preço, estava sujeita ao prazo de seis meses, previsto no art. 178, IV, § 5º, do Código Civil.

E a Recorrente de fl s. 606-609 alega, essencialmente, a propósito do mesmo tema:

É fl agrante, in casu, que a obra foi recebida “sem ressalvas” pelo recorrido, para, somente 04 anos e meio após a concessão do habite-se, vir reclamar defeitos que não afetam a solidez e segurança do prédio, sendo, isto sim, motivados pelo decurso do tempo e pela falta de manutenção por parte da administração do condomínio.

Dessa forma o v. acórdão recorrido, ao condenar a recorrente a pagar indenização vultosa a título de reparação desses serviços, violou, cabalmente, o art. 178, § 5º, IV, do Código Civil. (fl . 609)

Isto posto, tem-se que, mesmo aceitando-se por verdadeiras as conclusões alcançadas pelas Recorrentes, a controvérsia só pode resolver-se mediante constatação da presença das premissas de que partem, a ser feita:

a) a luz da interpretação das cláusulas do contrato fi rmado com a primeira Recorrente, para aferir se, efetivamente, não se obrigou a execução de qualquer obra;

b) à luz do exame da prova coligida, para se verifi car se, efetivamente, os defeitos encontrados não afetavam a segurança e a solidez do prédio.

É que o v. acórdão recorrido afirma exatamente o contrário daquilo que sustentam as Recorrentes:

Sucede que as falhas e defeitos relacionados na 1ª Apelação, com exceção das relativas à taxa de administração e a majoração da verba honorária, decorrem de claras inexecuções de obrigações assumidas pelos Incorporador e Construtor, porquanto, nem sequer é de admitir-se que os Réus, - constroem e incorporam, obras com a soma de erros que se verifi ca do simples exame das fotografi as anexadas ao processo, e achem que estão a cumprir, com exatidão, as especifi cações que ofertam. (fl s. 554)

Sucede que a inexecução de obrigações, como se disse, é indiscutível. (fl . 566)

Sucede que tal ação (da encosta), a acarretar insegurança, que se vislumbrou antes do transcurso de 05 anos, torna indiscutível que a Construtora, por força do art. 1.245, e a Incorporadora pelo disposto nos arts. 29 e 43, II da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, são responsáveis pela execução das obras, relativas à referida contenção. (fl s. 553)


116

O sistema de drenagem não só afeta a solidez e a segurança da estrutura do prédio, como não atendeu aos requisitos técnicos indispensáveis e obviamente pactuados. (fl s. 555)

As Súmulas n. 454 e n. 279, respectivamente, põem-se, todavia, como obstáculo a que se empreendam tais operações, sem as quais não é dado confirmar a propriedade das conclusões atingidas pelas Recorrentes.

Não se apresenta confi gurada, portanto, a imputada negativa de vigência do art. 178, § 5º, IV, do Código Civil - uma vez que o v. acórdão recorrido, examinando provas e contratos, considerou que a espécie não se situa na previsão do art. 1.101 do Código Civil (hipótese em que a prescrição se regularia pelo aludido art. 178, § 5º, IV), mas está contida na possibilidade descrita no art. 1.245, também do Código Civil (sendo em tal caso a prescrição regida pelo art. 177 do mesmo Código) -, pelo que é de se ter desde logo inadmissível, sob o prisma da alínea a da autorização constitucional, o recurso de fl s. 606-609, que tinha tal alegação como seu único sustentáculo.

Por outro lado, a interpretação de cláusulas contratuais e o revolver do conjunto probatório hão de constituir instrumentos indispensáveis também a:

a) caracterizar-se como mero “contrato de compra e venda” (art. 1.122 do Código Civil) ou “contrato de empreitada de edifícios ou outras considerações consideráveis” (art. 1.245 do Código Civil) o pacto fi rmado entre as partes;

b) defi nir-se como aplicáveis a espécie os artigos 29 e 43, II, da Lei n. 4.591, de 1964, que conceituam o incorporador e lhe impõem normas de proceder.

Novamente parecem ser obstáculos insuperados ao conhecimento do recurso último, pelo ângulo da alínea a, as Súmulas n. 279 e n. 454.

Note-se, ademais, que o fulcro da argumentação da Recorrente de fl s. 569-584 reside no entendimento, que sustenta, de estar limitada, a responsabilidade do incorporador que contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quanto a pessoa física, unicamente à obrigação prevista no art. 43, II, da Lei n. 4.591, de 1964, que impõe, àquele incorporador,

II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se a este couber a culpa; (grifamos)

Parece, no entanto, acertado entender que a obrigação estipulada pelo art. 43, II, da Lei n. 4.591, de 1964, não exaure a responsabilidade do incorporador, nem veio a revogar a disposição genérica do art. 1.245, do Código Civil, que, lembre-se, reza:


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 117

Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando fi rme, preveniu em tempo o dono da obra.

É que, enquanto o art. 43, II, da Lei n. 4.591, de 1964, visa, exclusivamente, fi xar a responsabilidade do incorporador pelo “fato de não se concluir a edifi cação ou de se retardar injustifi cadamente a conclusão das obras”, já o art. 1.245 do Código Civil conferiu proteção a outro valor: “solidez e segurança do trabalho”.

Ora, a mesma Lei n. 4.591, de 1964, defi ne, expressamente, a incorporação imobiliária, no parágrafo único de seu art. 28:

Para efeito desta lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edifi cações ou conjunto de edifi cações compostas de unidades autônomas (grifamos).

Revela-se, assim, intrínseca à atividade do incorporador a realização da construção.

É óbvio que o incorporador pode realizar de per si a construção ou efetuá-la mediante a contratação de terceiro, o construtor.

Se contratar um construtor, nem por isso, entretanto, se eximirá o incorporador de responder pela inexecução de sua obrigação principal de construir e da obrigação acessória de construir com solidez e segurança: o que poderá é agir regressivamente contra o construtor, tais sejam os termos do contrato.

In hoc casu, se possível fosse o exame da prova, verificar-se-ia, com a simples leitura da escritura de “promessa de cessão de direitos aquisitivos e de promessa de compra e venda” de fl s. 86-95, oferecida nos autos pela segunda Recorrente, que a co-incorporadora Carvalho Hosken S/A Engenharia e Construções se obrigou à “construção do prédio” (cláusula 2.2) “com fiel observância às plantas aprovadas”, “às especifi cações e ao memorial descritivo que integram o Memorial de Incorporação” (cláusula 6.1), e a co-incorporadora Sérgio Dourado Empreendimentqs Imobiliários S/A fi cava incumbida de planejamento e vendas” (fl . 15).

Basta, entretanto, a circunstância de serem ambas as Recorrentes as co-incorporadoras do empreendimento, para se ter como certo que ficaram co-responsáveis pela construção, objeto fi nal da própria incorporação.

Se as Recorrentes estavam, pois, obrigadas solidariamente a construir - e essa solidariedade não fica afetada pela circunstância, absolutamente irrelevante em face de terceiros, de haverem repartido entre si as tarefas da incorporação -, resulta inequívoco que da mesma forma fi caram obrigadas a responder pelos defeitos da obra que viessem a por em risco sua solidez e segurança.


118

A não ser assim, chegar-se-ia a resultado absurdo: caso acolhido o entendimento sustentado pela Recorrente de fls. 569-584, ter-se-ia que os adquirentes das unidades autônomas disporiam de ação para perseguir a indenização pela falta de execução de obra ou retardo na conclusão da edifi cação, mas, não lhes assistiria o direito de agir para recuperar os danos advindos do próprio desabamento da obra construída com defeito, porque estaria o incorporador isento de tal responsabilidade, embora houvesse executado a construção:

Mostra-se evidente que o perido acenado pela Recorrente Carvalho Hosken S/A Engenharia e Construções, de ter o v. acórdão recorrido a conseqüência imediata de “(...) inviabilizar a construção civil” (fls. 685), parece pelo menos igual àquele que ocorreria, se prosperasse o entendimento que sustenta, dada a previsível possibilidade de se esvaziarem as incorporações imobiliárias, com a fuga de possíveis interessados, face à ausência de qualquer garantia contra a má qualidade das construções.

Por todas essas razões, tem-se como incorrente a violação de lei federal e inadmissível também o apelo de fls. 569-584, sob a alínea a da permissão constitucional.

Resta verifi car se ocorre o dissídio jurisprudencial que ambas as Recorrentes afi rmam existir.

Constata-se, então, que houve desobediência às prescrições do art. 322 do Regimento Interno e da Súmula n. 291, porquanto:

a) do aresto apontado a fl s. 578-581 não é indicada a fonte de publicação e essa falta não fi cou sanada com o oferecimento da cópia de fl s. 599-604, já que a mesma não está autenticada;

b) do aresto apontado a fls. 581-582 também não se indicou a fonte de publicação - falha não suprida com o documento de fls. 585-586 (cópia de publicação no Diário da Justiça, órgão que sabidamente não edita a íntegra dos julgados) - e a cópia de fl s. 587-594 igualmente não se acha autenticada;

c) do aresto apontado a fl . 608 (RE n. 93.891), é do mesmo modo o Diário da Justiça a fonte de publicação indicada;

d) do aresto apontado a fl. 608 (Apelações n. 28.730 e n. 29.784-TJRJ) identicamente não é indicada a fonte de publicação;

e) com relação a todos os arestos cotejados, não se fez a necessária demonstração analítica da discrepância jurisprudencial.

Finalmente, é possível verifi car que:

a) o aresto colacionado a fl s. 583 (RE n. 51.284, in RTJ 30/480), ao invés de se chocar com o v. julgado recorrido, na verdade lhe dá apoio, a contrario sensu (“Se a reclamação do dono da obra fi cou provada apenas quanto a pequenos defeitos aparentes e não quanto à falta de solidez e segurança do trabalho, rege-se o caso


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 119

pelos artigos 1.243 e 178, § 5º, IV do Código Civil, ao invés do art. 1.245 do mesmo diploma.”), eis que, in hoc casu, deixou a Colenda Corte a quo assentado que houve falta de solidez e segurança do trabalho;

b) o aresto trazido a cotejo a fl . 608 (RE n. 51.284) é o mesmo já referido na alínea anterior.

O parecer é, por conseguinte, de que ambos os Recursos Extraordinários não comportam conhecimento. (fl s. 719-729).

Realmente, com relação ao 1º recurso (fl s. 569 a 584) não se vislumbra a

alegação de violação do art. 178, § 5º, IV, do Código Civil, pois consoante bem

demonstrou a Procuradoria, no presente caso não há falar em violação do art.

178, § 5º, do Código Civil, pois o referido dispositivo estabelece o prazo de

seis meses para a ação de abatimento de preço ou rescisão do contrato por vicio

redibitório. E disso não cuidam os autos, e, no caso, as imperfeições, em sua

grande maioria, afetam sobremaneira a segurança da obra, cuja responsabilidade

é regida pela norma inserida no art. 1.245 do Código Civil.

Este artigo estabelece prazo de cinco anos para a ocorrência

da irregularidade na obra (solidez e segurança), sendo que o prazo para a

propositura da ação é de vinte anos a contar do dia em que surgiu o defeito.

Sobre o tema, assim professa HELY LOPES MEIRELES (Direito de

Construir - Responsabilidade de Construção, p. 244),

Desde que a falta de solidez ou de segurança da obra apresente-se dentro de cinco anos de seu recebimento, a ação contra o construtor e demais participantes do empreendimento subsiste pelo prazo prescricional comum de 20 anos, a contar do dia em que surgiu o defeito.

De igual modo salienta PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito

Privado, Vol. 44, p. 405),

O art. 1.245 do Código Civil não estabeleceu prazo preclusivo para se acionar o empreiteiro (5ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 04 de junho de 1940. A.J., 55, 50 s.). O empreiteiro é responsável, durante cinco anos, contados da entrega, pela solidez e segurança da obra, assim em razão dos materiais como do solo, exceto, no tocante a esse, se, não o achando fi rme, preveniu em tempo o dono da obra. A prescrição é a ordinária.

Nessa mesma linha se fi liam CARVALHO SANTOS, AGUIAR DIAS,

EMANUEL SODRÉ, LAUDO DE CAMARGO, entre outros.


120

Sem dúvida, manifestado o defeito da construção no qüinqüênio

decadencial (art. 1.245, do Código Civil), e isto fi cou comprovado na decisão

de 1ª instância (fl . 453), a ação reparatória, a partir daí, poderá ser proposta no

prazo comum vintenário.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo

eminente Ministro Sydney Sanches, perante a 1ª Turma, assim decidiu:

Prescrição. Ação indenizatória por má execução de serviços de construção do edifício de apartamentos, realizados pela ré, na qualidade de incorporadora e construtora, para o condomínio autor.

Pretensão fundada nos arts. 159 e 1.056 do Código Civil. Prazo prescricional de vinte anos (art. 177 do Código Civil) e não o de seis meses previsto no art. 178, parágrafo 5º, inc. IV, do Código Civil apenas para ação de abatimento de preço ou para a redibitória. (RE n. 100.143).

Não discrepa, também, o entendimento da 2ª Turma do Supremo Tribunal

Federal, conforme se verifi ca no RE n. 105.835, relatado pelo eminente Ministro

Aldir Passarinho, em cuja ementa se lê:

Responsabilidade civil. Condôminos. Direito a receberem indenização em decorrência de defeitos de construção nas áreas comuns do condomínio, bem como nas unidades de que são proprietários. Prescrição.

A responsabilidade do incorporador e construtor do edifício não se mantém apenas em relação a pessoa do encomendante ou dono do edifício, mas sim transmite-se aos adquirentes das unidades, que fi cam subrogados nos direitos daquele. O art. 1.245 do Código Civil não impõe restrição quanto ao benefi ciário da garantia que outorga, tanto mais que, na hipótese, o incorporador e construtor eram a mesma pessoa.

A prescrição, no caso, não é a prevista para a chamada ação quanti minoris (abatimento do preço) e nem para ação redibitória, posto que foi proposta ação de completa indenização por má execução de serviços de construção de edifício de apartamento.

Prazo prescricional de 20 anos, (art. 177 do Código Civil).

Ressalte-se, outrossim, que o acórdão entendeu que as falhas de construção

decorrem da inexecução contratual e da falta de solidez e segurança do prédio,

aplicando, assim, a prescrição vintenária.

A ação não é redibitória nem quanti minoris, mas, sim, de completa

indenização pela má execução do serviço, sendo, pois, semelhante ao decidido

no RE n. 100.143, supra-referido.


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 121

De mais a mais, para pensar em possível violação do art. 178, § 5º, do

Código Civil, como pretendem os recorrentes, seria necessário que as instâncias

ordinárias se orientassem pela ocorrência de vício redibitório ou de pequenos

defeitos, o que não ocorreu no presente caso.

Rediscutir tal questão ao nível de recurso especial, ter-se-ia inexoravelmente

de se reexaminar provas, cujo exame é vedado nessa via, nos termos da Súmula

n. 279. Reafi rmo, pois, que a natureza do recurso especial - diferentemente da

apelação -, não permite rediscutir matéria de fato.

Com relação à alegada ofensa aos arts. 29 e 43 da Lei n. 4.591/1964,

o recurso não merece prosperar, pois tais dispositivos não afastam a

responsabilidade do incorporador.

Melhor sorte também não lhe socorre quanto a alegada ofensa ao art. 1.222

do Código Civil, pois a referida disposição não foi objeto de prequestionamento

(Súmula n. 282), além de não dizer respeito ao caso - contrato de compra e

venda -, pois aqui se cuida de contrato de incorporação imobiliária.

Verifi co, outrossim, que os acórdãos trazidos à colação não se prestam

como padrões de divergência, pois a Apelação Cível n. 37.085, do TJ-SP diz

respeito a contrato de compra e venda, além de cuidar de vício oculto; o RE n.

93.891 se refere a vício oculto; o RE n. 51.284, diz respeito a pequenos defeitos.

Tais premissas não se ajustam à tese do acórdão, incidindo, pois, a Súmula n. 291

c.c. o art. 255, parágrafo único, do Regimento Interno do Superior Tribunal de

Justiça.

Com relação ao 2º recurso especial, a questão pertinente à prescrição (art.

178, § 5º do Código Civil) já se acha respondida com os argumentos expendidos

quanto ao primeiro recurso.

Também o dissídio jurisprudencial não se presta para a divergência, pois

o RE n. 51.284 refere-se a pequenos defeitos e disso não cuidam os presentes

autos (Súmula n. 291).

Com relação as Apelações n. 28.730 e n. 29.784, ambas são do mesmo

Tribunal prolator do acórdão recorrido, tornando-se, portanto, imprestáveis para

o dissídio, a teor da Súmula n. 369.

Em face do exposto e na linha do parecer da Procuradoria da República,

não conheço de ambos os recursos.

É o meu voto.


122

VOTO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo: - Acompanho o Ministro-Relator,

não conhecendo do recurso sob a alínea c, uma vez não trazidos os arestos

convenientemente a confronto e porque alguns deles oriundos do mesmo

Tribunal, o que não enseja o recurso sob esse prisma.

No que tange à alínea a, também comungo do mesmo entendimento de

S. Exª., assim como do erudito parecer do Ministério Público trazido à colação

neste julgamento, na medida em que, também, sempre entendi, na esteira da

doutrina, e da jurisprudência que se formou a respeito, que, em se tratando de

defeitos que dizem respeito à segurança e solidez da construção, não se há de

cogitar da prescrição prevista no art. 178, § 5º, do Código Civil, mas sim da

norma contida no art. 1.245 do mesmo Diploma Civil, o que leva a prescrição

para o art. 177 daquele estatuto legal.

RECURSO ESPECIAL N. 5.522-MG (90.0010263-4)

Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo

Recorrente: Itaú Seguradora S/A

Recorrida: Emisa Empreendimentos Imobiliários Ltda

Advogados: Cleber Lúcio de Almeida e outros

Jason Albergaria Filho e outro

EMENTA

Direito Civil. Responsabilidade do construtor. Inteligência do

art. 1.245 do Código Civil. Prazos de garantia e de prescrição. Recurso

desprovido.

- O prazo de cinco (05) anos do art. 1.245 do Código Civil,

relativo à responsabilidade do construtor pela solidez e segurança

da obra efetuada, é de garantia e não de prescrição ou decadência.

Apresentados aqueles defeitos no referido período, o construtor

poderá ser acionado no prazo prescricional de vinte (20) anos.


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 123

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas.

Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e notas

taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do

presente julgado.



Ministro Athos Carneiro, Presidente

Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Relator

DJ 1º.07.1991

EXPOSIÇÃO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo: - Em “ação de ressarcimento” ajuizada pela seguradora contra a empreiteira, relativa a restauração de danos em imóvel, por defeito de construção, com procedência do pedido em primeiro grau, a eg. Segunda Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, após rejeitar a preliminar de decadência, de ofício deu pela carência da ação, ao fundamento de que, entregue a obra em 1970, o defeito de construção somente ocorreu em fi nal de 1982, sete (7) anos além do período de garantia.

Recorre a autora alegando dissídio e contrariedade ao art. 1.245 do Código Civil, tendo sido admitido o apelo na origem com repulsa ao Enunciado n. 400 da Súmula-STF.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo (Relator): - Do voto condutor do v.

acórdão, da lavra do em. Juiz José Brandão, colhe-se:

Decadência do direito à ação. Assim entende a apelante.

A questão não é pacífi ca. Existe a corrente doutrinária que entende ser o prazo de cinco anos, previsto no art. 1.245 do C. Civil, decadencial.


124

Entre os que assim entendem, está Eduardo Espínola (Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro - 2ª ed., 1956, p. 313 e v.).

Há os que se colocam em posição diferente, por entenderem que a previsão contida no art. 1.245 do CC diz respeito à garantia pela construção.

É de se aceitar esta última como a mais consentânea com o preceito desenvolvido pelo dispositivo acima. Ela leva a concluir que a responsabilidade do empreiteiro pela construção se fi xa no momento em que qualquer vício oculto da obra venha manifestar-se exteriormente, dentro do prazo de cinco anos.

O direito à ação fi ca, pois, condicionado ao surgimento do defeito dentro deste período. O evento danoso funciona, nesta condição, como fato gerador do direito à tutela jurisdicional. A partir da sua ocorrência, passa-se a contar o prazo prescricional. Não há, por conseguinte, que se falar em decadência.

E, a seguir:

Há na espécie, no entanto, uma questão de ordem pública, que fulmina o processo desde o início. É a “carência de ação”.

Pelo que fi cou exposto acima, dá para notar-se que o dono da obra, ou a seguradora, como no caso, não tem ação contra o empreiteiro por evento danoso na construção, ocorrido após aquele período de garantia. É o que os autos revelam, porquanto está provado que a obra fora entregue ao proprietário, no ano de 1970 (resposta ao 1º quesito - laudo pericial, fl s. 146-TA), e o defeito da construção apontado pela autora deu-se no fi nal de 1982, quando já passados 12 (doze) anos de entrega - 07 (sete) anos, portanto, além do período de garantia.

Ao votar, na condição de relator, na Apelação n. 71.586, da eg. Terceira

Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tive oportunidade de

dizer:

Como bem demonstra, em “Contrato de Construção e Responsabilidade Civil” e em “A Empreitada de Construção nas Decisões dos Tribunais”, ambas pela Saraiva, o talentoso e jovem civilista mineiro, Prof. Marco Aurélio S. Viana, citado pela apelante, duas correntes principais se posicionam na interpretação do artigo 1.245 do Código Civil, segundo o qual:

Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando fi rme, preveniu em tempo o dono da obra.


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 125

Para Caio Mário, citando Espínola e Cunha Gonçalves, o prazo de cinco (5) anos seria decadencial. Escoado, extinguiria toda e qualquer obrigação do empreiteiro.

Para a corrente majoritária, no entanto (M.I. Carvalho de Mendonça, Pontes de Miranda, Hely Lopes Meirelles, Washington de Barros Monteiro, Serpa Lopes e Aguiar Dias, dentre outros), o prazo do referido artigo seria apenas de garantia, dentro do qual deverá ocorrer o vício. Verifi cado esse, tem início o prazo prescricional ordinário, de vinte anos.

A jurisprudência inclina-se nesse sentido. (“Revista Jurídica Mineira”, 30/75).

Outra não foi a decisão da mesma Câmara na Apelação n. 73.134, de

24.09.1987, relatada pelo em. Desembargador Lauro Pacheco Filho (DJMG de

04.12.1987):

O prazo de cinco anos previsto pelo art. 1.245 do Código Civil, relativo a responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, é de garantia e não de prescrição. Destarte, desde que aqueles defeitos se apresentem dentro do mencionado período, poderá o construtor ser acionado pelo prazo prescricional de até vinte anos.

Naquele julgado, anotou o revisor, Desembargador Régulo da Cunha

Peixoto:

Sobre este assunto, sustenta o já citado Prof. Luiz Olavo Batista em seu excelente trabalho sobre “A Responsabilidade Civil do Construtor”:

O prazo de cinco anos a que se refere a norma em exame é de garantia e não de prescrição. Desde que a falta de solidez ou de segurança da obra se apresente dentro dos cinco anos contratados na conclusão dos trabalhos, a ação para efetivar a responsabilidade persiste pelo prazo de vinte (20) anos que é da prescrição. (In “RT”, Vol. 470/22; idem Carvalho Santos, in “Código Civil Brasileiro Interpretado”, Vol. 17/349; idem Sobral Pinto, in “A Responsabilidade dos Construtores”, “Rev. For.”, Vol. 88/536; idem Lauro de Camargo, in “Rev. For.”, 88/537).

Na mesma linha de entendimento, doutrina o saudoso e autorizado Hely

Lopes Meireles, in “Direito de Construir”, RT, 1961, p. 319-320:

O prazo quinqüenal é de garantia e não de prescrição, como erroneamente se tem dito em alguns julgados. Desde que a falta de solidez ou de segurança da obra se apresente dentro de cinco anos da conclusão dos trabalhos, a ação para efetivar a responsabilidade do construtor persiste pelo prazo comum de vinte anos, que é o da prescrição ordinária (Cód. Civil, art. 177), a contar do dia em


126

que surgiu o defeito dentro do quinquênio legal (STF RF 127/433 - TJSP 178/789 - 275/352). Recebida a obra, permanece ela como que em observação por cinco anos, sem admitir interrupção ou suspensão desse prazo, visto que não se trata de lapso prescricional, como já advertimos de início. Trata-se de prazo extintivo da garantia. Se durante este tempo a construção não apresentar vício ou defeito que afete a sua estabilidade ou comprometa a sua estrutura, fi cará o construtor exonerado de responsabilidade perante o proprietário e seus sucessores.

Em suma, não conheço do recurso pela alegada contrariedade a lei, dele

conheço pelo dissídio em relação ao paradigma do Rio de Janeiro (RT 572/180),

mas o desprovejo.

VOTO-VOGAL

O Sr. Ministro Fontes de Alencar: Senhor Presidente, acompanho o Sr.

Ministro-Relator, entendendo que o art. 1.245 guarda um prazo caducário em

relação à garantia.



Recorrente: CBPI - Cia. Brasileira de Participações e Investimentos

Recorrido: Condomínio do Edifício Flamboyant

Advogados: Francisco Antonio Fabiano Mendes e outro

Paulo Roberto de Carvalho Rego e outro

EMENTA

Civil. Responsabilidade civil. Construtor. Prescrição. Inteligência

do art. 1.245 do Código Civil.

I - Comprovado o nexo da culpabilidade responde o construtor

pelos vícios da construção e o prazo do artigo 1.245 do Cód. Civil

em caso que tal é de garantia da obra, sendo que o demandante que


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 127

contratou a construção tem prazo de 20 (vinte) anos para propor ação

de ressarcimento, que é lapso de tempo prescricional.

II - Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO


Decide a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não

conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos

autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.





DJ 24.06.1991

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter: - Trata-se de ação de procedimento

sumaríssimo ajuizada pelo Condomínio do Edifício Flamboyant. Pretende-se da

Companhia Brasileira de Participações e Investimentos os necessários reparos no

prédio do Condomínio e mais perdas e danos. Reconhece-se a responsabilidade

presumida da ré dentro no prazo expirando de 05 (cinco) anos.

O acórdão de fl s. 360 concluiu pela não aplicabilidade do prazo em cinco

(05) anos do art. 1.245 do Código Civil, por cogitar a espécie de ressarcimento

por dano, matéria peculiar à responsabilidade civil.

Intentado o Especial (art. 105, III, a e c) de fl s. 378, entende a recorrente

Cia. Brasileira de Participações que o julgado ao decidir como o fez teria ferido

os artigos 535, II e 458, II e III do CPC e 1.245 do Cód. Civil e dissentido de

arestos que arrola às fl s. 389-392.

No exame dos pressupostos de cabimento, o despacho (fl s. 410) foi pelo

seguimento do apelo pela letra c.

É o relatório.


128

VOTO

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter (Relator): - Nos Infringentes à

unanimidade decidiu-se estar com a razão o em. Relator do voto majoritário da

apelação.

Assim diz o voto condutor dos embargos (fl s. 365):

A prova existente nos autos abona o voto majoritário. Os danos não resultaram de má conservação da edifi cação pelo condomínio, como sustenta a Embargante, buscando amparar-se no voto minoritário. Decorreram - sim - da má execução da construção. As dúvidas que poderiam existir quanto a esse ponto de vista, não podem subsistir se considerar-se, como assinala a sentença e o acórdão, que a Veplan - Residência, empresa sucedida pela ora Embargante, no documento de fl s. 17 e 18 reconhecera a má execução da construção, como ela própria verifi cara. Isso em verdadeira confi ssão. E o documento que se refere a essas falhas, que são os ora cogitados, é de 12.01.1976.

E conclui sua demonstração, referindo às provas levantadas:

Tal documento elimina perplexidades, relativamente a fatores como a ação do tempo e a falta de conservação, tanto mais quanto o perito - laudo de - fl s. 170 - ao ser indagado se os defeitos poderiam ser evitados com adequada manutenção e conservação, foi taxativo ao responder negativamente.

Todas essas considerações foram necessárias transcrevê-las para mostrar

que o acórdão recorrido se pautou dentro de um exame rigoroso, apurando os

fatos a partir das provas dos autos, culminando com a pericial, como se vê.

E com base nelas o julgado aplicou adequado direito à espécie.

Melhor sorte tem o recorrido quando, nas razões fi nais do Especial refere

citações doutrinária consentânea com os fundamentos do acórdão (fl s. 405):

De Carvalho Santos, comenta:

“Responderá durante 5 anos” (...) Note-se bem. O prazo de cinco anos, aí prefi xado, não diz respeito ao exercício da ação que o proprietário pode intentar contra o construtor em razão de sua responsabilidade. Esta, sim, é que se presume, sempre, se se manifestam, os vícios da obra, ou sobrelevam a ruína, nesse prazo (...).

Também o autor, em sua doutrina, ressalta que “O prazo de cinco anos, a

contar da ultimação da obra, é o tempo que a lei fi xa para a demonstração da


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 129

solidez e segurança da obra (...)” (in Responsabilidade Civil - Caio Mário da

Silva, Forense, 1990, p. 220).

E de Aguiar Dias é o escólio:

O prazo de cinco anos não diz respeito à ação de que dispõe o dono da obra prejudicada, com o que estaria o dispositivo estabelecendo um prazo de decadência de direito. Esse prazo se refere à garantia e não ao exercício da ação que essa garantia por ventura fi ndante. De forma que a prescrição da ação é a comum de 30 anos, rectius: 20 anos (in Da Responsabilidade Civil, vol. I, p. 330, tópico 138, Forense, 7ª ed., 1983).

Nesse caminho é a jurisprudência. De minha relatoria o precedente, onde

proferi, sobre a aplicação das disposições insertas no art. 1.245 do Código Civil.

Esse artigo é expresso em atribuir a responsabilidade do empreiteiro pela solidez

e segurança da obra pelo prazo de cinco anos, que se constitui na chamada

garantia que perdura mesmo quando recebida a obra sem ressalvas. Todavia,

essa garantia, no dizer de Aguiar Dias, fi ca restrita, exclusivamente, à solidez e

segurança da obra, desinfl uente se houve ou não culpa do empreiteiro, por ser

presumida. (AC n. 32.739-RJ - 11.09.1984).

O acórdão, in casu, seguiu o fundamento da sentença e esta assentou (fl s.

237): “sem desmerecer os doutos autores das opiniões da exclusiva aplicação da

hipótese do art. 1.245 do Código Civil, fi lio-me dentre aqueles que distinguem

a obrigação contratual, para a qual a demanda só prescreve vinte anos após a

entrega da obra ou do habite-se, aqui confessadamente admitido em 1972.”

Concluindo (fls. 239): “Nos termos em que entendo que responde o

Construtor/Incorporador fi cou caracterizada a inexecução da sua obrigação e

foram constatados os danos decorrentes.”

Refere Caio Mário da Silva Pereira (in Responsabilidade Civil, p. 222)

Hely Lopes Meirelles que entende: “o prazo de cinco anos é de garantia. Desde

que a falta se apresente dentro dos cinco anos a ação do dono da obra somente

prescreve no prazo comum de vinte anos.”

A jurisprudência e a doutrina endossam tal entendimento. Veja-se estes

trechos citados por Yusset Said Cahali (Responsabilidade Civil, p. 166, Saraiva,

1984):

O que fl ui importante é o laudo pericial nela existente, que aponta os defeitos de construção, quanto à solidez da obra, dando cobertura à propositura daquela medida cautelar, no período de apontamento da responsabilidade. O prazo


130

de cinco anos aí fi xado (art. 1.245) não diz respeito ao exercício da ação que o proprietário pode intentar contra o construtor, em razão de sua responsabilidade. Esta, sim, é que presume-se se manifestam os vícios da obra ... (Código Civil Interpretado, v. 17, p. 348, J. M. de Carvalho Santos).

Portanto, foi incensurável a conclusão a que chegou o aresto recorrido, por isso não há como acolher as alegadas violações aos dispositivos apontados e nem se o tem como divergente dos precedentes que a recorrente aponta. A responsabilidade de que se cogita foi apurada em provas dos autos, inclusive em laudo pericial e nestes fi cou evidenciado o nexo de culpabilidade da requerente.

Por tais fundamentos, não conheço do recurso.



Recorrente: Enplanta Engenharia Ltda

Recorrido: Condomínio Edifício Largo do Ouvidor

Advogados: Heloisa Mendonça e outros, Walter Martins Pinheiro e outros

Sustentação oral: Rubens de Barros Brisolla, pela Recorrente

EMENTA

Recurso especial. Ausência de contrariedade à lei. Responsabilidade do construtor. Prazo de garantia da obra. Recurso não provido.

Não viola os arts. 178, § 5º, IV, 1.243 e 1.245 do Cód. Civil a decisão que afasta a prescrição argüida por se cuidar de ação indenizatória pelos danos, considerados de grande monta, pelos quais é o construtor responsável.

ACÓRDÃO


a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, retomando o julgamento


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 131

após o voto-vista do Sr. Ministro Nilson Naves, por unanimidade, não conhecer

do recurso especial, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos

autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.



Ministro Nilson Naves, Presidente


DJ 30.03.1992

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cláudio Santos: - Decidiu o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negar provimento a agravo de instrumento, para manter despacho saneador, em ação indenizatória fundada no art. 1.245 do Cód. Civil, que rejeitou o argumento de estar prescrita a pretensão nos termos do art. 178, § 5º, inc. IV, do mesmo código.

Inconformado, recorre o réu com fundamento na letra a da norma constitucional pertinente e argumenta a ver o acórdão recorrido negado vigência aos arts. 178, § 5º, IV, 1.243 e 1.245, todos do Cód. Civil.

O recurso foi admitido.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Cláudio Santos (Relator): - Reproduzo trecho do especial

por onde se vê a extensão do recurso em apreciação:

Para que a ação de responsabilidade fundada no artigo 1.245 do Código Civil Brasileiro, não se transformasse em ação de abatimento de preço fundada no artigo 1.243 do mesmo estatuto, especialmente quando esta segunda está prescrita, deveria a inicial ensejar, à construtora - se condenada ela - o direito de executar diretamente o refazimento da obra supostamente defeituosa. Se o pedido apresentado pelo proprietário, assim não foi formulado, a ação não mereceria prosperar, descabendo o pleito indenizatório que elida a atuação alternativa da construtora, sendo juridicamente impossível o objeto pedido, em tais condições.


132

Decidindo diversamente, o ven. acórdão recorrido, data venia, contrariou os mandamentos dos artigos 1.245 e 1.243 do Código Civil Brasileiro, ao negar-lhes vigência. (fl s. 186)

Invoca, ainda, a infringência do art. 178, § 5º, IV, do Cód. Civil, como já esclareci.

Justifi cou, entretanto, o acórdão impugnado:

Data venia, é equivocado o entendimento da agravante.

De fato, como anota José de Aguiar Dias, ao cuidar da reparação referida pelo art. 1.245 do Código Civil, “O empreiteiro não pode ser obrigado nem a reconstrução, caso sejam inócuos os reparos, em face dos defeitos da obra, nem a trabalhos de reparação, ainda que possíveis e úteis. Isto porque o contrato já foi executado e a obrigação do empreiteiro se converte precisamente na responsabilidade pela má execução. Os modos de compor o dano sofrido pelo proprietário são, pois, o pagamento do valor e a reparação ou reconstrução.” - Da Responsabilidade Civil, 6ª edição, Forense, 1979, vol. I, p. 363.

É bem verdade que o ilustre mestre ressalva a possibilidade da reclamação de pequenos defeitos reger-se pelo art. 1.243 e não pelo dispositivo legal invocado pelo autor, aplicando-se então, o lapso prescricional do art. 178, § 5º, inciso IV. No caso sob exame, contudo, o autor aponta defeitos de grande monta, surgidos após a entrega do edifício, daí a escolha da via indenizatória. De qualquer modo, o exame dessa circunstância não pode ser feita no saneador, mas na sentença de mérito. (fl s. 179-180)

Para mim, a decisão não viola ou descumpre nenhum tratado ou lei federal, principalmente, porque admite que a controvérsia poderá ser examinada na decisão de mérito, quando se terá uma certeza tocante aos danos e a responsabilidade do construtor.

O órgão julgador do Tribunal a quo interpretou corretamente o art. 1.245 da lei civil, aplicável ao caso por se cogitar do prazo de garantia da obra pela qual o construtor é responsável de forma objetiva.

Diante do exposto, não conheço do recurso.

É como voto.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Nilson Naves: - Em ação de indenização com referência ao

art. 1.245 do Cód. Civil, tal expressamente previsto no contrato fi rmado pelas

partes, o Dr. Juiz, no saneamento do processo, repeliu a argüição de prescrição,

nesses termos:


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 133

Quanto à prescrição, pretende esta ré deslocar o fundamento legal da ação para outros dispositivos legais, não aplicáveis aos fatos colocados sub judice, para justifi car sua pretensão, entretanto, a ação funda-se exatamente no art. 1.245 do Código Civil, cujo prazo é de cinco anos para que se apure a responsabilidade pela incorreta execução da obra, a contar de seu término. Não se há pois que se falar em prescrição. Ainda quanto à abrangência dos termos solidez e segurança contidos no dispositivo legal, nenhuma dúvida existe hoje, diante da jurisprudência pátria, de que eles incluem quaisquer defeitos da má execução da obra.

Subindo o agravo de instrumento, decidiu o Tribunal de Justiça, por sua 9ª

Câmara Civil:

É bem verdade que o ilustre mestre ressalva a possibilidade da reclamação de pequenos defeitos reger-se pelo art. 1.243 e não pelo dispositivo legal invocado pelo autor, aplicando-se então, o lapso prescricional do art. 178, § 5º, inciso IV. No caso sob exame, contudo, o autor aponta defeitos de grande monta, surgidos após a entrega do edifício, daí a escolha da via indenizatória. De qualquer modo, o exame dessa circunstância não pode ser feito no saneador, mas na sentença de mérito.

Neste Tribunal, votou desta forma o Sr. Relator, cujo voto vou acompanhar.

Trata-se de caso em que se alega que o plano de obras foi mal executado, no tocante à uma parte. Quanto à essa parte, é admissível entender-se que a sua solidez fi cou comprometida (veja-se o que fi cou decidido no REsp n. 1.882, 4ª Turma, Sr. Ministro Athos Carneiro, DJ de 26.03.1990). Vem então a propósito o disposto no art. 1.245, em princípio. Parece-me irrelevante que a construção tenha obedecido o sistema de administração. Tanto responde o empreiteiro quanto o construtor-administrador, responde, enfi m, quem assumiu a responsabilidade técnica dos trabalhos.

Também eu não conheço do recurso especial.


Relator: Ministro Nilson Naves

Recorrente: Neto Construtora e Incorporadora Ltda

Recorrido: Condomínio Edifício Triunfo

Advogados: Arnaldo Vieira e Silva e Adhemar Pires Couto


134

EMENTA

Responsabilidade do construtor. De acordo com a orientação da

2ª Seção do STJ, “É de vinte anos o prazo de prescrição da ação de

indenização contra o construtor, por defeitos que atingem a solidez e a

segurança do prédio, verifi cados nos cinco anos após a entrega da obra”

(REsp’s n. 1.473, n. 5.522, n. 8.489, n. 30.293 e n. 72.482). Recurso

especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 3ª


taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar

Zveiter e Menezes Direito. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Costa

Leite.


Ministro Waldemar Zveiter, Presidente

Ministro Nilson Naves, Relator

DJ 21.10.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Nilson Naves: - Ao admitir o recurso, o Sr. Desembargador

Sérgio Nigro Conceição assim descreveu a espécie:

Trata-se de recurso especial interposto por Neto Construtora e Incorporadora Ltda. contra acórdão da Décima Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal.

Cuida-se de ação ordinária de indenização proposta pelo recorrido contra a recorrente, e julgada procedente, conforme sentença de fl s. 207-212 e 217.

Apelou a recorrente e a E. Turma Julgadora, à unanimidade, rejeitou as preliminares e negou provimento ao recurso, negou provimento a todos os recursos, confi rmando a decisão de primeiro grau, aduzindo que não era o caso de se reconhecer a decadência (fl s. 250-251).


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 135

Alega o recorrente que o acórdão teria violado os arts. 3º do CPC, 178, § 5°, IV, do CC, e 1.245, também do CC, na medida em que entende que o julgado não pode prevalecer, posto que evidente a ilegitimidade de parte do recorrido, bem como evidente a ocorrência da decadência (fl s. 254-257).

Contra-razões ao recurso as fl s. 261-265.

Estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, mas de forma parcial.

Admitido em parte o recurso, subiram os autos a este Tribunal, e me

vieram conclusos em 17.03.1995.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): - O acórdão rejeitou a preliminar de ilegitimidade, uma vez que “o pedido de indenização foi feito por defeito da obra de molde a comprometer a construção no seu conjunto, e dessa forma o condomínio é parte legítima para propor ação de indenização por defeito de construção se esse tem repercussão em todo o edifício e afeta a comunidade ...”. Do disposto no art. 3º do Cód. de Pr. Civil não cuidou, explicitamente. Incensurável aqui e portanto o despacho de origem, fl s. 268-9 (lê). Além do que, segundo a ementa do REsp n. 72.482, “O condomínio, através do síndico, tem legitimidade para propor ação de indenização por danos ao prédio que afetem a todos os condôminos” (Sr. Ministro Ruy Rosado, DJ de 08.04.1996). Na 3ª Turma, também há precedente: REsp n. 63.941, Sr. Ministro Eduardo Ribeiro.

O acórdão não acolheu a alegação de prescrição, entendendo que:

A alegação de prescrição foi enfrentada, com segurança, pela r. sentença.

O “habite-se” foi obtido em 04 de julho de 1986 e a ação foi proposta em 28 de maio de 1992, não se podendo cogitar de decadência, não prescrição como alegado, com base no artigo 178, parágrafo 5° do Código Civil, pois o artigo 1.245 desse estatuto deixa clara a existência de um prazo de garantia de cinco anos, sendo certo que para recolocação da obra em ordem o prazo prescritivo é de vinte anos. (RJTJESP n. 146/116; n. 112/373 e RT n. 627/123).

Quanto a alegação de que as unidades autônomas como as partes comuns do edifício sofreram modifi cações alterando a sua condição original, o que afasta a responsabilidade da construtora, a apelada foi categórica em afi rmar que a única fi rma que executou a construção do prédio foi a apelante, sem contar que ela prova alguma fez nenhuma de sua alegação.


136

Não procede a afirmativa de que o laudo pericial é inconclusivo, por não mencionar a existência de vícios de solidez e segurança.

O perito judicial fez em seu laudo várias restrições aos métodos de construção utilizados pela apelante que comprometeram seriamente a segurança da estrutura conforme anotou o Dr. Juiz.

De igual modo é a jurisprudência do Superior Tribunal:

Direito Civil. Responsabilidade do construtor. Inteligência do art. 1.245 do Código Civil. Prazos de garantia e de prescrição. Recurso desprovido.

O prazo de cinco (05) anos do art. 1.245 do Código Civil, relativo a responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, e de garantia e não de prescrição ou decadência apresentados aqueles defeitos no referido período, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional de vinte (20) anos (REsp n. 5.522, Sr. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 1º.07.1991).

Civil. Responsabilidade civil. Construtor. Prescrição. Inteligência do art. 1.245 do Código Civil.

I - Comprovado o nexo da culpabilidade responde o construtor pelos vícios da construção e o prazo do artigo 1.245 do Cód. Civil em caso que tal é de garantia da obra, sendo que o demandante que contratou a construção tem prazo de 20 (vinte) anos para propor ação de ressarcimento, que é lapso de tempo prescricional.

II - Recurso não conhecido (REsp n. 8.489, Sr. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 24.06.1991).

Incorporação imobiliária. Defeitos de construção. Responsabilidade civil. Prescrição.

I - Defeitos de construção que ofendem a segurança e a solidez da obra. São compossíveis o art. 1.245 do Código Civil e o artigo 43, II, da Lei n. 4.591/1964, que não exausta a responsabilidade civil do incorporador, mas resguarda da falta de execução ou do retardamento injustifi cado da obra o adquiridor de unidade autônoma.

II - A prescrição, não sendo a ação redibitória nem quanti minoris, mas de completa indenização, é vintenária (art. 177, do Código Civil).

III - A natureza da via especial obsta a rediscussão de matéria de fato. Art. 1.222 do Código Civil, não prequestionado. Dissídio jurisprudencial não caracterizado. Art. 255, parágrafo único, Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Súmulas n. 279, n. 282, n. 291 e n. 369 do Supremo Tribunal Federal.

IV - Recursos especiais não conhecidos (REsp n. 1.473, Sr. Min. Fontes de Alencar, DJ de 05.03.1990).


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 137

Responsabilidade civil. Construtor. Prescrição. Condomínio. Representação judicial.

1. O condomínio, através do síndico, tem legitimidade para propor ação de indenização por danos ao prédio que afetem a todos os condôminos.

2. É de vinte anos o prazo de prescrição da ação de indenização contra o construtor, por defeitos que atingem a solidez e a segurança do prédio, verifi cados nos cinco anos após a entrega da obra.

3. A cláusula geral do artigo 1.056 do CCivil, de responsabilidade por cumprimento imperfeito, dependente da prova da culpa, não foi versada nos autos.

Recurso não conhecido (REsp n. 72.482, Sr. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 08.04.1996).

Quanto à solidez e segurança, de tal aspecto cuidou o laudo pericial, a que

se reportou o acórdão, atestando o comprometimento da estrutura, matéria esta

relativa à prova, não reexaminável nesta instância.

Do exposto, não conheço do recurso.


Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar

Recorrente: Estrutura Incorporadora e Construtora Ltda

Recorrido: Condomínio Edifício Orion

Advogados: Sergio Luiz Akaoui Marcondes e outros

Marcelo Guimarães da Rocha e Silva e outro

EMENTA

Responsabilidade civil. Construtor. Prescrição. Condomínio.

Representação judicial.

1. O condomínio, através do síndico, tem legitimidade para

propor ação de indenização por danos ao prédio que afetem a todos

os condôminos.


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2. É de vinte anos o prazo de prescrição da ação de indenização

contra o construtor, por defeitos que atingem a solidez e a segurança

do prédio, verifi cados nos cinco anos após a entrega da obra.

3. A cláusula geral do artigo 1.056 do CCivil, de responsabilidade

por cumprimento imperfeito, dependente da prova da culpa, não foi

versada nos autos.

Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO




o Relator os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Sálvio de Figueiredo e Barros

Monteiro.



Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Relator

DJ 08.04.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Condomínio Edifício Orion

propôs em 19.10.1990, ação de indenização contra Estrutura Incorporadora

e Construtora Ltda., dizendo que o prédio situado à Rua Luiz de Faria, n.

109, na cidade de Santos, fora construído pela ré, com expedição da carta de

habitação em 29 de novembro de 1985, apresentando a construção defeitos na

sua estrutura que provocaram danos de monta nas áreas comuns e apartamentos,

comprovando a falta de cuidado da construtora.

A sentença julgou procedente a ação e responsabilizou a ré pelos danos

encontrados pela perícia, fi xando a indenização em Cr$ 97.432.692,00.

A vencida apelou e a eg. 8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo negou provimento ao agravo retido e à apelação, mantendo a

sentença condenatória da construtora, em acórdão assim ementado:


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 139

O prazo fi xado pelo art. 1.245 do Código Civil é de garantia e não de prescrição, para que eventual falta de solidez ou de segurança da obra feita, se verifi cada dentro de cinco anos do seu recebimento, autorize a ação contra o construtor e demais participantes do empreendimento pelo prazo, então prescricional, de vinte anos.

O condomínio tem legitimidade ativa para a defesa dos interesses comuns, como os danos que a todos afetam, principalmente quanto à segurança do edifício. A defesa aí é da comunhão e não de um condômino em especial. (fl . 580)

Irresignada, a construtora ingressou com recurso especial por ambas as

alíneas, alegando violação aos artigos 178, § 5º, inciso IV, 1.243 do Código Civil,

22, § 1º, alínea a da Lei n. 4.591/1964 e divergência jurisprudencial. Sustenta

a recorrente não ter sido constatado qualquer problema de ordem estrutural na

construção; ao contrário, a solidez da obra foi confi rmada pela prova técnica

produzida. Assim, confirmada a solidez da obra, consoante laudo pericial,

os demais aspectos arguidos na inicial estariam fulminados pelo instituto da

prescrição; expedido o habite-se em 29.11.1985, o prazo de seis meses fi cou

ultrapassado, não comportando qualquer indenização, haja vista ter sido a ação

ajuizada em 19.10.1990. Aduz, outrossim, a ilegitimidade do condomínio para

postular em nome dos condôminos, no tocante às unidades autônomas.

Nas contra-razões, o recorrido argumenta: a prescrição, na hipótese, é

vintenária, conforme pacífi ca jurisprudência; não houve afronta ao artigo 22,

§ 1º, letra a da Lei n. 4.591, “pois o síndico, no caso em exame, defende toda a

comunidade”, e, conforme enfatizado no v. aresto, o dano ocorrido na construção

“não prejudica unicamente determinado ou determinados condôminos”, mas

todo o condomínio, daí a legitimidade do síndico para buscar em juízo a devida

reparação.

O Tribunal a quo admitiu o recurso pela alínea a, subindo os autos a este

eg. STJ.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Relator): 1. Inexiste a alegada

ilegitimidade ativa do condomínio, pois o v. acórdão reconheceu que o dano

afeta e prejudica a todo o condomínio (fl . 583), restando assim defi nitivamente

resolvida a questão relativa à possibilidade de o condomínio, através do síndico,


140

exercer a sua representação judicial, na forma do artigo 22, parágrafo primeiro,

letra a, da Lei n. 4.591/1964.

2. Os danos ocasionados ao prédio resultam de “recalque diferencial”,

comum na cidade de Santos, onde o lençol freático está situado muito próximo

da superfície, a exigir atenção especial do engenheiro. Adotados os cuidados

preventivos, a difi culdade do solo não causaria dano à solidez e à segurança do

edifício. Caso contrário, verifi cam-se os defeitos reconhecidos no v. acórdão.

Portanto, não se tratando de pequenos defeitos, a ensejar a incidência do

artigo 1.243 do CCivil, os prejudicados podem propor ação por cumprimento

imperfeito do contrato, e a prescrição dessa ação ocorre no prazo de vinte anos

(art. 177 do CCivil). Nesse caso, não se aplica a regra do vício redibitório, onde

se dispensa a prova da culpa e da ciência do alienante, e o prazo da ação é curto

de 15 dias ou seis meses para a reclamação (artigo 178, parágrafo segundo, e

parágrafo quinto, inc. IV do CCivil):

Igualmente não se pode entender, como pretende a apelante, em seu bem apresentado recurso, que o art. 1.245 do Código Civil marca o termo fi nal de responsabilidade da construtora. Esse prazo de cinco anos, ali previsto, é prazo para que se eventuais problemas de falta de solidez ou de segurança venham a se manifestar dentro dele, a responsabilidade da construtora ou empreiteira será indiscutível e ali prevista expressamente.

É de ser lembrada a lição do Prof. Arnold Wald, quando diz: “No tocante às construções, a lei estabelece a responsabilidade do empreiteiro ‘pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto quanto a este, se não o achando fi rme, preveniu o dono da obra’ (art. 1.245). Esta responsabilidade existe sem prejuízo da ação contratual com prazo prescricional de vinte anos que o dono tem contra o construtor. A garantia de cinco anos signifi ca que durante o mencionado prazo, independentemente de qualquer prova de culpa, haverá responsabilidade do construtor. É um caso de culpa presumida, sem prejuízo do exercício posterior da ação provando-se a culpa do empreiteiro”. (“Curso de Direito Civil Brasileiro”, ed. TR, 6ª edição, p. 267).

Portanto, nada tem o prazo de cinco anos com a prescrição da ação contra o construtor, apenas se referindo à sua responsabilidade indiscutível pela solidez e segurança da obra nesse prazo, de forma quase objetiva. A prescrição é vintenária. (fl s. 582-583)

Os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça apontam para o

reconhecimento de que a regra do artigo 1.245 do CCivil é de simples garantia:

Direito Civil. Responsabilidade do construtor. Inteligência do art. 1.245 do Código Civil. Prazos de garantia e de prescrição. Recurso desprovido.


RSSTJ, a. 4, (14): 103-142, outubro 2010 141

O prazo de cinco (5) anos do art. 1.245 do Código Civil, relativo a responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, e de garantia e não de prescrição ou decadência. Apresentados aqueles defeitos no referido período, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional de vinte (20) anos. (REsp n. 5.522-MG, 4ª Turma, rel. em. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU 1º.07.1991)

Civil. Responsabilidade civil. Construtor. Prescrição. Inteligência do art. 1.245 do Código Civil.

I - Comprovado o nexo culpabilidade responde o construtor pelos vícios da construção e o prazo do artigo 1.245 do Cód. Civil em caso que tal é de garantia da obra, sendo que o demandante que contratou a construção tem prazo de 20 (vinte) anos para propor ação de ressarcimento, que é lapso de tempo prescricional.

II - Recurso não conhecido. (REsp n. 8.489-RJ, 3ª Turma, rel. em. Min. Waldemar Zveiter, DJU 24.06.1991)

Incorporação imobiliária. Defeitos de construção. Responsabilidade civil. Prescrição.

I - Defeitos de construção que ofendem a segurança e a solidez da obra. São compossíveis o art. 1.245 do Código Civil e o artigo 43, II, da Lei n. 4.591/1964, que não exausta a responsabilidade civil do incorporador, mas resguarda da falta de execução ou do retardamento injustifi cado da obra o adquiridor de unidade autônoma.

II - A prescrição, não sendo a ação redibitório nem quanti minoris, mas de completa indenização, é vintenária (art. 177 do Código Civil).

III - A natureza da via especial obsta a rediscussão de matéria de fato. Art. 1.222 do Código Civil, não prequestionado. Dissídio jurisprudencial não caracterizado. Art. 255, parágrafo único, Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Súmulas n. 279, n. 282, n. 291 e n. 369 do Supremo Tribunal Federal.

IV - Recursos especiais não conhecidos. (REsp n. 1.473-RJ, 4ª Turma, rel. em. Min. Fontes de Alencar, DJU 05.03.1990)

3. A causa foi julgada pelas instâncias ordinárias como sendo hipótese de

dano à segurança e à solidez do prédio, tal a sua fundamentação. Com isso, fi ca

afastada a questão discutida na doutrina, sobre a extensão da regra do artigo

1.245 para outros danos que, não se incluindo na defi nição do artigo 1.243,

também não chegam a ofender a segurança e solidez da construção (Silvio

Rodrigues, “Direito Civil”, III/261, 17ª, ed. Caio Mário, “Responsabilidade

Civil do Construtor”, For. 291/23-25; Humberto Th eodoro, “Construção -

Garantia de Segurança de Solidez”, Rev. Jurídica, 137/19-35).


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A responsabilidade que se presume sempre seja do construtor, pelos vícios

que atingem a segurança e a solidez, manifestados no prazo de cinco anos,

decorre da cláusula de garantia do artigo 1.245 do CC. Porém, essa regra

não exclui a ação do lesado que se proponha a provar a culpa do construtor,

por defeitos que resultem do cumprimento imperfeito, proposta a ação de

indenização com base na cláusula geral sobre a responsabilidade contratual,

expressa no artigo 1.056 do CC.

Assim, ainda que tivesse de examinar a questão partindo do pressuposto

de que os defeitos não tocaram na solidez e na segurança, poderia, em tese,

reconhecer a mesma responsabilidade.

4. Por fi m, devo referir que a divergência não fi cou demonstrada em termos

regimentais. O acórdão citado, sobre a ilegitimidade do autor, versou situação

diversa da destes autos. O r. acórdão do TACSP veio referido apenas pela ementa.

Posto isso, não conheço do recurso.

VOTO-VOGAL

O Sr. Ministro Fontes de Alencar: Sr. Presidente, estou de acordo com o

Sr. Ministro-Relator. S. Exª trabalhou na linha dos precedentes da Corte.

Súmula n. 195

SÚMULA N. 195

Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra

credores.

Referência:

CC/1916, arts. 106, 107 e 147, I.

Precedentes:

EREsp 24.311-RJ (2ª S, 15.12.1993 – DJ 30.05.1994)

EREsp 46.192-SP (CE, 09.03.1995 – DJ 05.02.1996)

REsp 13.322-RJ (3ª T, 15.09.1992 – DJ 13.10.1992)

REsp 20.166-RJ (4ª T, 11.10.1993 – DJ 29.11.1993)

REsp 24.311-RJ (3ª T, 08.02.1993 – DJ 22.03.1993)

REsp 27.903-RJ (3ª T, 1º.12.1992 – DJ 22.03.1993)

REsp 58.343-RS (3ª T, 13.03.1995 – DJ 10.04.1995)

Corte Especial, em 1º.10.1997

DJ 09.10.1997, p. 50.798

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL N. 24.311-RJ (93.0010645-7)

Relator: Ministro Barros Monteiro

Embargante(s): Banco Bradesco S/A

Embargado(s): Marco Antônio Elias Cury

Advogados: Mylena Machado Ribeiro e outros e Vanor Pereira da Rocha

EMENTA

Embargos de terceiro. Fraude contra credores.

Eficaz o negócio jurídico em sua origem, poderá deixar de

sê-lo, se sobrevier sentença constitutiva que lhe retire essa efi cácia

relativamente aos credores. Circunstância que não é suscetível de

operar-se no âmbito dos embargos de terceiro. Imprescindibilidade da

ação pauliana.

Embargos de divergência rejeitados.

ACÓRDÃO


Retomando o julgamento, decide a Segunda Seção do Superior Tribunal de

Justiça, por unanimidade, conhecer dos embargos e, por maioria, os rejeitar,

vencidos os Srs. Ministros Dias Trindade e Sálvio de Figueiredo, na forma do

relatório e notas taquigráfi cas precedentes que integram o presente julgado.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Antonio Torreão Braz, Costa Leite,

Waldemar Zveiter, Fontes de Alencar e Cláudio Santos.



Ministro Barros Monteiro, Relator

DJ 30.05.1994


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RELATÓRIO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: - Cuida-se de embargos de divergência opostos pelo Banco Bradesco S/A a acórdão da Eg. Terceira Turma, de relatoria

do eminente Ministro Cláudio Santos, assim ementado:

Civil. Processual Civil. Fraude contra credores. Embargos de terceiros. Ação pauliana.

O meio processual adequado para se obter a anulação de ato jurídico por fraude a credores não é a resposta a embargos de terceiro, mas a ação pauliana.

Abono da melhor doutrina e precedente do STJ (3ª Turma) (fl . 193).

Carreia o embargante como dissidente o julgado da C. Quarta Turma proferido no REsp n. 5.307-RS, relator o ilustre Ministro Athos Carneiro, cuja ementa resumiu a espécie nos seguintes termos:

Fraude contra credores. Apreciação em embargos de terceiro. Possibilidade.

Revestindo-se de seriedade as alegações de consilium fraudis e do eventus damni afi rmadas pelo credor embargado, a questão pode ser apreciada na via dos embargos de terceiro, sem necessidade de o credor ajuizar ação pauliana. Tema dos efeitos da sentença.

Recurso especial conhecido pela divergência pretoriana, mas não provido.

Admitidos os embargos para processamento, o embargado deixou de

oferecer a impugnação.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): - 1. Preambularmente, acha-se estampada de modo bem nítido a divergência de julgados acerca da interpretação do direito em tese. Enquanto o decisum ora embargado não admite a apreciação da fraude contra credores em sede de embargos de terceiro, o aresto trazido como paradigma permite-a, independentemente do ajuizamento da ação pauliana.

Conheço, pois, dos embargos.

2. Volta à baila neste feito antigo tema, sobre o qual controverte a doutrina e a respeito do que não chegou a completo consenso a Suprema Corte à época em que lhe incumbia o controle da legislação infraconstitucional.


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 149

À luz do disposto nos arts. 106 e 107 do Código Civil, a doutrina

tradicional sustenta que a hipótese é de anulabilidade do ato translativo havido

entre o devedor-alienante e o terceiro-adquirente. Posta a questão nestes termos,

considerando-se o ato como anulável, não se vê como possa a matéria ser objeto

de exame no âmbito mesmo dos embargos de terceiro. É o que deixara bem

evidenciado o Ministro Eduardo Ribeiro quando do julgamento do REsp n.

13.322-RJ, in verbis:

O objeto dos embargos é limitado. Destina-se, apenas, a desfazer o ato de constrição judicial. O embargado, defendendo-se, não amplia o objeto do processo, embora possa alargar o número de questões a serem decididas pelo juiz. Assim, não haverá espaço para que se profi ra sentença, anulando ato que, aliás, não interessa apenas ao embargante, mas também ao terceiro, adquirente do bem. Seria indispensável o litisconsórcio, inviável nas circunstâncias.

Cumpre ter-se em conta que, em se tratando de anulabilidade, seria necessário proferir sentença constitutiva, para que o bem voltasse ao patrimônio do devedor. A hipótese é bem diversa da nulidade, caso em que o juiz se limita a reconhecer e declarar a invalidade do ato jurídico.

Nesse exato sentido, aliás, a observação de Cândido Rangel Dinamarco, de

conformidade com a qual:

Quem visse na fraude pauliana causa de anulabilidade, não estaria autorizado a dispensar a ação revocatória para a anulação do ato, só depois sendo admissível a constrição sobre o bem: a anulação é um prius lógico da responsabilidade patrimonial a restabelecer-se, e, sem ela, o bem alienado não responde (“Fraude Contra Credores Alegada nos Embargos de Terceiro”, in “Fundamento do Processo Civil Moderno”, p. 438, 2ª ed.).

Para o Ministro Moreira Alves,

Por outro lado, em face do sistema acolhido pelo nosso Código Civil (arts. 106 a 113), a fraude contra credores é defeito que acarreta a anulação do negócio jurídico. E, como se sabe, em virtude do artigo 147 desse mesmo Código, o negócio jurídico anulável só deixa de produzir efeitos depois de anulado por sentença judicial, não podendo a anulação ser pronunciada de ofício. Para decretá-la, é mister a utilização da ação pau1iana, em que é autor o credor prejudicado pela fraude, e réus, em litisconsórcio passivo necessário, os participantes do negócio jurídico a ser desconstituído (em regra, o devedor insolvente e o terceiro benefi ciado), se a ação for julgada procedente. Que há litisconsórcio passivo necessário é indubitável em face do atual direito processual civil brasileiro, uma vez que, como é evidente, não se pode desconstituir um negócio jurídico bilateral,


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sem a participação de todos aqueles que o celebraram. (Voto-vista prolatado no ERE n. 90.934-RJ, in RTJ 100, p. 735).

E conclui S. Exª em seu douto voto:

Daí, não ter eu dúvida de que a alegação de fraude contra credores exige reconvenção.

E, em embargos de terceiro, não é admissível, dada a diversidade de ritos, reconvenção.

Por isso tenho como corretas essas observações de Hamilton de Moraes e Barros (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IX, 2ª ed., n. 190, p. 376-377):

A fraude contra credores gera apenas a anulabilidade do ato fraudulento, o qual somente se desfaz por força da sentença procedente da ação destinada a desconstituí-lo. Enquanto não postulada e obtida a anulação, o ato em fraude a credores é válido.

A fraude à execução, ao contrário, não impede, por força do disposto no art. 592, V, do Código de Processo Civil, que os atos de execução se pratiquem sobre os bens alienados ou gravados com ônus real, tudo em fraude à execução. Em tema de fraude à execução, tudo se passa como se alienação ou o ônus não existissem. É que lhes nega efi cácia a ordem jurídica. Não, assim, a fraude contra credores, já dissemos que ela é de desfazer-se pelo êxito da ação pauliana, de procedimento ordinário.

Já vimos, no número 188 destes comentários, que os embargos de terceiro não comportam reconvenção. Também não tem forma de reconvenção a defesa que possa oferecer o embargo. Quando o Legislador quer que a contestação tenha valor reconvencional, ele é intencionalmente expresso, como ocorreu por exemplo, quanto à defesa na ação renovatória.

Por isso, ao defender-se na ação de embargos de terceiro, não pode o embargado postular a anulação do ato jurídico, argüindo que foi praticado em fraude a credores. Não contemplam, assim, os embargos de terceiros a defesa fundada em fraude a credores. Sabemos que existem julgados que a prestigiam, desacolhendo os embargos de terceiro, porque reconheceram, nas hipóteses decididas, a fraude contra credores. Não é essa, entretanto, a melhor escola e os exemplos não merecem frutifi car. Fulmina-se, como que de plano, o ato, jurídico, sem dar oportunidade de defendê-lo àqueles que participaram da sua celebração.

Ressalte-se que o ato praticado em fraude a credores não é ato nulo, mas ato simplesmente anulável. Exatamente para desfazer tais atos existe ação própria, a ação pauliana, ou revocatória, de rito ordinário. Num procedimento ordinário poderiam também ser atacados por reconvenção,


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 151

se ali ela fosse invocável em face dos fundamentos da ação. Acontece, porém, que descabe reconvenção em embargos de terceiro e não tem força de reconvenção e defesa que o embargado pode apresentar, eis que a controvérsia é limitada à licitude ou ilicitude da inclusão do bem na execução.

Além de ser impossível misturar ações com procedimentos diferentes, como seriam os embargos e a pauliana, diversas ainda quanto aos seus objetos, mostra o art. 109 do Código Civil a diversidade dos sujeitos. Sendo a pauliana ação destinada a revogar ato fraudulento, devem ser réus, necessariamente, em litisconsórcio, todos os participantes do ato impugnado e não os vamos encontrar nos embargos de terceiro, ação especial de objeto mais limitado.

A alegação de fraude contra credores não é apenas defesa contra o ataque do autor (caso em que admitiria sua colocação como exceção substancial), mas é, também, ataque a terceiro (o devedor), que passa a ser litisconsorte por causa desse ataque. Daí, a imprescindibilidade da reconvenção, que, por sua vez, só é cabível quando admissível, o que, no caso, não ocorre. (RTJ 100, p. 738-739).

O aresto trazido à colação como paradigma (REsp n. 5.307-RS) entendera

que, “nestes casos, demonstrada a fraude ao credor, a sentença não irá anular a

alienação, mas simplesmente, como nos casos de fraude à execução, conduzirá

à inefi cácia do ato fraudulento perante o credor embargado, permanecendo o

negócio válido entre os contratantes, o executado-alienante e o embargante-

adquirente”. Para aquele julgado, cuida-se de uma sentença de caráter

dominantemente declaratório, tudo se passando como se dá nos casos de fraude

à execução.

A ser assim, ter-se-ia, porém, consoante anota Nélson Nery Júnior, “uma

sentença prolatada inutiliter data, isto é, inutilmente, sem nenhuma carga de

efi cácia, à luz do art. 47, caput, do Código de Processo Civil (“Fraude Contra

Credores e os Embargos de Terceiro”, in RJTJESP vol. 77, p. 23).

Além do mais, a perfi lhar-se a diretriz manifestada pelo aresto-modelo,

estar-se-ia equiparando dois institutos (fraude à execução e fraude contra

credores), a que a lei atribui tratamento distinto. Segundo o estatuído no art.

592, do CPC, fi cam sujeitos à execução os bens: “V - alienados ou gravados com

ônus real em fraude de execução.”

Não se acha aí, com efeito, contemplada a hipótese de fraude contra

credores.


152

Cândido Rangel Dinamarco, ao refutar a assertiva de que a sentença

proferida nesses casos possua natureza meramente declaratória negativa, aduz

que:

Toda a minha discordância tem assento na teoria da inefi cácia superveniente, exposta no parágrafo anterior, bem como no próprio sistema do Código Civil, que para a possibilidade de fazer incidir a penhora sobre o bem alienado, exige que antes seja movida e tenha sucesso a actio pauliana: antes, essa possibilidade não existe e a nova situação superveniente é obra da sentença, que então, conforme entendimento geral, por isso mesmo se diz constitutiva.

Muito mais convincente é Liebman, ao dizer que a sentença, em casos assim, “produzirá nas relações dos interessados essa especial modificação jurídica consistente na revogação do ato. Será, pois, uma sentença constitutiva”. E, escrevendo especificamente para o direito brasileiro, diz que essa sentença “restabelece sobre os bens alienados não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas, de maneira que possam ser abrangidos pela execução a ser feita”; nesse restabelecimento e não mera certifi cação de inefi cácia, reside a novidade jurídica que caracteriza o provimento como constitutivo (obra citada, p. 437-438).

Por sinal, para este emérito processualista, não se cuida de hipótese de

anulabilidade e, sim, de inefi cácia sucessiva ou eventual. O negócio jurídico

celebrado entre o executado-alienante e o terceiro-adquirente constitui ato

originariamente efi caz, apesar da fraude que o circunda e o envolve. Conforme

ainda lembra em sua brilhante construção:

Celebrado o ato e sendo válido, ele estará originariamente dotado de todo o leque de efeitos que as partes houverem programado e a lei lhe destinar, independentemente de qualquer consideração acerca de eventual fraude a credores. Se a actio pauliana não for intentada (ou se os pressupostos de sua procedência não forem demonstrados), a efi cácia perdurará e a fraude perpetrada não terá tido qualquer relevância na vida jurídica das partes ou do terceiro possivelmente lesado (ob. mencionada, p. 436).

Daí a imprescindibilidade da ação pauliana, mesmo para quem, como

Dinamarco, reputa a hipótese como de ineficácia sucessiva ou eventual.

Enquanto não impugnado o negócio jurídico ou não acolhida a impugnação

é ele plenamente efi caz. “A retirada da efi cácia, no caso de negócio jurídico

fraudulento, constitui um prius lógico do retorno da responsabilidade executiva

incidente sobre ele e não pode o particular, por ato seu concluir desde logo que

o ato é inefi caz, ou ditar-lhe por si mesmo a inefi cácia, para com isso obter o ato

constritivo na execução” (Dinamarco, ob. citada, p. 440).


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 153

Eis, portanto, a sua conclusão fundamental:

A fraude a credores não é suscetível de discussão nos embargos de terceiro, porque o negócio fraudulento é originariamente eficaz e só uma sentença constitutiva negativa é capaz de lhe retirar a efi cácia prejudicial ao credor. Essa sentença de desconstituição é a que acolhe a chamada “ação pauliana” e, sem ou antes que ela seja dada, o bem não responde pela obrigação do vendedor e a penhora é indevida e ilegal. (ob. citada, p. 441).

No REsp n. 13.322-RJ já aludido, o preclaro Relator, Ministro Eduardo

Ribeiro, considerou admissível confi gurar-se aí uma hipótese de inefi cácia -

sucessiva ou eventual. São suas palavras textuais:

Boa parte da doutrina atual sustenta, entretanto, que não se trata de anulabilidade mas de inefi cácia. Podem-se apontar, realmente, várias objeções sérias ao entendimento tradicional.

A anulação importa repor as partes no estado anterior, o que pode resultar em benefício para o devedor que, fraudulentamente, transferiu o bem. Voltaria ele a seu patrimônio, com a obrigação de restituir o preço que recebera.

Consoante as circunstâncias, isso envolverá enriquecimento, que não é de nenhum modo visado pelo reconhecimento do vício.

Importa garantir - esta a razão de ser da pauliana - que o bem não seja subtraído à execução. Não se justifi cam consequências que a isso ultrapassem, notadamente na medida em que possam signifi car ganho para o alienante.

Mais adequado, assim, que se admita confi gure a hipótese caso de inefi cácia. E por assim concluírem, existem autores a sustentar que o provimento judicial, a propósito, seria meramente declaratório, podendo deferir-se também em embargos de terceiro.

Considero que se faz aí indevida equiparação à fraude de execução, instituto nitidamente diverso. Convenci-me do acerto das observações de DINAMARCO, no trabalho já citado, mostrando que, ao contrário do que sucede naquela, não há uma inefi cácia originária. Em um caso, existe também um atentado ao exercício de uma função estatal, o que não se verifi ca na fraude contra credores. Nesta, o negócio é efi caz em seu nascimento mas poderá deixar de sê-lo se sobrevier sentença, constitutiva e não declaratória, que lhe retire a efi cácia, relativamente aos credores. Se assim é, não pode haver penhora, a não ser depois de proferida sentença, com aquele conteúdo. Nos embargos de terceiro isso não é dado fazer.

Em suma, prestando a adesão de meu voto a tal entendimento, tenho

que não se pode dispensar o actio pauliana. Efi caz o negócio jurídico em sua

origem, poderá deixar de sê-lo, se sobrevier sentença constitutiva que lhe retire


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essa efi cácia relativamente aos credores. E, isso não é suscetível de operar-se no

âmbito restrito dos embargos de terceiro.

3. Em face do exposto, rejeito os embargos.

É como voto.

VOTO

O Sr. Ministro Antônio Torreão Braz: - Sr. Presidente, em recente voto,

que proferi como relator na Quarta Turma, adotei a mesma tese do acórdão ora

embargado: a impossibilidade de ação pauliana em embargos de terceiro.

Acompanho o eminente relator, rejeitando os embargos.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Costa Leite: - Perfeitamente caracterizado o dissídio interpretativo, impende conhecer dos embargos. Como acentuou o eminente Relator, “enquanto o decisum ora embargado não admite a apreciação da fraude contra credores em sede de embargos de terceiro, o aresto trazido como paradigma permite-a, independentemente do ajuizamento da ação pauliana”.

Fico com o entendimento estampado no acórdão da e. Terceira Turma, na esteira do voto do ilustre Relator, que analisou percucientemente o thema

decidendum, à luz de melhor doutrina.

Na fraude contra credores, ao contrário do que ocorre com a fraude a execução, não há uma inefi cácia originária.

Com efeito, o negócio jurídico é efi caz em sua origem, como enfatiza Dinamarco, podendo deixar de sê-lo mediante sentença constitutiva que lhe retire essa efi cácia relativamente aos credores, o que não é suscetível de operar-se no âmbito restrito dos embargos de terceiro, tal como concluiu o voto do Ministro Barros Monteiro. Impõe-se o ajuizamento da ação pauliana.

Com essas breves considerações, também rejeito os embargos.

VOTO VENCIDO

O Sr. Ministro Dias Trindade: Sr. Presidente, segundo tenho votado, e o fi z

recentemente na 4ª Turma acompanhando o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo,


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 155

entendo que a pretensão pauliana pode ser apresentada perfeitamente no

âmbito dos embargos de terceiro, e este tem amplitude sufi ciente para contê-la.

Peço vênia para fi car com o acórdão paradigma, conhecendo dos embargos

e os recebendo.

VOTO-VOGAL

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter: - Sr. Presidente, data venia do Sr.

Ministro Dias Trindade, rejeito os embargos.

VOTO-VOGAL

O Sr. Ministro Fontes de Alencar: Sr. Presidente, não vejo como apreciar

a matéria em sede de embargos de terceiro, porque o adquirente do bem não

integra a relação processual nesses embargos.

Acompanho o Sr. Ministro-Relator, data venia dos que entendem em

contrário.

VOTO VENCIDO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo: Sem embargo dos fortes argumentos

em contrário, peço vênia para acompanhar o Sr. Ministro Dias Trindade, pelos

argumentos já expendidos em precedentes desta Corte, assinalando que só se

torna possível a discussão da fraude contra credores no âmbito dos embargos de

terceiros se da relação jurídica processual participar o executado, uma vez que não

se pode desconstituir um ato jurídico sem a participação das partes nele envolvidas.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL N. 46.192-SP (94.321490)


Embargante: Fazenda do Estado de São Paulo


156

Embargada: Destilaria Caiman S/A

Advogados: Paula Nelly Dionigi e outros e José Alayon e outros

EMENTA

Fraude contra credores. Embargos de terceiro/Ação pauliana. A

fraude é discutível em ação pauliana, e não em embargos de terceiro.

Precedentes da 1ª, 3ª e 4ª Turmas e da 2ª Seção do STJ. Embargos de

divergência conhecidos pela Corte Especial, mas rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte

Especial do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas

taquigráfi cas a seguir, por maioria, conhecer dos embargos de divergência e os

rejeitar, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs.

Ministros Bueno de Souza e Jesus Costa Lima que conheciam dos embargos

e os recebiam. Os Srs. Ministros Assis Toledo, Edson Vidigal, Garcia Vieira,

Waldemar Zveiter, Fontes de Alencar, Peçanha Martins, Demócrito Reinaldo,

José Dantas, Antônio Torreão Braz, Américo Luz, Antônio de Pádua Ribeiro e

Costa Leite votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justifi cadamente, os

Srs. Ministros Eduardo Ribeiro, José de Jesus Filho, Luiz Vicente Cernicchiaro

e Hélio Mosimann. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Cid Flaquer

Scartezzini. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro William Patterson.


Ministro William Patterson, Presidente


DJ 05.02.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Nilson Naves: - O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo

submeteu à 1ª Turma o recurso especial da Fazenda do Estado de São Paulo,

relatando-o dessa maneira:


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 157

Com fundamento na letra c do admissivo constitucional, a Fazenda do Estado de São Paulo interpõe recurso especial contra decisão proferida pela Décima Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, mantendo sentença de primeiro grau, inadmitiu a discussão, em sede de embargos de terceiro, sobre a questão relativa à fraude contra credores, porquanto no rito estabelecido para aquele impede-se a plena discussão da insolvência do devedor e da ma-fé do adquirente, sendo o meio apropriado, na espécie, a ação pauliana (folhas 294-296).

Alega a recorrente que o v. acórdão recorrido, assim decidindo, divergiu de julgado de outro Tribunal (folhas 299-301).

Contra-arrazoado o recurso (folhas 312-314), foi deferido o seu seguimento no juízo primeiro de admissibilidade (folhas 316-317), subindo os autos a esta instância superior, vindo-me conclusos para julgamento.

Foi o recurso conhecido pelo dissídio, mas a Turma lhe negou provimento,

em acórdão consoante a seguinte ementa:

Processual Civil. Embargos de terceiro. Fraude contra credores. Hipótese de não cabimento. Ação pauliana, como meio processual adequado. Precedente.

Consoante entendimento assente neste colendo Tribunal, o meio processual adequado para se obter a anulação de ato jurídico, por fraude a credores, é a Ação Pauliana, e não a resposta a Embargos de Terceiro.

Para se desfazer um ato em que se alega fraude de credores, indispensável trazer para a relação processual, pela citação, o devedor insolvente e a pessoa que com ele celebrou o ato jurídico acerca do qual se pretende seja reconhecido o vício.

Recurso a que se nega provimento, por unanimidade.

Daí os embargos, nos quais o Estado alegou:

Contudo, a tese jurídica acolhida pelos eminentes integrantes da Turma, ao negar provimento ao recurso especial, diverge frontalmente do entendimento da C. Quarta Turma, como se depreende do exame do v. acórdão prolatado, no Recurso Especial n. 5.307-RS, publicado no DJ de 08.03.1993, cuja ementa reza:

Fraude contra credores. Apreciação em embargos de terceiro. Possibilidade. Revestindo-se de seriedade as alegações de consilium fraudis e do eventus damni afi rmadas pelo credor embargado, a questão pode ser apreciada na via dos embargos de terceiro, sem necessidade de o credor ajuizar ação pauliana. Tema dos efeitos da sentença. Recurso especial conhecido pela divergência pretoriana, mas não provido.


158

Razão assiste, data venia, aos Senhores Ministros da Quarta Turma, pelos motivos constantes do próprio voto do Ministro Relator Athos Carneiro, proferido no acórdão paradigma, ...

A Subprocuradoria-Geral da República emitiu parecer pela rejeição dos

embargos, in litteris:

3. Verifi cada a divergência foram admitidos os embargos (fl s. 362).

4. No mérito, contudo, entendemos que deve prevalecer a orientação preconizada no v. acórdão embargado, que tem a prestigiá-la a jurisprudência hoje assente no Colendo Supremo Tribunal Federal:

Fraude contra credores. Embargos de terceiro. Ação pauliana. A ação própria para anular o ato viciado por fraude contra credores é a pauliana, sendo incabível a pretensão em via de embargos de terceiro, conforme se fi rmou na mais recente jurisprudência do Plenário e das Turmas do STF. Recurso extraordinário que se conhece, pelo dissídio jurisprudencial, mas a que se nega provimento.

Embargos de terceiro. Fraude contra credores. O meio processual adequado para se obter a anulação de negócio jurídico viciado de fraude contra credores é a ação pauliana e não os embargos de terceiro. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Assim sendo, manifesta-se o Ministério Público Federal no sentido de que a E. Corte conheça dos embargos, mas os rejeite.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): - Há divergência, motivo por que

conheço dos embargos. Aliás, o REsp n. 5.307, colacionado pela ora embargante,

também serviu para caracterizar divergência no seio da 2ª Seção, que, naquele

momento, conheceu por unanimidade dos embargos, tal a parte inicial do voto

do Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator):

1. Preambularmente, acha-se estampada de modo bem nítido a divergência de julgados acerca da interpretação do direito em tese. Enquanto o decisum ora embargado não admite a apreciação da fraude contra credores em sede de embargos de terceiro, o aresto trazido como paradigma permite-a, independentemente do ajuizamento da ação pauliana.


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 159

Conheço, pois, dos embargos.

2. Volta à baila neste feito antigo tema, sobre o qual controverte a doutrina e a respeito do que não chegou a completo consenso a Suprema Corte à época em que lhe incumbia o controle da legislação infraconstitucional.

À luz do disposto nos arts. 106 e 107 do Código Civil, a doutrina tradicional sustenta que a hipótese é de anulabilidade do ato translativo havido entre o devedor-alienante e o terceiro-adquirente. Posta a questão nestes termos, considerando-se o ato como anulável, não se vê como possa a matéria ser objeto de exame no âmbito mesmo dos embargos de terceiro ...

Os embargos de divergência a que estou me referindo, opostos ao acórdão

prolatado no REsp n. 24.311, foram rejeitados, por maioria de votos, pela 2ª

Seção (vencidos os Srs. Ministros Dias Trindade e Sálvio de Figueiredo). Eis a

ementa do acórdão:

Embargos de terceiro. Fraude contra credores. Efi caz o negócio jurídico em sua origem, poderá deixar de sê-lo, se sobrevier sentença constitutiva que lhe retire essa efi cácia relativamente aos credores. Circunstância que não é suscetível de operar-se no âmbito dos embargos de terceiro. Imprescindibilidade da ação pauliana. Embargos de divergência rejeitados. (Sr. Ministro Barros Monteiro, DJ de 30.05.1994).

Em sentido análogo, ver das Turmas que compõem a 2ª Seção esses

julgados, pelas respectivas ementas:

- Embargos de terceiro. Fraude contra credores. Consoante a doutrina tradicional, fundada na letra do Código Civil, a hipótese é de anulabilidade, sendo inviável concluir pela invalidade em embargos de terceiro, de objeto limitado, destinando-se apenas a afastar a constrição judicial sobre bem de terceiro. De qualquer sorte, admitindo-se a hipótese como de inefi cácia, essa, ao contrário do que sucede com a fraude de execução, não é originária, demandando ação constitutiva que lhe retire a efi cácia. (REsp n. 13.322, Sr. Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 13.10.1992).

- Civil. Processual Civil. Fraude contra credores. Embargos de terceiro. Ação pauliana. O meio processual adequado para se obter a anulação de ato jurídico por fraude a credores não é a resposta a embargos de terceiro, mas a ação pauliana. Abono da melhor doutrina e precedente do STJ (3ª Turma). (REsp n. 27.903, relator para o acórdão Sr. Ministro Cláudio Santos, DJ de 22.03.1993).

- Fraude contra credores. Não há discutir fraude contra credores em embargos de terceiro. Recurso especial atendido. Maioria. (REsp n. 20.166, Sr. Ministro Fontes de Alencar, DJ de 29.11.1993).


160

Em conformidade com os antecedentes da minha 2ª Seção, cuja

posição identifi ca-se com a do acórdão embargado, e à vista do parecer da

Subprocuradoria-Geral da República, voto pela rejeição dos embargos. Dos

embargos conheço, mas os rejeito.

VOTO

O Sr. Ministro Bueno de Souza: Senhor Presidente, peço a mais respeitosa

vênia para divergir deste douto entendimento. Animar-me-ia a ter vista dos

autos para um voto mais minucioso quanto ao tema, mas resumirei assim:

o código não contempla o assim chamado meio processual designado ação

pauliana. Ação pauliana é pretensão. É assunto, portanto, de direito material;

designa a alegação de consilium fraudis e de dano causado a terceiro decorrente

de concílio em que convieram contratantes.

Com o advento do Código de 1973, alegou-se que não existiria mais, no

Direito Brasileiro, a ação de imissão na posse, porquanto era ela expressamente

contemplada no Código de 1939. A doutrina e a jurisprudência repudiaram este

entendimento, argumentando que a ação de imissão na posse era designação de

uma pretensão, e não correspondia a defi nição de um rito procedimental, que o

código, numa terminologia herdada do passado, chama de ação. Uma vez que,

diante da contestação que o exeqüente credor traz aos embargos de terceiro,

põe-se diante do juiz a alegação de consilium fraudis e de dano decorrente. Uma

vez que esta alegação determina a observância do rito procedimental ordinário,

não vejo como, numa época como a nossa, em que se quer a simplifi cação o

quanto possível do processo, impor-se a paralisação indispensável do processo

de execução, enquanto que as partes vão, provavelmente à procura de outro juízo

(não, o da execução) -, porque prevenção não haverá, pois não há conexão nem

continência e a execução fi ca estacionada em algum subúrbio da ordem jurídica,

enquanto as partes se deleitam no requinte da assim chamada ação pauliana:

pretensão deduzida pelo exeqüente embargado para afastar a objeção constante

dos embargos. Penso que se recomendaria maior refl exão.

Ante o exposto, pedindo respeitosas vênias para permanecer nesse

entendimento, conheço dos embargos, ante a notoriedade da divergência e os

recebo.

É como voto.


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 161

VOTO-VOGAL

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro: - Sr. Presidente, ouvi

atentamente os debates. Trata-se de matéria de alta significação posta à

deliberação da Corte.

Cuida-se de saber se é possível, em ação de embargos de terceiros, apurar-

se a ocorrência de fraude contra credores. Minha tendência é, em princípio,

no sentido de evitar óbices ao curso do processo; porque, conforme tenho

aqui reiteradamente salientado, o processo visa facilitar a aplicação do direito

material e não difi cultá-la. No caso, porém, há aspecto que, a meu ver, é de

difícil superação, porquanto os embargos de terceiros atacam ato de constrição

judicial, e a ação pauliana visa, exatamente, à anulação de ato de transmissão

da propriedade, praticado de forma fraudulenta. É uma ação anulatória de ato

jurídico. É uma ação, cuja a sentença a ser proferida, é de caráter constitutivo.

Torna-se difícil conciliar uma ação em que se visa uma sentença constitutiva,

com uma outra ação que se objetiva apenas uma sentença de desconstituição

de um ato de constrição judicial. Poder-se-ia perquirir: seria cabível ação

declaratória incidental nos embargos de terceiros? Confesso que meditei sobre

a matéria, enquanto se travavam os debates e achei difícil conceber isto, porque

não há, no caso, qualquer relação jurídica conexa com aquela versada nos

embargos de terceiro. Até sobre este aspecto pareceu-me difícil.

O Sr. Ministro Bueno de Souza: - Eminente Ministro, permita-me uma

breve interrupção. A conexão reside nisto: em que terceiro impugna o ato

judicial de apreensão enquanto, aquele a quem este ato favorece, em resposta,

sustento a inexistência do direito que o terceiro embargante alega, ao impugnar

o ato judicial de apreensão.

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro: - Agradeço o aparte do

Eminente Ministro Bueno de Souza, mas, mesmo assim, continuo com a

difi culdade de conciliar as duas ações - a pauliana com os embargos de terceiro

porque, conforme salientava, a hipótese que se poderia admitir, em tese, seria

aquela atinente à ação declaratória incidental nos embargos de terceiros. Mas,

ainda assim, acho difícil aceitá-la, porque teríamos, nessa ação declaratória

incidental, de citar o terceiro alienante como litisconsorte necessário. Então

seria uma ação declaratória incidental que extravasaria do próprio âmbito, que


162

a doutrina lhe vem delineando. Seriam desvirtuados os embargos e também

a própria ação declaratória incidental, que veio para simplifi car o processo e

não para complicá-lo, o que aconteceria em razão da necessidade de chamar ao

feito o terceiro alienante. Em razão dessas circunstâncias, há difi culdade grande

para adotar-se a tese suscitada com grande brilhantismo pelo Ministro Bueno

de Souza. Continuarei a meditar sobre o tema, mas, até o momento, as minhas

convicções são no sentido daquelas sustentadas pelo Ilustre Ministro-Relator, a

quem acompanho.

VOTO

O Sr. Ministro Costa Leite: Acompanho o voto do Sr. Ministro-Relator,

data venia.


Relator: Ministro Eduardo Ribeiro

Recorrente: Elja Majer Szpacenkopf - espólio

Recorrido: Hélvio Gomes Pacheco

Advogados: Fernando Neves da Silva e outros e Hugo Mosca e outros

EMENTA


Consoante a doutrina tradicional, fundada na letra do Código

Civil, a hipótese é de anulabilidade, sendo inviável concluir pela

invalidade em embargos de terceiro, de objeto limitado, destinando-se

apenas a afastar a constrição judicial sobre bem de terceiro.

De qualquer sorte, admitindo-se a hipótese como de inefi cácia,

essa, ao contrário do que sucede com a fraude de execução, não é

originária, demandando ação constitutiva que lhe retire a efi cácia.


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 163

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros

da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso

especial pela alínea c, mas lhe negar provimento. Participaram do julgamento

os Srs. Ministros Dias Trindade, Waldemar Zveiter e Nilson Naves. Ausente,

justifi cadamente, o Sr. Ministro Cláudio Santos.



Ministro Eduardo Ribeiro, Relator

DJ 13.10.1992

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro: - Cuidam os autos de embargo de terceiro,

opostos por Helvio Gomes Pacheco, objetivando liberar imóvel de constrição

judicial ocorrida na execução movida pelo espólio de Elja Majer Szpacenkopf

contra Benefi ciência Brasil Portugal. Afi rmou que alienado anteriormente à

execução, estando o título devidamente registrado. Em defesa, alegou-se que

fraudulenta a transmissão do bem.

A decisão de primeiro grau, favorável ao embargante, foi confi rmada, ao

entendimento de que fraude contra credores deve ser discutida em ação própria.

No especial, em que se convertera o extraordinário, sustentou-se que o

aresto recorrido dissentira de outros julgados, no que se refere à inviabilidade de

examinar-se alegação de fraude contra credores, nos embargos de terceiro.

Inadmitido o especial, foi manifestado agravo de instrumento. Provido,

subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro (Relator): - A questão em debate -

possibilidade de a fraude contra credores ser reconhecida em embargos de


164

terceiro - é antiga e ainda não se pode dizer pacifi cada. O recorrente enumera diversos acórdãos do Supremo Tribunal no sentido de que seria possível mas, nos últimos anos, aquela Corte já se orientara no outro sentido.

A doutrina tradicional, atenta ao que está expresso no Código Civil, entende que a hipótese é de anulabilidade. Efetivamente é o que resulta, em princípio, dos artigos 106 e 107 daquele Código. Tendo-se o ato como anulável, parece-me bastante difícil admitir-se que a anulação possa fazer-se no processo em exame.



Some-se a isso, a circunstância de os embargos de terceiro sujeitarem-se a procedimento especial, o mesmo estabelecido para as medidas cautelares, que não se coaduna com o contraditório amplo, peculiar à pauliana.

Salienta DINAMARCO, a meu ver com inteira razão, que, a ser de modo diverso, haveria violação do disposto no artigo 591 do CPC. (Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro - in - Fundamentos do Processo Civil Moderno - Rev. Trib. - 1986 - p. 422-3). Se o ato é apenas anulável, o bem não se encontraria no patrimônio do devedor alienante e não seria possível penhorá-lo. As hipóteses em que isso pode ocorrer estão previstas no artigo 592, que cogita da fraude de execução, mas não de fraude contra credores.

Boa parte da doutrina atual sustenta, entretanto, que não se trata de anulabilidade mas de inefi cácia. Podem-se apontar, realmente, várias objeções sérias ao entendimento tradicional.

A anulação importa repor as partes no estado anterior, o que pode resultar em benefício para o devedor que, fraudulentamente, transferiu o bem. Voltaria ele a seu patrimônio, com a obrigação de restituir o preço que recebera. Consoante as circunstâncias, isso envolverá enriquecimento, que não é de nenhum modo visado pelo reconhecimento do vício.


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 165

Importa garantir - esta a razão de ser da pauliana - que o bem não seja subtraído à execução. Não se justifi cam conseqüências que a isso ultrapassem, notadamente na medida em que possam signifi car ganho para o alienante. Mais adequado, assim, que se admita confi gure a hipótese caso de inefi cácia. E por assim concluírem, existem autores a sustentar que o provimento judicial, a propósito, seria meramente declaratório, podendo deferir-se também em embargos de terceiro.

Considero que se faz aí indevida equiparação à fraude de execução, instituto nitidamente diverso. Convenci-me do acerto das observações de DINAMARCO, no trabalho já citado, mostrando que, ao contrário do que sucede naquela, não há uma inefi cácia originária. Em um caso, existe também um atentado ao exercício de uma função estatal, o que não se verifi ca na fraude contra credores. Nesta, o negócio é efi caz em seu nascimento mas poderá deixar de sê-lo se sobrevier sentença, constitutiva e não declaratória, que lhe retire a efi cácia, relativamente aos credores. Se assim é, não pode haver penhora, a não ser depois de proferida sentença, com aquele conteúdo. Nos embargos de terceiro isso não é dado fazer.

Em vista do exposto, conheço, em virtude do dissídio, mas nego provimento.

RECURSO ESPECIAL N. 20.166-RJ

Relator: Ministro Fontes de Alencar

Recorrente: Ricardo Victor Dimitrescu

Recorrido: CBB - Fomento Mercantil Ltda.

Advogados: Milton Telles de Sant ’Anna e outro e Ivan Luis Nunes

Ferreira e outros

EMENTA

Fraude contra credores.

Não há discutir fraude contra credores em embargos de terceiros.

Recurso especial atendido.

Maioria.


166

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribuna1 de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, vencidos os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo e Dias Trindade, convocado nos termos do art. 1º da Emenda Regimental n. 3/1993. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Torreão Braz e Barros Monteiro.

Brasília (DF), 11 de outubro de 1993 (data do julgamento).

Ministro Fontes de Alencar, Presidente e Relator

DJ 29.11.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Fontes de Alencar: Trata-se de recurso especial com fulcro no art. 105, III, da Constituição Federal contra decisão proferida pela Eg. 2ª Câmara do Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro, encimada

pela seguinte ementa:

Embargos de terceiro. Notória a insolvência e a fraude a credores, esta pode ser reconhecida e declarada nos embargos de terceiro.

Improcedência do pedido.

Desprovimento do primeiro apelo e provimento do apelo adesivo. (fl . 90)

Em sua irresignação alega o recorrente violação dos arts. 106 a 109, do Código Civil e 2º, do Código de Processo Civil, além de dissídio jurisprudencial, sustentando, em síntese, serem inviáveis embargos de terceiro para anular negócio jurídico inquinado de fraude contra credores.

Pelo despacho de fl. 113, foi o recurso indeferido, porém veio a ser

processado em virtude do provimento do agravo de instrumento.

VOTO

O Sr. Ministro Fontes de Alencar (Relator): Discute-se nos presentes

autos a possibilidade de admissão dos embargos de terceiro para anular negócio

jurídico inquinado de fraude contra credores.


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 167

Ao contrário do que sufraga o aresto, adoto a corrente doutrinária e

jurisprudencial de somente admitir discussão de fraude contra credores em ação

pauliana e não, embargos de terceiro.

Quando do julgamento do REsp n. 6.902-MG, de que fui relator, ao

proferir voto registrei:

Com clareza e segurança ressalta HAMILTON DE MORAES E BARROS, em seus “Comentários ao Código de Processo Civil”:

A fraude contra credores gera apenas a anulabilidade do ato fraudulento, o qual somente se desfaz por força da sentença procedente da ação destinada a desconstituí-lo. Enquanto não postulada e obtida a anulação, o ato em fraude a credores é válido.

A fraude à execução, ao contrário, não impede, por força do disposto no art. 592, do Código de Processo Civil, que os atos de execução se pratiquem sobre os bens alienados ou gravados com ônus real, tudo em fraude à execução. Em tema de fraude à execução, tudo se passa como se a alienação ou o ônus não existissem. É que lhe nega efi cácia a ordem jurídica. Não, assim, a fraude contra credores, já dissemos que ela é de desfazer-se pelo êxito da ação pauliana, de procedimento ordinário.

Já vimos, no número 188 destes comentários, que os embargos de terceiro não comportam reconvenção. Também não tem força de reconvenção a defesa que possa oferecer o embargado. Quando o legislador quer que a contestação tenha valor reconvencional, ele é intencionalmente expresso, como ocorreu, por exemplo, quanto à defesa na ação renovatória.

Por isso, ao defender-se na ação de embargos de terceiro, não pode o embargado postular a anulação do ato jurídico, argüindo que foi praticado em fraude a credores. Não contemplam, assim, os embargos de terceiro a defesa fundada em fraude a credores. Sabemos que existem julgados que a prestigiam, desacolhendo os embargos de terceiro porque reconheceram, nas hipóteses decididas, a fraude contra credores. Não é essa, entretanto, a melhor escola e os exemplos não merecem frutifi car. Fulmina-se, como que de plano, o ato jurídico, sem dar oportunidade de defendê-lo àqueles que participaram de sua celebração.

Ressalta-se que o ato praticado em fraude a credores não é ato nulo, mas ato simplesmente anulável. Exatamente para desfazer tais atos existe ação própria, a ação pauliana, ou revocatória, de rito ordinário. Num procedimento ordinário poderiam também ser atacados por reconvenção, se ali ela fosse invocável em face dos fundamentos da ação. Acontece, porém, que descabe reconvenção em embargos de terceiro e não tem força de reconvenção a defesa que o embargado pode apresentar, eis


168

que a controvérsia é limitada à licitude ou ilicitude da inclusão do bem na execução.

Além de ser impossível misturar ações com procedimentos diferentes, como seriam os embargos e a pauliana, diversas ainda quanto aos seus objetos, mostra o artigo 109 do Código Civil a diversidade dos sujeitos. Sendo a pauliana ação destinada a revogar ato fraudulento, devem ser réus, necessariamente, em litisconsórcio, todos os participantes do ato impugnado e não os vamos encontrar nos embargos de terceiro, ação especial de objeto mais limitado. (op. cit. p. 376-377, vol. IX, 2ª ed., Forense - Rio - 1988).

Com inegável brilho assinalou o eminente Ministro Rafael Mayer ao votar nos ERE n. 86.173:

... Tenha-se em vista, notadamente, que a ação pauliana tem em mira a desconstituição de um ato anulável, portanto válido enquanto não desfeito por decreto judicial, sendo incabível fazê-lo num procedimento de embargos em que não cabe reconvenção, sem a participação do devedor e réu preferencial, e como que invertendo o objetivo desta ação limitada com resultante prejuízo à defesa (RTJ 96/683).

De sua vez, aclarando o tema, o eminente Ministro Moreira Alves, em voto-vista que proferiu no ERE n. 90.934, explicitou:

A alegação de fraude contra credores não é apenas defesa contra o ataque do autor (caso em que admitiria sua colocação como exceção substancial), mas é, também, ataque a terceiro (o devedor), que passa a ser litisconsorte por causa desse ataque. Daí, a imprescindibilidade da reconvenção, que, por sua vez, só é cabível quando admissível, o que, no caso, não ocorre.

(...)

O negócio jurídico anulável é válido e efi caz enquanto não é discutido, por causa do vício, mediante sentença judicial. É o que, em outras palavras, dispõe o art. 152 do Código Civil. Ora, se a sentença prolatada nos embargos de terceiro, a esse respeito, fosse de mera inefi cácia desse negócio em face do embargado, ter-se-ia que o negócio jurídico de alienação continuaria válido, porque não fora desconstituído, mas, apesar de válido, seria inefi caz com a relação ao credor exequente.

O eminente Ministro Néri da Silveira, relator para o acórdão no RE n. 98.584-SP, perante o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 16 de maio de 1984, em seu voto registrou:


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 169

Em primeiro lugar, são os atos jurídicos praticados em fraude contra credores anuláveis e não nulos, em face·de normas expressas no Código Civil (arts. 106 e 107). Em decorrência, a decisão para desconstituí-los, é de natureza condenatória, não sendo, assim, possível pronunciá-la, sem que se chamem a integrar a relação processual as partes contratantes. (RTJ 113/1.217).

É oportuno recordar que a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal por um longo período oscilou, ora pela admissão dos embargos de terceiro, ora pela ação pauliana, para a apreciação de fraude contra credores.

Dos arestos que admitiam a discussão de fraude contra credores em embargos de terceiro, destacam-se: REs n 26.767 (RTJ 03/709), n. 25.032 (RTJ 23/164), n. 70.300 (RTJ 57/514), n. 75.793 (TRJ 68/527), n. 71.240 (70/124), n. 83.858 (RTJ 77/658), n. 86.255 (RTJ 80/305) e n. 90.934 (RTJ 95/842).

Em sentido contrário, isto é, somente permitindo a discussão de fraude contra credores através de ação pauliana, são os seguintes julgados: REs n. 71.162 (RTJ 60/494), n. 85.132, n. 81.455, n. 86.173 (RTJ 96/683) e n. 86.746 (RTJ 87/972).

(...)

Dentre os julgados modernos do Supremo Tribunal Federal estão os ERE n. 98.584, sendo relator para o acórdão o eminente Ministro Néri da Silveira, julgados em 16.05.1984 - Pleno, RE n. 110.116, relatado pelo eminente Ministro Rafael Mayer, perante a 1ª Turma em 19.09.1986 e os AgRg n. 114.107 e RE n. 113.012, julgados em 1987, perante a 2ª Turma, relatados pelo eminente Ministro Carlos Madeira, tendo o acórdão deste último a seguinte ementa:

Fraude contra credores. Embargos de terceiros. Ação pauliana.

O negócio jurídico viciado pela fraude contra credores é anulável por via da ação pauliana.

Impropriedade dos embargos de terceiro para esse fi m.

Jurisprudência do Supremo Tribunal.

Não discrepa desse entendimento a 3ª Turma desta Corte, que, à

unanimidade, acolhendo o voto do relator Ministro Cláudio Santos, assim

decidiu:



Abono da melhor doutrina e precedente do STJ (3ª Turma).


170

Dou por assentado, pois, que não há discutir fraude contra credores em

embargos de terceiros.

Em face do exposto, conheço do recurso e o atendo para julgar

improcedente a ação, invertendo o ônus da sucumbência.

VOTO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo: Sr. Presidente, rogo vênia a V. Exª

para não conhecer do recurso, na linha, aliás, de precedente desta Turma, de que

foi relator o Sr. Ministro Athos Carneiro, o REsp n. 5.307-RS, com a seguinte

ementa: (lê)

Fraude contra credores. Apreciação em embargos de terceiro. Possibilidade.

Revestindo-se de seriedade as alegações de consilium fraudis e do eventus damni afi rmadas pelo credor embargado, a questão pode ser apreciada na via dos embargos de terceiro, sem necessidade de o credor ajuizar ação pauliana. Tema dos efeitos da sentença.

Recurso especial conhecido pela divergência pretoriana, mas não provido (julgamento datado do dia 16 de junho de 1992).

Naquele julgado, filiei-me à corrente majoritária, votando com o Sr. Ministro-Relator.

É sabido ser esta matéria das mais polêmicas, oscilando a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, onde predominava o entendimento pela impossibilidade, na linha, aliás, dos precedentes citados por V. Exª. Mas no RE n. 90.934 adotou posicionamento diverso.

É certo também que no “VI Encontro Nacional de Tribunais de Alçada” se fi xou orientação no sentido de ser admissível o reconhecimento da fraude contra credores no âmbito dos embargos de terceiro, desde que ao processo tivesse sido convocado o executado, por não se poder desconstituir um negócio jurídico sem a participação das partes nele envolvidas. Nesse sentido, inclusive, pronunciei-me algumas vezes nos Tribunais de Minas Gerais.

Com tais considerações, adotando a mesma linha que abracei no referido REsp n. 5.307-RS, colho do voto nele proferido pelo seu relator, o Sr. Ministro Athos Carneiro:

É notório cuidar-se de questão das mais controvertidas, em doutrina como na jurisprudência, a da possibilidade de a fraude a credores ser exitosamente


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 171

suscitada na impugnação a embargos do terceiro adquirente. Sustentam muitos, em ponto de vista que terminou por merecer o apoiamento do Pretório Excelso (v.g., RE n. 110.106, RTJ 119/897), a absoluta necessidade da ação pauliana, por cuidar-se de ação de anulação, destinada a revogar o ato lesivo aos interesses dos credores, e cujo efeito “é restaurar o patrimônio do devedor, pondo o seu patrimônio com a mesma resistência fi nanceira que possuía antes da prática dos atos fraudatórios, de modo a proporcionar aos credores a possibilidade de plena satisfação dos seus créditos” (Serpa Lopes, “Curso de Direito Civil”, v. 1, n. 310). Eficácia, pois, constitutiva negativa a da sentença, anulando-se o(s) ato(s) de alienação ou oneração de bens, motivo pelo qual indispensável a citação dos partícipes, alienante e adquirente, do(s) ato(s) jurídico(s) afi rmado(s) fraudulentamente praticado(s).

Aceitam outros, como o fez o v. aresto recorrido, ser cabível a invocação da fraude a credores, na impugnação à ação incidental de embargos de terceiro ajuizada pelo adquirente. Assim também entendo, motivado pela consideração maior de que o processo moderno deve apresentar-se instrumento de restauração célere e efi ciente dos direitos violados. Casos apresentam-se com frequência, em que as circunstâncias indicam, por vezes às escâncaras, o prejuízo do credor e o consilium fraudis de parte do adquirente. Remeter o credor, em nome da ortodoxia doutrinária, aos caminhos longos, penosos e demorados da ação pauliana, parece, venia concessa, uma demasia, quando está posta em juízo demanda incidental em que a questão poderá perfeitamente ser resolvida.

Nestes casos, demonstrada a fraude ao credor, a sentença não irá anular a alienação, mas simplesmente, como nos casos de fraude à execução conduzirá à ineficácia do ato fraudatório perante o credor embargado, permanecendo o negócio válido entre os contratantes, o executado-alienante e o embargante-adquirente.

A sentença terá, destarte, caráter dominantemente declaratório, pois declarará a validade e eficácia do ato de constrição e a possibilidade de o bem fraudulentamente alienado responder pela dívida, embora mantido no patrimônio do adquirente. Tudo, assim, como se passa nos casos de fraude à execução, deslocando-se a discussão do plano do direito material para o plano predominante processual. Aliás, o eminentíssimo Enrico Túlio Liebman, tratando dos “bens alienados em fraude contra os credores”, sustenta que a conseqüência da ação pauliana será apenas a de eliminar os prejuízos aos credores: “Em outras palavras, restabelece sobre os bens alienados não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas, de maneira que possam ser abrangidos pela execução a ser feita. É isso, na verdade, o que todos querem dizer, encontrando, porém, dificuldade para exprimir este efeito meramente processual com os conceitos usuais do direito privado” (“Processo de Execução”, Saraiva, 1963, 2ª ed., n. 44).

Em face do exposto, renovando a vênia, não conheço do recurso.


172

VOTO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: Sr. Presidente, no mesmo sentido do

voto de V. Exª pronunciei-me nos dois precedentes já referidos nesta assentada,

ou seja, no Recurso Especial n. 6.902, em que V. Exª foi Relator, e no Recurso

Especial n. 5.307, Relator o Sr. Ministro Athos Carneiro, no qual prevaleceu o

entendimento contrário, se não me engano, por voto-desempate do Sr. Ministro

Bueno de Souza.

Mantenho o entendimento, Sr. Presidente, acompanhando o voto de V.

Exª pelas razões apontadas.

VOTO

O Sr. Ministro Dias Trindade: Sr. Presidente, na Terceira Turma, pelo

menos em uma oportunidade, fi quei vencido por entender que seria possível

uma discussão da questão da fraude de credores na ação de embargos de

terceiros. Creio que, nesses precedentes da Terceira Turma a que V. Exª se

referiu, eu ainda não fazia parte dela. Depois, não tive mais ocasião de votar. Por

isso, peço vênia a V. Exª para acompanhar o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo.

VOTO DESEMPATE

O Sr. Ministro Torreão Braz: - A controvérsia cifra-se em saber se pode o exeqüente, em embargos de terceiro, argüir a existência de fraude contra credores.

O ato fraudulento é impugnável pela ação pauliana, de procedimento ordinário, fi gurando no polo passivo o devedor insolvente, a pessoa que tiver com ele celebrado o contrato viciado ou terceiros adquirentes que tenham procedido de má-fé e devendo o autor provar o eventus damni, ou seja, o prejuízo causado pelo ato fraudulento, o estado de insolvência do alienante e, se oneroso o ato, o conhecimento dessa situação pela outra parte, e o consilium fraudis, circunstância dispensável na hipótese de doação (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “Instituições de Direito Civil”, 1º ed., vol. I/379).

Em se tratando de anulabilidade, assevera PONTES DE MIRANDA, depende sempre da propositura da ação, em processo próprio, afastada a exceção dilatória ou peremptória. Cabe a reconvenção - que não é exceção, mas ação - se o direito processual o admitir.


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 173

Os embargos de terceiro são uma ação de procedimento especial cuja

fi nalidade se restringe à verifi cação da legitimidade ou ilegitimidade do ato de

constrição judicial. Por isso, conforme nota com propriedade HAMILTON

DE MORAES E BARROS, a sentença que decidir os embargos de terceiro

não fará coisa julgada em relação ao domínio ou à nulidade do título da dívida,

podendo essas controvérsias ser discutidas e decididas em outra ação proposta

para tal fi m específi co (“Comentários”, Forense, vol. IX/313).

Um dos requisitos exigidos ao cabimento da reconvenção, além da

conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa, reside na

uniformidade do procedimento. O código de 1939 era expresso (art. 192, VI),

quando a reconvenção era oferecida com a contestação. Obtempera, entretanto,

CALMON DE PASSOS que, embora peça autônoma hoje, ela se insere no

mesmo procedimento. “Consequentemente, - conclui - essa uniformidade,

ainda que não expressa, é conseqüência lógica do simultaneus processus. Inclusive,

poder-se-ia construir a regra por analogia com o disposto no art. 292, § 1º, III, e

§ 2º” (“Comentários”, Forense, vol. III/313).

Pode-se admitir - e autores de alto coturno são receptivos à ideia - o

cabimento da reconvenção nas ações de procedimento especial que, uma vez

contestada, devam observar o procedimento ordinário. No direito processual

vigente, muitas das ações que compõem o Livro IV, Título I, seguem essa

diretriz, mas os embargos de terceiro não se encontram entre elas. Mesmo em

tais hipóteses, porém, há um obstáculo a ser considerado. Na defi nição escorreita

de PAULA BATISTA, “reconvenção é a ação proposta pelo réu contra o autor,

no mesmo feito e juízo em que é demandado”. Como incluir na demanda,

sem desfi gurá-la, o devedor ou o terceiro adquirente, quando se sabe que, nos

embargos de terceiro, a relação processual é estabelecida entre o embargante e o

exeqüente ou o autor do feito em que ocorreu a constrição?

O STF, em acórdão de 1981, entendeu possível o reconhecimento de

fraude contra credores em embargos de terceiro, com dispensa da ação pauliana,

quando notória a insolvência do devedor. Data venia, em que pese à autoridade

do prolator da decisão, a diretriz esposada briga com o sistema. Pois o estado de

insolvência constitui um dos pressupostos da ação pauliana e a sua extensão ou

o fato de tornar-se pública não possui aptidão para modifi car os princípios que

regem a matéria, mesmo porque outros pressupostos hão de ser observados.

É irrespondível, a meu ver, a sábia ponderação do saudoso Ministro Cunha

Peixoto no voto que então proferiu:


174

Acontece, porém, que, como assinada Ruy Rebelo Pinto, a fraude de credores tem como conteúdo o binômio “prejuízo - má-fé” como instrumento à alienação dos bens; e como estado absoluto de sua confi guração, a insolvência do devedor.

Portanto, para que se possa apurar a declaração de fraude para resultar a anulação do ato jurídico, tem-se de provar seja o artifício malicioso, capaz, e tenha como objeto lesar os demais credores. Ora, não é admissível que se consiga uma prova desta natureza em um processo cujo rito é especial e diminutos os prazos para a produção de provas.

Por outro lado, impõe-se a citação das duas partes do binômio: credor e devedor. Ora, a regra geral é a formação do processo apenas entre embargante e embargado-exeqüente.

O problema demanda uma solução legislativa. A edição de lei alterando o capítulo relativo aos embargos de terceiro para permitir a reconvenção nos casos de fraude contra credores, com a citação dos que devem fi gurar no polo passivo e a transformação do procedimento em ordinário, parece-me o caminho correto, porque mantém íntegros os princípios que regem o nosso ordenamento jurídico.

Do quanto foi exposto, conheço o recurso pela alínea c e lhe dou provimento, acompanhando o voto do relator.



Recorrente: Banco Bradesco S/A

Recorrido: Marco Antônio Elias Cury

Advogados: Fernando Freitas Pereira e outros, Vanor Pereira da Rocha

EMENTA





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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial pelo dissídio, mas lhe negar provimento. Votaram com o Relator os Ministros Nilson Naves, Eduardo Ribeiro e Dias Trindade. Ausente, justifi cadamente, o Ministro Waldemar Zveiter.

Brasília (DF), 08 de fevereiro de 1993 (data do julgamento).



DJ 22.03.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cláudio Santos: - Trata-se de recurso especial, com fulcro no art. 105, inc. III, alíneas a e c, da Constituição Federal, manifestado de decisão da Primeira Câmara do Eg. Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio

de Janeiro, assim ementada:

Embargos de terceiro. Penhora realizada nos autos de execução por título extrajudicial. Hipótese de fraude contra credores. Julgamento de procedência. Confi rmação da sentença.

Execução proposta pelo Banco contra o avalista, além de outros co-obrigados, em 11.07.1985, recaindo a penhora em imóvel que o referido executado havia alienado a seu descendente, por escritura registrada em 13.05.1985, já sabendo ele do inadimplemento da obrigação e protesto do respectivo título, este ocorrido a 08 de maio. O título exequendo fora emitido por empresa de que é sócia a esposa do avalista-alienante e ascendente do adquirente. Este embargou, para liberar o imóvel adquirido, daquele ato judicial constritivo, ao que se opôs o Banco-embargado, sustentando a ocorrência de fraude contra credores e a possibilidade de ser esta declarada, bem como a inefi cácia do negócio jurídico, na presente ação. Tudo parece conduzir, efetivamente, à conclusão de que o referido vício aconteceu, mas, como o seu efeito é a anulabilidade do ato translativo, torna-se irrecusável a necessidade de ação direta para desconstituí-lo. E esta é a pauliana, provida de cognição ampla e de legitimação específi ca.

Inefi cácia, só se se tratasse de fraude à execução. Esta porém, inocorre. De confi rmar-se, pelos próprios termos, a sentença fundada nesse entendimento.

Apelo improvido. (fl . 78).


176

Sustenta o recorrente negativa de vigência ao art. 107, do Código de

Processo Civil, além de dissídio jurisprudencial.

O recurso foi inadmitido, contudo, provi agravo de instrumento para

melhor exame.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Cláudio Santos (Relator): - Sr. Presidente, diz o recorrente,

Banco Bradesco S.A., em seu recurso especial, o seguinte:

A sentença de 1ª instância (fl s. 54-56) prestiguo a tese do embargante e a 1ª Câmara do Tribunal de Alçada do Estado do Rio de Janeiro em julgamento unânime (fl s. 78) confi rmou a sentença, reconhecendo a existência de Fraude a Credores, porém remetendo o Recorrendo às vias próprias para ver seu direito reconhecido, ... (fl . 137).

É contra essa decisão que o Banco Bradesco recorre excepcionalmente.

Indiquei o adiamento do presente recurso, que estava em pauta na sessão passada, para conferir, exatamente, julgados nossos a respeito da tese quanto à impossibilidade da alegação de fraude a credores, em ação de embargos de terceiro. Conferi precedente do qual foi Relator Originário o Eminente Sr. Ministro Dias Trindade (REsp n. 27.903-7-RJ), julgado em sessão de 1º de dezembro de 1992, tendo eu divergido de S. Exª. e proferido voto-vista no qual concluí, acompanhado pelos eminentes demais julgadores, no sentido da impropriedade daquela via dos embargos de terceiro, para discussão sobre a fraude contra credores, sendo apropriada, no caso, a ação pauliana. Relembrei, naquela ocasião, inclusive, precedente desta Turma, do qual foi Relator o Eminente Sr. Ministro Eduardo Ribeiro, no Recurso Especial n. 13.322-RJ, assim ementado:


Consoante a doutrina tradicional, fundada na letra do Código Civil, a hipótese é de anulabilidade, sendo inviável concluir pela invalidade em embargos de terceiro, de objeto limitado, destinando-se apenas a afastar a constrição judicial sobre bem de terceiro.

De qualquer sorte, admitindo-se a hipótese como de ineficácia, esta, ao contrário do que sucede com a fraude de execução, não é originária, demandando ação constitutiva que lhe retire a efi cácia.


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Tendo em vista tais precedentes, conheço do recurso pelo dissídio, por estar

este caracterizado, conforme constatado, inclusive, no agravo de instrumento

por mim provido para a subida do recurso especial, mas nego-lhe provimento

para manter a decisão recorrida.

É o voto.



Relator para o acórdão: Ministro Cláudio Santos

Recorrente: Banco Bradesco S/A

Recorrido: Marco Antonio Elias Cury

Advogado: Fernando Freitas Pereira e outros e Vanor Pereira da Rocha

EMENTA

Civil. Processual Civil. Fraude contra credores. Embargos de terceiros.

Ação pauliana.

O meio processual adequado para se obter a anulação de ato

jurídico por fraude a credores não é a resposta a embargos de terceiros,

mas a ação pauliana.


ACÓRDÃO



notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial,

e, por maioria, negar-lhe provimento, vencido o Sr. Ministro Relator. Lavrará

o acórdão o Sr. Ministro Cláudio Santos. Participaram do julgamento os Srs.

Ministros Cláudio Santos, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro.


178

Brasília (DF), 1º de dezembro de 1992 (data do julgamento).


Ministro Cláudio Santos, Relator para o acórdão

DJ 22.03.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Dias Trindade: Banco Bradesco S/A interpos recurso

extraordinário, convertido em recurso especial, de acórdão proferido pela

Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro que negou

provimento a apelação interposta em autos de embargos de terceiro opostos

por Marco Antonio Elias Cury, visando desconstituir penhora que recaiu sobre

imóvel que adquirira de seu genitor.

Sustenta dissídio jurisprudencial com acórdãos que acatam a tese da

discussão da fraude a credores em embargos de terceiro, independente da ação

pauliana.

Processando o recurso, vieram os autos a este Tribunal.

É como relato.

VOTO

O Sr. Ministro Dias Trindade (Relator): Acha-se comprovada a divergência

jurisprudencial que motivou a admissão do presente recurso, travada em torno

da possibilidade de se discutir, em embargos de terceiro, pretensão Pauliana, de

sorte a assegurar o direito de credores, em face de concerto de fraude.

E estou em que os acórdãos divergentes melhor decidiram a controvérsia,

de modo a ensejar tal discussão, independentemente da propositura de ação

própria.

É de dizer que a doutrina de CÂNDIDO DINAMARCO, em trabalho

publicado na Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo,

bem delinea a questão, para alguns insuperável, da anulabilidade do negócio em

fraude contra credores, segundo expressão do art. 106 do Código Civil, para tê-

lo apenas por inefi caz, em relação ao credor, como o faz o Código de Processo

Civil em relação à fraude de execução, evitando-se situações como as que,


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 179

exemplifi cativamente, enumera, em que prejudicado fi caria apenas o adquirente,

em favor do devedor. E, posta a solução da demanda em termos de inefi cácia

parcial do negócio, cabível é a alegação de fraude, formulada na resposta à ação

de embargos de terceiro, tanto mais quando, como no caso em exame, todas as

partes legitimadas passivamente para uma ação pauliana foram citadas.

Recusado o exame da questão, em termos de fraude contra credores, desde

a sentença, é evidente que deixou de ser examinada a matéria de fato e provas

pelas instâncias ordinárias.

Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso e lhe dar provimento,

para anular o processo, a partir da sentença, de sorte a que, afastada a preliminar

de inadequação da via processual, outra seja proferida sobre a existência de

fraude contra credores (art. 106-113 do Código Civil).

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Cláudio Santos: Presidente, debate-se, nestes autos, a controvertida questão da possibilidade de admitir-se a discussão sobre fraude a credores em embargos de terceiros. De longa data, os tribunais tem assumido posições confl itantes, refl etindo inclusive o dissídio que grassa na doutrina. Basta dizer que o Colendo Supremo Tribunal Federal, nas duas últimas oportunidades, em que seu Pleno se posicionou sobre o assunto, concluiu dois julgamentos no mesmo dia, a 10 de setembro de 1981, e nestes dois julgamentos, pronunciou-se em sentidos opostos. Nos Embargos no Recurso Extraordinário n. 86.173-PA, Relator o Sr. Ministro Rafael Mayer, decidiu o Excelso Pretório:

Fraude contra credores. Ação pauliana. Embargos de terceiro (impropriedade). O meio processual adequado para se obter anulação de negócio jurídico viciado de fraude contra credores é a Ação Pauliana não os Embargos de Terceiro. Embargos de divergência conhecidos e rejeitados.

Noutro julgamento, concluído na mesma data, no Recurso Extraordinário

n. 90.934-RJ, Relator o Eminente Ministro Décio Miranda, assim se expressou

a Suprema Corte:

Civil. Fraude contra credores. Possibilidade de seu reconhecimento em embargos de terceiro. Notoriedade da insolvência do devedor capaz de dispensar a ação pauliana. Protestos cambiais em grande número que o adquirente não podia ignorar. Embargos conhecidos por unanimidade e rejeitados por voto de desempate.


180

Exatamente, ao proferir voto de desempate, o Douto Ministro Xavier

de Albuquerque disse: “De acordo com esses pronunciamentos anteriores, e,

desempatando o julgamento nesse caso, ainda em que em antagonismo com

a decisão hoje proferida em caso idêntico, o meu voto é pela rejeição dos

embargos”.

Daí para frente, parece que o Supremo resolveu adotar as duas correntes.

Com efeito, nos Recursos Extraordinários n. 110.106-SP e n. 102.564-SP,

ambos da relatoria do Ministro Rafael Mayer, entendeu a 1ª Turma daquela

Corte que a ação própria para anular o ato viciado era a pauliana, não sendo

possível sua discussão em sede de embargos de terceiros.

Outra vertente, considerando a peculiaridade de certos casos, entretanto,

admitiu a discussão do tema nos embargos de que se cuida. É exemplo a decisão

proferida no Recurso Extraordinário n. 84.503-RJ, Relator o Eminente Ministro

Aldir Passarinho, onde a discussão foi tolerada, em face da excepcionalidade do

caso, segundo consta da ementa.

Na doutrina, como disse, também há alguma discussão em torno do assunto,

porém, aquela mais autorizada tem se colocado no sentido da impossibilidade

de discussão da matéria na ação de embargos de terceiro. Assim se manifestou

o processualista Nelson Néri Junior em artigo de doutrina publicado na Revista

de Processo n. 23, concluindo da seguinte forma:

De tudo quanto foi exposto, podemos enunciar as seguintes conclusões: a) a fraude contra credores torna o ato passível de anulação (arts. 106 e 107, CC); b) somente a nulidade pode ser argüida em contestação; c) a anulação de ato jurídico por fraude contra credores deverá ser pretendida em ação própria - pauliana (art. 109, CC), ou em reconvenção; d) é vedado o ajuizamento de reconvenção em embargos de terceiro por incompatibilidade de ritos procedimentais; e) o litisconsórcio passivo formado na ação pauliana é necessário - unitário; f ) a anulação do ato fraudulento proferida incidenter tantum não é possível, porquanto acarreta a prolação de sentença inutiliter data, em face do litisconsórcio passivo necessário-unitário da ação pauliana. (fl s. 98-99)

No mesmo sentido, porém qualifi cando o ato de inefi caz e não de anulável,

o Sr. Dr. Cândido Rangel Dinamarco em conclusões, em alentado trabalho, diz:

Sobre as colunas representadas por essas colocações centrais, foi possível construir o raciocínio que me conduziu pela inadmissibilidade da alegação de fraude contra credores, como defesa no processo dos embargos de terceiro (n. 11). Essa conclusão fi cou inteiramente confi rmada, apesar de me parecer inadequado


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o argumento assentado na suposta necessariedade do litisconsórcio passivo na ação pauliana (n. 14). Considero irrespondível o argumento de que, havendo no direito positivo brasileiro a previsão de duas diferentes espécies de fraude, caracterizando-se elas por graus diferentes de gravidade e só no caso de uma delas a lei processual prevendo a pronta responsabilidade do bem alienado ou gravado (a fraude de execução, art. 593, inc. V) -, ao intérprete não é lícito igualá-las no tratamento repressivo que elas merecem e, com isso, eliminar toda a diferença de tratamento que a lei lhes devota. É preciso compreender cada instituto jurídico a partir da ratio que o justifi ca e dos objetivos que o norteiam, sem desprezo pela raiz que o prega à realidade das nossas vidas e que são as normas de direito positivo. Legem habemus e ao intérprete não se permite desconsiderá-la a esse ponto, máxime quando toda uma sólida construção doutrinária está a amparar a distinção feita por ela e essa distinção encontra plena justifi cação nos objetivos do instituto em exame. (“Fraude Contra Credores Alegada nos Embargos de Terceiro”, in RJTJESP, LEX-97, p. 30).

No mesmo sentido, artigo de Mário Aguiar Moura, e até mesmo do advogado do Banco do Brasil, Dr. Manoel Justino Bezerra Filho, a escrever sobre a questão, onde conclui aconselhando que, em tais situações, além da contestação aos embargos de terceiros, o interessado promova a ação pauliana, pleiteando a sua distribuição por dependência, para então a matéria ser discutida na ação ordinária.

Estou de pleno acordo com a doutrina exposta.

De mais a mais, Sr. Presidente, há um precedente desta Turma no Recurso Especial n. 13.322, do Rio de Janeiro, de cujo julgamento, aliás, não participei. O Relator foi o Exmo. Sr. Ministro Eduardo Ribeiro e seu acórdão porta esta ementa:



De qualquer sorte, admitindo-se, esta, ao contrário do que sucede com a fraude de execução, não é originária, demandando ação constitutiva que lhe retire a efi cácia.

Assim, também entendo e tratando-se de uma questão de direito não comporta o tema aquela duplicidade de vias ou de vertentes que o Colendo Supremo Tribunal Federal adotou nos seus últimos julgamentos a respeito do tema. Mesmo cuidando-se de hipótese de insolvência notória, a matéria, para mim, está reservada à ação de espectro mais amplo, qual seja, a pauliana.


182

De modo que, de conformidade com o precedente da Turma, no sentido

de não admitir a discussão sobre fraude a credores em sede de embargos de

terceiros, pedindo vênia ao Eminente Sr. Ministro Dias Trindade, divirjo do seu

voto, conhecendo do recurso, mas lhe negando provimento.

É o voto.

VOTO

O Sr. Ministro Nilson Naves: Fico com o voto do Sr. Ministro Cláudio

Santos, pedindo licença ao Sr. Ministro Dias Trindade, até porque, sobre o

assunto em pauta, já existe precedente da Turma.

VOTO

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro: - Sr. Presidente, fui o Relator do

precedente citado e, pelas razões nele expostas, também peço vênia ao Sr.

Ministro Dias Trindade para acompanhar o Sr. Ministro Cláudio Santos.

RECURSO ESPECIAL N. 58.343-RS (94.0040276-7)

Relator: Ministro Costa Leite

Recorrente: Boeira Assessoria Aduaneira Ltda.

Recorrido: Aluísio M. B Saggin e Companhia Ltda.

Advogados: Ruy Fernando Zoch Rodrigues e outros

Luciano Borges de Medeiros e outro

EMENTA


Inviável o reconhecimento de fraude contra credores em sede de

embargos de terceiro.

Precedentes. Recurso conhecido e provido.


RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 183

ACÓRDÃO


Turma do Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com os votos e notas

taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-

lhe provimento. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Nilson Naves,

Eduardo Ribeiro e Cláudio Santos.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Waldemar Zveiter.


Ministro Cláudio Santos, Presidente

Ministro Costa Leite, Relator

DJ 10.04.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Costa Leite: - Trata-se de recurso especial manifestado

por Boeira Assessoria Aduaneira Ltda., com espeque na alínea c do permissivo

constitucional, contra acórdão da e. Segunda Câmara Cível do Tribunal de

Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, sob a alegação de que, ao confi rmar

sentença que julgara improcedentes embargos de terceiro, declarando inefi caz

a alienação do imóvel objeto da constrição judicial, dissentiu de julgados deste

Superior Tribunal, os quais timbram em remarcar que a fraude contra credores

não pode ser reconhecida em sede de embargos de terceiro.

Processado e admitido o recurso, subiram os autos.

É o relatório, Senhor Presidente.

VOTO

O Sr. Ministro Costa Leite (Relator): - Controverte-se em torno da

possibilidade de a fraude contra credores ser reconhecida em sede de embargos

de terceiro. Sustentando tratar-se de hipótese de inefi cácia do negócio jurídico

em relação ao credor, a sentença admitiu ser possível o reconhecimento, assim

como o acórdão, não obstante este sufragar o entendimento de que se cuida da

hipótese de anulabilidade.


184

A questão é antiga e tem suscitado amplo debate, apresentando-se

perfeitamente confi gurado o dissídio de interpretação, com os acórdãos trazidos

a cotejo estampando a orientação em que se fi xou a e. Segunda Seção deste

Tribunal.

As duas Turmas que a integram posicionaram-se em sentido contrário à

tese que prevaleceu nas instâncias ordinárias, como se colhe, dentre outros, dos

acórdãos proferidos nos REsp n. 13.322-0-RJ (Terceira Turma) e n. 20.166-8-

RJ (Quarta Turma), assim enunciado o primeiro, da lavra do eminente Ministro

Eduardo Ribeiro:



De qualquer sorte, admitindo-se a hipótese como de ineficácia, esta, ao contrário do que sucede com a fraude de execução, não é originária, demandando ação constitutiva que lhe retire a efi cácia.

Com efeito, trate-se de hipótese de anulabilidade, consoante a doutrina

tradicional, cuide-se de hipótese de inefi cácia, nas águas do entendimento

doutrinário hoje majoritário, é inviável o reconhecimento de fraude contra

credores em sede de embargos de terceiro, mostrando-se irrecusáveis os

seguintes argumentos expendidos no precedente cuja ementa transcrevi, que

peço vênia para incorporar ao meu voto:

A questão em debate - possibilidade de a fraude contra credores ser reconhecida em embargos de terceiro - é antiga e ainda não se pode dizer pacifi cada. O recorrente enumera diversos acórdãos do Supremo Tribunal no sentido de que seria possível mas, nos últimos anos, aquela Corte já se orientara no outro sentido.

A doutrina tradicional, atenta ao que está expresso no Código Civil, entende que a hipótese é de anulabilidade. Efetivamente é o que resulta, em princípio, dos artigos 106 e 107 daquele Código. Tendo-se o ato como anulável, parece-me bastante difícil admitir-se que a anulação possa fazer-se no processo em exame.



RSSTJ, a. 4, (14): 143-185, outubro 2010 185


Some-se a isso, a circunstância de os embargos de terceiro sujeitarem-se a procedimento especial, o mesmo estabelecido para as medidas cautelares, que não se coaduna com o contraditório amplo, peculiar à pauliana.

Salienta DINAMARCO, a meu ver com inteira razão, que, a ser de modo diverso, haveria violação do disposto no artigo 591 do CPC (Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro - in - Fundamentos do Processo Civil Moderno - Rev. Trib. - 1986 - p. 422-3). Se o ato é apenas anulável, o bem não se encontraria no patrimônio do devedor alienante e não seria possível penhorá-lo. As hipóteses em que isso pode ocorrer estão previstas no artigo 592, que cogita da fraude de execução, mas não de fraude contra credores.

Boa parte da doutrina atual sustenta, entretanto, que não se trata de anulabilidade mas de inefi cácia. Podem-se apontar, realmente, varias objeções sérias ao entendimento tradicional.

A anulação importa repor as partes no estado anterior, o que pode resultar em benefício para o devedor que, fraudulentamente, transferiu o bem. Voltaria ele a seu patrimônio, com a obrigação de restituir o preço que recebera. Consoante as circunstâncias, isso envolverá enriquecimento, que não é de nenhum modo visado pelo reconhecimento do vício.

Importa garantir - esta a razão de ser da pauliana - que o bem não seja subtraído à execução. Não se justifi cam conseqüências que a isso ultrapassem, notadamente na medida em que possam significar ganho para o alienante. Mais adequado, assim, que se admita confi gure a hipótese caso de inefi cácia. E por assim concluírem, existem autores a sustentar que o provimento judicial, a propósito, seria meramente declaratório, podendo deferir-se também em embargos de terceiro.

Considero que se faz aí indevida equiparação à fraude de execução, instituto nitidamente diverso. Convenci-me do acerto das observações de DINAMARCO, no trabalho já citado, mostrando que, ao contrário do que sucede naquela, no há uma inefi cácia originária. Em um caso, existe também um atentado ao exercício de uma função estatal, o que não se verifi ca na fraude contra credores. Nesta, o negócio é efi caz em seu nascimento mas poderá deixar de sê-lo se sobrevier sentença, constitutiva e nóo declaratória, que lhe retire a efi cácia, relativamente aos credores. Se assim é, nóo pode haver penhora, a nóo ser depois de proferida sentença, com aquele conteúdo. Nos embargos de terceiro isso nóo é dado fazer.

Do quanto exposto, Senhor Presidente, conheço do recurso e lhe dou

provimento, para julgar procedentes os embargos de terceiro, invertidos os ônus

da sucumbência. É como voto.

Súmula n. 196

SÚMULA N. 196

Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer

revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de

embargos.

Referências:

CF/1988, art. 5º, LV.

CPC, arts. 9º, II; 598, 621 e 632.

Precedentes:

REsp 9.961-SP (4ª T, 31.10.1991 – DJ 02.12.1991)

REsp 24.254-RJ (2ª T, 06.02.1995 – DJ 13.03.1995)

REsp 27.103-RJ (4ª T, 14.12.1993 – DJ 28.02.1994)

REsp 28.114-RJ (2ª T, 03.03.1997 – DJ 07.04.1997)

REsp 32.623-RJ (3ª T, 04.05.1993 – DJ 31.05.1993)

REsp 35.061-RJ (1ª T, 20.03.1995 – DJ 17.04.1995)

REsp 37.652-RJ (3ª T, 30.09.1993 – DJ 25.10.1993)

REsp 38.662-RJ (4ª T, 29.03.1994 – DJ 09.05.1994)

REsp 56.162-RJ (2ª T, 16.12.1996 – DJ 03.03.1997)

Corte Especial, em 1º.10.1997

DJ 09.10.1997, p. 50.799


Relator: Ministro Athos Carneiro

Recorrente: Empresa Bandeirantes de Administração Ltda.

Recorridos: Jan Omilczenko e outro

Advogado: Carlos Antônio Campos Pupo

EMENTA

Prescrição vintenária. Alegação pela curadoria de ausentes, no curso do processo. Possibilidade.

O Curador Especial, atuando nos termos do art. 9º, II, parágrafo único, do Código de Processo Civil, substitui processualmente a parte revel e citada por editais, e assim pode em qualquer tempo argüir, em proveito desta, a prescrição de direitos patrimoniais.

Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas precedentes que integram o presente julgado. Participaram do julgamento, além do signatário, os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Sálvio de Figueiredo, Barros Monteiro e Bueno de Souza.



Ministro Athos Carneiro, Presidente e Relator

DJ 02.12.1991

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Athos Carneiro: A Empresa Bandeirantes de Aoministracão,

sucessora de Comercial e Imobiliária Novo Mundo Ltda., ajuizou contra Jan


192

Omilczenko e Klara Omilczenko, representados pela Curadoria de Ausentes e Incapazes, uma ação de rescisão de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, cumulada com ação de reintegração de posse. O MM. Juiz de primeiro grau julgou extinto o processo, com arrimo no art. 269, inciso IV do CPC, reconhecendo a prescrição da ação alegada pelo representante do Ministério Público (fl s. 147-149).

Apelou a autora pugnando pela reforma do julgado, alegando que o representante do parquet estadual argüiu a prescrição a destempo, fora do prazo da contestação. No mérito, aduziu que “o Dr. Curador, além de não ser parte e sim apenas um defensor de ausentes, não tem interesse econômico para argüir a prescrição” (fl s. 154-160). A 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao apelo, confi rmando sentença recorrida.

Irresignada, manifestou a autora recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, letras a e c, da Constituição Federal, alegando que o v. aresto atacado negou aplicação dos artigos 219, parágrafo 5º, e 303 do CPC e 76, 162 do CC, além de divergência jurisprudencial. Aduz, em resumo, que a “prescrição de direitos patrimoniais não alegada oportuno tempore, isto é, na constestação, ocorre o chamado fenômeno da preclusão”, e que o Dr. Curador de Ausentes não poderia alegar a prescrição, pois dela ele não se aproveita. Coligiu arestos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, in “Jur. Cat.”, 1/245 (sic) do 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, in RT 464/172, do Tribunal de Alçada de São Paulo, in RT 389/290, e do Pretório Excelso, in RF 109/370.

O Ilustre Desemb. 4º Vice-Presidente do Tribunal a quo, admitiu o processamento do recurso especial, subindo os autos a este egrégio Superior Tribunal de Justiça (fl s. 201-203).

A douta Subprocuradorla-Geral da República, pelo Dr. Osmar Brina Corrêa Lima, opinou pelo não conhecimento da irresignação recursal (fl s. 209-211).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Athos Carneiro (Relator): Cuida-se de prescrição

vintenária, decretada a requerimento do Curador de Ausentes e Incapazes,

ofi ciando em substituição aos réus citados por editais e revéis - CPC, art. 9º, II,

e parágrafo único.


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 193

O parecer do Ilustre representante do Ministério Público Federal perante

esta Corte, Dr. Osmar Brina Corrêa Lima, pelo não conhecimento do recurso,

apresenta o seguinte teor:

Recurso especial de acórdão unânime do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, confi rmando decisão de primeiro grau, reconheceu a prescrição de ação ordinária de rescisão contratual cumulada com pedido de reintegração de posse, e julgou extinto o processo.

Consta da sentença que “a posse do lote, segundo a própria inicial, está com a autora” - recorrente (fl s. 149).

Os réus, citados por edital, fi caram revéis. A ação foi contestada genericamente pelo Curador de Ausentes. Este só alegou a prescrição após oferecida a contestação.

A questão jurídica em tela consiste em saber se podia o Ministério Público invocar a prescrição depois de contestada a ação, nas circunstâncias descritas.

No recurso especial, a recorrente alega violação aos artigos 303, 219, parágrafo 5º, 162 e 76, todos do Código de Processo Civil, bem como dissídio pretoriano. Nota-se que os artigos 162 e 76, erroneamente referenciados ao Código de Processo Civil, são os do Código Civil.

Descarto, desde logo, a alegada violação ao art. 219, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil, porque, in casu, a prescrição não foi conhecida nem decretada de ofício pelo magistrado.

Também descarto, de pronto, a alegada violação ao art. 76 do Código Civil (e não do Código de Processo Civil), porque o Ministério Público, na qualidade de Curador de Ausentes, mais que interesse, tinha o dever de contestar a ação.

Theotônio Negrão anota que “no processo de conhecimento, a prescrição pode ser alegada em apelação”. E, mais, que “as questões de direito podem ser suscitadas a qualquer tempo, em recurso ordinário, de acordo com o princípio juria novit curia (Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, 17ª ed., art. 303, nota n. 6, e art. 517, nota n. 2).

Resta saber se, como postula o recorrente, a prescrição não pode ser alegada, depois da contestação, pelo Ministério Público, quando age como curador especial do revel citado por edital.

Segundo o art. 162 do Código Civil (e não do Código de Processo Civil) “a prescrição pode ser alegada, em qualquer instância, pela parte a quem aproveita”.

A Corte bandeirante entendeu que o Ministério Público agiu, nos autos, como substituto processual da parte, com atuação obrigatória ex vi do disposto no art. 9º, II, do Código de Processo Civil. Esta conclusão, a meu ver, é correta. E, como tal, penso que o Ministério Público podia, sim, alegar a prescrição após a contestação.


194

Quanto ao dissídio pretoriano, penso, como o Procurador de Justiça Dr. Nelson Nery Jr. (fl s. 197) que, realmente, a especifi cidade deste caso o torna diferente dos acórdãos invocados como paradigmas, não se caracterizando a divergência. (fl s. 209-211)

Adotando tal parecer, e os fundamentos do v. aresto, não conheço do

recurso.

É o voto.


Relator: Ministro Peçanha Martins

Recorrente: Banerj Crédito Imobiliário S/A

Recorrida: Maurilea Tozoni Requião

Advogados: Ângela Regina Leal Brasil e outros

Omar Marinho Vieira

EMENTA

Processual Civil. Embargos do devedor. Curador especial. Legitimidade. Executado citado por edital. Precedentes STJ.

- Ao executado, citado por edital, que permanece revel, é dado Curador Especial com legitimidade para opor embargos do devedor, em atendimento ao princípio do contraditório.

- Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda



o Relator os Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Hélio Mosimann. Ausente,

justifi cadamente, o Sr. Ministro Américo Luz.


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 195


Ministro Hélio Mosimann, Presidente

Ministro Peçanha Martins, Relator

DJ 13.03.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Peçanha Martins: - Banerj Crédito Imobiliário S/A interpõe

recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da

Constituição Federal, contra acórdão da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada

do Rio de Janeiro, assim ementado:

Execução. Título extrajudicial. Incidência da Lei Especial n. 5.741 de 1º de dezembro de 1971. Devedor que, não encontrado na jurisdição do imóvel em causa, foi citado por edital, ensejando, legitimamente, a intervenção da Defensoria Pública, na qualidade legal de Curadoria Especial. Legitimidade de postulação, em defesa do devedor. Preliminar de nulidade de citação edital acolhida, à falta de publicação, pelo menos uma vez, no órgão ofi cial do Estado. É o que resulta expresso do disposto no § 2º do art. 3º da citada Lei n. 5.741/1971. Incensurável a fundamentação da sentença. Nulidade do processo de execução a partir da citação. Desprovimento do recurso. (fl s. 62).

Sustenta o recorrente que o v. acórdão recorrido contrariou a Lei n.

5.741/1971, que dispõe sobre a proteção de fi nanciamento de bens imóveis

vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH, uma vez que os

embargos à execução foram oferecidos por Defensor Público, nomeado Curador

Especial nos autos de execução hipotecária, em virtude do executado ter sido

citado por edital, nos termos do art. 3º, parágrafo 2º, da referida lei.

Insurge-se, em síntese, quanto à legitimidade do Curador Especial para

opor os embargos de devedor, alegando que como simples representante não

recebeu poderes para tal e que no processo executório não se pode cogitar da

revelia, questionando, inclusive, a nomeação do próprio defensor.

Colaciona, ainda, divergência jurisprudencial dos Tribunais de Alçada de

São Paulo e Paraná, bem como do extinto TFR.

As contra-razões (fl s. 73-74) apontam a inexistência da identifi cação do

advogado que assinou o recurso especial, aduzindo ser impossível confi rmar


196

se o nome do patrono consta ou não da procuração de fl s. 37-38 e, quanto ao

mérito da questão, trazem estudos e decisões de tribunais demonstrando que

a jurisprudência tem acatado a exigência do Curador Especial no processo de

execução.

Admitido o apelo extremo (fl s. 85-86) apenas pela alínea c, subiram os

autos a esta Colenda Corte.

Dispensei a manifestação da Subprocuradoria-Geral da República, nos

termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Peçanha Martins (Relator): Em síntese, insurge-se o Banerj

contra o v. acórdão recorrido no que pertine à legitimidade do Curador Especial

para opor embargos do devedor. A tese do recorrente sustenta que o Curador

Especial, como simples representante, não recebeu poderes para assim agir e

que, em processo executório não há que se cogitar de revelia.

Sobre a matéria, vale transcrito trecho do voto do eminente Ministro

Barros Monteiro, proferido no REsp n. 27.103-8-RJ (DJ 28.02.1994):

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LV, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O processo de execução não foge à regra, de tal sorte que ao citado por edital que nele não comparece é dado Curador Especial, a quem é permitido fazer uso de todos os meios necessários à defesa da parte postos à sua disposição pela lei. Em precedente desta Eg. Quarta Turma, de que foi relator o eminente Ministro Athos Carneiro, assentou-se:

O curador ad litem pode, à evidência, recorrer no processo. E pode igualmente ajuizar ações incidentais, como a denunciação da lide, os embargos do devedor e a ação mandamental contra ato judicial praticado naquele processo, e bem assim propor demandas cautelares, sem o que mutilada estaria, e gravemente, sua função de defesa dos direitos e/ou interesses das pessoas às quais o legislador entendeu oportuno proporcionar especial tutela processual. (RMS n. 1.768-0-RJ).

Especifi camente no que toca à legitimidade do Curador Especial para intentar os embargos do devedor, que não deixam de constituir também meio de defesa, a Colenda Terceira Turma deixou decidido ainda há pouco:


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 197

Processual Civil. Legitimidade do curador especial de opor embargos do devedor. Executado citado por edital.

I - A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que o curador especial (ad litem) tem legitimidade para opor Embargos do Devedor em Execução, onde o executado, citado por edital, remanesce revel. Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele - o réu revel - não quis contestar ou não pode, ou mesmo não soube da citação.

II - Recurso conhecido pela letra c e provido.

(REsp n. 32.623-4-RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter)

Processo Civil. Embargos do devedor. Curador especial.

O curador especial tem legitimidade para opor embargos do devedor. Precedentes. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 37.652-1-RJ, Rel. Min. Costa Leite)

À vista dos precedentes (REsps n. 32.623-4-RJ, DJ 31.05.1993; n. 38.662-

4-RJ, DJ 09.05.1994), nada há que ser reformado na decisão atacada, por isso

que o Curador Especial tem legitimidade para opor embargos à execução.

Demais disso, não fi cou comprovado o dissenso jurisprudencial apontado,

nos termos do art. 255 e parágrafos do RISTJ.

Do exposto, não conheço do recurso.

VOTO-VOGAL

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro: - Sr. Presidente, com ressalva do

meu ponto de vista, acompanho o Sr. Ministro-Relator.



Recorrente(s): Luciano Videira Monteiro e cônjuge

Recorrido(s): Banerj Crédito Imobiliário S/A


198

Advogados: Marilena Rocha Louisi - defensoria pública e outros e Ângela

Regina Leal de Oliveira e outros

EMENTA

Execução. Embargos oferecidos pelo curador especial.

Legitimidade.

O Curador Especial tem legitimidade para opor embargos à

execução. Precedentes do STJ.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas precedentes que integram o presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministro Torreão Braz, Dias Trindade, convocado nos termos do art. 1º da Emenda Regimental n. 3/1993, Fontes de Alencar e Sálvio de Figueiredo.


Ministro Fontes de Alencar, Presidente


DJ 28.02.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: - Em sede de embargos infringentes, o

Primeiro Grupo de Câmaras do Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro

manteve o entendimento de que ao Curador Especial (art. 9º, inc. II, do CPC)

falece legitimidade para opor embargos à execução. Eis os fundamentos do v.

acórdão, resumidos em sua ementa:

Execução.

Embargos do devedor. Ilegitimidade do curador especial para propor ação de embargos à execução.


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 199

Funcionando o curador especial na hipótese de revel citado por edital não tem ele legitimidade, senão para ofi ciar no processo de execução, não a de propor ação de embargos pelo devedor. Não é o devedor revel porque não “responde” a execução. Sua citação é para pagar a dívida. (fl . 110).

Daí o recurso especial interposto pelos devedores, através da Dra.

Defensora Pública, com arrimo nas alíneas a e c do admissivo constitucional.

Alegaram negativa de vigência dos arts. 9º, n. II, e 745 do CPC e dissenso

interpretativo com arestos da Suprema Corte, do 1º Tribunal de Alçada Civil de

São Paulo e do Tribunal de Alçada de Minas Gerais.

Contra-arrazoado, o apelo extremo foi admitido na origem.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): - A Constituição Federal,

em seu art. 5º, inciso LV, assegura aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes. O processo de execução não foge à regra, de tal sorte que ao citado

por edital que nele não comparece é dado Curador Especial, a quem é permitido

fazer uso de todos os meios necessários à defesa da parte postos à sua disposição

pela lei. Em precedente desta Eg. Quarta Turma, de que foi relator o eminente

Ministro Athos Carneiro, assentou-se:

O curador ad litem pode, à evidência, recorrer no processo. E pode igualmente ajuizar ações incidentais, como a denunciação da lide, os embargos do devedor e a ação mandamental contra ato judicial praticado naquele processo, e bem assim propor demandas cautelares, sem o que mutilada estaria, e gravemente, sua função de defesa dos direitos e/ou interesses das pessoas às quais o legislador entendeu oportuno proporcionar especial tutela processual. (RMS n. 1.768-0-RJ).

Especifi camente no que toca à legitimidade do Curador Especial para

intentar os embargos do devedor, que não deixam de constituir também meio de

defesa, a C. Terceira Turma deixou decidido ainda há pouco:

Processo Civil. Legitimidade do curador especial de opor embargos do devedor. Executado citado por edital.

I - A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que o curador especial (ad litem) tem legitimidade para opor Embargos do Devedor em


200

Execução, onde o executado, citado por edital, remanesce revel. Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele - o réu revel - não quis contestar ou não pôde, ou mesmo não soube da citação.

II - Recurso conhecido pela letra c e provido. (REsp n. 32.623-4-RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter)


O curador especial tem legitimidade para opor embargos do devedor. Precedentes. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 37.652-1-RJ, rel. Min. Costa Leite)

Considero, pois, contrariados os arts. 9º, II, e 745 do Código de Processo

Civil e, de outro lado, subsistente o conflito de julgados ante a posição

francamente oposta à diretriz traçada pelo C. Tribunal a quo imprimida pelos

arestos paradigmas oriundos do Sumo Pretório, do Primeiro Tribunal de Alçada

Civil de São Paulo e do Tribunal de Alçada de Minas Gerais.

O Curador especial tem, portanto, legitimidade para opor embargos à

execução.

Em face do exposto, conheço do recurso por ambas as alíneas do permissor

constitucional e dou-lhe provimento, a fi m de que, afastada a extinção a extinção

do processo (art. 267, VI, do CPC), o MM. Juiz de Direito aprecie os embargos

oferecidos, como for de direito.

É como voto.



Recorrente: Sérgio Manoel Dutra Neves

Advogados: Marilena Rocha Lovisi e outros

Recorrida: Letra S/A Crédito Imobiliário

Advogados: Luiz César Vianna de Giacomo e outros


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 201

EMENTA

Processual Civil. Execução. Devedor citado por edital. Nomeação

de curador especial: necessidade. Embargos à execução propostos

pelo curador especial: admissibilidade. Precedentes. Recurso especial

provido.

I - O juiz deve nomear curador especial ao devedor citado

fi ctamente, e que não compareceu ao processo de execução.

II - O curador especial, representante judicial do devedor citado

fi ctamente, pode ajuizar ação de embargos à execução. Inteligência

dos arts. 9º, II, 319, 598, 621, 632, 652 e 654, do CPC, do art. 5º do

Decreto-Lei n. 4.657/1942 e do art. 5º, LV, da CF/1988. Aplicação do

Enunciado n. 9 da Súmula do TACIVRJ.

III - Precedente do STF: RE n. 108.073-MG. Precedentes do

STJ: REsp n. 35.061-RJ, REsp n. 24.254-RJ, REsp n. 32.623-RJ,

REsp n. 37.652-RJ e REsp n. 27.103-RJ. VII - Precedentes do extinto

TFR: AC n. 62.202-PR, Ag n. 46.897-GO e Ag n. 40.974-SP.

IV - Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO


Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-

relator, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que

fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo os

Srs. Ministros Ari Pargendler, Hélio Mosimann e Peçanha Martins. Ausente,

justifi cadamente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro.



Ministro Peçanha Martins, Presidente


DJ 07.04.1997


202

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel: Sérgio Manoel Dutra Alves interpõe recurso especial contra acórdão proferido pelo TACIVRJ em sede de embargos infringentes.

Letra S/A Crédito Imobiliário, agente financeiro do Banco Nacional da

Habitação, ajuizou execução fundada em título extrajudicial (contrato de hipoteca) contra o ora recorrente.

O juiz de primeiro grau nomeou curador especial ao ora recorrente, devedor citado por edital, e que não compareceu ao processo de execução.

Em seguida, o ora recorrente, representado pelo curador especial, ajuizou embargos à execução.

O juiz de direito extinguiu o processo sem julgamento do mérito, ao fundamento de que o curador especial não tem legitimidade para propor embargos à execução.

Inconformado, o curador especial apelou.

Posteriormente, a 4ª Câmara do TACIVRJ, por maioria de votos, deu provimento à apelação, em acórdão assim ementado:

Embargos à execução. Executado citado por edital. Legitimação do Curador Especial para oferecer embargos, única forma de defesa viável e que justifi ca a sua intervenção. Recurso provido (fl . 44).

Irresignada, Letra S/A Crédito Imobiliário interpôs embargos infringentes.

O 2º Grupo de Câmaras do TACIVRJ, por maioria de votos, acolheu os

embargos infringentes para “restabelecer” a sentença, em aresto assim ementado:

Embargos à execução.

No processo de execução, ao reverso do que ocorre com o de conhecimento, o devedor é citado para cumprir a obrigação, a teor da regra do art. 652 do digesto processual, e não para se defender, descabendo por isto, a nomeação de Curador Especial ao executado, citado por editais, providência restrita às lides cognitivas, para garantia do direito de defesa.

Ilegitimidade da Curadoria Especial para integrar o polo ativo da ação incidental de embargos de devedor (fl . 90).

Insatisfeito, Sérgio Manoel Dutra Neves, representado por seu curador

especial, interpôs recurso especial pelas alíneas a e c do permissivo constitucional.


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 203

Alega que o aresto proferido pelo TACIVRJ contrariou os arts. 9°, II, 598 e

745, todos do CPC. Aduz que o acórdão recorrido está em dissonância com a

jurisprudência do STF (RE n. 108.073-MG, relator Ministro Francisco Rezek),

do 1° TACIVSP e do TAMG.

Letra S.A. Crédito Imobiliário apresentou contra-razões.

O recurso especial foi admitido na origem.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial,

em parecer assim ementado:

Recurso especial. Citação por edital. Inércia do devedor. Embargos à execução. Legitimidade de curador especial. Recurso que deve ser provido (fl . 113).

Os autos deram entrada nesta Corte em 05.10.1992 (fl . 111), e em meu

gabinete, em 06.02.1997 (fl . 116).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel (Relator): Senhor Presidente, o recurso

especial merece prosperar.

Diferentemente do processo de conhecimento, no qual o réu tem

a oportunidade de apresentar resposta no bojo da mesma relação jurídica

processual, no processo de execução tal não se dá. A ação incidental de embargos

do devedor é a única via hábil à sublevação do executado contra a execução que

lhe move o credor.

Os que interpretam o art. 9°, II, c.c. o art. 319, c.c. os arts. 621, 632 e 652,

todos do CPC, em sua literalidade, concluem que o curador especial só pode

ser nomeado em processo de conhecimento, já que no processo de execução

não existe a fi gura da revelia, por ser o réu citado para satisfazer a obrigação

constante do título executivo, e não para apresentar contestação, ou seja, defesa.

No entanto, como bem alerta o Professor NELSON NERY JÚNIOR, em

seus “Princípios fundamentais - Teoria Geral dos Recursos”, Editora Revista

dos Tribunais, 3ª ed., página 302, “talvez o mais importante dos métodos de

interpretação seja o teleológico. O direito brasileiro o consagrou expressamente

no art. 5°, da Lei de Introdução ao Código Civil. O intérprete deve observar o

sentido fi nalístico da norma, vale dizer, a justifi cação social da norma”.


204

Realmente, a interpretação literal de um dispositivo legal é, por vezes,

contrária à fi nalidade da regra, aos princípios constitucionais que sustentam o

ordenamento jurídico, os quais devem prevalecer em face daquele método de

interpretação.

É o que ocorre na hipótese dos autos.

A regra inserta no art. 9°, II, do CPC deve ser interpretada em seu sentido

fi nalístico, qual seja, zelar pelos interesses do réu citado por edital, e que não se

manifestou nos autos.

Sem dúvida, apesar de não ter comparecido em juízo, o réu, seja no processo

de conhecimento ou no de execução, tem constitucionalmente asseguradas as

garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LV, da CF/1988).

Lembro, ainda, que o art. 598 do CPC estabelece que as disposições que

regem o processo de conhecimento se aplicam subsidiariamente ao processo

de execução, pelo que a regra inserta no art. 9°, II, do CPC também deve ser

aplicada aos processos executivos. Nesse sentido é a lição do saudoso Professor

CELSO AGRÍCOLA BARBI:

No processo de execução, qualquer que seja a modalidade do título em que se funde, não é possível, a rigor, falar em revelia, porque o réu é citado para cumprir a obrigação, e não para se defender, uma vez que a lei presume existir o direito comprovado no título.

Apesar disso, entendemos que se o executado foi citado com hora certa ou por editais e não se defendeu, deve o juiz dar-lhe curador, equiparando-se a falta dos embargos à revelia.

Assim pensamos porque o essencial para a interpretação do texto legal não é o conceito de revelia, mas sim a motivação e a finalidade da lei. O motivo da norma legal, como já se disse antes, é não haver certeza de que o réu tenha tomado conhecimento da propositura da ação: e a fi nalidade é dar-lhe, neste caso, alguma defesa, porque sua omissão reforça a suposição de que ele não ficou ciente da propositura da ação. (“Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. I, 6ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 74) (grifei).

No mesmo sentido é o ensinamento do Professor HUMBERTO

THEODORO JÚNIOR:

Citação executiva por edital - Quando o devedor não é encontrado para cumprimento do mandado executivo, sua citação realizar-se-á por edital (art. 654). Feita a penhora, após o prazo do edital, haverá de ser o devedor intimado, para os efeitos do art. 669. Como se trata de pessoa em local ignorado, essa intimação não


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 205

poderá ser feita pelo ofi cial após a lavratura do auto de penhora. Outra alternativa não há, senão a de lançar-se não de outro edital para a intimação.

Só assim a execução poderá ter prosseguimento em seus ulteriores termos, superado o estágio reservado aos embargos do devedor.

Ao devedor citado fi ctamente por edital, que não oferecer embargos em tempo útil ou que não se fi zer representar nos autos da execução, será dado curador especial, nos termos do art. 9º, n. II, já que, também na execução, é confi gurável a revelia, pelos menos para efeito da curatela à lide (“Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. IV, Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 427 e 428) (grifei).

Por oportuno, transcrevo os comentários do Professor NELSON NERY

JR:

No processo de execução não existe revelia em sentido técnico, porque não há contestação: o devedor é citado para cumprir a obrigação decorrente do título executivo. Não cabe citação com hora certa na execução por quantia certa, pois o CPC 653 estabelece o arresto quando não encontrado o devedor. Quando este for citado por editais e não comparecer ao processo, a ele deve ser dado curador especial, que poderá opor embargos do devedor. Embora com natureza jurídica mista, de ação e de defesa, os embargos são o único meio de defesa colocado à disposição do devedor no processo de execução, de sorte que se tem reconhecido ao curador especial o direito de deduzi-los em defesa do devedor (“Código de Processo Civil Comentado”. 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996, página 345) (grifei).

Embora na execução não se possa falar em revelia em seu sentido técnico, caso o devedor citado fi ctamente não apresente embargos, a ele deve dar-se curador, pois o essencial para a interpretação do texto comentado não é o conceito estrito de revelia, mas a fi nalidade e motivação da lei. (“Código de Processo Civil Comentado”. 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996, p. 343) (grifei).

A jurisprudência das 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Turmas desta Corte também é no

sentido de que o curador especial, representante judicial do devedor citado

fi ctamente, pode ajuizar ação de embargos à execução. Senão vejamos:

Processual Civil. Execução. Citação editalícia. Embargos de devedor. Nomeação do curador especial. Lei n. 5.471/1971. Artigos 9º, II, 319, 320, 322 e 601, CPC.

1. Afastando-se exegese literal, compreende-se que, embora o executado não seja citado para contestar, mas para impugnar, não comparecendo, no seu signifi cado amplo, viceja a revelia. O curador ofi cia, com amplitude, admitindo-se que deduza os pontos possíveis. O sistema do Código não se compadece com a interpretação que restrinja o conceito de revelia.


206

2. “A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que o curador especial (ad litem) tem legitimidade para opor embargos do devedor em execução, onde o executado, citado por edital, remanesce revel. Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele - o réu revel - não quis contestar ou não pode, ou mesmo não soube da citação” (REsp n. 32.623.4-RJ - rel. Min. Waldemar Zveiter).

3. Recurso provido (REsp n. 35.061-RJ, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Milton Luiz Pereira, publicado no DJU de 17.04.1995).

Processual Civil. Embargos do devedor. Curador especial. Legitimidade. Executado citado por edital. Precedentes STJ.

- Ao executado, citado por edital, que permanece revel, é dado curador especial com legitimidade para opor embargos do devedor, em atendimento ao princípio do contraditório.

- Recurso não conhecido (REsp n. 24.254-RJ, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Peçanha Martins, publicado no DJU de 13.03.1995).


I - A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que o curador especial (ad litem) tem legitimidade para opor embargos do devedor em execução, onde o executado, citado por edital, remanesce revel. Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele - o réu revel - não quis contestar ou não pode, ou mesmo não soube da citação.

II - Recurso conhecido pela letra c e provido (REsp n. 32.623-RJ, 3ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Waldemar Zveiter, publicado no DJU de 31.05.1993).


O curador especial tem legitimidade para opor embargos do devedor.

Precedentes.

Recurso conhecido e provido (REsp n. 37.652-RJ, 3ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Costa Leite, publicado na RSTJ 57/409).

Execução. Embargos oferecidos pelo curador especial. Legitimidade.

O curador especial tem legitimidade para opor embargos à execução.

Precedentes do STJ.

Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 27.103-RJ, 4ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Barros Monteiro, publicado no DJU de 28.02.1994).


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 207

Execução. Embargos do devedor. Curador especial.

- O curador especial está legitimado a opor embargos à execução de devedor citado por edital.

- Recurso conhecido e provido (REsp n. 38.662-RJ, 4ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Torreão Braz, publicado no DJU de 09.05.1994).

Nesse sentido também era a jurisprudência predominante no Tribunal

Federal de Recursos, conforme restou assentado no julgamento do incidente

de uniformização de jurisprudência, suscitado no Agravo de Instrumento n.

41.165. Por oportuno, invoco valiosos precedentes daquela extinta Corte:

- O curador especial tem legitimidade para embargar execução (Apelação Cível n. 62.202-PR, 6ª Turma do extinto TFR, unânime, relator Ministro Torreão Braz, publicado na RTFR 122/102).

Processual Civil. Execução fi scal. Curador especial.

I - Em respeito ao princípio do contraditório torna-se impositiva a presença do Curador, quando o executado não atende à citação editalícia (Agravo de Instrumento n. 46.897-GO, 6ª Turma do extinto TFR, por maioria, relator designado para o acórdão Ministro Eduardo Ribeiro, publicado na RTFR 133/29).

Execução hipotecária. CEF. Executado revel. Nomeação de curador à lide (art. 9°, II, do CPC). Legalidade do respectivo despacho que aplicou regra cogente, de ordem pública.

Agravo improvido (Agravo de Instrumento n. 40.974-SP, 6ª Turma do extinto TFR, por maioria, relator Ministro Américo Luz, publicado na RTFR 73/9).

O STF também já se pronunciou sobre o tema, em acórdão assim

ementado:

Curador especial. Processo de execução. Executado que não atende à citação edital.

É devida a nomeação de curador especial ao executado que, citado por edital, não comparece a juízo. Doutrina.

Mérito do acórdão recorrido, que deve subsistir. (RE n. 108.073-MG, 2ª Turma do STF, unânime, relator Ministro Francisco Rezek, publicado no DJU de 27.03.1987)

Por fim, lembro que o acórdão proferido pelo TACIVRJ em grau de

infringentes contraria a própria Súmula daquela Corte, conforme se apreende

do Enunciado n. 9:


208

É obrigatória a nomeação do curador especial, nas hipóteses do art. 9° do Código de Processo Civil, o qual tem legitimidade para opor embargos à execução.

Em suma, Senhor Presidente, o curador especial, representante judicial do devedor citado fi ctamente, pode ajuizar ação de embargos à execução.

Com essas considerações, conheço do recurso especial, e dou-lhe provimento para “restabelecer” o acórdão proferido em grau de apelação (fl s. 43-45).

Determino seja enviada cópia do presente acórdão à Comissão de Jurisprudência do STJ, a fi m de que seja apreciada a conveniência da edição de Súmula acerca da matéria.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 32.623-RJ


Recorrente: Nilo Mariano da Silva e cônjuge

Recorrido: Letra S/A - Crédito Imobiliário

Advogados: Helina de Moura Luz Rocha

Romeu Fernando Carvalho de Souza e outros

EMENTA


I - A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que o curador especial (ad litem) tem legitimidade para opor Embargos do Devedor em Execução, onde o executado, citado por edital, remanesce revel. Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele - o réu revel - não quis contestar ou não pôde, ou mesmo não soube da citação.

II - Recurso conhecido pela letra c e provido.


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 209

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participaram do julgamento os Senhores Ministros Cláudio Santos, Nilson Naves, Eduardo Ribeiro e Dias Trindade.





DJ 31.05.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter: - Nos autos de Embargos à Execução,

o acórdão (Embargos Infringentes) - fl s. 63-64 - concluiu que não se acha o

curador especial legitimado a opor embargos de devedor.

Contra esse entendimento, Nilo Mariano da Silva e cônjuge, via curador ad

litem, interpõe Especial (letras a e c, do art. 105, III, da CF/1988), alegando que

o aresto, ao decidir como decidiu, violou as normas dos arts. 9º, II; 38 e 745 do

CPC e divergiu de precedentes colacionados às fl s. 75-87.

Às fl s. 98-99, o em. Presidente do Tribunal local, exara despacho, deferindo

o processamento do apelo pela letra c, e sustentando que o recorrente trouxe

modelos que confi guram o dissídio.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter (Relator): - O Quarto Grupo de

Câmaras do Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro, por maioria, em

Embargos Infringentes, prolatou que (fl s. 63-64):

Em realidade, deixando o executado, citado por edital, de oferecer embargos em tempo hábil, não me parece admissível sequer a nomeação de curador


210

especial, isto porque no processo executório não há cogitar-se de revelia, sendo inquestionável que na execução por quantia certa o devedor não dispõe de prazo para defender-se, mas tão-somente para cumprir a obrigação em 24 horas ou nomear bens à penhora, sendo-lhe facultado propor ação incidental de embargos ao fi to de desconstituir o título exeqüendo.

A citação do devedor, dessarte, não é para oferecer defesa, ad instar do processo de conhecimento.

Tal orientação, longe de violar os princípios da ampla defesa e do contraditório, reabilita o título executivo, enquanto pressuposto que antecede ao exercício da ação de execução, e na medida em que atesta a certeza do direito do credor.

O recorrente, no apelo fundamentado nas letras a e c, propugna pela tese

do acórdão anterior, ora embargado de infringência.

O decisum que se pretende restaurado concluiu que (fl s. 45):

É de rigor a nomeação de curador especial ao executado citado por edital, que não comparece para defender-se. E sendo assim, assiste à defensoria pública, no exercício desse munus, legitimação extraordinária para opor embargos à execução.

Examino a hipótese pela letra c, eis que a jurisprudência e a doutrina

formam campo, onde lavra discordância sobre a tese.

Da RTJ-120 o recorrente coletou precedente - RE n. 108.073-MG, Rel.

em. Min. Francisco Rezek - cuja divergência com o caso sub judice manifesta-se

fl agrante.

De fato, no bojo do modelo, invoca-se escólios da melhor doutrina e seus

lineamentos acolhem a legitimidade do curador especial da lide, no caso de réu

revel citado por edital, em opor embargos do devedor (fl s. 75-79) e RTJ 120, p.

1.279-80.

O em. Relator, invocando ilustres processualistas, argumenta, no exemplo

trazido a confronto, que (fl s. 78):

Cumpre ter presente que a nomeação do curador especial visa a suprir a defesa do réu, ante a possibilidade de que lhe tenha escapado a efetiva ciência da demanda, noticiada em edital. Por isso afi rma Cândido Dinamarco ser necessário defender o ausente, assegurando que “a exigência de defesa do revel pelo curador tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele não quis contestar ou não pôde, ou mesmo não soube da citação” (Fundamentos do Processo Civil Moderno: São Paulo, RT, 1986, p. 330).


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 211

O curador, assim, tem a seu cargo a tarefa de defender o réu. Não menos seguro, contudo, é que por vezes a defesa se desenvolve como contra ataque. A natureza dos embargos do devedor ilustra essa dimensão do conceito de defesa. A tese, aliás, é vantajosamente sustentada por José Gomes da Cruz, apoiado em Pontes de Miranda, Lopes da Costa Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco (A Curadoria à Lide no Processo de Execução: RT 528/279). Percebe-se aí o conceito de defesa ligado ao direito que tem o réu de ver consideradas suas razões no julgamento, sendo os embargos um meio para tanto.

Esse entendimento dos embargos do devedor como procedimento de defesa foi acolhido no TFR, e tem a sufragá-lo, nesta Casa, o RE n. 94.494, onde se decidiu serem os honorários a cargo do sucumbente devidos na execução fi scal e não nos embargos - o que dá maior realce à intimidade do processo incidental com a execução. Lê-se no voto do Relator, Ministro Cunha Peixoto, que “não há dúvidas de que, na sistemática do atual Código de Processo Civil, os embargos constituem uma ação incidental, mas não é menos certo de que funcionam também como defesa. Assim, não seria curial que o vencido pagasse honorários, não só na ação principal - execução fi scal -, como na incidental – embargos - que funciona como defesa” (RTJ 103/330).

Na jurisprudência da Corte, com o REsp n. 9.961-SP, rel. em. Min. Athos

Carneiro, enfrenta-se o tema, nestes termos:

O Curador Especial, atuando nos termos do artigo 9º, II, parágrafo único, do CPC, substitui processualmente a parte revel e citada por editais, e assim pode em qualquer tempo arguir, em proveito desta, a prescrição de direitos patrimoniais.

Também no precedente REsp n. 23.495-RJ, concluiu-se que:

Na qualidade de substituto processual da parte, o curador especial está legitimado a recorrer.

No caso dos autos, o recorrente formula ser legítimo ao Curador Especial

ad litem a oposição de Embargos à Execução, na linha da fundamentação do

paradigma.

Reconhecida a sua titularidade como substituto processual, cabível sua

posição como Embargante, segundo, ainda, a judiciosa argumentação expendida

no precedente oriundo do Pretório Excelso a qual em face da divergência me

fi lio.

Por tais fundamentos, conheço do recurso pela letra c e lhe dou provimento,

restaurando-se o acórdão de fs. 45, objeto dos infringentes.


212

VOTO

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro: - Acompanho o Sr. Ministro Relator. No

sentido de S. Exa. votei no Tribunal Federal de Recursos nos seguintes termos:

(AG n. 46.897-GO)

A matéria tratada no presente recurso, não se ignora, tem ensejado divergências doutrinárias. Também não se pacifi cou o entendimento dos Tribunais sendo que, nesta Corte, quando do julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência, no Agravo de Instrumento n. 41.165, verifi cou-se subsistirem duas correntes de opinião, não se podendo afi rmar que uma delas prepondere efetivamente, posto que a decisão foi tomada por escassa diferença, sem que conseguisse reunir a maioria absoluta do Plenário.

Pessoalmente, quando Juiz de Vara Cível, admitia ofi ciasse o Curador quando o executado, citado por editais, não apresentasse embargos.

Reconsiderei esse entendimento ao julgar os Embargos Infringentes na Apelação Cível n. 8.421, no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, oportunidade em que, aliás fi quei vencido (Revista do TJDF v. 13 p. 139). Procedi agora a mais detido reexame do tema, meditando maduramente sobre os elementos trazidos nos doutos votos proferidos no incidente de uniformização já mencionado. E essa refl exão levou-me a volver à anterior posição.

Os defensores da tese que sustenta ser descabida a atuação do curador especial fi rmam-se em que não haveria falar em revelia no processo de execução. Esta tem fundamento em título que não carece de ser complementado por quaisquer outros elementos. O exeqüente nada tem de provar e o fato de o executado não comparecer ao processo não acarreta a conseqüência prevista no artigo 319 do Código de Processo Civil, pois a presunção de verdade já é ínsita no próprio título. A defesa na execução faz-se por embargos que têm natureza de ação, tendente a desconstituir o título ou paralisar-lhe os efeitos. Não se poderia reputar alguém revel por ter deixado de propor uma ação.

Por outro lado, se é possível a negação genérica, no processo de conhecimento, o mesmo não se verifi ca nos embargos.

Por fi m, o contraditório, na execução, é eventual e resultante da apresentação daquela ação incidental.

Examinam-se as objeções.

O Código de 39 deixou expresso quando alguém haveria de ter-se como revel. Assim haveria de considerar-se aquele que, citado, não apresentasse defesa no prazo legal.

O vigente código não contempla dispositivo análogo. Entretanto, de seus artigos 319 e 320 resulta que a falta de contestação importa em revelia como, aliás,


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sempre se entendeu. Não se pode concluir, entretanto, com a mesma facilidade, que no sistema do Código revelia só exista quando não haja contestação.

Há que se afastar inicialmente qualquer tentação de exegese literal. Assim é que não remanesce dúvida de que, em embargos à execução, o embargado pode ser revel, embora não seja convocado para contestá-los mas para impugná-los. Note-se que não estou afi rmando que ocorra em tal caso a conseqüência prevista no artigo 319 do CPC. A presunção de verdade decorre freqüentemente da revelia mas não se confunde com esta. Apenas quero deixar patente que a palavra contestação há de entender-se com signifi cado amplo.

Considere-se, de outra parte, efeito relevante da revelia, tradicional em nosso direito. Refi ro-me ao enunciado no artigo 322, em que se consigna que os prazos correrão, contra o revel, independentemente de intimação. Admitindo-se que inexista revelia na execução, não haveria como incidir essa norma. E como o revel obviamente não tem procurador nos autos, teria de ser sempre pessoalmente intimado. Trata-se de resultado absurdo que jamais vi defendido. Daí já se vê que o sistema do código não se compadece com a interpretação que restrinja o conceito de revelia ao não comparecimento do réu para contestar. Entendo que o sentido há de ser mais largo, abrangendo todos os casos em que a parte não se faça presente nos autos.

A confi ssão fi cta, convém repetir, é efeito da revelia e por isso mesmo não entra e sua definição. Dir-se-ia, entretanto, que a atuação do Curador visaria fundamentalmente a afastar tal efeito, não se justifi cando quando dele não se cogitasse, como ocorre na execução. A afi rmativa não é exata por fundar-se em falsa premissa. É que o Curador ofi cia para defender o revel de um modo geral e não apenas para que se exclua a presunção de verdade decorrente da falta de contestação. Com efeito, malgrado nas diversas hipóteses arroladas no artigo 320 afastem-se expressamente os efeitos cominados no artigo 320, nem por isso deixa de ser cogente a presença do Curador.

Afi rma-se, ainda, a impossibilidade jurídica ou pelo menos a inviabilidade de o Curador propor uma ação em nome de outrem ou como substituto deste. A objeção não tem, em verdade, a força que aparenta.

Como regra geral, ninguém poderá demandar em nome alheio. O titular do direito dele dispõe e só estará em Juízo se entender conveniente. Ademais, a propositura da ação signifi ca colocar de algum modo em risco o bem jurídico, eis que enseja a possibilidade de formação da coisa julgada contrariamente ao direito afi rmado. Tais colocações facilmente se afastam tratando-se de embargos do executado. Por seu meio, pretende-se apenas desconstituir o título executivo, sendo aceitável que deduza o Curador a matéria possível que não envolva arriscar direito que o executado pudesse pessoalmente defender em outra demanda. Claro que serão escassos os temas; não signifi ca entretanto que inexistam. Não


214

vejo, por exemplo, motivo para impedir alegue-se prescrição. Esta não pode ser conhecida de ofício e, tratando-se de processo de conhecimento, poderá a parte ter interesse que se examine a questão de fundo. Na execução, entretanto, que tende à extinção da obrigação pelo seu cumprimento, não há razão para que se impeça o Curador de argüí-la.

Observe-se, ainda, que a adoção rigorosa de entendimento exposto levaria a que o Curador nomeado ao incapaz, nas hipóteses do inciso I do artigo 9º, também não poderia embargar, o que o deixaria com a defesa seriamente mutilada nas execuções.

Vale assinalar, por outro lado, que existe campo para que o Curador atue utilmente, mesmo não oferecendo embargos. No processamento da execução, poderá propugnar para que esta obedeça estritamente os limites legais, jungida ao título e do modo menos oneroso ao devedor. Certo que zelar por isso já é dever do Juiz que, para tanto, não carece de provocação da parte. Não se afasta, entretanto, a conveniência da atuação. E esta torna-se especialmente importante quando se cogite de interposição de recurso. Se eventualmente o magistrado tiver, sobre determinado tema, entendimento contrário aos interesses do devedor e em confl ito com o dominante na jurisprudência, só mediante o recurso aquele será resguardado. Recurso impossível se não existir Curador. Não é bem exato, em verdade, que o contraditório condicione-se ao oferecimento de embargos.

Terminando, não é despiciendo assinalar que a lei preocupa-se com este contraditório, tanto que cogita de suspendê-lo quando o devedor persevera na prática de atos tidos como atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 601).

Por todo o exposto, tenho como impositiva a presença do Curador quando, citado o executado por edital, abstenha-se de atender a esta convocação.

Nego provimento ao agravo.


Relator: Ministro Milton Luiz Pereira

Recorrentes: Magildo Lima de Almeida e cônjuge

Recorrida: Letra S.A. Crédito Imobiliário

Advogados: Helina de Moura Luz Rocha

Wandilce Monteiro de Souza Diniz e outros


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 215

EMENTA

Processual Civil. Execução. Citação editalícia. Embargos de devedor. Nomeação do curador especial. Lei n. 5.471/1971. Artigos 9º, II, 319, 320, 322 e 601, CPC.

1. Afastando-se exegese literal, compreende-se que, embora o executado não seja citado para contestar, mas para impugnar, não comparecendo, no seu signifi cado amplo, viceja a revelia. O Curador ofi cia, com amplitude, admitindo-se que deduza os pontos possíveis. O sistema do Código não se compadece com a interpretação que restrinja o conceito de revelia.

2. “A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que o curador especial (ad litem) tem legitimidade para opor Embargos do Devedor em Execução, onde o executado, citado por edital, remanesce revel. Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele - o réu revel - não quis contestar ou não pôde, ou mesmo não soube da citação” (REsp n. 32.623-4-RJ - Rel. Min. Waldemar Zveiter).

3. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide

a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar

provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos

autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram

do julgamento os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Demócrito Reinaldo e

Humberto Gomes de Barros. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Garcia

Vieira. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Demócrito Reinaldo.



Ministro Demócrito Reinaldo, Presidente

Ministro Milton Luiz Pereira, Relator

DJ 17.04.1995


216

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira: Por maioria, a colenda Sexta Câmara

do Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro improveu Apelação

Cível, nos termos da ementa, in verbis:

Execução hipotecária da Lei n. 5.741/1971. Embargos de Devedor, opostos pela Curadoria Especial. Por não ser esta substituta processual dos devedores, falece-lhe legitimidade para interpor tais Embargos. Extinção do processo decretada, que ora se confi rma (fl . 46).

Nos Embargos Infringentes interpostos, aquele e. Tribunal os rejeitou em

acórdão assim ementado:

Embargos de devedor. Execução hipotecária fundada na Lei n. 5.741/1971. Competência da Justiça Estadual para processá-la. Nos processos de execução não tem aplicação a regra do art. 9º n. II da lei instrumentária. Ilegitimidade da Curadoria Especial para propor ação incidental de embargos, em nome do devedor inadimplente (fl . 74).

No Recurso Especial (art. 105, III, a e c, CF) insurgem-se os Recorrentes

contra a compreensão defendida no v. aresto objurgado que considera o Curador

Especial parte ilegítima para interpor embargos em favor de executado citado

por edital, o que contraria os artigos 9º, II e 745, do Código de Processo Civil e

diverge do entendimento esposado pela Suprema Corte.

Aduziram que, quanto à citação por edital, quando ainda não esgotados

os meios para localização dos executados, restaram contrariados os artigos 231,

inciso II, do Código de Processo Civil e 38, do Código Civil.

A Recorrida invoca o teor da Súmula n. 400-STF para justificar a

inadmissibilidade recursal.

O e. Tribunal a quo admitiu o Recurso porque:

Tanto na doutrina como na jurisprudência, o entendimento acerca da legitimidade da Curadoria Especial para integrar o pólo ativo da ação incidental de embargos do devedor, é confl itante.

Com base na alínea c, o alegado dissídio restou demonstrado dentro dos parâmetros estabelecidos no artigo 255 e seus parágrafos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. A matéria recebeu efetivamente tratamento jurídico diverso.


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 217

No caso em espécie, entendo presentes os pressupostos viabilizadores da abertura da instância excepcional, bem como os requisitos de admissibilidade do recurso especial, quais sejam, o pré-questionamento da matéria, a exposição da controvérsia em toda a sua plenitude e a existência do fumus boni iuris (fl . 108).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): A insurgência recursal

revela que, em execução hipotecária (Lei n. 5.471/1971), não encontrados no

local da situação do imóvel, os executados foram citados por edital, fi cando

revéis, dando-se-lhes Curador Especial que apresentou Embargos de Devedor.

No juízo monocrático, sob as alvíssaras da falta de legitimidade do Curador

Especial, o processo foi extinto (art. 267, IV e VI, CPC) e no julgamento

da apelação, confi rmando a sentença, nos Embargos Infringentes rejeitados,

assentando o v. acórdão:

Embargos de devedor. Execução hipotecária fundada na Lei n. 5.741/1971. Competência da Justiça Estadual para processá-la. Nos processos de execução não tem aplicação a regra do art. 9º, n. II da Lei Instrumentária. Ilegitimidade da Curadoria Especial para propor ação incidental de embargos, em nome do devedor inadimplente.

Presentes os seus requisitos, o recurso merece ser conhecido (art. 105, III,

c, CF).

Aberto o pórtico para o exame, sublinha-se tormentosa questão jurídica,

amiúde, enfrentada pela doutrina e Tribunais, consubstanciando julgados

divergentes quanto à necessidade, ou não, de Curador Especial para o devedor

revel no processo de execução.

Enfrentando o tema, com objetividade e erudição, o eminente

Desembargador Gil Trotta Telles, do Tribunal de Justiça do Paraná, posicionando-

se contrariamente, comentou:

Omissis

De notar-se, inicialmente, que não é a qualquer réu citado por edital ou com hora certa que caberá dar curador especial, mas somente ao revel citado por essas formas.


218

Revel, no sistema do Código de Processo Civil, é exclusivamente o réu que não apresenta contestação, no prazo legal, segundo se infere da primeira parte de seus artigos 319 e 324. Os artigos 13, inciso II, 265, § 2º, e 296, § 3º apenas aparentemente aludem a outra espécie de revelia, pois, na realidade, neles o réu é tratado como se fosse revel.

Ora, no processo de execução, não há que se falar em contestação. Nele, o devedor não é citado para se defender, porém para cumprir o julgado, como se dessume dos artigos 621, 632 e 652 do referido diploma legal.

Conseqüentemente, não existe revelia nem revel no processo de execução.

Assim sendo, parece que se deve responder de forma negativa à pergunta formulada inicialmente.

Contudo, a situação do réu revel, no processo de conhecimento, não seria semelhante à do devedor que não apresenta embargos, no processo de execução, de maneira que, por analogia, não seria justificável nomear a este curador especial, quando tivesse ele sido citado por edital ou com hora certa?

Entende-se que a resposta deve, ainda, ser “não”.

É que, embora se admita alguma semelhança entre as situações acima apontadas, os embargos não equivalem a contestação, mas sim, a ação. Note-se que em nenhum dos casos do artigo 9º, inciso II, o curador especial pode propor a ação, mas somente oferecer defesa.

Por outro lado, conquanto a nomeação de curador a lide vise a proteger aquele que foi citado fi ctamente, a execução, conforme dispõe o artigo 612, ressalvado o caso de insolvência do devedor, realiza-se “no interesse do credor”, que nela ocupa posição de indiscutível preeminência.

Rita Gianesini, em sua monografi a sobre a revelia, também entende não ser viável a nomeação de curador especial no processo de execução, transcrevendo a tal respeito, no que tange à execução fundada em titule extrajudicial, a conclusão do IV Curso de Especialização em Direito Processual Civil, da PUCSP, que foi a seguinte:

Descabe nomeação de curador especial no processo de execução porque:

a) não há revelia;

b) a execução, na espécie, é defi nitiva, e, assim, não hão de se lhe opor óbices, salvo os indiscutíveis;

c) o curador especial contesta (art. 302, parágrafo único) e não propõe ações (embargos do devedor);

d) se se pode contestar por negação geral, não se pode propor ações com fatos constitutivos indiscriminados (in Rev. Assoc. dos Magistrados do


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 219

Paraná - n. 12, abril-junho 1978 - p. 15 e 16).

Conquanto as autorizadas anotações, respaldadas em boa doutrina,

tenham inegável signifi cância, a jurisprudência deste Tribunal norteou-se por

compreensão favorável à nomeação de Curador Especial, inter ália, registrando-

se o REsp n. 32.623-4-RJ - Rel. Min. Waldemar Zveiter, à sua vez, como reforço,

invocando escólio colhido no REsp n. 9.961-SP, transcrevendo:

O Curador Especial, atuando nos termos do artigo 9º, II, parágrafo único, do CPC, substitui processualmente a parte revel e citada por editais, e assim pode em qualquer tempo argüir em proveito desta, a prescrição de direitos patrimoniais.

Também lembrou o REsp n. 23.495-RJ, concluindo que:

Na qualidade de substituto processual da parte, o curador especial está legitimado a recorrer.

No julgamento do mencionado REsp n. 32.623-4-RJ, o Ministro Eduardo

Ribeiro, exímio processualista, comemorando o julgamento do Agravo n.

46.897-GO-TFR, com lúcidos apontamentos, proferiu substancioso voto,

assim:

A matéria tratada no presente recurso, não se ignora, tem ensejado divergências doutrinárias. Também não se pacifi cou o entendimento dos Tribunais sendo que, nesta Corte, quando do julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência, no Agravo de Instrumento n. 41.165, verifi cou-se subsistirem duas correntes de opinião, não se podendo afi rmar que uma delas prepondere efetivamente, posto que a decisão foi tomada por escassa diferença, sem que conseguisse reunir a maioria absoluta do Plenário.

Pessoalmente, quando Juiz de Vara Cível, admitia ofi ciasse o Curador quando o executado, citado por editais, não apresentasse embargos.

Reconsiderei esse entendimento ao julgar os Embargos Infringentes na Apelação Cível n. 8.421, no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, oportunidade em que, aliás fi quei vencido (Revista do TJDF v. 13 p. 139). Procedi agora a mais detido reexame do tema, meditando maduramente sobre os elementos trazidos nos doutos votos proferidos no incidente de uniformização já mencionado. E essa refl exão levou-me a volver à anterior posição.

Os defensores da tese que sustenta ser descabida a atuação do curador especial fi rmam-se em que não haveria falar em revelia no processo de execução. Esta tem fundamento em título que não carece de ser complementado por quaisquer outros elementos. O exequente nada tem de provar e o fato de o


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executado não comparecer ao processo não acarreta a conseqüência prevista no artigo 319 do Código de Processo Civil, pois a presunção de verdade já é ínsita no próprio título. A defesa na execução faz-se por embargos que têm natureza de ação, tendente a desconstituir o título ou paralisar-lhe os efeitos. Não se poderia reputar alguém revel por ter deixado de propor uma ação.

Por outro lado, se é possível a negação genérica, no processo de conhecimento, o mesmo não se verifi ca nos embargos.

Por fi m, o contraditório, na execução, é eventual e resultante da apresentação daquela ação incidental.

Examinam-se as objeções.

O Código de 39 deixou expresso quando alguém haveria de ter-se como revel. Assim haveria de considerar-se aquele que, citado, não apresentasse defesa no prazo legal.

O vigente Código não contempla dispositivo análogo. Entretanto, de seus artigos 319 e 320 resulta que a falta de contestação importa em revelia como, aliás, sempre se entendeu. Não se pode concluir, entretanto, com a mesma facilidade, que no sistema do Código revelia só exista quando não haja contestação.

Há que se afastar inicialmente qualquer tentação de exegese literal. Assim é que não remanesce dúvida de que, em embargos à execução, o embargado pode ser revel, embora não seja convocado para contestá-los mas para impugná-los. Note-se que não estou afi rmando que ocorra em tal caso a conseqüência prevista no artigo 319 do CPC. A presunção de verdade decorre freqüentemente da revelia mas não se confunde com esta. Apenas quero deixar patente que a palavra contestação há de entender-se com signifi cado amplo.

Considere-se, de outra parte, efeito relevante da revelia, tradicional em nosso direito. Refi ro-me ao enunciado no artigo 322, em que se consigna que os prazos correrão, contra o revel, independentemente de intimação. Admitindo-se que inexista revelia na execução, não haveria como incidir essa norma. E como o revel obviamente não tem procurador nos autos, teria de ser sempre pessoalmente intimado. Trata-se de resultado absurdo que jamais vi defendido. Daí já se vê que o sistema do Código não se compadece com a interpretação que restrinja o conceito de revelia ao não comparecimento do réu para contestar. Entendo que o sentido há de ser mais largo, abrangendo todos os casos em que a parte não se faça presente nos autos.

A confi ssão fi cta, convém repetir, é efeito da revelia e por isso mesmo não entra em sua defi nição. Dir-se-ia, entretanto, que a atuação do Curador visaria fundamentalmente a afastar tal efeito, não se justifi cando quando dele não se cogitasse, como ocorre na execução. A afi rmativa não é exata por fundar-se em falsa premissa. É que o Curador ofi cial para defender o revel de um modo geral e não apenas para que se exclua a presunção de verdade decorrente da falta de contestação. Com efeito, malgrado nas diversas hipóteses arroladas no artigo


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320 afastem-se expressamente os efeitos cominados no artigo 320, nem por isso deixa de ser cogente a presença do Curador.

Afi rma-se, ainda, a impossibilidade jurídica ou pelo menos a inviabilidade de o curador propor uma ação em nome de outrem ou como substituto deste. A objeção não tem, em verdade, a força que aparenta.

Como regra geral, ninguém poderá demandar em nome alheio. O titular do direito dele dispõe e só estará em Juízo se entender conveniente. Ademais, a propositura da ação signifi ca colocar de algum modo em risco o bem jurídico, eis que enseja a possibilidade de formação da coisa julgada contrariamente ao direito afi rmado. Tais colocações facilmente se afastam tratando-se de embargos do executado. Por seu meio, pretende-se apenas desconstituir o título executivo, sendo aceitável que deduza o Curador a matéria possível que não envolva arriscar direito que o executado pudesse pessoalmente defender em outra demanda. Claro que serão escassos os temas; não signifi ca entretanto que inexistam. Não vejo, por exemplo, motivo para impedir alegue-se prescrição. Esta não pode ser conhecida de ofício e, tratando-se de processo de conhecimento, poderá a parte ter interesse que se examine a questão de fundo. Na execução, entretanto, que tende à extinção da obrigação pelo seu cumprimento, não há razão para que se impeça o Curador de argüí-la.


Vale assinalar, por outro lado, que existe campo para que o Curador atue utilmente, mesmo não oferecendo embargos. No processamento da execução, poderá propugnar para que esta obedeça estritamente os limites legais, jungida ao título e do modo menos oneroso ao devedor. Certo que zelar por isso já é dever do Juiz que, para tanto, não carece de provocação da parte. Não se afasta, entretanto, a conveniência da atuação. E esta torna-se especialmente importante quando se cogite de interposição de recurso. Se eventualmente o magistrado tiver, sobre determinado tema, entendimento contrário aos interesses do devedor e em confl ito com o dominante na jurisprudência, só mediante o recurso aquele será resguardado. Recurso impossível se não existir curador. Não é bem exato, em verdade, que o contraditório condicione-se ao oferecimento de embargos.

Terminando, não é despiciendo assinalar que a lei preocupa-se com este contraditório, tanto que cogita de suspendê-lo quando o devedor persevera na prática de atos tidos como atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 601).

Por todo o exposto, tenho como impositiva a presença do curador quando, citado o executado por edital, abstenha-se de atender a esta convocação.

Eis a ementa do julgado:


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I - A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que o curador especial (ad litem) tem legitimidade para opor Embargos do Devedor em Execução, onde o executado, citado por edital, remanesce revel. Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele - o réu revel - não quis contestar ou não pôde, ou mesmo não soube da citação.

II - Recurso conhecido pela letra c e provido (in DJU de 31.05.1993).

No mesmo sentido, recordo o REsp n. 37.652-1-RJ, Rel. Min. Costa Leite:


O curador especial tem legitimidade para opor embargos do devedor. Precedentes. Recurso conhecido e provido (in DJU de 25.10.1993).

A Suprema Corte, fazendo soar o polêmico magistério doutrinário,

julgando o RE n. 108.073-MG - Rel. Ministro Francisco Rezek, precedente

aludido nos acórdãos antes colacionados, consignou:

A necessidade de se nomear curador especial para o réu que desatende a citação edital é tema polêmico neste gênero de feito. Contra a exigência é freqüente a invocação do magistério de Calmon de Passos, no sentido de que em tais casos o devedor não é citado para ser ouvido, mas para cumprir sua obrigação (Cf. obra citada à fl . 08). Daí concluírem muitos que ao réu, no processo de execução, não cabe qualquer defesa, não havendo possibilidade de revelia - motivo sufi ciente para tornar inútil a nomeação do curador, cujo pressuposto seria aquele risco defi nido.

Esse argumento se forra ainda na autonomia que têm os embargos do devedor relativamente à execução. Desse traço incontroverso tirar-se-ia que os embargos não representam defesa interna no processo de execução, quedando, portanto, à margem do poder de atuar do Ministério Público, a quem não se defere a incumbência de propor ações em nome do ausente.

É inegável que a estrutura técnica desses argumentos impressiona. De toda sorte, porém, não torna a matéria insuscetível de discussão, tanto que um dos defensores da tese reconhece nela “um ponto de vista, sujeito à censura dos doutos” (Athos Gusmão Carneiro, Questões polêmicas do novo Código de Processo Civil; RT 496/15).

Cumpre ter presente que a nomeação do curador especial visa a suprir a defesa do réu, ante a possibilidade de que lhe tenha escapado a efetiva ciência da demanda, noticiada em edital. Por isso afi rma Cândido Dinamarco ser necessário


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 223

defender o ausente, assegurando que “a exigência de defesa do revel pelo curador tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele não quis contestar ou não pôde, ou mesmo não soube da citação” (Fundamentos do Processo Civil Moderno: São Paulo, RT, 1986, p. 330).

O curador, assim, tem a seu cargo a tarefa de defender o réu. Não menos seguro, contudo, é que por vezes a defesa se desenvolve como contra-ataque. A natureza dos embargos do devedor ilustra essa dimensão do conceito de defesa. A tese, aliás, é vantajosamente sustentada por José Gomes da Cruz, apoiado em Pontes de Miranda, Lopes da Costa, Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco (A Curadoria à Lide no Processo de Execução; RT 528/279). Percebe-se aí o conceito de defesa ligado ao direito que tem o réu de ver consideradas suas razões no julgamento, sendo os embargos um meio para tanto.

Esse entendimento dos embargos do devedor como procedimento de defesa foi acolhido no TFR, e tem a sufragá-lo, nesta Casa, o RE n. 94.494, onde se decidiu serem os honorários a cargo do sucumbente devidos na execução fi scal e não nos embargos - o que dá maior realce à intimidade do processo incidental com a execução. Lê-se no voto do Relator, Ministro Cunha Peixoto, que “não há dúvidas de que, na sistemática do atual Código de Processo Civil, os embargos constituem uma ação incidental, mas não é menos certo de que funcionam também como defesa. Assim, não seria curial que o vencido pagasse honorários, não só na ação principal - execução fi scal -, como na incidental - embargos - que funciona como defesa” (RTJ 103/330).

Uma vez que se espera do curador o exercício da defesa do réu ausente, justificado está para oferecer os embargos - o que demonstra a utilidade da intervenção do Ministério Público. Com efeito, não é irrazoável enxergar em semelhante hipótese um caso de substituição processual, que nos termos do art. 6º do Código Adjetivo legitima o substituto a pleitear direito do substituído. Isso é dito expressamente por Amaral Santos, que entre os casos de substituição processual faz fi gurar “o do Ministério Público, quando, em nome próprio, isto é, como parte, age na defesa de interesses de ausentes” (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil; São Paulo, Saraiva, 1977, 1º vol., p. 296).

Releva destacar, por outro lado, que a idéia de ausência absoluta do contraditório no processo de execução merece crítica. Parece-me que, de fato, há certa limitação do princípio, ditada pela maior probabilidade de adequação ao direito que os títulos executivos ostentam. Entretanto, cuida-se aqui de probabilidade, não de certeza, tanto que o legislador criou diversas hipóteses de ataque à exigibilidade e até mesmo a substância dos títulos. Por isso pondera Cândido Dinamarco que invariavelmente “existe toda essa trama de certezas, incertezas, probabilidades e riscos no direito processual. Para aumentar a certeza, para aumentar, então, a austeridade da Justiça e possibilitar decisões mais perfeitas (...) é que está aí o princípio do contraditório como um dos instrumentos de que se vale o legislador para evitar os riscos de sanções que não estejam de


224

acordo com o direito material” (ob. cit., p. 100). Certo ainda que, como ensinam os expoentes mais autorizados do Direito Processual, o contraditório traduz a ciência dos atos do processo pelas partes, e a possibilidade de reação a eles, é quando menos insegura a idéia de que o princípio não opera no processo de execução.

Gomes da Cruz, a propósito, depois de enumerar autores com igual ponto de vista, acrescenta que

seria erro crer que o contraditório seja próprio apenas do processo de cognição. Para corrigir tal erro, Carnelutti propõe que se observe que o contraditório não diz respeito apenas ao interesse das partes; isto fornece o impulso ao contraditório, mas não constitui o seu fi m. Na verdade, o juiz tem necessidade do contraditório, mais ainda do que as partes. Vimos, estudando o processo de cognição, como nisto consiste a garantia mais efi caz da imparcialidade do juiz. Não há razão alguma para sustentar que a imparcialidade do juiz valha menos para a execução do que para a cognição (Diritto e Processo, Morano Editores Nápoles, 1958, p. 296 em sua obra Lezioni di Diritto Processuale Civile, CEDAM, Pádua, 1932, vol. V, Carnelutti já dizia que o bom senso orienta o entendimento de que a execução também se submete ao princípio contraditório - cf. p. 64-66) (ob. cit., p. 283).

Reforça a convicção o art. 601 do Código de Processo Civil, que estabelece pena de exclusão do contraditório ao devedor cujo comportamento atente contra a dignidade da Justiça. Há, por conseguinte, um contraditório no processo de execução, ainda que desprovido de latitude igual àquela com que o princípio é contemplado no processo cognitivo. Havendo contraditório, cumpre que o ausente se veja amparado pelo curador especial (in RTJ 120, p. 1.278, 1.279 e 1.280).

A ementa é bem esclarecedora:

Curador especial. Processo de execução. Executado que não atende à citação edital.

É devida a nomeação de curador especial ao executado que, citado por edital, não comparece a juízo. Doutrina.

Mérito do acórdão recorrido, que deve subsistir.

Propositadamente, em que pese extensas, revolvidas as colocações

doutrinárias e pretorianas, para alçapremar a conclusão, a trato de dissídio

(art. 105, III, c, CF), nesse cenáculo, concluídas as refl exões pessoais, porque se

bastam as razões compendiadas, concilio-me com a fundamentação agregada à

necessidade da nomeação de Curador Especial ao executado que, chamado por


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 225

edital, não comparece a Juízo, fi cando legitimado para apresentar, a tempo e

modo, os Embargos de Devedor.

Por essas estrias, voto provendo o recurso.

É o voto.


Relator: Ministro Costa Leite

Recorrentes: José Humberto Gomes de Oliveira e cônjuge

Recorrido: Banerj Crédito Imobiliário S/A

Advogados: Marilena Rocha Lovisi

Alexandre Brasil e outros

EMENTA


O curador especial tem legitimidade para opor embargos do

devedor. Precedentes. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO


Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas

taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso

especial e dar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Nilson

Naves, Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Cláudio Santos.



Ministro Costa Leite, Relator

DJ 25.10.1993


226

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Costa Leite: - José Humberto Gomes de Oliveira e

cônjuge manifestam recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da

Constituição, contra acórdão do Primeiro Grupo de Câmaras do Tribunal de

Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro, assim exteriorizado:

Embargos à execução. Ilegitimidade ativa ad causam da Curadoria Especial. Tratando-se os embargos de devedor de uma ação incidental e autônoma, não tem o Curador Especial representação para a sua propositura.

Alega-se contrariedade aos arts. 9º, II e 745, do Código de Processo Civil,

e dissídio jurisprudencial.

Processado e admitido o recurso, subiram os autos.

É o relatório, Senhor Presidente.

VOTO

O Sr. Ministro Costa Leite (Relator): - A questão trazida à balha é

sabidamente controvertida, com boa parte da doutrina respaldando a tese que

prevaleceu no julgamento recorrido.

A jurisprudência desta Corte, porém, orientou-se em sentido contrário,

consoante ressumbra dos acórdãos nos REsps n. 9.961-SP, n. 23.495-RJ e n.

32.623-RJ. A ementa que o eminente Ministro Waldemar Zveiter escreveu para

o último refl ete o entendimento predominante:


- A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que o curador especial (ad litem) tem legitimidade para opor Embargos do Devedor em Execução, onde o executado, citado por edital, remanesce revel. Trata-se, segundo a doutrina, de exigência de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele - o réu revel - não quis contestar ou não pôde, ou mesmo não soube da citação.

- Recurso conhecido pela letra c e provido.

No corpo do voto, Sua Excelência colaciona precedente do Supremo

Tribunal Federal (RE n. 108.073-MG), da relatoria do Ministro Francisco

Rezek, transcrevendo o seguinte tópico elucidativo:


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 227

Cumpre ter presente que a nomeação do curador especial visa a suprir a defesa do réu, ante a possibilidade de que lhe tenha escapado a efetiva ciência da demanda, noticiada em edital. Por isso afi rma Cândido Dinamarco ser necessário defender o ausente, assegurando que “a exigência de defesa do revel pelo curador tem fundamento no princípio do contraditório, pois não se sabe se ele não quis contestar ou não pôde, ou mesmo não soube da citação”. (Fundamentos do Processo Civil Moderno: São Paulo, RT, 1986, p. 330).

O curador, assim, tem a seu cargo a tarefa de defender o réu. Não menos seguro, contudo, é que por dimensão do conceito de defesa. A tese, aliás, é vantajosamente sustentada por José Gomes da Cruz, apoiado em Pontes de Miranda, Lopes da Costa Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco (A Curadoria à Lide no Processo de Execução: RT 528/279). Percebe-se aí o conceito de defesa ligado ao direito que tem o réu de ver consideradas suas razões no julgamento, sendo os embargos um meio para tanto.

Esse entendimento dos embargos do devedor como procedimento de defesa foi acolhido no TFR, e tem a sufragá-lo, nesta Casa, o RE n. 94.494, onde se decidiu serem os honorários a cargo do sucumbente devidos na execução fi scal e não nos embargos - o que dá maior realce à intimidade do processo incidental com a execução. Lê-se no voto do Relator, Ministro Cunha Peixoto, que “não há dúvidas de que, na sistemática do atual Código de Processo Civil, os embargos constituem uma ação incidental, mas não é menos certo de que funcionam também como defesa. Assim, não seria curial que o vencido pagasse honorários, não só na ação principal - execução fi scal -, como na incidental - que funciona como defesa” (RTJ 103/330).

Vale destacar, ainda, a importante achega do voto-vogal do Ministro

Eduardo Ribeiro, neste relanço:

Afi rma-se, ainda, a impossibilidade jurídica ou pelo menos a inviabilidade de o Curador propor uma ação em nome de outrem ou como substituto deste. A objeção não tem, em verdade, a força que aparenta.

Como regra geral, ninguém poderá demandar em nome alheio. O titular do direito dele dispõe e só estará em Juízo se entender conveniente. Ademais, a propositura da ação signifi ca colocar de algum modo em risco o bem jurídico, eis que enseja a possibilidade de formação da coisa julgada contrariamente ao direito afi rmado. Tais colocações facilmente se afastam tratando-se de embargos do executado. Por seu meio, pretende-se apenas desconstituir o título executivo, sendo aceitável que deduza o Curador a matéria possível que não envolva arriscar direito que o executado pudesse pessoalmente defender em outra demanda. Claro que serão escassos os temas; não signifi ca entretanto que inexistam. Não vejo, por exemplo, motivo para impedir alegue-se prescrição. Esta não pode ser conhecida de ofício e, tratando-se de processo de conhecimento, poderá a parte


228

ter interesse que se examine a questão de fundo. Na execução, entretanto, que tende à extinção da obrigação pelo seu cumprimento, não há razão para que se impeça o Curador de argüí-la.


Assim, e perfeitamente confi gurado o dissídio jurisprudencial, conheço

do recurso e lhe dou provimento, para que arredada a preliminar de não

conhecimento, a Câmara julgadora prossiga no julgamento da apelação. É como

voto, Senhor Presidente.


Relator: Ministro Antônio Torreão Braz

Recorrentes: Valme Confecçôes Ltda. e outro

Recorrido: Banco do Brasil S.A

Advogados: Alodio Moledo dos Santos

Aff onso de Araujo Campos

EMENTA

- Execução. Embargos do devedor. Curador especial.

- O curador especial está legitimado a opor embargos à execução

de devedor citado por edital.

- Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO



taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 229

do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Dias

Trindade, convocado nos termos do art. 1º da Emenda Regimental n. 3/1993,

Fontes de Alencar, Sálvio de Figueiredo e Barros Monteiro.



Ministro Antonio Torreão Braz, Relator

DJ 09.05.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Antônio Torreão Braz: - Cuida-se de recurso especial

manifestado por Valme Confecções Ltda. e Maria Amélia Barbosa Ferreira a

acórdão do E. Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Alçada do

Rio de Janeiro, proferido em grau de embargos infringentes, cuja ementa está

assim redigida (fl s. 76):

Embargos à execução. Ilegitimidade ativa ad causam da curadoria especial. Tratando-se os embargos de devedor de uma ação incidental e autônoma, não tem o Curador Especial representação para a sua propositura. Recurso improvido.

Alegam os recorrentes que o aresto recorrido contrariou o artigo 9º, inciso

II, do CPC, além de divergir de julgados de outros Tribunais.

Admitido o recurso pela letra c, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Antônio Torreão Braz (Relator): - A nomeação do curador

especial ao revel citado por edital, consoante a regra cogente do art. 9º, II, do

Código de Processo Civil, visa exatamente a suprir a falta de defesa do réu, ante

a presunção de que este não tenha ciência da citação.

Nesta consonância, no comando da citada norma processual está ínsita a

determinação - e não apenas a autorização - para que o curador se substitua ao

demandado na prática dos atos necessários à sua defesa, pois, do contrário, o

preceito seria letra morta ou pecaria pela sua inutilidade, o que seria inadmissível.


230

Daí o acerto do comentário de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

(CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, Forense, 10ª ed., vol.

1/81):

Ao curador incumbe velar pelo interesse da parte tutelada, no que diz respeito à regularidade de todos os atos processuais, cabendo-lhe ampla defesa dos direitos da parte representada, e podendo, até mesmo, produzir atos de resposta como a contestação, a execução e a reconvenção, se encontrar elementos para tanto, pois a função da curatela especial dá-lhe poderes de representação legal da parte, em tudo que diga respeito ao processo e à lide nele debatida.

No concernente à legitimidade do curador especial para opor embargos do

devedor no processo de execução, é tranqüila a jurisprudência do STJ no sentido

afi rmativo (cf. REsp n. 27.103-8-RJ, rel. Ministro Barros Monteiro; REsp n.

32.623-4-RJ, relator Ministro Waldemar Zveiter).

O dissídio interpretativo, no caso, não está demonstrado nos moldes do

disposto no art. 255 do RISTJ, mas tenho por malferido o art. 9º, inc. II, do

CPC, razão pela qual conheço do recurso pela letra a e lhe dou provimento para

que, afastada a extinção do processo (art. 267, VI, do CPC), aprecie o juiz de

primeiro grau os embargos oferecidos.


Relator: Ministro Ari Pargendler

Recorrentes: Pedro Martins Valladão Filho e cônjuge

Advogado: Alódio Moledo dos Santos

Recorrida: Letra S/A Crédito Imobiliário

Advogados: Romeu Fernando Carvalho de Souza e outros

EMENTA

Processo Civil. Execução hipotecária. Curador especial. Lei n.

5.741, de 1991. Na ação de execução, realizada a citação por edital,

aplica-se o disposto no artigo 9º, II, do Código de Processo Civil; o


RSSTJ, a. 4, (14): 187-232, outubro 2010 231

curador especial assim nomeado está habilitado a promover a mais

ampla defesa do revel, legitimando-se, portanto, a opor embargos

do devedor. Ressalva do entendimento pessoal do relator que não

identifi ca, nesse caso, hipótese de revelia. Recurso especial conhecido

e provido.

ACÓRDÃO



notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe

provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do

julgamento os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio Mosimann,

Peçanha Martins e Adhemar Maciel.



Ministro Ari Pargendler, Relator

DJ 03.03.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ari Pargendler: - O Egrégio Segundo Grupo de Câmaras

do Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro negou provimento aos

embargos infringentes opostos por Pedro Martins Valladão Filho e sua mulher,

Débora de Carvalho Valladão, à execução hipotecária ajuizada, na forma da Lei

n. 5.741, de 1971, por Letra S.A. Crédito Imobiliário, nos termos do acórdão

assim ementado:

Embargos do devedor. Curador especial. Não tem o Curador Especial legitimação para ajuizar ação incidental de embargos do devedor, por inexistir revelia na ação de execução. A fi nalidade de chamamento do réu não é para apresentar defesa, mas para pagar no prazo de 24 (vinte e quatro) horas ou oferecer bens à penhora. Os embargos do devedor são uma ação de conhecimento, distinta da que se está exercitando no processo de execução, não sendo, pois, meio de defesa. Não tem o Curador Especial legitimação extraordinária autônoma para se qualifi car como substituto processual do executado. Ninguém poderá


232

pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado pela lei. Desprovimento dos embargos (fl s. 90-91).

Seguiu-se o recurso especial, em que Pedro Martins Valladão e sua mulher,

Débora Carvalho Valladão, sustentam que o julgado contrariou o disposto no

artigo 9°, II, do Código de Processo Civil (fl s. 96-100).

O Ministério Público Federal, na pessoa do eminente Subprocurador-

Geral da República, Dr. Miguel Guskow, opinou pelo conhecimento e

provimento do recurso (fl s. 120-124).

VOTO

O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): - Meu ponto de vista acerca do

tema coincide com aquele que o eminente Juiz Dr. Paulo Sérgio Fabião expôs

no voto condutor do acórdão recorrido, in verbis:

O inciso II, do art. 9°, do Código de Processo Civil, menciona que o juiz dará curador especial ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou em hora certa. A revelia, como sabemos, é o fenômeno processual que resulta da falta de contestação e contestação é defesa, resistência do réu à pretensão do autor. Ocorrendo a revelia, nas hipóteses de a citação se ter efetivado mediante edital ou em hora certa, impõe-se a nomeação do Curador Especial. Não tem o Curador Especial legitimação para ajuizar a ação incidental de embargos do devedor, por inexistir revelia na ação de execução. A fi nalidade do chamamento do réu não é para apresentar defesa, mas para pagar no prazo de 24 (vinte e quatro) horas ou oferecer bens à penhora. Os embargos do devedor são uma ação de conhecimento, distinta da que se está exercitando no processo de execução, não sendo, pois, meio de defesa (fl s. 92-93).

O Superior Tribunal de Justiça, todavia, orientou-se no sentido de que a

citação por edital em ação de execução exige a nomeação de curador especial,

com a conseqüente legitimação deste a opor embargos do devedor.

Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de dar-lhe

provimento para que os embargos do devedor sejam processados e julgados.

Súmula n. 197

SÚMULA N. 197

O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos

bens.

Precedentes:

REsp 11.292-PR (4ª T, 15.06.1993 – DJ 30.08.1993)

REsp 40.020-SP (4ª T, 22.08.1995 – DJ 02.10.1995)

REsp 40.221-SP (3ª T, 10.09.1996 – DJ 21.10.1996)


DJ 22.10.1997, p. 53.614

RECURSO ESPECIAL N. 11.292-PR (91.0010204-0)


Recorrente(s): Erica Bozza

Recorrido(s): Lourenço Agostinho Bozza

Advogados: Djalma Sigwalt e outros e Regina Helena Afonso e outros

Sustentação oral: Julio Cesar Ribas Boeng, pelo Recorrido

EMENTA

Divórcio direto. Cumprimento de obrigações alimentares.

Exigência de prévia partilha dos bens do casal.

1. Não constitui obstáculo à ação de divórcio direto a alegação

de descumprimento das obrigações alimentares assumidas pelo autor.

Pretensão, ademais, de reexame de matéria probatória (Súmula n.

7-STJ).

2. Tratando-se de divórcio direto, é dispensável a prévia partilha

dos bens do casal. Precedente do STJ.

Recursos especiais não conhecidos.

ACÓRDÃO


a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer

do recurso na forma do relatório e notas taquigráfi cas precedentes que integram

o presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Bueno de

Souza, Athos Carneiro, Fontes de Alencar e Sálvio de Figueiredo.

Brasília (DF), 15 junho de 1993 (data do julgamento).

Ministro Athos Carneiro, Presidente (art. 101, § 2º do RISTJ)


DJ 30.08.1993


238

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: - Lourenço Agostinho Bozza intentou

ação de divórcio contra Érica Bozza com fundamento no art. 40 e §§ da Lei n.

6.515/1977, alegando que o casal se acha separado de fato desde 1967. O MM.

Juiz de Direito julgou procedente o pedido sob os seguintes fundamentos: a)

o inadimplemento de obrigação alimentar não constitui causa inibidora a essa

modalidade de divórcio, não tendo ocorrido, ademais, a inadimplência, pois

a prestação alimentícia foi cumprida via rendimentos de alugueres de imóvel

pertencente ao casal; b) desnecessária a prévia partilha dos bens. Decretado o

divórcio, a sentença manteve a obrigação do autor de prestar assistência à ré, a

quem de outro lado, carreou os encargos da sucumbência.

Apelaram ambas as partes: o autor, objetivando excluir o dever de prestar

assistência à parte contrária; a ré, insistindo na alegação de que o demandante

não cumpriu as suas obrigações alimentares; a suplicada argüiu, ainda, a nulidade

do decisório monocrático, seja por cerceamento de defesa, seja por inexistência

de pronunciamento sobre a partilha dos bens do casal.

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, negou

provimento a ambos os apelos, em acórdão que porta a seguinte ementa:

Ação de divórcio. Nulidade parcial de atos processuais. Inocorrência. Procedência. Não infringência do artigo 36, inciso II, da Lei de Divórcio. Partilha de bens em execução. Honorários advocatícios devidos pela parte sucumbente. Manutenção do dever de prestar assistência. Decorrência da aplicação da lei. Recursos desprovidos.

A obrigação alimentar foi satisfeita pela renda de aluguel percebidas pela primeira apelante e, pois, não se ensejando a infringência ao inciso II, do artigo 36, da Lei de Divórcio.

O alegado cerceamento de defesa não se materializou em face de preclusão em torno da audição das testemunhas da primeira apelante. (fl s. 219)

Votaram vencidos, na ocasião, os Desembargadores Abrahão Miguel, que

cancelava o dever de assistência à ré, sem prejuízo de esta o requerer em via

própria, e Renato Pedroso, que anulava o processo à falta de prévia partilha.

Contra a parte unânime do julgado a ré tirou recurso extraordinário com

fundamento na alínea a do inc. III do art. 119 da CF precedente, asseverando

afronta aos arts. 5º, § 1º, e 36, parágrafo único, n. II, da Lei n. 6.515/1977,

bem como ao art. 400 do CPC. Reeditou o seu inconformismo com o não


RSSTJ, a. 4, (14): 233-252, outubro 2010 239

cumprimento da obrigação alimentar pelo autor; rebelou-se, ainda, contra a falta

de inquirição de suas testemunhas e, afi nal, insurgiu-se contra a aplicação dos

ônus da sucumbência.

Concomitantemente, as partes ofereceram embargos infringentes; o autor,

postulando a prevalência do voto proferido pelo Des. Abrahão Miguel, enquanto

que a ré, a predominância do voto prolatado pelo Des. Renato Pedroso.

O Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis recebeu os embargos oferecidos

pelo autor e rejeitou os da ré, em aresto assim ementado:

Não cabe fi xar pensão alimentar em ação de divorcio, quando existe outra vigente.

A partilha dos bens do casal, não se vincula com a ação de divórcio, para se proceder em execução da sentença. (fl s. 312).

Daí o segundo recurso extraordinário manejado pela ré com fulcro nas alíneas a e d do art. 119, inc. III, da CF anterior, em que a mesma argüiu a transgressão dos arts. 19, 26, 31 e 36, parágrafo único, n. II, da Lei n. 6.515, de 1977, além de dissenso interpretativo com julgados oriundos do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça de São Paulo e Rio de Janeiro. Sustentou a recorrente a) ser de rigor a fi xação dos alimentos nos próprios autos da ação de divórcio; b) necessidade de a partilha ser prévia ou concomitante à sentença que decrete o divórcio.

Inadmitidos os apelos extremos, o Exmo. Sr. Ministro Néri da Silveira proveu o agravo interposto para melhor exame da controvérsia, convertendo, por fi m, ipso iure os recursos extraordinários em recursos especiais.

Os pareceres da Procuradoria-Geral da República e da Subprocuradoria-Geral da República são pelo não conhecimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): - 1. Não colhe a preliminar de

inadmissibilidade dos apelos excepcionais, aventada à luz do óbice previsto no art.

325, inciso V, letra c, do então vigente Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal, porquanto os “procedimentos especiais de jurisdição contenciosa” a que

se refere a aludida norma são tão somente aqueles contemplados no Código de

Processo Civil.


240

2. No primeiro recurso especial, a demandada persiste na alegação de descabimento da ação de divórcio, por não cumpridas as obrigações alimentares do autor (art. 36, parágrafo único, inc. II, da Lei n. 6.515, de 1977). Cuidando-se, porém, de ação de divórcio direto (art. 40 do citado diploma legal), a defesa assim posta não possui nenhuma pertinência, porquanto a preceituação invocada (art. 36, parágrafo único, II) diz respeito tão-só à conversão separação judicial-divórcio. Não fora tal circunstância, a ora recorrente está a pretender, em via inadequada, rediscutir matéria probatória, relativa ao cumprimento ou não da prestação alimentícia assumida, o que é vedado consoante enuncia a Súmula n. 7 desta Casa.

A seguinte irresignação concerne à não-ouvida das testemunhas pela ré arroladas. Nenhuma - bem se vê - a contrariedade ao disposto no art. 400 do CPC, desde que, segundo o v. acórdão recorrido, as mesmas testemunhas deixaram de comparecer na data assinalada, com o compromisso da parte de apresentá-las independentemente de intimação.

Os encargos da sucumbência, de sua vez, resultaram da derrota havida no desfecho do litígio. A aplicação desse ônus nada tem de comum com o fato de haver o ex-marido ingressado com a ação de divórcio direto.

3. O segundo recurso especial, de modo idêntico, não oferece foros de viabilidade.

Não se verifi ca, por primeiro, ofensa aos arts. 19, 26 e 36 parágrafo único, II, da Lei n. 6.515/1977, pois que a decisão recorrida apenas assentou ser incabível a fi xação de pensão alimentícia nos autos da ação de divórcio. Não se acha impedida a recorrente de, em ação própria, reclamar o que de direito nesse particular.

Tocante à exigência de prévia partilha, com vistas ao estatuído no art. 31 da mencionada lei, desassiste por igual razão à ré vencida, já que inaplicável à espécie o aludido preceito legal. Esta C. Quarta Turma, em precedente de que foi relator o em. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, teve ocasião de decidir que:

Segundo o sistema jurídico vigente, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal em se tratando de divórcio direto. A indispensabilidade, por lei (Lei n. 6.515/1977, arts. 31 e 43), restringe-se ao divórcio indireto (por conversão) (REsp n. 9.924-MG, in RSTJ vol. 28, p. 538).

Observo que nesse mesmo diapasão era a diretriz adotada pelo Sumo

Pretório (RTJ 108/755; 112/848 e 125/745).


RSSTJ, a. 4, (14): 233-252, outubro 2010 241

Por derradeiro, o dissenso de julgados não logra aperfeiçoar-se no caso, seja

porque restritas as referências feitas a simples ementas de acórdãos (cfr. Súmula

n. 291-STF), seja porque um dos paradigmas não se insere em repositório de

jurisprudência autorizado.

4. Ante o exposto, não conheço dos recursos.

É como voto.


Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo

Recorrente: Edgard Nassif Saigh

Recorrida: Beatriz Mattar Saigh

Advogados: Marisa Schutzer Del Nero Poletti e outros

Priscila Maria Pereira Correa da Fonseca e outros

Sustentação oral: Evandro Catunda de Clodoaldo Pinto, pela Recorrida

EMENTA

Direito de Família. Divórcio direto não consensual. Causa da

separação (culpa). Desnecessidade de sua investigação. Art. 40 da Lei n.

6.515/1977, com a redação dada pela Lei n. 7.841/1989. Possibilidade

de partilha posterior. Alegação de nulidade por inobservância do

disposto no art. 236, § 1º, CPC. Preclusão. Recurso inacolhido.

I - Após a alteração legislativa introduzida pela Lei n. 7.841/1989,

modifi cando a redação do caput do art. 40 da Lei n. 6.515/1977

e revogando seu § 1º, não há mais que se cogitar, pelo menos não

necessariamente, da análise da causa da separação (“culpa”) para

efeito de decretação do divórcio direto, sendo bastante o requisito da

separação de fato por dois anos consecutivos.

II - O divórcio direto não consensual pode ser concedido

independentemente de prévia partilha dos bens.


242

III - Inviável, na via do especial, o exame de aspecto afeito à

disciplina regimental dos tribunais estaduais.

IV - Verifi cando-se peculiaridades na causa que demonstram que

os procuradores das partes foram previamente cientifi cados da sessão

de julgamento e do seu adiamento para sessão seguinte, não se acolhe

o pedido de nulidade com suporte no art. 236, § l°, CPC. O processo,

como instrumento de realização da ordem jurídica na composição dos

litígios, não pode prestigiar pretensões de puro formalismo.

ACÓRDÃO



taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro, Ruy Rosado de Aguiar, Antônio

Torreão Braz e Fontes de Alencar.


Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Presidente e Relator

DJ 02.10.1995

EXPOSIÇÃO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo: Cuida-se de ação de divórcio direto

proposta por Beatriz Mattar Saigh contra Edgard Nassif Saigh com base na

seguinte causa petendi:

Durante alguns anos transcorreu em razoável harmonia a vida do casal. De algum tempo para cá, todavia, o suplicado passou a manter comportamento incompatível com os mais elementares e comezinhos deveres inerentes ao casamento.

A desavença relatada gerou o ajuizamento, perante este MM. Juízo, de ação de separação judicial do casal, alvará de separação de corpos, ação de alimentos, arrolamento de bens e protesto contra alienação de bens.

É certo ainda que em data de 12 de novembro de 1987, V. Exa. concedeu alvará de separação de corpos completando destarte, em data de 12 de novembro de 1989, dois anos que o casal se encontra comprovadamente separado de fato.


RSSTJ, a. 4, (14): 233-252, outubro 2010 243

Ora, o art. 226, § 6° da Constituição Federal permite a dissolução do casamento “mediante comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Cuida-se, pois, MM. Juiz, de direito constitucional ao divórcio e que, sob hipótese alguma, poderá ser denegado, uma vez que o único requisito constitucional faz-se, in casu presente.

E é evidente que a pendência da ação de alimentos não poderá se erigir em obstáculo a tal concessão, visto que V. Exa. poderá relegar a fi xação dos mesmos na conformidade do que naqueles autos restar afi nal decidido. A partilha, por outro lado, será efetivada posteriormente. Por fi m, quanto à guarda dos fi lhos recorde-se a V. Exa. que não se controverte sobre a mesma.

Em sede reconvencional, o réu sustentou incabível a decretação do divórcio

sem que haja apreciação e defi nição sobre a culpa da mulher, tema objeto da

ação de separação litigiosa por ele ajuizada, na qual formalizada acusação de

adultério.

Decidindo a espécie, o Juiz houve por bem decretar o divórcio do casal,

determinando o retorno, por parte da autora, ao uso do nome de solteira. Quanto

ao tema da culpa (causa da separação), aspecto que considerou interessar tão-

somente ao deslinde da questão relativa ao direito da autora a alimentos, remeteu

a análise e decisão a respeito para a ação própria, já aforada e devidamente

instruída. Por fi m, no que respeita à partilha dos bens, apenas deixou consignado

caber a cada um dos cônjuges a metade do patrimônio comum.

Interposta apelação pelo réu-reconvinte, o Tribunal de Justiça de São Paulo

negou-lhe provimento, entendendo, tal qual o sentenciante, que as “culpas”

(recíprocas acusações de infi delidade) poderão ser “avaliadas na ação alimentar,

porque o resíduo que permanece apenas afetará esse aspecto do litígio”.

Na via dos declaratórios restou esclarecido que o processamento da partilha

se fará em sede de “execução”.

Inconformado, o apelante manifestou recursos extraordinário e especial,

alegando neste último afronta aos arts. 236, § 1º, 253, 315, 458, 552 e 554, CPC.

Sustenta:

a) que não houve efi caz intimação para julgamento da apelação, ausente da

publicação respectiva os nomes de seus advogados;

b) que a apelação deveria ter sido julgada pela 5ª Câmara do Tribunal

Estadual, preventa por haver analisado todos os recursos de agravo e mandados

de segurança relativos às anteriores ações envolvendo o casal (separação de

corpos, separação litigiosa, alimentos e arrolamento de bens);


244

c) que “o pedido de separação judicial, com apreciação de culpa, é de ser

julgado, não podendo fi car prejudicado com a ação de divórcio”, tendo ele

recorrente, na qualidade de autor daquele pedido, direito a uma sentença; que,

em outras palavras, “não há como admitir-se o sentenciamento da ação de

divórcio sem análise da culpa”, máxime em se considerando que o juiz singular

rejeitou a reconvenção oferecida nestes autos por entender que, sendo a questão

da culpa thema decidendum da ação de separação anteriormente ajuizada, estaria

sujeita aos efeitos da litispendência.

Pugna, assim, por que seja anulado o acórdão recorrido ou, se não, por que

seja determinado o julgamento conjunto da ação de divórcio com a de separação

ou ainda admitida a reconvenção com vistas a ensejar pronunciamento acerca da

culpa da recorrida.

Contra-arrazoados ambos os apelos, apenas o dirigido a esta Corte restou

admitido na origem, tendo a Subprocuradoria-Geral da República opinado pelo

seu não-conhecimento.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo (Relator): 1. Não se vislumbra, no

caso, qualquer violação aos artigos 236, § 1°, 552 e 554 do Código de Processo

Civil. É sabido que, como decorrência do princípio da ampla defesa, a intimação

do advogado para a sessão de julgamento se faz necessária, sob pena de nulidade,

cominada no primeiro dispositivo legal antes citado.

Contudo, particularidade do caso concreto leva ao não-reconhecimento

de nulidade alguma. Isso porque, em 23 de julho de 1992, no jornal ofi cial da

capital paulista, foram as partes, por seus procuradores, regularmente intimadas

do julgamento da causa que se daria no dia 28 daquele mês (fl . 305). E tanto

fi cou ciente o advogado do recorrente que peticionou ao Relator, requerendo,

naquele mesmo dia, o exame da prevenção de outra Câmara do Tribunal

recorrido, o que levou, conseqüentemente, ao adiamento do julgamento. Foi

o feito incluído, então, na ordem do dia 11 de agosto, com intimação prévia e

regular do patrono do recorrente (fl . 306). Não bastasse isso, em 22 de setembro,

noticiou o periódico ofi cial que o processo seria levado à mesa, publicação na

qual constaram os nomes dos advogados do recorrente (fl . 308).


RSSTJ, a. 4, (14): 233-252, outubro 2010 245

Desta forma, embora na publicação para a sessão de 29 de setembro de

1992, em que efetivamente foi a demanda julgada em segundo grau, não tenha

constado o nome dos procuradores do recorrente, descabe falar em nulidade,

haja vista que o advogado tinha ciência de que o feito vinha adiado de outras

sessões e de que seria colocado em mesa na sessão seguinte à da intimação de fl .

308.

A propósito, já decidiu a Terceira Turma deste Tribunal, no REsp n. 808-

SP, de que foi relator o Sr. Ministro Nilson Naves, ementado como se segue:

- Sessão de julgamento. Adiamento de processo em pauta, por uma sessão, a pedido do próprio advogado. Hipótese em que não era necessário que o processo constasse da pauta seguinte. Inexistência de nulidade a ser declarada. Dever de vigilância do advogado. Recurso especial não conhecido.

De todo modo, tratando-se de adiamento de julgamento, prescindível

questionar-se sobre nova intimação das partes para a próxima sessão, pois

automaticamente o processo seria incluído na sessão seguinte.

Ademais, o recorrente, após o julgamento da apelação, compareceu aos

autos manifestando embargos declaratórios, silenciando-se sobre o tema, que

somente no especial veio a agitar.

Em suma, não diviso a apontada vulneração dos arts. 236, § 1º, 552 e 554,

CPC.

2. No que toca à irresignação referente à prevenção de outra Câmara do

Tribunal de origem para julgamento da apelação, tenho-a da mesma forma por

improsperável.

O invocado art. 253, CPC, somente se aplica, de forma imperiosa, ao

primeiro grau de jurisdição. Em sede de recurso, os regimentos internos dos

tribunais podem disciplinar de modo diverso, a exemplo do que ocorre neste

Superior Tribunal de Justiça (art. 71, RISTJ).

Descabe, por outro lado, em sede de recurso especial, analisar eventual

afronta a normas regimentais de tribunais estaduais, que se situam, para efeito

de admissibilidade do apelo extremo, no mesmo patamar de leis locais.

Não há, portanto, como afastar a conclusão a respeito lançada no acórdão

recorrido, no sentido da inocorrência in casu “de qualquer relação de dependência

ou prevenção”, isso em razão da impossibilidade de, nesta via, averiguar-se sua

adequação aos ditames regimentais do Tribunal de Justiça de São Paulo.


246

A par disso, é de assinalar-se, as matérias discutidas nas ações julgadas

pela 5ª Câmara não se vinculam diretamente ao objeto de análise desta ação de

divórcio, restrito exclusivamente à questão do decurso do prazo de dois anos da

separação.

3. Quanto à última irresignação recursal, via da qual sustenta o recorrente

que se impunha fosse apreciada a culpa da recorrida como antecedente necessário

da extinção do vínculo matrimonial, é de salientar-se que, com a modifi cação do

caput do art. 40 e revogação de seu § 1º, operadas pela Lei n. 7.841/1989, não

mais há que se cogitar, pelo menos não com caráter de imprescindibilidade, do

exame da causa da separação para efeito de concessão do divórcio direto.

O caso dos autos, aliás, evidencia a felicidade com que se houve o legislador

de 1989. Com efeito, a investigação da culpa pela separação nestes autos

serviria apenas para satisfazer o “íntimo” do recorrente, sem encontrar qualquer

justifi cativa de ordem objetiva. Isso na medida em que, quanto à volta ao uso

do nome de solteira pela mulher, é tema sobre o qual não existe controvérsia;

ambas as partes concordam com a providência. No que toca aos fi lhos, são todos

emancipados, nada havendo para ser decidido acerca de guarda. Por fi m, em

relação aos alimentos, existe uma ação específi ca anteriormente proposta, com

instrução já encerrada - instrução que, diga-se, se procedeu em conjunto com a

da ação de separação litigiosa (certidão de fl s. 129).

Vem à baila, no tema, o magistério de Yussef Said Cahali (“Divórcio e

Separação”, RT, 6ª ed., tomo II, p. 1.191/1.192):

Agora, “nos casos de separação de fato, e desde que completados dois anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação” (atual redação do art. 40 da Lei do Divórcio), nela não se discutindo, com a revogação do § 1º do art. 40, a causa da separação.

(...)

Na ação direta de divórcio não mais se investigam as causas da separação de fato, não se permitindo opor à pretensão do autor a alegação de eventuais infrações ou descumprimento dos deveres conjugais.

4. Já no que se refere à partilha, não há necessidade de que seja concluída

antes da decretação do divórcio nos casos, como o de que se trata, de divórcio

direto não consensual. Nesse sentido, confi ram-se os REsp’s n. 9.924-MG e

n. 11.292-PR, relatados respectivamente por mim e pelo Sr. Ministro Barros

Monteiro, de cujas ementas se colhe, no que interessa:


RSSTJ, a. 4, (14): 233-252, outubro 2010 247

- Segundo o sistema jurídico vigente, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal em se tratando de divórcio direto. A indispensabilidade, por lei (Lei n. 6.515/1977, arts. 31 e 43), restringe-se ao divórcio indireto (por conversão) (DJ de 1º.07.1991, RSTJ 28/538).

- Tratando-se de divórcio direto, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal. Precedente do STJ (DJ de 30.08.1993).

E de igual modo, em se tratando de divórcio direto não-consensual, com

a modifi cação introduzida pela Lei n. 7.841/1989, não se há de aplicar o art. 31

da Lei n. 6.515/1977 em relação a eventual ação de separação (Cahali, op. cit.,

p. 1.192), sendo bastante o requisito da separação de fato do casal por dois anos

consecutivos.

5. Anoto, por fi m, que não diviso caracterizada a apontada existência de

dissídio jurisprudencial, seja porque transcritas apenas ementas dos paradigmas,

seja porque não evidenciada a similitude das bases fáticas dos arestos em cotejo.

Em face do exposto, não conheço do recurso.

VOTO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: - Sr. Presidente, também dei atenção aos

memoriais que foram apresentados e à sustentação oral agora feita pelo Douto

Patrono da recorrida da tribuna e neste caso não tenho dúvida em acompanhar

V. Exa., seja no que concerne às questões prejudiciais, seja quanto às questões de

fundo.

Nulidade do julgamento não se deu, porquanto fi cou bem esclarecido que

se operou a intimação da parte recorrente quando do julgamento da apelação

ou, pelo menos, o advogado, o Patrono da parte, tinha ciência do mesmo

julgamento. E, como salientou V. Exa., essa matéria não chegou sequer a ser

agitada em sede de embargos de declaração.

De outro lado, o tema alusivo à prevenção, em última análise, envolveria

exame de disposição do Regimento Interno do Tribunal Estadual. Lembro aqui

o Enunciado da Súmula n. 399 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que

não cabe recurso extraordinário por violação de Lei Federal quando a ofensa

alegada for a regimento de Tribunal. De mais a mais, como V. Exa. mencionou,

não se confi gurara, afi nal, a alegada prevenção.


248

Quanto aos temas de fundo, Sr. Presidente, penso também que a ação de

divórcio pode ser dirimida independentemente da análise da culpa da recorrida,

como ocorre no caso em que a separação de fato se deu por mais de dois anos.

No tocante à dispensa da prévia partilha de bens, a jurisprudência já é bem

defi nida nesta Casa, conforme acentua o voto de V. Exa.

Por todas essas razões, também não conheço do recurso.



Recorrente: Dalva Maria Prado Raff ul

Recorrido: José Carlos Raff ul

Advogados: Wagner Marinho e outros e Giovanna Veratti Pedranzini e

outro

EMENTA

Divórcio direto. Partilha de bens. É dispensável a prévia partilha.

Precedentes do STJ: REsp’s n. 9.924, n. 11.292, n. 40.020 e n. 56.219.

2. Bens reservados da mulher. Questão resolvida segundo a prova

produzida, cujo reexame não cabe no STJ. 3. Recurso especial não

conhecido.

ACÓRDÃO



taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar

Zveiter e Menezes Direito. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Costa

Leite.



RSSTJ, a. 4, (14): 233-252, outubro 2010 249

Ministro Waldemar Sveiter, Presidente


DJ 21.10.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Nilson Naves: - Trata-se de recurso especial interposto de

acórdão que assim julgou a apelação:

1. Fica afastada a preliminar de nulidade da sentença, uma vez que, quando do seu indeferimento, no despacho saneador, a parte não interpôs recurso cabível, estando, então preclusa a matéria (artigo 183 do Código de Processo Civil).

2. Quanto ao mérito, a decisão do MM. Juiz não merece reparo, razão pela qual passa a fazer parte integrante deste acórdão, juntamente com os pareceres da lavra do douto Ministério Público, em ambos os graus.

É sabido que para a decretação do divórcio nada mais é preciso do que a comprovação da separação de dois anos, irreversível e ininterrupta, ocorrência esta tida pelos autores pelo menos desde fevereiro de 1988, não havendo, portanto, razão da ora apelante querer comprovar a culpabilidade ou não do apelado, diante do fracasso da sociedade conjugal, já que o lapso temporal é o único requisito exigido para a concessão do divórcio. Para tanto, basta a simples leitura do artigo 40 da Lei do Divórcio, com a alteração sofrida pelo artigo 2° da Lei n. 7.841, de 1989.

No tocante à partilha dos bens, esta deverá ser feita nos termos estabelecidos na decisão, ou seja, em 50% para cada um, dado o regime de comunhão de bens adotado pelas partes, não procedendo o pedido de reserva de bens adquiridos pelo fruto de trabalho da apelante, muito menos ao adquirido por herança, uma vez que com o primeiro caso nada adquiriu e no segundo, houve alienação do bem.

Bem por isso negam provimento ao recurso.

E o recurso foi admitido por este despacho do Sr. Desembargador Yussef

Cahali:

Alega a recorrente que o aresto contrariou: o art. 31 da Lei n. 6.515/1977, pois também o divórcio direto não pode ser decretado sem que seja decidida a partilha dos bens do casal; os arts 246 e 263, XII do Código Civil, ao deixar de deferir em seu favor a reserva dos bens que foram produto de seu trabalho e os adquiridos por herança de seus pais.


250

Na espécie, estão presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, pois as questões jurídicas suscitadas, especialmente a relativa ao pedido de reserva de bens, devem ser submetidas à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, a quem incumbe velar pela uniformidade de interpretação da legislação federal ordinária.

A matéria foi bem exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo acórdão, estando atendido, assim, o requisito do prequestionamento, não incidindo os demais vetos regimentais ou sumulares.

Em tais condições, dou seguimento ao recurso.

Neste Tribunal, o Ministério Público Federal opinou pelo não-

conhecimento.

Vieram-me conclusos os autos em 20.05.1996.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): - O parecer é do Dr. José Antônio

Leal Chaves, Subprocurador-Geral da República, nestes termos:

6. O tema em realce já mereceu desse Egrégio Superior Tribunal de Justiça amplo exame em casos precedentes, onde foi solvido consoante registram as seguintes:

Ementa: Direito e Processo Civil. Divórcio direto. Possibilidade pelo separado judicialmente. Partilha posterior. Admissibilidade. Orientação doutrinária e jurisprudencial. Recurso não conhecido.

I - Omissis.

II - Segundo o sistema jurídico vigente, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal em se tratando de divórcio direto. A indispensabilidade, por lei (Lei n. 6.515/1977, arts. 31 e 43), restringe-se ao divórcio direto (por conversão). (REsp n. 9.924-MG-DD. Relator: O Exmo. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo - in RSTJ 28/538).

Ementa: Divórcio direto. Cumprimento de obrigações alimentares. Exigência de prévia partilha dos bens do casal.

1. Omissis.

2. Tratando-se de divórcio direto, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal. Precedente do STJ.


RSSTJ, a. 4, (14): 233-252, outubro 2010 251

Recursos especiais não conhecidos. (REsp n. 11.292-PR-DD. Relator: O Exmo. Sr. Ministro Barros Monteiro - in RSTJ 51/103-104).

7. In casu, a partilha já se encontra delineada, consoante a r. sentença de fl s. 288-296, devendo caber 50% (cinqüenta por cento) dos bens do casal para cada um dos litigantes, tendo em conta o regime de comunhão existente ao longo do matrimônio em vias de dissolução.

8. Insiste a irresignada em obter a reversão dos bens enumerados em suas razões, às fl s. 363-364, alegando ter sido do recorrido a iniciativa imotivada do abandono do lar conjugal.

9. O reclamo em foco foi muito bem examinado e repelido pelo d. parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, às fl s. 332, segundo parágrafo, cujos fundamentos e conclusões ora se ratifi cam e a esta fala se incorporam.

10. Quanto à questão dos bens reservados, em cujo deslinde teriam sido contrariados os arts. 246 e 263, inciso XII, do Código Civil, importa a mesma, necessariamente, no reexame do acervo probante destes autos, mister impraticável na instância especial, em atenção aos princípios e à diretriz cristalizada na Súmula n. 7 desse Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

11. A própria recorrente, em suas razões de fl s. 360-365, incumbe-se de deixar claro que:

(...), comprovou, quantum satis, ter exercido profi ssão lucrativa (...) (fl s. 363, segundo parágrafo, in medio);

(...) comprovou a recorrente que, se os bens que pretende reverter para si (...) (fl s. 363, terceiro parágrafo, segunda e terceira linhas).

12. Isto posto, não confi gurada nenhuma contrariedade aos ditames legais apontados pela recorrente, o parecer é no sentido do não conhecimento do recurso.

Estou acolhendo o parecer. De um lado, porque existem precedentes deste

Tribunal a respeito da prévia partilha dos bens do casal. Afora os julgamentos

já declinados, confi ram-se REsp’s n. 40.020 e n. 56.219, DJ’s de 02.10.1995 e

13.03.1995.

De outro lado, a questão relativa aos bens reservados diz respeito à matéria

de fato. Alegou a recorrente, em resumo, que

Ao contrário do que afi rmou o v. acórdão comprovou a recorrente que, se os bens que pretende reverter para si não foram adquiridos em seu nome antes do casamento, a maioria deles o foram com numerário proveniente da herança do pai da Recorrente e auxilio fi nanceiro da mãe da R.


252

(...)

Também com a ajuda da mãe da Recorrente, construíram a casa da Rua José Correa Gonçalves, 155, em Suzano (SP), onde residiram até a compra do imóvel acima referido.

Foi comprado em sociedade com a mãe da recorrente, (...).

Matéria de prova, não reexaminável pelo Superior Tribunal, até porque,

segundo o acórdão, ao qual não foram opostos embargos de declaração.

(...) não procedendo o pedido de reserva de bens adquiridos pelo fruto de trabalho da apelante, muito menos ao adquirido por herança, uma vez que com o primeiro caso nada adquiriu e no segundo, houve alienação do bem.

Do exposto, voto pelo não-conhecimento do recurso.

Súmula n. 198

SÚMULA N. 198

Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide

o ICMS.

Referências:

CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a.

CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º.

Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d.

Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º.

Precedentes:

REsp 74.007-SP (1ª T, 29.11.1995 – DJ 18.12.1995)

REsp 96.069-SP (1ª T, 05.08.1996 – DJ 16.09.1996)

REsp 104.434-DF (1ª T, 14.11.1996 – DJ 16.12.1996)

RMS 7.708-CE (2ª T, 16.12.1996 – DJ 03.03.1997)

RMS 7.709-CE (1ª T, 18.11.1996 – DJ 16.12.1996)

RMS 7.831-CE (2ª T, 06.03.1997 – DJ 31.03.1997)

RMS 7.834-CE (2ª T, 20.02.1997 – DJ 05.05.1997)

RMS 7.970-CE (1ª T, 17.03.1997 – DJ 22.04.1997)

RMS 8.191-CE (2ª T, 03.04.1997 – DJ 22.04.1997)

Primeira Seção, em 08.10.1997

DJ 21.10.1997, p. 53.465


Relator: Ministro Demócrito Reinaldo

Recorrente: Peter Reich

Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo

Advogados: Fernando Luiz da Gama Lobo D’eca e outro

Mônica de Melo e outros

EMENTA

Tributário. Importação de veículo destinado a uso próprio.

ICMS. Incidência.

I - A aquisição, no exterior, de veículo de passeio destinado

a uso próprio está sujeita a incidência do ICMS, cujo fato gerador

considerar-se-á ocorrido quando do recebimento da mercadoria pelo

importador.

II - Sujeito passivo da obrigação, na espécie, é a pessoa física que

realizou a operação de importação (adquirente), tendo-se como local

de sua ocorrência o do domicílio do importador. Precedentes.

III - Recurso improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide

a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar

provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma

do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que fi cam fazendo parte

integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs Ministros

Humberto Gomes de Barros e José de Jesus Filho. Ausentes, justifi cadamente,

os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira e Cesar Asfor Rocha. Custas, como de lei.


Ministro Reinaldo Demócrito, Presidente e Relator

DJ 18.12.1995


258

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo: O empresário Peter Reich impetrou

mandado de segurança contra o Diretor da Diretoria Executiva da Administração

Tributária - DEAT - da Secretaria dos Negócios da Fazenda do Estado de São

Paulo, com o objetivo de eximir-se do pagamento do ICMS sobre a importação

de veículo de passeio destinado a uso próprio do impetrante.

Denegada a segurança, e confi rmada a sentença de primeira instância, em

grau de recurso apelatório, pela egrégia 13ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo (folhas 133-138), irresignado, o vencido interpôs

recurso especial, com arrimo nas letras a, b e c do permissivo constitucional, sob

a alegação de que o v. acórdão recorrido violou os artigos 128, 458, incisos II

e III, e 460, do Código de Processo Civil, julgou válida lei local (Lei Estadual

n. 6.374/1989 e seu regulamento), ao entender aplicáveis as disposições do

Convênio ICM n. 66/1988, contestados em face de lei federal (art. 1º, inciso

I, e art. 6º e § 2º do Decreto-Lei n. 406/1968), além de divergir de julgados de

outros tribunais (folhas 141-165).

Contra-arrazoado pela Fazenda Estadual (folhas 194-209), o recurso foi

admitido na origem, subindo os autos, vindo-me distribuídos e conclusos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo (Relator): Preliminarmente, cabe

afastar de apreciação a alegada violação aos mencionados artigos 128, 458 e 460

do Código de Processo Civil, eis que tais dispositivos legais não foram sequer

ventilados no contexto do decisum hostilizado (folhas 133-138), descurando-se,

doutra parte, o ora recorrente de interpor os cabíveis embargos de declaração

para suprir eventual omissão (Súmulas n. 282 e n. 356 do STF).

Do mesmo modo, conforme já foi assinalado no juízo primeiro de

admissibilidade, quanto ao alegado dissenso jurisprudencial, “o inconformismo

não deve prosperar porque o recorrente não fez a necessária demonstração

analítica da suposta divergência, mediante o confronto das partes idênticas ou

semelhantes do acórdão recorrido e dos apontados como divergentes, na forma

exigida pelo artigo 255 e §§ do Regimento Interno do STJ, “com a transcrição

dos trechos que confi gurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 259

identifi quem ou assemelhem os casos confrontados”. Destarte, não há como

aferir se a matéria posta a julgamento recebeu efetivamente tratamento jurídico

diverso”. (folha 233).

No que se relaciona à negativa de vigência do artigo 1º, inciso I, e artigo 6º

do Decreto-Lei n. 406/1968, ou do julgamento da lei local, face ao disposto na

legislação federal, melhor sorte não está reservada ao recorrente, se considerados

os precedentes da jurisprudência mansa e pacífi ca deste egrégio Tribunal acerca

do thema decidendum.

Com efeito, consoante registrado no próprio aresto recorrido, este colendo

Tribunal tem proclamado, iterativamente, a ocorrência do fato gerador do ICMS

na importação, v.g. de aeronave por particular, pessoa física, no seu recebimento

do exterior, nesse sentido se orientando os seguintes precedentes de ambas as

Turmas especializadas em Direito Público da colenda Corte: “Rec. Especial

n. 37.648-3-SP, DJU 11.10.1993, p. 21.300, Col. 1ª Turma; Rec. Especial n.

30.576-0-SP, DJU 21.03.1994, p. 5.469, Col. 2ª Turma, Rec. Especial n. 31.383-

5-SP, DJU 21.03.1994, p. 5.469, Col. 2ª Turma, Rec. Especial n. 21.559-0-SP,

DJU 14.03.1994, p. 4.494, Col. 2ª Turma” (folha 138).

De fato, mutatis mutandis, a questão é a mesma, e sobre ela já me posicionei,

por vezes seguidas, a exemplo do julgamento no REsp n. 57.407-2-SP, da

minha relatoria, cujos fundamentos, então expandidos, ora os adoto como razão

de decidir.

Assim, como sabido, o Convênio n. 66/1988, celebrado entre os Estados e

o Distrito Federal, decorreu de expressa autorização contida no artigo 34, § 8º

do ADCT da Carta Federal, e deveu-se à necessidade de suprir a inexistência de

Lei Complementar instituidora do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e

Serviços.

Tal convênio, ipso jure, possui força de lei complementar e, em seu artigo

2º estabelece que o fato gerador do ICMS considera-se ocorrido “na entrada no

estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria

ou bem, importados do exterior”.

Para o Estado recorrido, a própria Constituição Federal, na alínea a,

do inciso IX, do parágrafo 2º, do mesmo art. 155, nos impõe a busca de um

signifi cado técnico para o termo “mercadoria”, muito mais amplo que aquele

vigente sob a égide da Carta revogada.


260

Dispõe referida norma que sobre a entrada de mercadoria importada do

exterior incidirá ICMS, “ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou

ao ativo fi xo do estabelecimento”.

No dizer do autorizado IVES GANDRA MARTINS, “a hipótese

configura um imposto incidente sobre uma não-circulação de mercadoria

entre dois pólos, posto que o pólo defl agrador, por estar fora da soberania das

leis brasileiras, não existe para estes efeitos, e a entrada da mercadoria sem

circulação incidível é apenas um fato estático e não circulatório. Por estar na

Constituição, todavia, a incidência é constitucional (Comentários à Const. do

Brasil, 6º volume, tomo I, p. 461, 1990).

Como se vê, a questão do conceito jurídico-tributário da expressão

“mercadoria” não interessa ao exame da hipótese de incidência estatuída no art.

155, inciso IX, alínea a da CF.

O fato econômico alcançado por esta norma não reclama a caracterização

do importador como comerciante, nem, por conseqüência, a qualifi cação do bem

importado como mercadoria, no sentido de coisa móvel posta em comércio.

A incidência tem raízes constitucionais, e deve ser entendida como

acréscimo ao elenco de fatos imponíveis colhidos pelo ICMS, na vigência da

Carta revogada.

No que tange ao sujeito passivo da obrigação tributária, o artigo 21 do

Convênio n. 66/1988 defi ne-o como “qualquer pessoa, física ou jurídica, que

realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos

como fato gerador do imposto”.

Por seu turno, o parágrafo único, inciso I do citado artigo 21, estabelece

que pessoas físicas realizadoras de operação de importação são contribuintes do

ICMS, circunstância em que se adapta plenamente o recorrido.

O local da operação, para efeito de defi nição da competência para cobrar, é

o do domicílio do adquirente, a teor do estatuído no artigo 27, item I, letra d do

Convênio n. 66/1988.

Tais preceitos foram literalmente recepcionados pelo ordenamento jurídico

paulista, como o demonstram os artigos 2º, item V e 23, item I, letra d da Lei

Estadual n. 6.374/1989.

Impõe-se concluir, destarte, que a operação de importação de veículo

por pessoa física, mesmo que para uso próprio, está sujeita à incidência do


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 261

ICMS, cujo fato gerador considerar-se-á ocorrido quando do recebimento da

mercadoria pelo importador. O local da operação será havido como o domicílio

do adquirente, em nada importando o fato de o bem destinar-se a uso próprio.

Tal entendimento vem ao encontro da jurisprudência que começa a

cristalizar-se nesta egrégia Corte, e de que são exemplos os precedentes contidos

nos REsps n. 37.648-3-SP (rel. emin. Ministro Garcia Vieira, DJ 11.10.1993);

n. 21.559-SP (rel. Ministro José de Jesus Filho, DJ 14.03.1994, p. 4.494) e n.

30.655-SP (rel. em. Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 10.10.1994, p. 27.109).

Agasalhando o posicionamento predominante nesta colenda Corte,

conheço do recurso pela letra b do admissivo constitucional, mas lhe nego

provimento.

É como voto.


Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros

Recorrente: Estado de São Paulo (Fazenda Estadual)

Recorrido: Fábio Tranchesi

Advogados: Jaques Bushatsky e outros e Sérgio Ricardo Nutti Marangoni

e outros

EMENTA

Tributário. Importação de veículo para uso próprio. ICMS.

Incidência.

I - A aquisição, do exterior, de veículo particular é fato gerador

de ICMS.

II - Precedentes jurisprudenciais.

III - Recurso provido.


262

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira


taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Votaram

com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros José Delgado, José de Jesus Filho

e Demócrito Reinaldo. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Milton Luiz

Pereira.


Ministro Humberto Gomes de Barros, Presidente e Relator

DJ 16.09.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: - Cuida-se de mandado de

segurança impetrado por Fábio Tranchesi, pretendendo afastar a exigência de

ICMS, quando da importação de veículo para uso próprio.

Denegada a ordem em juízo de primeiro grau, o Eg. Tribunal de Justiça de

São Paulo reformou a r. sentença.

Inconformado, o Fisco recorre, via especial, sustentando negativa de

vigência ao Convênio ICM n. 66/1988.

Argumenta que a incidência do ICMS abrange a entrada de toda e qualquer

mercadoria importada, seja para consumo ou uso próprio do importador, seja

para integrar o ativo fi xo do estabelecimento.

Indeferido, na origem, o processamento do apelo especial, a controvérsia

veio ao exame desta Corte, por força de agravo de instrumento provido.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros (Relator): - Discute-se a

possibilidade de o Fisco exigir o recolhimento de ICMS, quando da importação

de veículo para uso particular.


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 263

Em diversas oportunidades, este Tribunal tem proclamado a ocorrência do

fato gerador do ICMS na importação de mercadorias. Como exemplo, podemos

lembrar:

ICMS. Importação de mercadoria. Aeronave. Uso próprio.

I - Consoante já decidiu esta Corte, ocorre o fato gerador do ICMS no recebimento pelo importador, pessoa física, da mercadoria por ele importada do exterior, e o local da operação é o domicílio do adquirente, ainda que se trate de bem destinado a seu uso próprio. (REsp n. 37.648-3-SP, Primeira Turma, unânime, in DJ de 11.10.1993)

II - Recurso não conhecido. (2ª Turma - REsp n. 21.559-SP, Rel. Min. José de Jesus, DJ de 14.03.1994)

A hipótese se assemelha à causa deste recurso especial, onde se pretende a

incidência do tributo na importação de veículo automotor.

Aliás, em caso análogo ao dos autos, no julgamento do REsp n. 74.007-SP,

lavrado pelo Min. Demócrito Reinaldo, assim fi cou ementado:

Tributário. Importação de veículo destinado a uso próprio. ICMS. Incidência.

I - A aquisição, no exterior, de veículo de passeio destinado a uso próprio está sujeita a incidência do ICMS, cujo fato gerador considerar-se-á ocorrido quando do recebimento da mercadoria pelo importador.

II - Sujeito passivo da obrigação, na espécie, é a pessoa física que realizou a operação de importação (adquirente), tendo-se como local de sua ocorrência o do domicílio do importador. Precedentes.

III - Recurso improvido, a unanimidade (DJ de 18.12.1995).

Naquela oportunidade, fi cou registrado no brilhante voto do E. Relator:

Impõe-se concluir, destarte, que a operação de importação de veículo por pessoa física, mesmo que para uso próprio, está sujeita à incidência do ICMS, cujo fato gerador considerar-se-á ocorrido quando do recebimento da mercadoria pelo importador. O local da operação será havida como o domicílio do adquirente, em nada importando o fato de o bem destinar-se a uso próprio.

Dou provimento ao Recurso.


264

RECURSO ESPECIAL N. 104.434-DF (96.0052026-7)

Relator: Ministro José Delgado

Recorrente: Distrito Federal

Recorridos: Sylvio Carlos Diniz Borges e outros

Advogados: Carlos Augusto Figueredo Salazar e outros

Wagner Nunes de Castro e outro

EMENTA

Tributário. ICMS. Importação de automóvel por pessoa física.

Incidência.

1 - Incide o ICMS quando o particular (pessoa física) importa

automóvel. O raciocínio é o mesmo da incidência do imposto sobre

aquisição de aeronave por particular, ou seja, o Convênio n. 66/1988

e o DL n. 406/1968 prevalecem no cotejo com as normas de não

incidência do ICMS previstas na Lei Maior.

2 - Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros

da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos

e notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Ministros José de Jesus Filho,

Demócrito Reinaldo e Humberto Gomes de Barros.

Ausente, justifi cadamente, o Exmo. Sr. Ministro Milton Luiz Pereira.


Ministro Humberto Gomes de Barros, Presidente

Ministro José Delgado, Relator

DJ 16.12.1996


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 265

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Delgado: - O Distrito Federal interpõe o presente

recurso especial (fl s. 132-141), forte no artigo 105, inciso III, alínea c, da

Constituição Federal, em face de acórdão emanado do Egrégio Tribunal de

Justiça do Distrito Federal e Territórios (fl s. 104-128), o qual fi cou vazado na

seguinte ementa (fl . 104):

Mandado de segurança. Preliminar de inconstitucionalidade. Inadequação do mandamus. Tributário. Veículos importados. ICMS.

Mandado de Segurança é via adequada para pleitear a ilegalidade da cobrança de impostos, desde que não vise ilegalidade da legislação que a instituiu. Preliminar rejeitada. Unânime. O ICMS só pode ser cobrado na importação de produtos estrangeiros por comerciante, industrial ou produtor e não por pessoas físicas, vez que estas não se enquadram no artigo 6° do Decreto-Lei n. 406/1968.

Concedeu-se a segurança. Maioria.

Assevera o recorrente que o v. aresto recorrido, ao assim decidir, ofendeu

ao § 8° do art. 34 do ADCT e divergência jurisprudencial, transcreveu ainda

entendimentos dissidentes no que pertine à validade do Convênio n. 66/1988

em face das normas constitucionais ínsitas nos arts. 155, b e XII a, e 146 inciso

III. Traz à colação cópias de decisões de Tribunais Regionais Federais e de

legislação.

Contra-razões (fl s. 176-183) onde a recorrida contribuinte ratifi ca a tese

de que o fato gerador do ICMS é a entrada em estabelecimento comercial,

industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior pelo titular do

estabelecimento.

Parecer do Parquet de 2º Grau do DF, aduzindo que a alegada ofensa a

dispositivo do ADCT é matéria constitucional, não encontrando abrigo na via

especial. No concernente ao dissídio jurisprudencial, disse que indemonstrada a

divergência pretoriana, razão pela qual pugna pela inadmissibilidade do recurso.

Em sede de juízo de prelibação (fl s. 197-198), o Des. Presidente do TJ-

DF e Territórios entendeu verifi cada a demonstração analítica da divergência

jurisprudencial, razão pela qual determinou a subida do recurso.

Tramita recurso extraordinário.

É o relatório.


266

VOTO

O Sr. Ministro José Delgado (Relator): - O conhecimento e provimento do presente recurso especial é de rigor. De fato, incide o ICMS sobre a aquisição de veículos importados usados, não prevalecendo a tese esposada no aresto recorrendo. As regras contidas no DL n. 406/1968 e aquelas fi rmadas pelo Convênio n. 66/1988, corroboradas pela lei local possuem status de lei complementar (posição inclusive adotada pelo STF), mas diversamente do que sustenta o acórdão hostilizado, tais diplomas infraconstitucionais prevalecem no cotejo com a regra de não incidência do ICMS consagrada no texto permanente da Constituição Federal (art. 155, inc. IX).

Assevera que qualquer bem importado, seja por pessoa física ou jurídica, destinado a uso pessoal ou ao ativo fi xo do estabelecimento, ao adentrar no país, deve sofrer a tributação pelo ICMS, pela simples razão de que o constituinte não ressalvou, em momento algum no texto constitucional, qualquer citação de não incidência do referido imposto se o bem fosse unicamente destinada a consumo pessoal, por particular. Todas as vezes em que a Lei Maior desejou estabelecer imunidades e/ou incidências tributárias em relação a determinadas situações (v.g. art. 155, § 2°, IX, a e b), o fez de forma expressa e induvidosa.

Como é cediço, o Convênio n. 66/1988, celebrado entres os Estados e o Distrito Federal, decorreu de expressa autorização contida no artigo 34, § 8° do ADCT da Carta Federal, e deveu-se à necessidade de suprir a inexistência de Lei Complementar instituidora do ICMS.

Esta Corte já se pronunciou em diversas oportunidades no sentido da ocorrência do fato gerador do ICMS na importação de aeronave por particular, editando inclusive a Súmula n. 155. Mutatis mutandis, trata-se de questão análoga, devendo o julgador pautar-se pelos argumentos expostos nos arestos que originaram o referido verbete, ou seja, pela incidência do ICMS.

Posto isto, conheço do recurso para dar-lhe provimento.

É como voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 7.708-CE (96.061140-8)


Recorrente: Eugênia Sampaio Bezerra de Menezes


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 267

Advogados: Antônio José de M. Carvalho e outro

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Ceará

Impetrado: Secretário de Fazenda do Estado do Ceará

Recorrido: Estado do Ceará

EMENTA

Tributário. ICMS. Veículos automotores importados para uso

pessoal: incidência. Precedentes. Recurso improvido.

I - O ICMS incide sobre a importação do exterior de veículos

automotores para uso pessoal.

II - É a inteligência do art. 155, § 2°, IX, a, da CF/1988, do art.

34, §§ 5° e 8°, do ADCT, do Convênio ICMS n. 66/1988, dos arts.

2º e 12 da Lei do Estado do Ceará n. 11.530/1989, e do Decreto

Cearense n. 21.219/1991.

III - Precedentes do STJ: REsp n. 96.069-SP, REsp n. 74.007-

SP e REsp n. 60.899-SP - EDcl.

IV - Recurso ordinário improvido.

ACÓRDÃO


Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-relator, na

forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que fi cam fazendo

parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo os Srs. Ministros Ari

Pargendler, Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio Mosimann e Peçanha Martins.





DJ 03.03.1997


268

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel: Eugênia Sampaio Bezerra de Menezes

interpõe recurso ordinário constitucional contra acórdão proferido pelo TJCE.

A ora recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário

de Fazenda do Estado do Ceará. Requereu a concessão do writ para ficar

dispensado do pagamento do ICMS sobre veículo automotor importado do

exterior para uso próprio.

O relator concedeu a liminar pleiteada.

O Secretário de Fazenda do Estado do Ceará prestou informações.

O Ministério Público do Estado do Ceará opinou pela denegação da

segurança.

Posteriormente, o Pleno do TJCE, à unanimidade de votos, denegou a

segurança.

Inconformada, Eugênia Sampaio Bezerra de Menezes recorre de ordinário

constitucional. Alega que o Convênio ICMS n. 66/1988, os arts. 2° e 12 da

Lei Cearense n. 11.530/1989, e o Decreto Estadual n. 21.219/1991 estão em

dissonância com o art. 155, § 2°, IX, a, da CF/1988. Aduz, ainda, infringência ao

princípio da não-cumulatividade. Requer seja dado provimento ao recurso.

O recorrido não apresentou contra-razões.

O recurso foi admitido na origem.

O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso em

parecer assim ementado:

Pedido de inexigibilidade de pagamento de ICMS. Importação de veículo para uso pessoal. Improvimento (fl . 92).

Os autos deram entrada em meu gabinete em 07.11.1996 (fl . 95).

É o relatório.

VOTO


ordinário constitucional não merece prosperar.

O acórdão proferido pelo Pleno do TJCE restou assim ementado:


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 269

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Importação de veículo por pessoa física, ainda que consumidor final e para uso próprio. Tributo devido em face ao disposto na Lei Estadual n. 11.530/1989, autorizada pelo Convênio n. 66/1988 com força de lei complementar e pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Segurança denegada (fl . 59).

Nesse sentido é a jurisprudência da Corte, conforme se apreenda das

ementas dos seguintes precedentes:

Tributário. Importação de veículo destinado a uso próprio. ICMS. Incidência.


II - Sujeito passivo da obrigação, na espécie, é a pessoa física que realizou a operação de importação (adquirente), tendo-se como local de sua ocorrência o do domicílio do importador. Precedentes.

III - Recurso improvido, à unanimidade (REsp n. 74.007-SP, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Demócrito Reinaldo, publicado no DJ de 18.12.1995).

Tributário. Importação de veículo para uso próprio. ICMS. Incidência.

I - A aquisição, do exterior, de veículo particular é fato gerador de ICMS.


III - Recurso provido (REsp n. 96.069-SP, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publicado no DJ de 16.09.1996).

Tributário. ICMS. Importação de automóvel para uso próprio. Decreto-Lei n. 406/1968. Lei Estadual n. 6.374/1989. Convênio n. 66/1988.

1. Na importação de automóvel para uso próprio, sujeito passivo da obrigação fi scal é a pessoa física que realizou a operação de importação (adquirente). O local da operação ou da ocorrência do fato gerador, tipifi cado quando do recebimento do bem, é o domicílio do importador. (REsp n. 60.899-SP - EDcl, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Milton Luiz Pereira, publicado no DJ de 02.10.1995)

Em suma, o ICMS incide sobre a importação do exterior de veículos

automotores para uso pessoal. É a inteligência do art. 155, § 2º, IX, a, da

CF/1988, do art. 34, §§ 5° e 8º, do ADCT, do Convênio ICMS n. 66/1988,

dos arts. 2º e 12 da Lei Cearense n. 11.530/1989, e do Decreto Estadual n.

21.219/1991.


270

Destaco, por oportuno, que o Convênio ICMS n. 66/1988, os arts. 2º e 12 da Lei Cearense n. 11.530/1989, e o Decreto Estadual n. 21.219/1991 estão em consonância com o art. 155, § 2º, IX, a, da CF/1988 e com o art. 34, § 8º, do ADCT. A respeito do tema, invoco o seguinte trecho do voto-condutor proferido pelo eminente Ministro Ilmar Galvão, quando do julgamento do RE n. 193.817-RJ pelo Pleno do STF:

Em conseqüência, legitimou-se a iniciativa, tomada pelos Estados e pelo Distrito Federal, em conjunto com o Ministério da Fazenda, de ditarem norma geral, de caráter provisório, sobre a matéria, de conformidade com o art. 34, § 8º, do ADCT/1988, por meio do Convênio ICM n. 66/1988, onde, a respeito, se estipulou, no art. 2º, I, in verbis:

Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importado do exterior.

Oferecendo duas alternativas para os elementos espacial e temporal referidos ao fato gerador do tributo, reservou o Convênio, às unidades federadas, às quais se destinam as normas gerais regedoras do sistema tributário, a escolha da que mais conveniente se mostre a cada qual, em face das respectivas peculiaridades.

Assim, é aos Estados e ao Distrito Federal que - na forma prevista no art. 155, caput, da CF/1988 e, obviamente com observância dos limites traçados pelas referidas normas -, cabe instituir o tributo e, conseqüentemente, defi nir-lhe, em defi nitivo, o fato gerador, com fi xação do respectivo elemento temporal.

Fê-lo o Estado do Rio de Janeiro, como visto, por meio da Lei n. 1.423/1990, mais precisamente por meio da norma do art. 2°, V, e § 6°, onde fi cou estabelecido, verbis (fl s. 57):

Art. 2°. O fato gerador do imposto ocorre:

(...)

V - no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importados do exterior.

(...)

§ 6°. O despacho aduaneiro caracteriza o recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importados do exterior, na hipótese do inciso V.

Cuida-se de norma que, diante do que restou exposto, não pode ser irrogada de inconstitucional (publicado no “Informativo STF” n. 50 de 31.10.1996).

Por fim, rejeito a alegação de “infringência ao princípio da não-

cumulatividade” (fl. 84), pois “o princípio da não-cumulatividade (DL n.


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 271

406/1968, art. 3°, § 1°) pressupõe o recolhimento anterior de ICMS - o que não ocorre com o primeiro negócio realizado em território brasileiro, envolvendo mercadoria estrangeira” (REsp n. 78.565-SP, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publicado no DJ de 06.05.1996).

Com essas considerações, nego provimento ao recurso ordinário constitucional.

É como voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANCA N. 7.709-CE (96.0061141-6)

Relator: Ministro José de Jesus Filho

Recorrentes: Francisco Magno Nogueira Lima e outros

Advogados: Julio Nogueira Militão Neto e outro




EMENTA

Recurso ordinário em mandado de segurança. É devido o ICMS na importação de mercadoria por pessoa física. Recurso ordinário improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e José Delgado. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Milton Luiz Pereira.



272



Ministro José de Jesus Filho, Relator

DJ 16.12.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José de Jesus Filho: A douta Subprocuradoria-Geral da República, assim relatou e opinou sobre a questão:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda Estadual, consistente na exigência do pagamento do ICMS, sobre a importação de veículo novo, para uso próprio, com base na Lei Estadual n. 11.530/1989 e no Decreto Regulamentar n. 21.219/1991 e Convênio ICM n. 66/1988.

Os impetrantes alegam que a regra invocada pela autoridade coatora recai sobre a pessoa jurídica que impulsiona a circulação de bens e serviços e não sobre pessoa física que importa veículo para uso particular.

A Segurança foi denegada.

Foi interposto Recurso Ordinário com fulcro no artigo 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal.

A matéria dos autos já foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

Ementa: Tributário. Importação de veículo para uso próprio. ICMS. Incidência.



III - Recurso provido. (REsp n. 96.069-SP-96, STJ, 1ª Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publ. DJ em 16.09.1996, p. 33.700).

Ementa: Tributário. Importação de veículo destinado a uso próprio. ICMS. Incidência.

I - A aquisição, no exterior, de veículo de passeio destinado a uso próprio está sujeito a incidência do ICMS, cujo fato gerador considerar-se-a ocorrido quando do recebimento da mercadoria pelo importador.

II - Sujeito passivo da obrigação, na espécie, é a pessoa física que realizou a operação de importação (adquirente), tendo-se como local de sua ocorrência o domicílio do importador. Precedentes.


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 273

III - Recurso improvido, a unanimidade. (REsp n. 74.007-SP-95, STJ, 1ª Turma, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, publ. DJ em 18.12.1995, p. 44.523).

Diante do exposto, o parecer é pelo improvimento do Recurso. (fl s. 102-103).

É este o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro José de Jesus Filho (Relator): A incidência do ICMS

na mercadoria importada por pessoa física é tranqüila nesta Corte, conforme

anotado no parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República. Assim votei

em questão análoga nos REsp’s n. 21.559 e n. 31.383.

Pelo exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

É o meu voto.


Relator: Ministro Ari Pargendler

Recorrentes: Walter Sousa Costa Lima e outros

Advogados: Marcus Vinícius Cavalcanti Soares (em causa própria) e

outros




Advogados: Gilvan Linhares Lopes e outros

EMENTA

Tributário. ICMS. Importação de automóvel por pessoa física.

No Estado do Ceará, a partir da Lei n. 11.530, de 27 de janeiro de

1989, o ICMS incide na importação de automóvel promovida por


274

pessoa física; autorização prevista no Convênio ICMS n. 66/1988,

que alterou a legislação complementar com base no artigo 32, § 12, do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Recurso conhecido

e improvido.

ACÓRDÃO



notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-

lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do

julgamento os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio Mosimann,

Peçanha Martins e Adhemar Maciel.



Ministro Ari Pargendler, Relator

DJ 31.03.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ari Pargendler: - Walter Souza Costa Lima e outros, que

importaram automóveis para uso próprio, impetraram mandado de segurança

contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Ceará, para se desobrigarem

do recolhimento do ICMS (fl s. 02-08).

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará denegou a ordem, Relator o

eminente Desembargador José Evandro Nogueira Lima, em acórdão assim

ementado: “Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Importação

de veículo por pessoa física, ainda que consumidor fi nal e para uso próprio.

Tributo devido em face ao disposto na Lei Estadual n. 11.530/1989, autorizada

pelo Convênio n. 66/1988 com força de lei complementar e pelo Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias. Segurança denegada” (fl . 81).

Seguiu-se o presente recurso ordinário, forte em que o tributo só incide

“em importação realizada por comerciantes” (fl . 105).


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 275

O Ministério Público Federal, na pessoa do eminente Subprocurador-

Geral da República, Dr. Miguel Guskow, opinou pelo improvimento do recurso

(fl s. 129-131).

VOTO

O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): - O artigo 34, § 12, do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, atribuiu força de lei complementar ao

Convênio ICM n. 66/1988, que, por sua vez, alterando o disposto no Decreto-

Lei n. 406, de 1968, estabeleceu, no artigo 21, que “contribuinte é qualquer

pessoa física ou jurídica que realiza operação de circulação de mercadoria ou

prestação de serviços descritos como fato gerador”.

A Lei n. 11.530, de 27 de janeiro de 1989, do Estado do Ceará, logo se

adaptou à nova ordenação complementar, dispondo no artigo 2° que “ocorre o

fato gerador do imposto: I - na entrada no estabelecimento ou no recebimento

pelo importador de mercadoria ou bens importados”.

Quer dizer, já não subsiste a legislação anterior que limitava ao comerciante,

ao industrial e ao produtor a sujeição passiva do ICM, primeiro, e do ICMS,

depois.

Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao recurso ordinário.



Recorrentes: Maurício Veiga de Castro e outro

Advogados: Júlio Nogueira Militão Neto e outro




Advogados: Maria José Rossi Jereissati e outros


276

EMENTA

Tributário. ICMS. Importação de veículo. Uso pessoal. Incidência

do tributo. Precedentes.

1. É devido o ICMS na importação de veículo para uso próprio.

2. Entendimento assente nas duas Turmas da Eg. Primeira Seção

deste Tribunal.

3. Recurso ordinário improvido.

ACÓRDÃO



taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Votaram

com o Relator os Ministros Adhemar Maciel, Ari Pargendler, Antônio de

Pádua Ribeiro e Hélio Mosimann.


Ministro Peçanha Martins, Presidente e Relator

DJ 05.05.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Peçanha Martins: - Cuida-se de recurso ordinário

interposto por Maurício Veiga de Castro e outro impugnando acórdão do

Tribunal de Justiça do Ceará denegatório de mandado de segurança contra o

Secretário de Fazenda daquele Estado a fi m de eximirem-se do pagamento do

ICMS sobre a importação de veículos destinados a uso próprio, contendo o

aresto a ementa seguinte:

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

- Importação de veículo por pessoa física, ainda que consumidor fi nal e para uso próprio. Tributo devido em face ao disposto na Lei Estadual n. 11.530/1989, autorizada pelo Convênio n. 66/1988 com força de Lei Complementar e pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 277

Reiterando os argumentos utilizados na inicial, os recorrentes insistem

nas teses de que o ICMS só incide sobre mercadorias importadas do exterior,

quando a importação é realizada por comerciantes e se destinam a consumo ou

ativo fi xo do estabelecimento; que o Convênio n. 66/1988 e a Lei Estadual n.

11.530/1989 e seu decreto regulamentar contrariam a Constituição Federal em

seu art. 155, § 2°, IX, a, infringindo, também, o princípio da não-cumulatividade,

sendo, portanto, ilegal a exigência da exação pela autoridade impetrada, razões

pelas quais pedem a reforma do acórdão.

Oferecidas contra-razões, o recurso foi remetido a esta Corte Superior

de Justiça, opinando a Subprocuradoria-Geral da República, pelo seu

improvimento.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Peçanha Martins (Relator): - A questão não merece

maiores considerações porquanto a matéria discutida - incidência do ICMS na

importação de mercadoria do exterior para uso pessoal - já está pacifi cada nas

duas Turmas integrantes da Eg. 1ª Seção deste Tribunal, como demonstram as

ementas abaixo transcritas:

Recurso ordinário em mandado de segurança.

- É devido o ICMS na importação de mercadoria por pessoa física.

- Recurso ordinário improvido. (RMS n. 7.709-CE, Rel. Min. José de Jesus, DJ de 06.12.1996).


- Consoante já decidiu esta Corte, ocorre o fato gerador do ICMS no recebimento pelo importador, pessoa física, da mercadoria por ele importada do exterior, e o local da operação é o domicílio do adquirente, ainda que se trate de bem destinado a seu uso próprio (REsp n. 37.648-3-SP, 1ª Turma, unânime, DJ de 11.10.1993).

- Recurso conhecido e provido. (REsp n. 30.576-0-SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, DJ de 21.03.1994).

Tributário. Importação de veículo para uso próprio. ICMS. Incidência.

- A aquisição, no exterior, de veículo particular é fato gerador do ICMS.


278

- Precedentes jurisprudenciais.

- Recurso provido. (REsp n. 96.969-SP, Rel. Min. Gomes de Barros, DJ de 16.09.1996).

Nesse mesmo sentido os acórdãos prolatados nos REsps n. 37.648-3-SP, n.

30.576-0-SP e n. 74.007-SP.

Seguindo essa orientação, nego provimento ao recurso.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 7.970-CE (96.0077241-0)

Relator: Ministro Milton Luiz Pereira

Recorrente: Carlos Alberto Schier de Moraes




Advogados: Adolfo Bezerra Sampaio Neto e outro

Maria José Rossi Jereissati e outros

EMENTA

Tributário. ICMS. Importação de automóvel para uso próprio.

ADCT, art. 34, parágrafo 8°. Convênio n. 66/1988. Decreto-Lei n.

406/1968. Lei Estadual n. 11.530/1989.

1. Na importação de automóvel para uso próprio, sujeito passivo

da obrigação fiscal é a pessoa física que realizou a operação de

importação (adquirente). O local da operação ou da ocorrência do fato

gerador, tipifi cado quando do recebimento do bem, é o do domicílio

do importador.

2. Precedentes jurisprudenciais.

3. Recurso improvido.


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 279

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide

a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar

provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos

autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do

julgamento os Senhores Ministros José Delgado, José de Jesus Filho, Demócrito

Reinaldo e Humberto Gomes de Barros. Presidiu o julgamento o Senhor

Ministro Humberto Gomes de Barros.





DJ 22.04.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira: Ao julgar Mandado de Segurança

impetrado com o objetivo de alcançar isenção de ICMS sobre importação de

veículo automotor para uso próprio, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do

Ceará exarou acórdão, consignado na seguinte ementa:

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Importação de veículo por pessoa física, ainda que consumidor final e para uso próprio. Tributo devido em face ao disposto na Lei Estadual n. 11.530/1989, autorizada pelo Convênio n. 66/1988 com força de Lei Complementar e pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Segurança denegada. (fl . 62).

Com fulcro no artigo 105, inciso II, alínea b, da Carta Magna, o impetrante

interpôs Recurso Ordinário, alegando que, “a exigência de pagamento de ICMS

in casu, se afi gura abusiva e ilegal, ferindo direito líquido e certo do impetrante,

porquanto a legislação invocada pelo Fisco Estadual para justifi car a cobrança

do imposto - Lei n. 11.530/1989 é inteiramente inaplicável em se tratando de

pessoas físicas que importam bens para uso pessoal” (fl . 85).

Aduz:


280

Vale ressaltar ressaltar que a pretendida cobrança do ICMS, pelo Exmo. Sr. Secretário da Fazenda, importa em interpretação extensiva da norma legal, criando na prática um tributo não previsto em lei, exegese inadmissível, tendo em vista que por expressa determinação constitucional, cabe à Lei Complementar, somente, a defi nição dos contribuintes de impostos, vedada tal tarefa à legislação ordinária.

Por outro lado, o próprio Convênio ICM/88, de inspiração no art. 34, § 8°, ADCT, se reveste de inconstitucionalidade, uma vez que além de transferir competência normativa ao Poder Executivo, contraria o princípio da reserva legal, bem como o art. 155, § 2°, IX da própria Magna Carta.

Em síntese, a exação tributária exigida pela Fazenda Estadual é ilegal e abusiva contrariando a lei maior do ordenamento jurídico vigente, emprestando efeito concreto a dispositivo legal manifestamente inconstitucional, sendo dever do judiciário como guardião da Constituição, frenar a ânsia insaciável de arrecadação do Estado, preterindo as exigências constitucionais· (fl . 86).

Nas contra-razões, a Fazenda disse que, do artigo 155, inciso II, § 2°,

da Constituição Federal, se depreende que, “a Norma Fundamental Federal

generalizou a incidência tributária em alusão para qualquer tipo de importação,

não distinguindo se foi feita por comerciante ou não, de sorte que a importação

realizada pelo impetrante é fato gerador ICMS. Em face do teor normativo

daquele dispositivo, verifi ca-se que o constituinte estabeleceu a cobrança de

ICMS sobre a operação denunciada nos autos”. (fl . 95).

O douto Ministério Público Federal, louvando-se em jurisprudência desta

Corte, opinou pelo improvimento do pedido.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): Pela guia do relatório exalta-

se que, conseqüente à importação de veículo automotor novo (automóvel), foi

exigido da pessoa física importadora o recolhimento do ICMS, ensejando a

impetração de segurança objetivando o reconhecimento do direito líquido e

certo da não incidência do tributo questionado, pretensão denegada cônsono o

ferretado v. acórdão, assim ementado:

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Importação de veículo por pessoa física, ainda que consumidor final e para uso próprio. Tributo devido em face ao disposto na Lei Estadual n. 11.530/1989, autorizada pelo


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 281

Convênio n. 66/1988 com força de Lei Complementar e pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Segurança denegada. (fl . 62).

Presentes os requisitos de admissibilidade o recurso merece ser conhecido (105, II, b, CF), colocando-se para exame relação jurídico-litigiosa precedentemente considerada e resolvida pela Turma.

Nesse contexto, sob a réstia das certeiras razões contidas no v. acórdão, reanimando-as, de pronto, afasto as preliminares suscitadas, para avançar o juízo de mérito, erguendo as disposições legais pertinentes, na Lei Estadual n. 11.530/1989, destacando:

- Art. 2° - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior.

- Art. 12 - Parágrafo único: incluem-se entre os contribuintes do imposto:

I - o importador, o arrematante ou adquirente, o produtor, o extrator, o industrial e o comerciante.

Essas disposições compatibilizam-se com normas de hierarquia superior,

reforçadas pelo Convênio n. 66/1988, ancorado no art. 34, parágrafo 8°, ADCT,

conforme assentado no voto condutor proferido pelo eminente Ministro Garcia

Vieira,

(...) O Convênio e a Lei Estadual citados, não contrariam o artigo 6° do Decreto-Lei n. 406/1968 que defi nia como contribuinte do ICM o comerciante industrial ou produtor que importasse mercadoria do exterior ou as sociedades civis de fins econômicos, inclusive cooperativas que praticavam, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias. Ora, a Constituição Federal de 1988 não recepcionou totalmente o citado Decreto-Lei n. 406/1968 e revogou, parcialmente, o disposto no artigo 6° citado, ao estabelecer, em seu artigo 155, § 2º, IX, letra a que o ICM incidirá,

sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fi xo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço.

Determinou o Legislador Constitucional a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior para consumo, sem exigir que esta entrada seja em estabelecimento comercial, industrial ou produtor.


282

Não merece qualquer censura o venerando aresto hostilizado (REsp n. 37.648-3-SP - in DJU de 11.10.1993).

Eis a ementa do julgado:

ICMS. Mercadoria importada. Uso próprio. Aeronave.

Ocorre o fato gerador do ICMS no recebimento pelo importador, pessoa física, da mercadoria por ele importada do exterior.

O local da operação é o domicílio do adquirente, ainda que se trate de bem destinado a seu uso próprio.

Recurso improvido (REsp n. 30.655-7-SP).

No mesmo sentido:


I - Consoante já decidiu esta Corte, ocorre o fato gerador do ICMS no recebimento pelo importador, pessoa física, da mercadoria por ele importada do exterior, e o local da operação é o domicílio do adquirente, ainda que se trate de bem destinado a seu uso próprio (REsp n. 37.648-3-SP, Primeira Turma - unânime, in DJ de 11.10.1993).

II - Recurso não conhecido (REsp n. 21.559-0-SP - rel. Min. José de Jesus Filho - in DJU de 14.03.1994).

Contemplado legalmente o tributo, bem descrito o fato gerador, andante,

o importador é contribuinte do ICMS, mesmo cuidando-se de bem (no caso,

automóvel) para uso próprio.

Essa linha de pensar está abonada por recentes julgados, confi rmatórios da

legalidade da exigência fi scal; entre outros, confi ra-se:

- Tributário. Importação de veículo destinado a uso próprio. ICMS. Incidência.


II - Sujeito passivo da obrigação, na espécie, é a pessoa física que realizou a operação de importação (adquirente), tendo-se como local de ocorrência o do domicílio do importador. Precedentes.

III - Recurso improvido, à unanimidade (REp n. 74.007-SP - Rel. Min. Demócrito Reinaldo - in DJU de 08.12.1995).


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 283

- Tributário. Importação de veículo para uso próprio. ICMS. Incidência.

I - A aquisição, do exterior, de veículo particular é fato gerador do ICMS.



(REsp n. 96.069-SP - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, in DJU de 08.09.1996).

Vincada a motivação, voto improvendo o recurso.

É o voto.


Relator: Ministro Hélio Mosimann

Recorrente: Rosanne Reis Silva Valença e outros

Advogado: Julio Nogueira Militão Neto e outro




Advogado: José Anchieta Santos Sobreira

EMENTA

Mandado de segurança. Importação de veículo por pessoa física.

ICMS. Incidência do tributo.

Na importação de veículo por pessoa física, para uso próprio, é

devido o Imposto sobre Circulação de Mercadorias.

ACÓRDÃO



notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-

lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Participaram do


284

julgamento os Srs. Ministros Peçanha Martins, Ari Pargendler e Antônio de

Pádua Ribeiro. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Adhemar Maciel.



Ministro Hélio Mosimann, Relator

DJ 22.04.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Hélio Mosimann: Cuida a hipótese de Mandado de

Segurança impetrado em face da exigência do ICMS sobre a importação de

veículos automotores novos e para uso pessoal, com base na Lei Estadual n.

11.530/1989, no Decreto Regulamentador n. 21.219/1991, e Convênio ICM n.

66/1988.

Denegada a ordem, foi manejado o presente Recurso Ordinário, com

fulcro no artigo 105, II, b, da Constituição Federal.

Alegam os recorrentes, em resumo, ser a legislação invocada pelo Fisco

Estadual totalmente inaplicável às pessoas físicas que importam bens para uso

próprio, por não serem as mesmas comerciantes, nem confi gurar a transação ato

de comércio, daí inexistindo operação de circulação de mercadorias a ensejar a

tributação impugnada.

Foram ofertadas contra-razões.

Pronunciou-se a Subprocuradoria-Geral da República pelo improvimento

do apelo.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Hélio Mosimann (Relator): Como vimos do relatório, trata

a hipótese de pedido de inexigibilidade do ICMS na importação de veículos

por pessoa física, para uso pessoal, ao argumento de não se confi gurar, in casu, a

circulação de mercadorias capaz de ensejar o citado tributo.


RSSTJ, a. 4, (14): 253-285, outubro 2010 285

Inviável, no entanto, a pretensão, na esteira do entendimento neste

Tribunal.

Com efeito, assim já se pronunciou esta Corte, verbis:

Recurso ordinário em mandado de segurança.

É devido o ICMS na importação de mercadoria por pessoa física.

Recurso ordinário improvido.

(ROMS n. 7.709-CE, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ 16.12.1996)

Ementa: Tributário. Importação de veículo para uso próprio. ICMS. Incidência.




(REsp n. 96.069-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 16.09.1996)

Também esta Segunda Turma, em numerosos feitos da mesma natureza e

procedência, tem manifestado idêntico entendimento.

Nego provimento ao recurso.

É como voto.

Súmula n. 199

SÚMULA N.199

Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro da

Habitação, nos termos da Lei n. 5.741/1971, a petição inicial deve ser instruída

com, pelo menos, dois avisos de cobrança.

Referência:

Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV.

Precedentes:

EREsp 23.387-SP (1ª S, 09.05.1995 – DJ 02.10.1995)

REsp 36.727-ES (2ª T, 29.06.1994 – DJ 08.08.1994)

REsp 38.836-ES (2ª T, 31.08.1994 – DJ 19.09.1994)

REsp 39.764-ES (2ª T, 07.12.1994 – DJ 06.03.1995)

REsp 46.016-ES (2ª T, 16.11.1994 – DJ 05.12.1994)

REsp 95.201-ES (1ª T, 10.09.1996 – DJ 14.10.1996)

Primeira Seção, 08.10.1997

DJ 21.10.1997, p. 53.465

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 23.387-SP (84.0036945-0)

Relator: Milton Luiz Pereira

Embargante: Banco Bradesco S.A.

Embargado: Sérgio Rosa

Advogados: Eduardo Maranhão Ferreira e outros

Airton Cordeiro Forjaz

EMENTA

Processual Civil. Embargos de divergência. Execução hipotecária.

Avisos reclamando pagamento. Lei n. 5.741/1971 (art. 2°, IV).

Resolução BNH. RC n. 11/72 (itens n. 4.2 e n. 4.4).

1. A resolução administrativa, ato de hierarquia inferior a lei, não

pode invadir a reserva legal, revogando, modifi cando ou desvirtuando

disposições expressas de texto legislativo. A invasão do ancilar princípio

da legalidade, no caso, restringe ou impede a defesa do mutuário,

criando obstáculo formal à garantia dos particulares contra execução.

A lei estabelece avisos (plural) não permitindo apenas a expedição de

um aviso (art. 2°, IV, Lei n. 5.741/1971).

2. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo

no julgamento, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Humberto Gomes

de Barros e Cesar Asfor Rocha, rejeitar os embargos, nos termos do voto do

Senhor Ministro Relator, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes

dos autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Senhores

Ministros Américo Luz, Hélio Mosimam, Peçanha Martins e Demócrito

Reinaldo (voto-vista) votaram com o Senhor Ministro Relator. Não participou

do julgamento o Senhor Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Presidiu o

julgamento o Senhor Ministro Garcia Vieira.


292



Ministro Garcia Vieira, Presidente


DJ 02.10.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira: A colenda Segunda Turma desta

Corte, nos autos do Recurso Especial n. 23.387-7-SP, relator o eminente

Ministro Hélio Mosimann, exarou acórdão nos termos da ementa, a saber:

Execução hipotecária. Avisos. Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV.

- A petição inicial de execução hipotecária deve estar instruída com cópia dos avisos referidos no art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971.

- Para caracterizar descumprimento da obrigação, se faz necessária a apresentação de, no mínimo, dois avisos.

- Precedentes (fl . 331).

Contra o v. aresto foram interpostos Embargos de Divergência, sob a

alegação de que houve dissensão com acórdão prolatado pela Primeira Turma

deste Tribunal, no REsp n. 2.413-0-SP, relator o eminente Ministro Armando

Rolemberg, assim ementado:

Execução hipotecária. Compromisso de compra e venda de cláusula de hipoteca.

Ao dispor que ao promover a execução do crédito hipotecário deverá o credor instruir a inicial com cópias dos avisos reclamando o pagamento da dívida, não exige a lei que sejam vários os avisos, bastando a apresentação de um deles para demonstrar o não cumprimento da obrigação. Recurso conhecido e provido (fl . 340).

Aduziu o Embargante:

(...) enquanto o v. acórdão recorrido negou provimento ao recurso, concluindo pela exigibilidade de 02 (dois) avisos, no mínimo, para caracterizar o descumprimento da obrigação, os v. arestos divergentes consideram que não


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 293

exige a Lei que sejam vários, bastando tão somente a apresentação de um deles (fl . 337).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): Como predito no relatório,

os entendimentos decorrentes da mesma questão jurídica, cobertos pelo manto

do dissídio pretoriano, conforme os julgados confrontados, respectivamente,

mostram-se nas seguintes ementas:

- Execução hipotecária. Avisos. Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV.

A petição inicial de execução hipotecária deve estar instruída com cópia dos avisos referidos no art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971.

Para caracterizar descumprimento da obrigação, se faz necessária a apresentação de, no mínimo, dois avisos.

Precedentes (REsp n. 23.387-6-SP - Rel. Min. Américo Luz - 2ª Turma - fl . 331).

- Execução hipotecária. Compromisso de compra e venda com cláusula de hipoteca.

Ao dispor que ao promover a execução do crédito hipotecário deverá o credor instruir a inicial com cópias dos avisos reclamando o pagamento da dívida, não exige a lei que sejam vários os avisos, bastando a apresentação de um deles para demonstrar o não cumprimento da obrigação. Recurso conhecido e provido (REsp n. 2.413-SP - Rel. p/ acórdão Min. Armando Rollenberg - 1ª Turma - fl . 340).

Com efeito, seja no pertencente à motivação ou na parte dispositiva,

quanto ao número de avisos, os julgados não se conciliam, convindo anotar que

a colenda Primeira Turma, efetivamente, tem se orientado pela sufi ciência de

um só aviso; entre outros, confi ra-se: REsp n. 36.741-ES - Rel. Min. Garcia

Vieira - in DJU de 04.10.1993; REsp n. 39.237-ES - Rel. Min. Cesar Asfor

Rocha - in DJU de 02.05.1994.

Davante, bem se entremostra que a questão jurídica posta à consideração

prende-se à exigência ou não da pluralidade de avisos, sob os albores de

interpretação das disposições contidas no art. 2º, IV, Lei n. 5.741/1971, verbis:

IV - cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instruções do Banco Nacional da Habitação. (CPC, Lei n. 5.741/1971, item IV).


294

Feita a leitura dessas disposições, por evidente, sublinha-se a cláusula da expedição de avisos “reclamando o pagamento da dívida”, pelo registro do plural, espraiando a exigência de, pelo menos, dois avisos cativos à solução do débito a descoberto.

É certo que a Resolução n. 17/1972, do Conselho de Administração do BNH no item n. 4.4 dispôs que “Bastará a expedição de 1 (um) aviso exigindo o pagamento ...”. Conquanto assim tenha se estabelecido administrativamente, em aberta contradição com as disposições do item n. 4.2 da mesma Resolução, que indica procedimentos afeitos a avisos (fl . 153), sobreconcentra-se desatenção à lei que, desenganadamente, contemplou a pluralidade de avisos.

Desses registros, sobreleva-se que o provimento administrativo, à guisa de regulamentar, singularizando a exigência, modifi cou a lei, ferindo o princípio da legalidade, ao qual, inteiramente, deve submeter-se a Administração Pública (art. 37, CF), garantidor das liberdades formais, no sentido de prover a defesa dos direitos contra o arbítrio do Estado, privilegiando o Estado-de-Direito.

Positivado, frente ao objetivo comando legal que o mencionado ato administrativo, contrariando conteúdo expresso, extravasou ordenamento de hierarquia superior, evidencia-se a sua invalidação: já constitui truísmo que, pela espia de organizar situações específi cas ou gerais, tais provimentos (decretos, resoluções, portarias, regimentos, regulamentos) não podem invadir as reservas

de lei. Merece reparos, pois, a Resolução sob exame, ato de ordenamento inferior, contrapondo-se estipulação expressada na Lei n. 5.741/1971 (art. 2°, IV).

Disso resultou, no caso, conseqüência restritiva ou impeditiva da defesa do mutuário, constituindo ofensa ao ancilar princípio da legalidade do ato administrativo, na visualização de obstáculo formal à garantia dos particulares diante de arrogado exercício de atividade desatenta ao devido acatamento à legalidade que, por si, fulmina eventual invocação da discricionariedade para justifi car o procedimento malsinado.

Após essa análise, não vejo como se possa interpretar diferentemente o disposto no art. 2°, IV, Lei n. 5.741/1971, a todas as luzes, no plural, exigindo “avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida ...”.

Conhecida e versada a divergência, conforme o enredo da motivação, demissionário da posição que vinha sustentando perante a colenda Primeira Turma, alinhando-me à compreensão sufragada no desafi ado julgado da egrégia Segunda Turma, voto rejeitando os embargos.

É o voto.


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 295

VOTO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Sr. Presidente, data venia do eminente

Ministro Milton Luiz Pereira, conheço dos embargos nos termos do que tenho

sustentado nos votos proferidos perante a Egrégia 1ª Turma, de que a exemplo o

contido no Recurso Especial n. 39.237-3-ES, a saber:

Sr. Presidente, tenho como procedente a irresignação da recorrente.

O venerando acórdão recorrido, apreciando o artigo 2º, inciso IV, da Lei n. 5.741/1971, entendeu que o ora recorrente deveria ter feito pelo menos duas publicações de avisos de cobrança, bem como ter informado nestes o valor do débito.

O citado dispositivo em questão, assim estabelece:

Art. 2º - A execução terá início por petição escrita, com os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, apresentada em três vias, servindo a segunda e terceira de mandado e contra-fé, e sendo a primeira instruída com:

(...)

IV - cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instruções do Banco Nacional de Habitação.

Como se vê do inciso IV da citada Lei, ao Banco Nacional de Habitação foi dada a competência para regulamentar a expedição dos citados avisos, que assim o fez através da Resolução n. 11/1972, que em seu artigo 4º, letra e, fi xa que, quando o atraso for superior a seis meses, necessário se faz a expedição de um só aviso.

Ao que me parece, a Resolução n. 11/1972 refl ete o verdadeiro espírito do legislador, que ao lançar mão da palavra avisos não estava a exigir que fossem feitos diversos, mas sim se referindo às várias modalidades de comunicação.

Em verdade, a matéria já foi apreciada em outras ocasiões por esta egrégia Turma, que sempre proclamou a necessidade da apresentação de um só aviso para a demonstração do inadimplemento da obrigação, como se constata das ementas dos seguintes julgados, abaixo citados:

Execução hipotecária. Compromisso de compra e venda com cláusula de hipoteca.

Ao dispor que ao promover a execução do crédito hipotecário deverá o credor instruir a inicial com cópias dos avisos reclamando o pagamento da divida, não exige a lei que sejam vários os avisos, bastando a apresentação de um deles para demonstrar o não cumprimento da obrigação. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 2.413-0-SP, Relator p/ acórdão, o eminente Ministro Armando Rollemberg, in DJ de 18.02.1991)


296

Execução hipotecária. Requisitos art. 2º da Lei n. 5.741/1971. Avisos.

Quando a lei fala em avisos está o legislador referindo-se a espécie e não exigindo que sejam feitos vários, bastando a apresentação de um deles para demonstrar o não cumprimento da obrigação.

Recurso provido. (REsp n. 36.741-7-ES, Relator, o eminente Ministro Garcia Vieira, in DJ de 04.10.1993)

No que pertine à necessidade de constar do aviso o quantum debeatur, tal exigência por parte do aresto atacado é totalmente infundada, visto que nem a Lei n. 5.741/1971 e nem a Resolução n. 11/1972 dispuseram nesse sentido.

Com efeito, o inciso III do artigo 2° da Lei n. 5.741/1971 determina que na inicial da execução conste “o saldo devedor, discriminadas as parcelas relativas a principal, juros, multa e outros encargos contratuais, fiscais e honorários advocatícios”. Na hipótese, a ora recorrente atendeu tal requisito, visto que fez constar o montante da dívida na inicial na execução, como também nos editais de citação.

Isto posto, dou provimento ao recurso, para reformar o aresto recorrido, determinando que se prossiga na execução.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo: Cuida-se de embargos de divergência

contra acórdão da Egrégia Segunda Turma, assim ementado:


A petição inicial de execução hipotecária deve estar instruída com cópia dos avisos referidos no art. 2°, IV, da Lei n. 5.741/1971.

Para caracterizar descumprimento da obrigação, se faz necessária a apresentação de, no mínimo, dois avisos.

Contrapõe-se ao julgado acima transcrito aquele proferido pela Primeira

Turma, assim resumido:

Não exige, a lei, que sejam vários os avisos, bastando a apresentação de um deles para demonstrar o não cumprimento da obrigação.

O Ministro Relator, Milton Luiz Pereira, rejeita os embargos, acompanhado

pelos nobres Ministros Américo Luz, Hélio Mosimann e Peçanha Martins,

enquanto o Ministro Cesar Asfor Rocha os recebe, para fazer prevalecer o acórdão

da Colenda Primeira Turma.


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 297

Pedi vista dos autos. A matéria não me é desconhecida. Atenho-me, agora,

ao exame da controvérsia, visando à fi rmação de um posicionamento, ante a

divergência confi gurada.

Toda a pendenga diz respeito à interpretação de preceitos da Lei n.

5.741/1971, “que dispõe sobre a proteção de bens imóveis vinculados ao Sistema

Financeiro Habitação” e trata da cobrança do crédito hipotecário pertinente ao

mesmo Sistema.

Com efeito, dispõe o art. 1° da Lei n. 5.741/1971, “que para a cobrança do

crédito hipotecário, é lícito ao credor promover a execução na forma do disposto

nos arts. 31 e 32 do Decreto-Lei n. 70/1966”, ou ajuizar a ação executiva na

forma da presente lei. E, o art. 2°, estabelece:

Art. 2º - A execução terá início por petição escrita, apresentada em três vias, servindo a segunda e a terceira de mandado e contrafé, e sendo a primeira instruída com:

IV - cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instruções do Banco Nacional de Habitação.

Como se observa, os avisos a que a lei se refere constituem requisito

essencial da petição inicial, na execução, visto como, esta só se torna viável

quando, através deles, o devedor for constituído em mora, no pertinente às

prestações em atraso. A lei é meridianamente clara ao se referir a avisos a

serem expedidos, usando o termo no plural, a indicar que uma só daquelas

comunicações, ao devedor, não basta a constituí-lo em mora. É certo que a

lei menciona avisos regulamentares, expedidos segundo instruções do Banco

Nacional de Habitação. Todavia, ao exigir os avisos, a lei deixou ao poder

regulamentar somente a forma e as condições em que devem ser expedidos e o

sistema de sua veiculação, para efeito de conhecimento do devedor, sem que o

regulamento possa restringir o seu início, que a lei, visando ao interesse público,

fi xou expressamente. O regulamento, leciona o Ministro Carlos Velloso, “é ato

normativo secundário, não pode criar direitos ou obrigações novas, ou inovar

a ordem jurídica, já prelecionava VICENTE RAO”. E, citando PIMENTA

BUENO, esclarece: “os regulamentos constituem legislação secundária, assim

revelando uma força específi ca refl exa e derivada da lei, cujo objeto consiste em

desenvolver, facilitando-lhe a execução, os princípios fi xados pela lei, atuando

intra legem, sem poder alterá-la por qualquer modo. O regulamento não pode

contradizer a lei” (Temas de Direito Público, p. 423-424).


298

Determinando, pois, a lei, a expedição de avisos, para efeito de confi gurar o

atraso no pagamento do débito, em caso de execução hipotecária, não poderia,

o regulamento e, muito menos, transvestido da forma de instruções, restringir a

exigência da lei. O regulamento, no sistema jurídico-constitucional vigente, só

se justifi ca para a fi el execução da lei, sem poder alterá-la em sua compreensão e

em seu alcance.

Como bem esclareceu o Min. Milton Luiz Pereira, “o regulamento

contrariou o conteúdo expresso da lei, extravasou ordenamento de hierarquia

superior, evidenciando-se a sua invalidação. Resultou, no caso, conseqüência

restritiva ou impeditiva da defesa do mutuário com ofensa ao princípio da

legalidade”.

Com essas considerações e rogando vênias ao eminente Ministro Cesar

Asfor Rocha, rejeito os embargos, para fi car na linha de entendimento do nobre

relator.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 36.727-ES

Relator: Ministro Américo Luz

Recorrente: Companhia Habitacional do Espírito Santo - COHAB-ES

Recorrido: Oliveira da Luz

Advogados: Salim Feiz Caroni e outros

EMENTA

Execução hipotecária. Avisos. Lei n. 5.741/1971, Art. 2º, IV.

- A petição inicial de execução deve estar instruída com cópia

dos avisos referidos no art. 20, IV, da Lei n. 5.741/1971.

- Para caracterizar descumprimento da obrigação, se faz

necessária a apresentação de, no mínimo, dois avisos.

- Precedentes.


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 299

ACÓRDÃO



taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso mas negar-lhe

provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Antônio de Pádua

Ribeiro, José de Jesus, Hélio Mosimann e Peçanha Martins.



Ministro Américo Luz, Relator

DJ 08.08.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Américo Luz: Trata-se de recurso especial interposto

pela Companhia Habitacional do Espírito Santo - COHAB-ES, fundado

nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado,

verbis (fl s. 64):

Execução hipotecária. Extinção do processo. Não atendimento ao previsto no inciso IV, artigo 2º, da Lei n. 5.741. Inexistência de mais de um aviso ao executado. Falta de menção do débito. Resolução do extinto BNH não pode contrariar texto legal. Recurso conhecido, negando-lhe provimento, à unanimidade.

1 - As Execuções Hipotecárias obedecem ao previsto na Lei n. 5.741, que em seu artigo 2º, inciso IV, exige a expedição de mais de um aviso regulamentar.

2 - A Resolução n. 11/1972 do extinto BNH, regulamentando a citada Lei, não pode contrariar o texto legal, sob pena de inversão da hierarquia legal.

3 - Nas notificações torna-se também indispensável a menção do débito reclamado, sendo inefi caz a notifi cação pela imprensa sem constar o débito.

4 - Recurso conhecido, negando-lhe provimento, à unanimidade.

Sustenta negativa de vigência ao art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971 e à

Resolução n. 11/1973, do extinto BNH, além de divergência jurisprudencial.

É o relatório.


300

VOTO

O Sr. Ministro Américo Luz (Relator): Ao confi rmar a sentença, que

julgou extinta a execução hipotecária intentada pela recorrente, aduziu o aresto

recorrido (fl s. 66-68):

A decisão apelada fundamentou-se em dois pontos não observados pelo exeqüente, ora apelado:

1º) Duas notifi cações ao executado comprovadamente recebidas, inclusive por sua esposa;

2º) A menção do quantum do débito.

Logo de início é de se destacar que o próprio apelante em seu recurso, fl s. 49 diz que a inicial não preenchia os requisitos legais, uma vez que o Eminente Magistrado não aplicou a norma do artigo 616 do CPC, que permite a correção da inicial.

Diz o inciso IV do art. 2º da Lei n. 5.741, que a petição da execução deve ser instruída com “cópia dos avisos (grifei) regulamentares, reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instrução do então BNH.

Portanto, a primeira premissa em que se embasou o Eminente Juízo monocrático está corretíssima, tanto assim que o próprio apelante reclamou a não aplicação do art. 616 do CPC.

Além da jurisprudência em que se baseou o ilustre julgador de piso, deve ser acrescentada a Súmula n. 18 do 1º Tribunal de Alçada de São Paulo, que diz:

O pressuposto, para admissibilidade da execução hipotecária fundado no Sistema Financeiro da Habitação é o de serem necessários dois avisos regulamentares, conforme disposto no artigo 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971.

(Bol. AASP 1553/3, acórdão unânime em JTA 107/195).

De qualquer forma é imprescindível, como prova para constituição do processo, a juntada da cópia dos avisos, não bastando uma publicação no Jornal, fl s. 06, de grupos de mutuários, em letras minúsculas, sem constar o valor do débito, porque contraria o artigo 2º, IV, da Lei n. 5.741, e segundo porque o mutuário em atraso não lê periódicos, o que torna a notifi cação inviável.

A alegativa do exeqüente de que o executado foi notifi cado somente uma vez, em razão do débito ser superior a 06 (seis) meses, nos termos da Resolução n. 11/1972, fl s. 04-05, não pode prosperar uma vez que a regulamentação da Lei n. 5.741 não poderia alterar a própria Lei, pois a partir do momento em que a Lei fala em avisos reclamando o débito, conclui-se que deveria ser no mínimo 02 (dois) avisos. A aceitação de tal argumento iria subtrair o princípio da hierarquia


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 301

legislativa, onde a Resolução iria superar a Lei o que é inaceitável juridicamente, por ferir os princípios comezinhos de direito, levando os tecnocratas a suprimir a competência do Poder Legislativo.

Por outro lado, não existindo na notifi cação o valor reclamado, indiscutível que outra condição necessária não foi observada, sendo esta a posição da Jurisprudência:

É inefi caz a notifi cação feita pela imprensa, se não consigna o montante do débito (JTA 99/928).

Neste sentido a jurisprudência da Corte, verbis:

Execução hipotecária. Lei n. 5.741, de 1971, art. 2º, IV. Aplicação.

I - A petição inicial da execução, a que se refere a Lei n. 5.741, de 1971, há de ser instruída com cópia dos avisos regulamentares aludidos no art. 2º, IV, do citado diploma legal.

II - Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp n. 16.227-SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, in DJ de 28.02.1994).

Execução hipotecária. SFH. Lei n. 5.741/1971 e Resolução RC n. 11/1972 do BNH.

Ação executiva ajuizada na forma prevista na Lei n. 5.741/1971, a petição inicial deve ser instruída, em qualquer hipótese, com no mínimo dois avisos segundo as instruções contidas na RC n. 11/1972 do BNH.

Recurso a que se nega provimento. (REsp n. 39.160-1-ES, Rel. Min. José de Jesus Filho, in DJ de 23.05.1994)

Adotando os transcritos fundamentos, como razão de decidir, nego

provimento ao recurso.

RECURSO ESPECIAL N. 38.836-ES (93.0025903-2)

Relator: Ministro Hélio Mosimann


Advogado: Antonio Carlos Martins Faedda Teixeira e outro

Recorrido: Francisco Carlos dos Santos Almeida e cônjuge


302

EMENTA

Execução hipotecária. Sistema Financeiro da Habitação. Lei

n. 5.741/1971, artigo 2º, inciso IV. Requisitos. Expedição de avisos

reclamando pagamento.

Na execução especial a que se refere a Lei n. 5.741/1971, que

dispõe sobre a proteção do fi nanciamento de bens imóveis vinculados

ao Sistema Financeiro da Habitação, a petição inicial deve ser instruída

com, pelo menos, dois avisos.

ACÓRDÃO



notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso mas negar-

lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Participaram

do julgamento os Srs. Ministros Peçanha Martins e José de Jesus. Ausente,

justifi cadamente, os Srs. Ministros Américo Luz e Antônio de Pádua Ribeiro.


Ministro Hélio Mosimann, Presidente e Relator

DJ 19.09.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Hélio Mosimann: Trata-se de recurso especial interposto

pela Companhia Habitacional do Espírito Santo - COHAB-ES, fundado no artigo

105, inciso III, alínea a da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira

Câmara Cível do Tribunal de Justiça, guarnecido pela seguinte ementa:

Apelação cível. Execução hipotecária. Notifi cação única não constando o valor do débito. Omissão do exequente. Inaplicabilidade do art. 616 do Código de Processo Civil. Recurso conhecido e improvido.

1. Nas execuções hipotecárias o exeqüente deve obrigatoriamente juntar à inicial, o comprovante de mais de uma notifi cação ao devedor, nos termos do inciso IV, art. 2º, da Lei n. 5.741, sendo insufi ciente um só aviso assim mesmo pela imprensa local.


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 303

2. Instrução normativa do Banco Central não pode revogar dispositivos legais.

3. Além da notifi cação ao devedor, destas devem constar o quantum do débito.

4. Inaplicável o art. 616 do Cód. de Proc. Civil, uma vez que após o despacho saneador, o exeqüente teve oportunidade para tal, inocorrendo a emenda da inicial.

5. Recurso conhecido, negando-lhe provimento.

Sustenta a recorrente, em síntese, que o v. aresto hostilizado negou vigência

ao artigo 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971, e à Resolução n. 11/1972, do Conselho

de Administração do ex-BNH.

Sem contra-razões, vieram os autos a esta superior instância.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Hélio Mosimann (Relator): Realmente, a questão tem

comportado discussões, inclusive nesta Corte. Algumas decisões perseveram

no entendimento de que, ao lançar mão da palavra avisos, a Lei n. 5.741/1971,

em seu artigo 2º, inciso IV, não estava a exigir que fossem expedidos diversos,

mas referindo-se às várias modalidades de comunicação (REsp n. 6.509-MG -

Min. Dias Trindade; REsp n. 2.413-SP - Min. Armando Rolemberg; REsp n

36.741-ES - Min. Garcia Vieira; REsp n. 39.237-ES - Min. Cesar Rocha).

Esta Segunda Turma, entretanto, tem posição contrária, o que bem

caracteriza a divergência. No Recurso Especial n. 36.733, também procedente

do Espírito Santo, por exemplo, o relator, Ministro José de Jesus, lavrou a

seguinte ementa:

Execução hipotecária. SFH. Lei n. 5.741/1971 e Resolução RC n. 11/1972 do BNH.

Na ação executiva ajuizada na forma prevista na Lei n. 5.741/1971, a petição inicial deve ser instruída, em qualquer hipótese, com no mínimo, dois avisos segundo as instruções contidas na RC n. 11/1972 do BNH.

Recurso a que se nega provimento.

Mantendo a posição adotada nesta Turma, reproduzo os fundamentos do

voto proferido pelo relator no precedente acima indicado:


304

O recorrente alega negativa de vigência ao art. 2º, inciso IV, da Lei n. 5.741/1971 e a Resolução do Conselho de Administração do então BNH de n. 11, de 1972 e dissídio jurisprudencial que indicou na petição recursal. Nesta (fl . 99), quanto a letra a, sustenta que a Lei n. 5.741/1971 determina que os avisos deverão ser expedidos na conformidade com as instruções do BNH, e neste sentido foi divulgada a RC n. 11/1972 (art. 4º, letra c) determinando, por atraso superior a seis meses, que seja expedido apenas um aviso e acrescenta não existir nenhuma disposição legal obrigando constar dos avisos, o valor do débito e nesta particular invoca o art. 5º, inciso II, da CF.

A Lei n. 5.741/1971, no seu art. 2º e seguintes, disciplina o procedimento a ser observado na execução, e dentre os documentos que devem instruir a inicial o inciso IV estabelece:

Cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instruções do Banco Nacional da Habitação.

Ora, a RC n. 11, de 15.03.1972, que deu nova redação ao item n. 4 da RC n. 58/1967, passando a vigorar com a seguinte redação:

4. As entidades designadas como Agente Fiduciário para agir em nome do Banco Nacional da Habitação, somente deverão tomar as medidas indicadas nos artigos 31 e seguintes do Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966, depois de o credor, ou seu agente cobrador, ter exibido cópia dos avisos de reclamação de pagamento expedidos na forma aqui estabelecida.

4.1. Antes de promover a execução da dívida, o credor ou seu agente cobrador, deverá comprovar haver expedido ao devedor pelo menos, os seguintes avisos:

a) após 15 (quinze) dias do vencimento da primeira prestação não paga, convocando o devedor para esclarecimentos e alertando-o da conveniência de regularizar o débito;

b) se a dívida continuar sem pagamento após 30 (trinta) dias da expedição do aviso referido na alínea a, outro aviso exigindo o pagamento e fi xando o prazo de, no mínimo, 20 (vinte) dias para liquidação do débito sob pena de execução da dívida.

4.2. Os avisos referidos no subitem anterior poderão ser feitos, a critério do credor ou do seu agente cobrador, por carta entregue contra recibo, carta sob registro postal, telegrama ou por meio de publicação em jornal que circule na comarca da situação do imóvel, sendo permitido publicar avisos coletivos, envolvendo mais de um devedor.

4.3. Os avisos por via postal ou telegráfica poderão ser dirigidos ao endereço do imóvel financiado e serão comprovados pela exibição do recibo assinado por morador do imóvel, ou pela exibição do recibo de


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 305

registro postal ou de expedição de telegrama. Os avisos pela imprensa serão comprovados pela exibição de exemplar do jornal que os houver publicado.

Esta é a regra geral, em harmonia com o art. 2º da Lei n. 5.741, de 1º.12.1971, cujo inciso IV inclui, como documento essencial, cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, que forem expedidos segundo instruções do BNH, acima transcritas.

Como exceção, essa Resolução admitiu no item n. 4.4 a expedição de um único aviso exigindo pagamento, em hipóteses que indica, inclusive a inadimplência no pagamento das prestações por seis meses ou mais.

Tenho para mim, com a devida vênia dos que pensam em contrário, que essas hipóteses, mesmo excepcionais, devem seguir a regra geral, isto é, a prevista no item n. 4.1, letras a e b, na modalidade constante dos itens n. 4.2 e n. 4.3, devendo o procedimento observar, ainda, o que dispõe a Lei n. 5.741/1971.

Observa-se apenas, no que diz respeito à necessidade de constar do aviso o

quantum do débito, que tal exigência não fi gura nem na Lei n. 5.741 e nem na

Resolução n. 11/1972.

Pelas razões expostas, e na consonância do entendimento dominante na

Turma, conheço do recurso pela divergência, mas lhe nego provimento.

É o voto.



Recorrente: Banco do Estado do Espírito Santo S/A - Banestes

Recorrido: Idicel Rubens Bosi

Advogados: Sylvia Valéria Dias Passoni Vervloet e outros

EMENTA

Processual Civil. Execução hipotecária. SFH. Avisos de cobrança.

Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV.


306

1. Na execução hipotecária de crédito vinculado ao SFH,

imprescindível a instrução da inicial com cópias válidas dos avisos de

cobrança expedidos.

2. Não é sufi ciente a emissão de um único aviso, impondo-se,

também, a quantifi cação da dívida cobrada.

3. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO



taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso mas lhe negar

provimento. Votaram com o Relator os Ministros Américo Luz e Antônio de

Pádua Ribeiro. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Hélio Mosimann.


Ministro Peçanha Martins, Presidente e Relator

DJ 06.03.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Peçanha Martins: - O Banco do Estado do Espírito Santo

S/A - Banestes interpôs recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça

daquele mesmo Estado, cuja ementa preceitua:

Apelação cível. Execução hipotecária. SFH. Falta de pressupostos. Extinção do processo. Confi rmação do decisum. Conforme dispõe o art. 2°, inc. IV, da Lei n. 5.741/1971, constitui pressuposto de admissibilidade da execução hipotecária, fundada no Sistema Financeiro de Habitação, a juntada de avisos feitos ao mutuário e sua esposa, com a comprovação do recebimento, não bastando a publicação no jornal de grupos de mutuários, sem constar o valor do débito. A alegação de que a RC n. 11/1972, do BNH, exige somente um aviso quando o mutuário está em atraso há mais de 06 (seis) meses, não pode prosperar, já que o ato que regulamenta uma lei não pode alterá-la. E a supracitada lei fala em avisos reclamando o débito. Recurso não provido. (fl . 101).

Apoiando-se nos permissivos constitucionais a e c (art. 105, III), a

recorrente alega contrariedade ao art. 2°, IV, da Lei n. 5.741/1971 e divergência


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 307

jurisprudencial, inclusive com acórdão do STJ, prolatado no REsp n. 6.509-

MG, juntando cópias.

Sem contra-razões do recorrido, declarado revel e, por isso, nomeado

curador, o recurso foi admitido na origem pelo despacho de fl s. 146-147.

Dispensada a intervenção da Subprocuradoria-Geral da República, na

forma regimental (art. 256).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Peçanha Martins (Relator): - O acórdão recorrido

confirmou a sentença, que extinguiu a execução hipotecária por falta de

pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo (CPC, art.

267, IV), proclamando o descumprimento da exigência contida no art. 2°, IV,

da Lei n. 5.741/1971, qual seja, juntada de cópias dos avisos reclamando o

pagamento da dívida.

O recorrente refuta esse entendimento alegando que o mencionado

dispositivo autorizou o BNH expedir instruções regulamentando tais avisos e

este, através da Resolução n. 11/1972, estabeleceu a necessidade de, tão-só, um

aviso, quando o atraso for igual ou superior a seis meses, inclusive mediante

publicação em jornal nomeando coletivamente os devedores.

O aresto impugnado afi rma que o recorrente, na apelação, reconheceu que

“a inicial do pedido de execução não preenchia os requisitos legais”, tanto que o

juiz de primeiro grau poderia ter aplicado o art. 616-CPC e não o fez.

Diante disso, cabe analisar inicialmente os seguintes aspectos:

Averiguar se o exeqüente cumpriu a exigência legal, quanto aos avisos,

implica em reexame da prova vedado pela Súmula n. 7-STJ. Se, entretanto,

entender-se não se tratar de reexame da prova mas da sua valoração, melhor

sorte não assiste ao recorrente.

O documento de fl . 11 é de nenhum valor como aviso de cobrança porque

não especifi ca o quantum do débito e, além disso, não se sabe se foi efetivamente

recebido pelo destinatário eis que, na inicial, não foi indicado o endereço do

executado, difi cultando sua citação como se verifi ca nas certidões de fl s. 23 e

33, por isso que determinada fosse realizada por edital, a pedido do exeqüente

que, contrariando aquele documento, declarou estar ele em lugar incerto e


308

desconhecido (fl s. 35 e 44). O de fl . 12 também não tem qualquer serventia.

Trata-se de cópia não autenticada de publicação, não se sabe em que periódico,

de “Edital de Notificação” relacionando vários devedores, sem especificar

os respectivos débitos, convocando-os a saldar suas dívidas, estando, assim,

positivada a insatisfação do requisito legal.

O inc. IV, art. 2°, da Lei n. 5.741/1971 estipula que a inicial da execução

de crédito hipotecário vinculado ao SFH deve ser instruída, verbis: “com cópia

dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo

instruções do Banco Nacional da Habitação”.

A Resolução n. 11/1972 do BNH, transcrita em parte pelo recorrente,

estabelece que “os avisos pela imprensa serão comprovados pela exibição do

exemplar do jornal que os houver publicado” (sub-item n. 4.3.), bastando, porém,

a expedição de único aviso, quando o atraso for de seis ou mais meses, “fi xando

o prazo de, no mínimo 20 (vinte) dias para a liquidação do débito em atraso,

sob pena de execução da dívida ...”. Destarte, não se refere à desnecessidade

de explicitação do valor do débito, exigência também implícita no referido

inciso do art. 2º da Lei n. 5.741/1971, quando diz: “... avisos regulamentares

reclamando o pagamento da dívida ...” que, obviamente, há de ser líquida e certa.

Incensurável a decisão de 1º grau, confi rmada pelo acórdão recorrido, ao

afi rmar, fi ncando-se em opiniões doutrinárias e precedentes jurisprudenciais:

Assim, resulta da lei especial, da norma administrativa e da orientação jurisprudencial que a inicial da execução deve estar acompanhada no mínimo de duas notifi cações comprovadamente recebidas pelo mutuário e sua esposa caso esta participe do mútuo, ou a todos que nele fi gure como co-devedores, sendo ainda indispensável que da reclamação conste a quantia devida. (fl . 69).

Em suma, se, por um lado, o BNH foi autorizado a disciplinar a

formalização dos avisos, não lhe sendo facultado fi xar ou reduzir o número de

expedições; de outro lado, uma resolução administrativa não pode singularizar o

que a lei estabeleceu no plural.

Coerente com a posição adotada por esta Egrégia Turma no sentido de

que, na execução hipotecária de créditos do SFH, não é sufi ciente a expedição

de apenas um aviso (Precedentes: REsps n. 16.227-SP, n. 36.733-ES, n. 36.727-

ES, n. 38.836-ES) e, como demonstrado, não foram expedidos avisos válidos no

presente caso, nego provimento ao recurso.


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 309


Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro


Advogada: Olga Maria Queiroz Coutinho

Recorridos: Paulo Nei Alves Nunes e cônjuge

EMENTA


I - A petição inicial da execução, prevista na citada lei, deve ser

instruída com a cópia de, pelo menos, dois avisos a que se refere o art.

2º, IV, da Lei n. 5.741/1971.

II - Ademais, o recorrente não atacou o fundamento do acórdão

recorrido, no sentido de que a notificação do executado há de

mencionar o quantum do débito. Aplicação da Súmula n. 283-STF.

III - Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima

indicadas.

Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade

dos votos e das notas taquigráfi cas anexas, por unanimidade, não conhecer do

recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros José de Jesus, Hélio

Mosimann, Peçanha Martins e Américo Luz.



Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Relator

DJ 05.12.1994


310

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro: - A Companhia Habitacional

do Espírito Santo - COHAB ajuizou execução hipotecária contra Paulo Nei Alves

Nunes e sua mulher visando o recebimento de prestações vencidas e não pagas

relativas a contrato de fi nanciamento de imóvel.

Em primeira instância, o MM. Juiz de Direito julgou extinto o processo,

nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil, por entender que a

execução não atende aos requisitos exigidos por lei.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, confi rmando

a sentença, concluiu ser necessário mais de uma publicação do aviso de cobrança

para que o mutuário venha a pagar as suas prestações atrasadas, em acórdão

assim ementado (fl s. 57):

Apelação cível. Execução hipotecária. Sentença confi rmada.

1) Na lei não há palavras inúteis e se encontramos exigência para a propositura da execução hipotecária, devemos valorizá-la e não inutilizá-la, como estão pretendendo as instituições fi nanceiras.

2) Apelo a que se nega provimento.

Inconformada, a Companhia Habitacional do Espírito Santo - COHAB

interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, letras a e c, da

Constituição Federal, alegando que o v. acórdão recorrido negou vigência ao

art. 2º, inciso IV, da Lei n. 5.741/1971 e à Resolução n. 11/1972 do Conselho

de Administração do ex-BNH quando concluiu ser necessário mais de uma

publicação do aviso de cobrança para que o mutuário venha a pagar as suas

prestações em atraso, além de dissídio jurisprudencial.

Sem contra-razões (fl s. 71), o recurso, cujo processamento foi admitido (fl s.

72-73) subiu a esta Corte, onde os autos me vieram distribuídos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro (Relator): - O voto-condutor do

aresto recorrido está assim fundamentado (fl s. 59-62):

Conforme foi relatado, tratam os presentes autos de Execução Hipotecária.


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 311

Ainda do relatório, infere-se que houve por bem o MM. Juiz a quo de anular o processo por entender ausentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, haja vista que só foi apresentada uma notifi cação pelo autor.

É bem verdade que o Superior Tribunal de Justiça já espancou toda discussão sobre a matéria, fi rmando que “é compatível com o objetivo da Lei n. 5.741/1971 a Resolução n. 11-BNH, ao estabelecer a exigência de apenas um aviso de cobrança para os casos em que o mutuário se encontra em débito por seis meses ou mais” (3ª Turma, REsp n. 6.509-MG, Rel. Min. Dias Trindade, DJU 04.03.1991).

In casu, como se verifi ca facilmente, o atraso é bem superior aos 06 meses regulamentares, donde restar aplicável dita Resolução.

Independentemente disto, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu inclusive que “ao dispor que ao promover a execução do crédito hipotecário deverá o credor instruir a inicial com cópias dos avisos reclamando o pagamento da dívida, não exige a lei que sejam vários os avisos, bastando a apresentação de um deles para demonstrar o não cumprimento da obrigação”. (1ª Turma, REsp n. 2.413-SP, Rel. Min. Armando Rollemberg, DJU 18.02.1991).

Todavia, entendo que outros aspectos devem ser levados em consideração.

Diante das adversidades econômico-fi nanceiras enfrentadas pelos brasileiros, o humilde trabalhador que “adquiriu” o imóvel na esperança de ter residência própria se vê obrigado, sob pena de má-alimentação ou condições de vida indignas, a deixar de pagar o “fi nanciamento” pelo qual se responsabilizou.

A instituição financeira, com sua ganância peculiar, expede “aviso” a ser publicado na imprensa, onde reclama o pagamento da dívida.

O adquirente, pobre coitado, não tem sequer dinheiro para pagar seu transporte diário, quanto mais para comprar jornal todo dia e, muito menos, talvez por sua cultura, irá se preocupar em ler as enormes listas publicadas pelo Banco, a fi m de ver se “encontra” algum “nome conhecido” no meio.

O imóvel é penhorado e “o juiz ordenará a expedição de mandado de desocupação contra a pessoa que o estiver ocupando.”

Imaginemos então a situação do cidadão que encontra-se tranqüilamente em sua casa e, de hora para outra, se vê cara-a-cara com Ofi cial de Justiça pronto a despejá-lo!

Ora, nos termos do art. 2º, inciso IV, da Lei n. 5.741/1971, a petição será instruída com “cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instruções do Banco Nacional de Habitação”.

As instruções recebidas pelas instituições fi nanceiras trazem consigo caráter eminentemente protecionistas para com as mesmas.

As demais disposições da Lei n. 5.741/1971 não respeitam sequer o devido processo legal constitucionalmente assegurado.


312

Cumpre-nos então suprir a diferença existente entre o cidadão comum, mais fraco, e o fi nanciador, poderoso.

Como nos lembra a Bíblia, “não procures o cargo de Juiz se não és capaz de extirpar a injustiça, temendo infl uenciar-te por um grande, com risco de perder teu direito” (Eclesiástico, 7:6).

Sob este aspecto, nos parece aceitável e recomendável o entendimento do ínclito, culto e probo magistrado prolator da sentença de 1º grau, no sentido de que “para admissibilidade da execução hipotecária pelo SFH, além de necessária a expedição, bem como a comprovação do recebimento dos avisos feitos ao mutuário e sua esposa, caso esta compareça no contrato, ou a todos co-devedores, é ainda indispensável nas notifi cações a menção da quantia devida” (fl . 33).

Couture, com sua linguagem poética, escreve que “o juiz é um homem que se move dentro do direito como o prisioneiro dentro de seu cárcere. Tem liberdade para mover-se, e nele atua sua vontade; porém o direito lhe fi xa estreitos limites, que não está permitido a ultrapassar.” (Introdução ao Estudo do Processo Civil, p. 75, Depalma, 1978).

Agindo-se desta forma, dar-se-á, ao menos singelamente, oportunidade ao cidadão de ter o “seu dia na Corte”, nos dizeres da Suprema Corte dos Estados Unidos (cf. se neste sentido Nelson Nery Júnior in Princípios do Processo Civil na Constituição), e em nada se violará ou desrespeitará a lei, dado o laconismo do legislador.

Na lei não há palavras inúteis e, se encontramos esta exigência para a propositura da execução hipotecária, devemos valorizá-la e não inutilizá-la, como estão pretendendo as instituições fi nanceiras.

Ora, aceitar-se um único aviso já é algo um tanto quanto liberalizante,; mas pretender-se que este aviso possa consistir numa relação publicada em jornal sem o mínimo necessário a uma completa notifi cação do devedor, é menosprezar o sentido da lei.

A jurisprudência tem se manifestado neste sentido, a saber:

O pressuposto para admissibilidade da execução hipotecária fundada no Sistema Financeiro da Habitação é o de serem necessários dois avisos regulamentares, conforme o disposto no art. 2º, IV da Lei n. 5.741/1971 (Súmula n. 18 do 1º TASP) e,

É inefi caz a notifi cação feita pela imprensa, se não consigna o montante do débito. (JTA 99/28).


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 313

Por todo o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo incólume a r. sentença de 1º grau.

Consoante se verifi ca, dois são os fundamentos do acórdão: primeiro: ser

indispensável que a petição inicial da execução seja instruída com cópia de, no

mínimo, dois avisos referidos no art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971; e segundo: ser

necessário que a notifi cação consigne o montante do débito.

No recurso especial, cinge-se a recorrente a impugnar o primeiro

fundamento, deixando incólume o segundo, sufi ciente, por si só, para manter a

decisão recorrida (Súmula n. 283-STF).

Ademais, a jurisprudência desta Turma é no sentido de que a exordial seja

instruída com, pelo menos, dois avisos, implicando a falta destes em falta de

pressuposto relativo à constituição regular do processo de execução.

Eis alguns precedentes:


- A petição inicial de execução deve estar instruída com cópia dos avisos referidos no art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971.


- Precedentes.

(REsp n. 36.727-1-ES - Rel. Min. Américo Luz - Julg. 29.06.1994 - Publ. 08.08.1994).

Execução hipotecária. Lei n. 5.741, de 1971, art. 2º, IV. Aplicação.

I - A petição inicial da execução, a que se refere a Lei n. 5.741, de 1971, há de ser instruída com cópia dos avisos regulamentares aludidos no art. 2º, IV, do citado diploma legal.

II - A carência daqueles avisos implica falta de pressuposto relativo à constituição regular do processo de execução, o que enseja o acolhimento dos embargos à execução, nos termos da sentença.

III - Embargos declaratórios rejeitados.

(EDREsp n. 16.227-0-SP - Rel. Min. Antônio de Ribeiro - Julg. 20.04.1994 - Publ. 09.05.1994).

Isto posto, em conclusão, não conheço do recurso.


314


Relator: Ministro José Delgado

Recorrente: Ferdinando dos Santos Curitiba e cônjuge

Recorrido: Companhia Habitacional do Espírito Santo - COHAB-ES

Advogados: Rodrigo Reis Mazzei - curador

Antonio Carlos Martins Faedda Teixeira e outro

EMENTA

Processual Civil. Execução hipotecária. Lei n. 5.741/1971. Art. 2°, IV. Imprescindibllidade de dois avisos.

1 - Na execução regida pela Lei n. 5.741/1971, a qual disciplina a proteção do fi nanciamento de bens imóveis vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação, a necessidade da inicial vir instruída com dois avisos é imperiosa.

2 - Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Ministros José de Jesus Filho, Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.



Ministro José Delgado, Relator

DJ 14.10.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Delgado: Ferdinando dos Santos Curitiba e cônjuge

interpõem o presente recurso especial (fl s. 163-185), forte no art. 105, inciso III,


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 315

letras a e c da Constituição Federal, em face de acórdão (fl s. 133-139) emanado

do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, assim ementado (fl . 131):

Execução hipotecária. Incidente de uniformização de jurisprudência. Indeferimento. Defeito de representação da apelante. Preliminar rejeitada. Mérito. Requisitos do artigo 2° da Lei n. 5.741/1971 observados. Avisos. Apelo provido. Prosseguimento da execução.

- Deve ser indeferida a instauração de incidente de uniformização de jurisprudência se condicionado o pedido ao improvimento do recurso interposto, pelo evidente propósito de alteração do resultado desfavorável, não havendo intenção de fi xação defi nitiva da interpretação da norma jurídica, como se verifi ca no caso, vez que esse é o interesse dos réus ora apelados.

- Por outro lado, a pessoa jurídica, que tem a seu favor a presunção de legitimidade de representação, não precisa comprovar esse fato mediante juntada aos autos do instrumento de contrato social ou dos seus estatutos, recaindo o onus probandi sobre aquele que alegou a irregularidade, em razão do que se rejeita tal preliminar.

Mérito: - É compatível com o objetivo da Lei n. 5.741 a Resolução n. 11/1972 do BNH, ao estabelecer a exigência de apenas um aviso de cobrança para o caso em que o mutuário se encontre em débito por seis meses ou mais, como se verifi ca nesta ação, em que a inadimplência dos devedores ultrapassou 77 setenta e sete meses.

- Apelo provido, com prosseguimento da execução.

Tal aresto foi complementado por acórdão que julgou embargos

declaratórios interpostos contra aquele.

Assevera os recorrentes que o acórdão guerreado vulnerou os seguintes

dispositivos federais:

1) Existe a violação do art. 267, § 3° do CPC, haja vista que a falta de

condições da ação e pressupostos processuais pode ser argüída de ofício;

2) Art. 37, 38 e 12, VI do CPC, pois o instrumento de outorga da exeqüente

se encontra sem validade;

3) Art. 384 do CPC, pois a notificação de fl. 08 não passa de uma

montagem fotográfi ca - sem autenticação, faltando ainda à inicial os documentos

necessários para a utilização da via executiva (art. 283 do CPC);

4) Art. 2° da Lei n. 5.741/1971, uma vez ser incabível afasta sua incidência

sob o fundamento de que a Resolução n. 11/1972 do BNH regula a situação,

mormente após o advento da Constituição Federal;


316

5) A notifi cação de fl . 08 não constou o valor do débito, tornando o

procedimento interpelatório nulo de pleno direito.

Além das assertivas acima elencadas, diz que há dissídio jurisprudencial

sobre o tema em questão.

Sem contra-razões.

O Ministério Público Estadual de 2° grau (fl s. 190-196) ofertou parecer

pela admissibilidade do especial.

No juízo de prelibação do especial (fls. 198-199), o Desembargador

Presidente do TJ-ES entendeu que o aresto prequestionou apenas a matéria

referente a necessidade de mais um aviso reclamando o pagamento da dívida,

sendo assim, determinou a subida dos autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro José Delgado (Relator): A fundamentação do recurso

especial está desmembrada em vários subitens (05 ao todo). Em sede de especial,

só é possível analisar-se aquilo que fora devidamente prequestionado no acórdão.

Neste diapasão, denota-se que apenas o defeito de representação (subitem n. 02)

e a necessidade da inicial de execução hipotecária ser instruída com 02 avisos

(subitem n. 04) foram examinados pelo Egrégio Tribunal de Justiça Capixaba.

Desta forma, o debate fi cará adstrito a essas duas questões tão-somente.

Passo, portanto, ao trato da matéria.

Não prospera a assertiva de que o aresto violou os arts. 37, 38 e 12, inc. VI,

todos do Código de Processo Civil.

Como bem observado no acórdão hostilizado, à fl . 05, consta procuração

onde a Companhia Habitacional do Espírito Santo - COHAB-ES está

representada pelos Drs. Etury Barros e Alziro Assunção Valejo (Diretor

Presidente e Diretor de Administração e Finanças, irregularidade não possui

o condão de redundar em falta de representação processual da ora recorrida.

É que ao mutuário, ora recorrente, incumbia exigir da COHAB-ES a exibição

dos seus estatutos sociais por ocasião da contestação - não o fez. O mutuário

só se manifestou em juízo a partir das contra-razões à apelação (fl s. 105-117),

ocorrendo, destarte, preclusão.


RSSTJ, a. 4, (14): 287-317, outubro 2010 317

Trago à baila decisão proferida pelo E. Min. Antônio Torreão Braz, em

recurso ordinário em mandado de segurança, que aborda tema com muita

precisão, in verbis:

Mandado de segurança impetrado por pessoa jurídica de direito privado.

- Exibição de cópia do estatuto social, é dispensável se não há impugnação da parte adversa. Havendo impugnação, somente será decretada a nulidade do processo após a providência a que alude o art. 13 do CPC.

- Recurso provido. (MS n. 2.148, Rel. Min. Torreão Braz, DJ 30.05.1994).

No concernente a necessidade da inicial da execução hipotecária ser

instruída com cópia de, pelo menos, dois avisos regulamentares, razão assiste ao

recorrente. Não há como se sustentar os fundamentos contidos no acórdão, isto

porque esta Corte já analisou, em diversas ocasiões, questões análogas a presente.

Corroborando tal afi rmação, cito alguns julgados nesse sentido, a saber:

Execução hipotecária. Sistema Financeiro da Habitação. Lei n. 5.741/1971, artigo 2°, inciso IV. Requisitos. Expedição de avisos reclamando pagamento.

- Na execução especial a que se refere a Lei n. 5.741/1971, que dispõe sobre a proteção do fi nanciamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos. (REsp n. 38.836-8-ES, Rel. Min. Hélio Mosimann, jul. 31.08.1994, pub. DJ 19.09.1994).

Execução hipotecária. Avisos. Lei n. 5.741/1971, art. 2°, IV.

- A petição inicial de execução deve estar instruída com cópia dos avisos referidos no artigo 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971.


- Precedentes. (REsp n. 36.727-1-ES, Rel. Min. Américo Luz, jul. 20.06.1994, pub. 08.08.1994).

Execução hipotecária. Lei n. 5.741, de 1971, art. 2°, IV. Aplicação.

I - A petição inicial da execução, a que se refere a Lei n. 5.741, de 1971, há de ser instruída com cópia dos avisos regulamentares aludidos no art. 2°, IV, do citado diploma legal.

II - Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp n. 16.227-0-SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, jul. 22.11.1993, pub. DJ 28.02.1994).

Posto isto, dou provimento ao recurso.

É como voto.

Súmula n. 200

SÚMULA N. 200

O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de

uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou.

Referências:

CP, arts. 304 e 308.

CPP, arts. 69, I, e 70.

Precedentes:

CC 4.002-MG (3ª S, 20.05.1993 – DJ 21.06.1993)

CC 12.617-MG (3ª S, 06.04.1995 – DJ 22.05.1995)

CC 12.680-MG (3ª S, 06.04.1995 – DJ 08.05.1995)

CC 14.628-MG (3ª S, 28.02.1996 – DJ 19.08.1996)

CC 15.147-RJ (3ª S, 09.04.1997 – DJ 19.05.1997)

CC 15.994-MG (3ª S, 23.04.1997 – DJ 19.05.1997)

CC 17.476-RJ (3ª S, 26.06.1996 – DJ 26.08.1996)

Terceira Seção, 22.10.1997

DJ 29.10.1997, p. 55.177

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 4.002-MG

Relator: Ministro Flaquer Scartezzini


Réu: João Batista de Oliveira

Suscitante: Juízo Federal da 9ª Vara-MG

Suscitado: Juízo Federal da 4ª Vara-RJ

EMENTA

Confl ito de competência. Falsifi cação e uso de documento falso.

Lugar da infração.

- Havendo os crimes de que se trata, sido praticados em território

nacional, embora tenham sido descobertos, no estrangeiro, determina-

se a competência pelo lugar da infração, a teor do art. 70 do CPP.

- Confl ito procedente, declarando-se competente o Juízo Federal

do Rio de Janeiro, o suscitado.

ACÓRDÃO




competente o Suscitado, Juízo Federal da 4ª Vara-RJ, nos termos do voto do Sr.

Min. Relator. Votaram com o relator os Srs. Ministros Costa Lima, Assis Toledo,

Adhemar Maciel, Anselmo Santiago, José Dantas e Pedro Acioli. Ausentes, por

motivo justifi cado, os Srs. Mins. Edson Vidigal e Vicente Cernicchiaro.


Ministro José Cândido, Presidente

Ministro Flaquer Scartezzini, Relator

DJ 21.06.1993


324

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini: Trata-se de confl ito de competência

entre o Dr. Juiz Federal da 9ª Vara de Minas Gerais, ora suscitante, e o Dr. Juiz

Federal da 4ª Vara do Rio de Janeiro, ora suscitado.

Gerou-se o conflito em virtude de inquérito policial instaurado pelo

Departamento de Polícia Federal do Rio de Janeiro, contra João Batista de

Oliveira, para apurar a prática dos delitos capitulados nos artigos 297 e 304 do

Código Penal - falsifi cação e uso de documento falso.

Infere-se dos autos que o acusado, estando a caminho do Consulado

Americano na cidade do Rio de Janeiro para obter visto de ingresso naquele

país, encontrou um indivíduo chamado Roberto que se comprometeu em obtê-

lo. Recebendo de volta o passaporte com o visto consular, o indiciado embarcou

rumo à Los Angeles, onde, verifi cada a falsidade do visto, foi deportado para o

Brasil.

A Justiça Federal do Rio de Janeiro, para onde os autos foram

encaminhados, entendendo que o acusado reside na cidade de Itanhomi-MG,

e com base no art. 88 do CPP, determinou a remessa dos autos àquele Estado.

Por sua vez, o MM. Juiz Federal da 9ª Vara, acolhendo manifestação

ministerial, suscitou o presente confl ito que, após merecer parecer da douta

Subprocuradoria Geral da República no sentido da competência do MM. Juízo

Federal do Rio de Janeiro, me vieram conclusos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, assim se

expressou o ilustrado Procurador do MP mineiro (fl s. 24), verbis:

Destarte, chega-se à conclusão inarredável de que ambos os possíveis delitos consumaram-se no Rio de Janeiro. Ora Exª, a regra geral de competência determinada pelo art. 70 do CPP é o do “lugar em que se consumar a infração”. Não comungamos com o parecer do douto colega de fl s. 19 afi rmando ter-se dado a consumação do delito em país estrangeiro, mesmo porque o processo sugere a existência de no mínimo dois indiciados, a saber, o próprio João Batista e o indivíduo responsável pela falsifi cação cognominado “Roberto”. Este último responsável tão somente, repita-se aqui, pela falsifi cação.


RSSTJ, a. 4, (14): 319-340, outubro 2010 325

Com certeza os dois crimes - a falsifi cação e uso de documento falso - foram praticados na cidade do Rio de Janeiro. Primeiramente a falsifi cação, perpetrada pelo indivíduo “Roberto”, no passaporte de João Batista de Oliveira. Segundo, o uso do documento falso pelo próprio dono do passaporte, ao apresentá-lo na Polícia Federal do aeroporto do Rio de Janeiro.

De qualquer sorte, tanto pelo uso do documento falso, ou pela participação

do réu na falsifi cação, a competência é do foro carioca pelo que, meu voto é para

conhecer do confl ito e declarar competente para o feito o Dr. Juiz Federal da 4ª

Vara do Rio de Janeiro, ora suscitado.

É como voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 12.617-MG (95.0003555-3)

Relator: Ministro Jesus Costa Lima


Réu: Athos Nunes Pires

Suscitante: Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado de

Minas Gerais

Suscitado: Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio

de Janeiro

EMENTA

Processual Penal. Competência. Uso de passaporte falso.

Compete ao Juízo Federal onde se consumou pela vez primeira o

uso do passaporte falsifi cado processar e julgar a ação penal.

Precedente.

ACÓRDÃO




326


competente o Suscitado, Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado

do Rio de Janeiro. Votaram com o Relator os Ministros Edson Vidigal, Luiz

Vicente Cernicchiaro, Adhemar Maciel, Anselmo Santiago e Vicente Leal.

Ausentes, por motivo justifi cado, os Ministros Cid Flaquer Scartezzini e José

Dantas.



Ministro Jesus Costa Lima, Relator

DJ 22.05.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Jesus Costa Lima: Dissentem o Juízo Federal da 4ª Vara

da Seção Judiciária do Rio de Janeiro-RJ e o Juízo Federal da 4ª Vara da Seção

Judiciária de Minas Gerais, suscitante, sobre quem seria competente para

processar e julgar cidadão brasileiro residente em Governador Valadares-MG

que, se utilizando de passaporte expedido em nome de terceiro, adquirido na

cidade onde reside, embarcou no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro

em vôo com destino a Miami, Estados Unidos. Descoberta a falsidade, as

autoridades Norte Americanas o devolveram para o Brasil.

A Dra. Delza Curvello Rocha, ilustrada Subprocuradora-Geral da

República, opina pela competência da Justiça Federal do Rio de Janeiro, onde o

delito teria se consumado (fl s. 68-71).

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro Jesus Costa Lima (Relator): O tema objeto deste confl ito já

foi examinado por esta Terceira Seção ao julgar em 17.03.1994 o CC n. 7.287-

5-MG, do qual fui relator, cujo voto transcrevo a seguir:

Pelo que se vê nos autos o acusado usou passaporte alheio ao embarcar na cidade do Rio de Janeiro para Miami-USA.


RSSTJ, a. 4, (14): 319-340, outubro 2010 327

O fato criminoso, assim, consumou-se no Brasil e na localidade onde o passaporte foi utilizado.

A Drª Delza Curvello Rocha observa:

Efetivamente o delito foi cometido no Estado do Rio de Janeiro, local onde se consumou o fato.

Assim tendo o acusado praticado o crime de uso de documento falso, não restam dúvidas de que a competência é do foro carioca.

Romeu de Almeida Salles Jr. in Curso Completo de Direito Penal, 2ª ed. 1991, Ed. Saraiva, comentando sobre o uso indevido de documentos pessoais alheios (CP, art. 308), expõe:

Para a prática do delito, sob o aspecto material, deve o agente “usar” e “ceder”, realizando os verbos que compõem o núcleo do tipo. - Consuma-se quando o agente usa o documento para provar a identidade, na primeira parte do artigo. - O uso pode ser judicial ou extrajudicial.

Sendo o crime de uso de passaporte falso um crime formal de mera conduta assevera Paulo José da Costa Júnior, in Curso de Direito Penal, vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 2ª ed. 1992, p. 58 verbis:

Diante da posição eclética que assumimos, não será possível repudiar a distinção entre crimes desprovidos de evento (naturalístico) e crimes datados de evento (naturalístico). A distinção apresenta vantagens de ordem prática, como a fixação do momento consumativo do crime, o tempo e o lugar em que foi praticado etc...

Crimes de mera conduta são aqueles nos quais, para integrar o elemento objetivo do crime, basta o comportamento do agente, independentemente dos efeitos que venha a produzir no mundo exterior. Aperfeiçoam-se os delitos de simples atividade ou formais com execução da conduta (omissiva ou comissiva), prescindindo de qualquer resultado naturalístico. (fl s. 27-28)

O Supremo Tribunal Federal, Relator o Ministro Adaucto Cardoso em caso semelhante decidiu:

Competência.

Crime de uso de documento falso não ocorrendo infração continuada, pela utilização do passaporte, uma única vez, no Estado da Guanabara, competente é o juiz do locus delicti (CJ n. 5.049-SP, DJ 26.09.1969).

No caso, o uso do documento falso ocorreu na cidade do Rio de Janeiro,

quando o indiciado ali, dele se utilizou, pela primeira vez.


328

Diante do exposto, conheço do confl ito e declaro competente o Juízo

Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o suscitado.




Réus: Geraldo Pereira Gomes

Regina Dalva Pereira Silva

Aide Moreira da Cruz

Suscitante: Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas

Gerais


de Janeiro

EMENTA

Penal. Uso de passaporte alheio.

- Processo-crime. Competência da Justiça Federal do lugar onde,

no território nacional, foi usado o documento, embora que somente

constatada a adulteração no país estrangeiro a que destinado o visto.

ACÓRDÃO




competente o Suscitado, Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado

do Rio de Janeiro, nos termos do voto do Sr. Min. Relator. Votaram com o

Relator os Srs. Mins. Assis Toledo, Edson Vidigal, Luiz Vicente Cernicchiaro,

Adhemar Maciel, Anselmo Santiago e Vicente Leal. Ausente, por motivo

justifi cado, o Sr. Min. Cid Flaquer Scartezzini.


RSSTJ, a. 4, (14): 319-340, outubro 2010 329


Ministro Jesus Costa Lima, Presidente em exercício


DJ 08.05.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José Dantas: Os juízes acima referenciados discordam

sobre a competência para o processo-crime pelo delito de uso de passaporte

falso, atribuído aos ora indiciados, residentes em Governador Valadares, Minas

Gerais, mas que usaram o documento ao embarcarem no aeroporto do Rio de

Janeiro com destino aos Estados Unidos de onde voltaram deportados.

Ao entender do suscitado, seria o caso de aplicar-se a regra do art. 88 do

CPP, pois que o delito fora cometido naquele país estrangeiro; enquanto o

suscitante o diz praticado no próprio território nacional ao ensejo do embarque

no aeroporto do Rio de Janeiro, onde, então, se consumara o chamado crime de

mera conduta.

Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pela competência do

Juízo Federal do Rio de Janeiro, conforme parecer da Subprocuradora-Geral

Delza Curvello, assim ementado:

Ementa: Penal. Confl ito de Competência. Uso de Passaporte falso. Nos crimes de mera conduta, o momento consumativo se dá no local onde foi praticado. Parecer pelo conhecimento do conflito para declarar competente o juízo suscitado. - fl . 105.

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro José Dantas (Relator): Senhor Presidente, confi gurado o

delito de uso de passaportes alheios, dos quais se valeram os indiciados com a

única autenticidade da fotografi a neles apostas, certamente que vem ao caso a

fi gura do chamado crime de mera conduta, da maneira como sustentado pelo

Ministério Público de primeiro grau, com apoio do juiz suscitante, verbis:


330

4 - De início, segundo o entendimento relativamente recente do Eg. Supremo Tribunal Federal, é cabível suscitar-se o conflito de jurisdição, e não o de atribuições, mesmo antes de iniciada a ação penal, desde que o juiz se haja manifestado sobre o tema da competência, adotando a posição do membro do Ministério Público (CJ 9, DJU 22.06.1981, p. 6.063-4, RT 553/463 e 558/393; RTJ 103/899, apud Damásio E. de Jesus, “CPP Anot.”, p. 103, Ed. Saraiva, 5ª edição, 1986).

Ora, a manifestação do il. Magistrado, sem sombra de dúvida acolheu a argumentação do Dr. Procurador, tanto assim que, determinou, incontinenti, a remessa dos autos à seção federal de Minas, o que, obviamente, não teria ordenado, se houvesse discordado do fundamento Jurídico do pedido.

5 - Mas, contrariamente ao entendimento do Dr. Procurador da República do Rio de Janeiro, parece-nos, data venia, que a consumação do delito a punir (uso de passaporte falso), ocorreu no Estado do Rio de Janeiro, mais precisamente na cidade do Rio de Janeiro, pois, lá, antes de se embarcar, o indiciado, necessariamente exibiu o documento à autoridade policial federal.

6 - Crime de mera conduta, o momento consumativo do delito descrito no art. 308, é atingido com o simples uso do documento - o que se deu no Rio de Janeiro -, é o que entende Damásio E. de Jesus (“Cód. Penal Anot.”, Saraiva, 2ª ed. 1991, p. 759):

Trata-se de crime de mera conduta. Na Primeira modalidade típica, atinge o momento consumativo com simples uso do documento, i.e., com o seu emprego em qualquer circunstância. “... No sentido de que é crime de mera conduta: JTA Crim SP, 1;48.

Assim decidiu o mesmo Tribunal:

Em sua modalidade de uso, como próprio, de documento de identidade alheio, o art. 308 do CP caracteriza infração de mera conduta, consumando-se independentemente da obtenção de qualquer resultado. A mera previsão legislativa teve em vista a mera potencialidade de dano que pode defluir de um atentado à fé pública (TACRIM-SP-AC-Rel. Azevedo Franceschino - RT 391/345 e JUTACRIM 2/76).

7 - Observe-se, a latere, que a simples guarda do documento, constitui ato preparatório penalmente neutro, só se tipifi cando a infração do art. 308 com a sua utilização na cidade do Rio de Janeiro-RJ, sendo competente para o processo e julgamento do feito, a Justiça Federal local, por força do art. 70, caput, c.c. art. 69, I, do Código Processo Penal (competência pelo local da infração, onde esta, consumar-se). - fl s. 98-99.

Pelo exposto, conheço do confl ito e declaro competente o suscitado - Juízo

Federal da 4ª Vara do Rio de Janeiro.


RSSTJ, a. 4, (14): 319-340, outubro 2010 331




Réus: Sônia Pereira, Maristela Maria da Silva, Andrea Aparecida Barros

dos Reis, Josias de Oliveira Marques e Carlos César de Oliveira

Advogado: Joaquim Queiroga Neto

Suscitante: Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado de

Minas Gerais


de Janeiro

EMENTA

Processual Penal. Confl ito negativo de competência. Uso de

passaporte adulterado (art. 304 do CP). Local e autoria da adulteração

incertos (art. 297 do CP). Competência fi rmada pelo local da efetiva

apresentação do documento público adulterado.

1. Em se tratando de uso de passaporte falso, ou adulterado, o

locus delicti é determinado pela apresentação espontânea do documento

à autoridade policial. Precedentes da Seção.

2. Confl ito conhecido e dirimido em favor do juízo suscitado

( Juízo Federal da 13ª Vara-RJ).

ACÓRDÃO


Decide a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

conhecer do confl ito e declarar competente o suscitado, Juízo Federal da 13ª

Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do voto do

Sr. Ministro-relator, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos

autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de

acordo os Srs. Ministros Anselmo Santiago, Vicente Leal, José Dantas, William

Patterson, Cid Flaquer Scartezzini, Edson Vidigal e Luiz Vicente Cernicchiaro.


332





DJ 19.08.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel: Trata-se de conflito negativo de competência, em que fi gura como suscitante o Juízo Federal da 4ª Vara-MG e, como suscitado, o Juízo Federal da 13ª Vara-RJ.

2. Versa os autos de inquérito policial federal instaurado para apurar a prática dos crimes previstos nos arts. 297 e 304 do CP (adulteração e uso de documento público). Os indiciados foram presos em fl agrante no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro por agentes da polícia federal, quando tentavam embarcar com destino aos Estados Unidos da América do Norte, portando passaportes adulterados.

3. O Juízo Federal da 13ª Vara-RJ, encampando parecer ministerial, deu-se por incompetente para processar o feito, por entender que as adulterações foram feitas no Município de Governador Valadares-MG, local presumível da consumação do falso.

4. O Juízo Federal da 4ª Vara-MG, por sua vez, acompanhando a manifestação do Mistério Público Federal, suscita o presente confl ito, ao argumento de que o crime de uso de documento falso se consumou com sua apresentação à autoridade policial no Rio de Janeiro.

5. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 150-154, é pela competência do juízo suscitado.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel (Relator): Trata a hipótese de dirimir qual

o juízo competente para processar e julgar futura ação penal para apurar o crime

de adulteração e uso de documento público.


RSSTJ, a. 4, (14): 319-340, outubro 2010 333

Dessome-se dos autos do inquérito policial a incerteza quanto ao local e

autoria das adulterações promovidas nos passaportes dos indiciados. Cita-se a

localidade de Governador Valadares-MG, mas nada de concreto foi apurado nas

investigações. Há somente a certeza do uso indevido de documentos públicos

adulterados, apresentados perante os agentes federais no Estado do Rio de

Janeiro.

Esta Seção assim se pronunciou através do CC n. 5.028-SP, Relator o

Ministro Cid Flaquer Scartezzini, DJU 23.10.1995, p. 35.601:

Penal. Confl ito de competência. Falsifi cação de documento público. Incerteza quanto ao lugar da falsifi cação e certeza quanto ao do uso do documento.

- Impossível identifi car-se o lugar da falsifi cação do documento público, fi xa-se a competência pelo local do uso do documento falso.

- Jurisprudência da Corte.

Desta forma, conheço do confl ito e dou por competente o Juízo Federal da

13ª Vara-RJ.

É como voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 15.147-RJ (95.0048080-8)



Réu: Antônio Gonçalves Pereira

Suscitante: Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio

de Janeiro

Suscitado: Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado de

Minas Gerais

EMENTA

Processual Penal. Competência. Uso de documento falso. Passaporte

adulterado. Local do crime. Aeroporto de embarque.


334

- Sendo incerta ou não identifi cada a autoria da contrafação

efetuada em passaporte, a competência para processar o crime é fi xada

em razão do lugar do seu uso, seja, o foro do local do aeroporto de

embarque ou desembarque.

- Confl ito de competência conhecido. Competência do Juízo

suscitante.

ACÓRDÃO


Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do confl ito e

declarar competente o Suscitante, Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária

do Estado do Rio de Janeiro, na conformidade dos votos e notas taquigráfi cas

constantes dos autos. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jose Arnaldo,

Fernando Gonçalves, Félix Fischer, José Dantas, William Patterson, Cid Flaquer

Scartezzini, Luiz Vicente Cernicchiaro e Anselmo Santiago.




DJ 19.05.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Vicente Leal: - Trata-se de conflito de competência

suscitado nos autos de inquérito policial instaurado pela Delegacia da Polícia

Federal de Governador Valadares-MG, no qual se apura a prática do crime

de uso de passaporte falso, apreendido no Aeroporto Internacional do Rio de

Janeiro.

O Juiz Suscitante, titular da 4ª Vara Federal da SJ-RJ, sustenta que

competente é o Juiz Federal da 4ª Vara da SJ-MG, com jurisdição no local onde

foi efetuada a contrafação.

A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer de fl s. 11-15,

opina no sentido de ser declarada a competência do Juízo suscitante.

É o relatório.


RSSTJ, a. 4, (14): 319-340, outubro 2010 335

VOTO

O Sr. Ministro Vicente Leal (Relator): A questão enfocada no presente confl ito de competência não é nova e tem sido objeto de sucessivos incidentes agitados perante esta seção.

Discute-se qual o Juízo competente para processar e julgar o crime de uso de passaporte falsifi cado, se o do lugar da feitura da contrafação ou o do lugar do seu uso - o aeroporto de embarque ou desembarque.

Anote-se, por primeiro, que o crime de uso de documento falso, sendo um crime formal de mera conduta, que se consuma com o simples uso, classifi ca-se como crime instantâneo. Assim, o lugar do crime, elemento fundamental para a fi xação do foro competente para o seu processo e julgamento, é o local da apresentação do documento falsifi cado onde ele deve produzir os seus efeitos.

No caso, trata-se de uso de passaporte falsifi cado, que foi apreendido no aeroporto de desembarque. Os autos não relevam, com segurança, a identifi cação do autor da contrafação, que teria sido efetuada na cidade de Governador Valadares-MG.

A jurisprudência desta Seção é unissonante em proclamar que, na espécie, sendo incerta ou não identifi cada a autoria da falsidade, a competência para processar e julgar o crime é fi xada em razão do lugar do uso do passaporte falsifi cado, seja, o foro do local do aeroporto de embarque ou desembarque do portador e usuário do mesmo.

Correto, portanto, o entendimento do juízo suscitado, que recebeu o prestígio da ilustre representante do Ministério Público Federal, no alentado e judicioso parecer de fl s. 11-15, dos autos.

Isto posto, conheço do confl ito e declaro a competência do Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o suscitante.

É o voto.


Relator: Ministro Fernando Gonçalves



336

Réu: José Alberto de Faria

Suscitante: Juízo Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais


de Janeiro

EMENTA

Confl ito de competência. Uso de passaporte falso. Art. 304 do Código Penal.

1 - Compete ao Juízo Federal onde se consumou o delito de uso de passaporte falso processar e julgar o feito, ainda que a falsidade tenha sido constatada em país estrangeiro.

2 - Confl ito conhecido para declarar a competência do Juízo

Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o

suscitado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do confl ito e declarar competente o Suscitado, Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. Votaram com o Relator os Ministros Felix Fischer, William Patterson, Cid Flaquer Scartezzini, Anselmo Santiago, Vicente Leal e José Arnaldo. Ausentes, ocasionalmente, os Ministros José Dantas e Luiz Vicente Cernicchiaro.



Ministro Fernando Gonçalves, Relator

DJ 19.05.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves: Cuida-se de confl ito negativo de

competência suscitado entre o Juízo Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária de


RSSTJ, a. 4, (14): 319-340, outubro 2010 337

Minas Gerais e o Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro,

em inquérito policial instaurado para apurar a prática do delito de uso de

passaporte falso (art. 304 do Código Penal).

O crime é imputado a José Alberto de Faria, residente em Tiros-MG, que

embarcou no Aeroporto do Rio de Janeiro em direção à Lisboa, Portugal, onde

foi descoberta a falsifi cação, tendo sido deportado para o Brasil.

Nesta Corte, a douta Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se

pela competência do Juízo Federal da 4ª Vara-SJ-RJ, o suscitado.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator): A hipótese dos autos

confi gura o delito de uso de passaporte falso, previsto no art. 304 do Código

Penal, eis que inexistentes indícios a determinar a autoria da falsidade

material, subsumindo-se ao conceito de crime de mera conduta, cujo momento

consumativo se dá com o simples uso do documento, no local onde foi praticado.

Na espécie, inocorrente a infração continuada, pois utilizado o passaporte

falso apenas uma vez, quando do embarque do indiciado no Rio de Janeiro em

direção à Lisboa, compete ao Juízo Federal daquela unidade federativa processar

e julgar o delito.

Neste sentido, transcrevo:

Processual Penal. Conflito negativo de competência. Uso de passaporte adulterado (art. 304 do CP). Local e autoria da adulteração incertos (art. 297 do CP). Competência firmada pelo local da efetiva apresentação do documento público adulterado.

1. Em se tratando de uso de passaporte falso, ou adulterado, o locus delicti é determinado pela apresentação espontânea do documento à autoridade policial. Precedentes da Seção.

2. Confl ito conhecido e dirimido em favor do juízo suscitado (Juízo Federal da 13ª Vara-RJ. (CC n. 14.628-MG, Rel. o Ministro Adhemar Maciel, in DJ 19.08.1996)

Competência. Uso de passaporte falso.

- Ao Juízo do local onde se consumou delito de uso de passaporte falso compete processar e julgar a ação penal. (CC n. 11.702-MG, Rel. o Ministro William Patterson, in DJ 09.10.1996)


338

Penal. Uso de passaporte alheio.

- Processo-crime. Competência da Justiça Federal do lugar onde, no território nacional, foi usado o documento, embora que somente constatada a adulteração no país estrangeiro a que destinado o visto. (CC n. 12.680-MG, Rel. o Ministro José Dantas, in DJ 08.05.1996)

Ante o exposto, conheço do confl ito e declaro competente o Juízo Federal

da 4ª Vara-SJ-RJ, o suscitado.

É o voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 17.476-RJ (96.0032927-3)

Relator: Ministro William Patterson

Autor: Ministério Público

Réu: Fernando Caldeira dos Santos

Advogado: Aderson Campos Machado

Suscitante: Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio

de Janeiro

Suscitado: Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado de

Minas Gerais

EMENTA

Competência. Uso de passaporte falso.

- Ao Juízo do local onde se consumou o delito de uso de

passaporte falso compete processar e julgar a ação penal.

ACÓRDÃO




competente o Suscitante, Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado


RSSTJ, a. 4, (14): 319-340, outubro 2010 339

do Rio de Janeiro, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o

Relator os Srs. Ministros Edson Vidigal, Luiz Vicente Cernicchiaro, Anselmo

Santiago, Vicente Leal e José Dantas. Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro

Cid Flaquer Scartezzini.


Ministro Assis Toledo, Presidente (*)

Ministro William Patterson, Relator

(*) “Deixa de ser assinado em virtude de aposentadoria (art. 101 § 2º, do

RISTJ).”

DJ 26.08.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro William Patterson: - Cuida-se de confl ito negativo de

competência instaurado entre Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio

de Janeiro e o Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais para

processar e julgar delito de uso, como próprio, de passaporte alheio (art. 308 do

CP).

O delito é imputado a Fernando Caldeira dos Santos, residente em

Governador Valadares-MG, que embarcou no Aeroporto do Rio de Janeiro

rumo a Miami-EUA, onde, descoberta a fraude, foi embarcado para o Brasil.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro William Patterson (Relator): - De início, registro que o

delito tratado neste confl ito de competência, encontra-se entre aqueles de mera

conduta, cujo momento consumativo se dá no local onde foi praticado.

Não ocorrendo infração continuada, pois utilizado o passaporte falso

uma única vez, quando do embarque do acusado no Rio de Janeiro, o Juízo

competente para processar e julgar o delito deverá ser o Juízo Federal dessa

Seção Judiciária, tal como decidido por esta Egrégia Seção ao julgar o CC n.

12.617-7-MG que, relatado pelo eminente Ministro Jesus Costa Lima, foi

sumariado na seguinte ementa:


340

Processual Penal. Competência. Uso de passaporte falso.

Compete ao Juízo Federal onde se consumou pela vez primeira o uso do passaporte falsifi cado processar e julgar a ação penal.

Precedente.

Eis porque, conheço do confl ito para declarar a competência do MM.

Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Súmula n. 201

SÚMULA N. 201

Os honorários advocatícios não podem ser fi xados em salários mínimos.

Referências:

CF/1988, art. 7º, IV.

CPC, art. 20, § 4º.

Lei n. 6.205/1975, art. 1º.

Lei n. 7.789/1989, art. 3º.

Precedentes:

REsp 25.306-RS (3ª T, 22.06.1993 – DJ 20.09.1993)

REsp 32.622-SP (5ª T, 28.04.1993 – DJ 24.05.1993)

REsp 45.574-SP (1ª T, 18.04.1994 – DJ 20.06.1994)

REsp 50.255-MG (4ª T, 07.03.1995 – DJ 10.04.1995)

REsp 57.081-SP (1ª T, 23.11.1994 – DJ 19.12.1994)

REsp 108.228-DF (2ª T, 12.12.1996 – DJ 24.02.1997)

Corte Especial, em 17.12.1997

DJ 02.02.1998, p. 180

RECURSO ESPECIAL N. 25.306-RS


Recorrentes: Tadeu Vieira Dutra

Recorrida: Tanira Ione Dutra

Advogados: Marino da Cunha Rosa, Rolf Hanssen Madaleno e outros

EMENTA

Processual Civil. Honorários de advogado. Vinculação ao salário

mínimo.

Os honorários de advogado, pela sucumbência, não podem ser

fi xados em função do salário mínimo, ainda na hipótese em que deva

ser atendido o § 4º do art. 20 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento parcial. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Waldemar Zveiter, Cláudio Santos, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro.




DJ 20.09.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Dias Trindade: - Com fundamento no art. 105, a, da

Constituição Federal, recorre Tadeu Vieira Dutra de acórdão proferido pela

Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que deu

parcial provimento a apelação interposta em ação cautelar de busca e apreensão

promovida por Tanira Ione Dutra.


346

Sustenta o recorrente ter o acórdão negado vigência ao art. 803 parágrafo

único do Código de Processo Civil e art. 3º da Lei n. 7.789/1989 ao reduzir a

verba honorária imposta.

Recebido e processado o recurso vieram os autos a este Tribunal onde o

Ministério Público opina pelo seu improvimento.

É como relato.

VOTO

O Sr. Ministro Dias Trindade (Relator): - O acórdão não contrariou o

art. 803 do Código de Processo Civil, porquanto evidentemente sem infl uência

para o desate da causa a produção das provas requeridas, dado que detentora da

guarda do fi lho a mãe, não havia como modifi car o genitor a anterior decisão

judicial que assim dispôs, tanto mais quando não negada a retenção indevida do

menor.

A lei proíbe a vinculação ao salário mínimo, determinada para os honorários

de advogado, existindo até vedação constitucional a respeito, daí porque tenho

por contrariado o dispositivo invocado no presente recurso.

Isto posto, voto no sentido de conhecer, em parte, do recurso, dando-

lhe, nessa parte, provimento, para modifi car o acórdão e fi xar os honorários

de advogado em dez por cento sobre o valor de alçada, atribuído à causa, não

ultrapassando, contudo, o que determinado no acórdão, atento ao princípio que

veda a reforma em prejuízo do recorrente.

RECURSO ESPECIAL N. 32.622-SP


Recorrente: Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - IPESP

Advogado: Jorge Atique Sobrinho

Recorridos: Vera Lúcia de Paula e outros

Advogado: José Eduardo Ferreira Netto


RSSTJ, a. 4, (14): 341-361, outubro 2010 347

EMENTA

Processual Civil. Ação julgada improcedente. Honorários de

advogado. Fixação.

Os honorários de advogado, se a causa é julgada improcedente,

são fi xados segundo os lineamentos traçados pelos §§ 4º e 3º do artigo

20 do CPC, não podendo ser expressos em quantia ínfi ma e, como

tal, não se há de considerar aquela correspondente a 10% do salário-

mínimo vigente no País, para cada um dos autores.

ACÓRDÃO


Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas


o relator os Ministros Assis Toledo, Edson Vidigal, Flaquer Scartezzini e José

Dantas.


Ministro Flaquer Scartezzini, Presidente


DJ 24.05.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Costa Lima: Recurso especial interposto pelo Instituto

de Previdência do Estado de São Paulo, fi ncado na alínea a, item III, art. 105 da

CF/1988, irresignado com o v. aresto de fl s. 618-619, proferido pela eg. Primeira

Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em ação movida por

duzentos e oito pensionistas de ex-servidores para aumentarem as pensões de

75% para 100% dos vencimentos respectivos, reduziu a sucumbência destes, no

que pertine aos honorários advocatícios.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente a ação e condenou cada

autor a pagar Cr$ 60.000,00, atualizados a partir de sua prolação (fl . 507), e o

acórdão recorrido assim decidiu:


348

Quanto aos honorários fi xados, realmente, são altos em demasia, em especial levando-se em conta o número de autores.

Dessa forma, fi ca a verba honorária reduzida a um décimo do salário-mínimo vigente no País, para cada autor. (ut fl . 619)

O recorrente afi rma violação ao art. 20, § 4º, do CPC, argumentando que “a ação foi proposta por 208 autores, em conseqüência do que, a situação funcional de todos devem ser vistas de uma por uma, acarretando tempo e trabalho” (fl s. 663-666).

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro Costa Lima (Relator): Julgando improcedente a ação, a sentença fi xou os honorários de advogado em Cr$ 60.000,00 (sessenta mil cruzeiros), devidamente corrigidos, para cada autor, mas o Tribunal, entendendo tratar-se de 208 demandantes, resolveu reduzi-los para “um décimo do salário-mínimo vigente no País, para cada autor” (fl . 619).

Ao contrário do sustentado pela Fazenda recorrente, não se trata de valor irrisório e nem ocorreu negativa de vigência dos parágrafos 3º e 4º, do art. 20 do CPC. É que, hoje (abril de 1993), a décima parte do salário-mínimo, que é a mesma coisa que 10% (dez por cento), corresponde a Cr$ 170.940,00 (cento e setenta mil novecentos e quarenta cruzeiros), o que, para um pensionista, não representa uma quantia ínfi ma.

De outra parte, os Cr$ 60.000,00, no mês de fevereiro p.p., corrigidos, igualariam a Cr$ 3.466.146,00 (três milhões, quatrocentos e sessenta e seis mil, cento e quarenta e seis cruzeiros) para cada um dos recorridos, o que é um exagero.

Feitas estas considerações, não conheço do recurso especial.


Relator: Ministro Garcia Vieira

Recorrente: Banco Bamerindus do Brasil S/A


RSSTJ, a. 4, (14): 341-361, outubro 2010 349

Recorridos: João Carlos da Silva Th omaz e cônjuge

Advogados: Flávio Olímpio de Azevedo e outros

Paulo Arnaldo de Almeida e outros

José Walter de Souza Filho

EMENTA

Processual Civil. Honorários de advogado. Fixação em salário-

mínimo.

Os honorários de advogado não podem ser fi xados em função

do salário-mínimo (Constituição Federal, artigo 7º, inciso IV; Leis n.

6.205/1975 e n. 7.789/1989).

Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros

da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por maioria, vencidos os Exmos. Srs.

Ministros Humberto Gomes de Barros e Cesar Asfor Rocha, dar provimento

ao recurso. Votaram com o relator os Exmos. Srs. Demócrito Reinaldo e Milton

Luiz Pereira.



Ministro Garcia Vieira, Relator

DJ 20.06.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Garcia Vieira: - Trata-se de recurso especial interposto

pelo Banco Bamerindus do Brasil S/A, com apoio nas alíneas a e c do permissivo

constitucional contra acórdão que, reformando sentença monocrática, arbitrou

os honorários advocatícios em vinte salários mínimos.


350

Alega o recorrente que o v. aresto hostilizado violou os arts. 3º da Lei n.

7.789/1989 e 20 do CPC, bem como divergiu de acórdãos que traz à colação.

Sustenta, em síntese, a impossibilidade de fi xação da verba honorária em

salário mínimo, já que a Lei n. 7.789/1989 vedou a sua vinculação para qualquer

fi m (fl s. 178-182).

Oferecidas contra-razões (fl s. 187-193), foi o recurso admitido (fl s. 195-

197), subindo os autos a este C. Tribunal.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Garcia Vieira (Relator): - Sr. Presidente: - Aponta o

recorrente como violados o art. 1º da Lei n. 6.205, de 29 de abril de 1975, art.

3º da Lei n. 7.789, de 03 de julho de 1989 e art. 20 do CPC, versando sobre

questões devidamente prequestionadas e demonstrou a divergência nos moldes

exigidos pelo art. 26, parágrafo único da Lei n. 8.038/1990.

Conheço do recurso pelas letras a e c.

O recurso é admissível e merece provimento.

O julgador singular julgou improcedente a ação e procedente a reconvenção

e condenou o autor em 10% (dez por cento) do valor dado à causa (sentença de

fl s. 106-111) e, como este era apenas de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros), o

Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação dos

réus para fi xar os honorários de advogado em 20 (vinte) salários mínimos (fl s.

161-165).

É contra esta fi xação dos honorários advocatícios em salários mínimos que

se insurge o recorrente.

Estabelece o art. 1º, caput, da Lei n. 6.205/1975 que:

Os valores monetários fixados com base no salário-mínimo não serão considerados para quaisquer fi ns de direito.

O art. 3º da Lei n. 7.789/1989, veda a vinculação do salário mínimo para

qualquer fi m, ressalvados apenas os benefícios de prestação continuada pela

Previdência Social.


RSSTJ, a. 4, (14): 341-361, outubro 2010 351

O próprio legislador constitucional proibiu vinculação do salário mínimo

para qualquer fi m (art. 7º, item IV).

Este Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 25.306-RS, DJ

de 20.09.1993, Relator Eminente Ministro Dias Trindade, entendeu que os

honorários de advogado não podem ser fi xados em função do salário mínimo.

Dou provimento ao recurso para reformar o venerando aresto hostilizado e

restabelecer a r. sentença de fl s. 106-115 que condenou o autor-reconvindo em

honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor dado à causa.

VOTO VENCIDO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: - Sr. Presidente, peço vênia para discordar da solução. Parece-me que a decisão não é nula; ela simplesmente está errada, e nós a estamos corrigindo. Por isso, meu voto é no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para determinar que se adote o valor correspondente ao salário-mínimo, no momento em que foi adotado o acórdão ora recorrido e, a partir daí, faça-se a correção monetária, com fundamento na Lei n. 6.899/1981. Voto assim, porque me parece que as leis que vedam a adoção do salário-mínimo como critério de correção monetária, o vedam tão-somente para esse efeito. Ora, a ilicitude ocorrida no venerando acórdão é tão-somente no momento em que ele implicitamente determina que esses valores sejam reajustados pelo salário-mínimo. Se adotamos aquele valor correspondente a tantos salários-mínimos, no dia da adoção do acórdão, quando foi votado o recurso e decidido, e, a partir daí, mandarmos corrigi-lo monetariamente, estaremos dando fi el execução ao ordenamento jurídico.

VOTO VENCIDO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: - Sr. Presidente, conheço do recurso apenas para afastar o índice utilizado para fi xação dos honorários, isto é, o salário mínimo, porque essa utilização é ilegal. Todavia, deixo de fi xar o valor, porque essa fi xação importaria em revolver o acervo probatório para que pudéssemos apurar a circunstância da causa e fi xar os honorários advocatícios com base no § 4° do art. 20. E, ademais, no caso em espécie, não houve sequer pedido do recorrente para que fosse restaurada a sentença na parte em que fi xados os honorários.

Por isso, data venia, discordo dos votos anteriores.


352

RECURSO ESPECIAL N. 50.255-MG (94.0018718-1)


Recorrente(s): Unisport Distribuidora e Comércio Ltda.

Recorrido(s): Hélio de Oliveira Barbosa

Advogado(s): Jussara Franzot Carvalho e outros e Hélio de Oliveira

Barbosa (em causa própria) e outros

EMENTA

Honorários de advogado. Remuneração do profi ssional fi xada,

no contrato, em função de determinado número de salários mínimos.

Inadmissibilidade.

Inadmissível a adoção do salário mínimo como fator de indexação

(Constituição Federal, art. 7º, inc. IV; Lei n. 6.205/1975, art. 1º, Lei

n. 7.789/1989, art. 3º).

Recurso especial conhecido, em parte e provido parcialmente.

ACÓRDÃO


a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em

parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, na forma do relatório

e notas taquigráfi cas precedentes que integram o presente julgado. Votaram

com o Relator os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Antônio Torreão Braz,

Fontes de Alencar e Sálvio de Figueiredo.




DJ 10.04.1995


RSSTJ, a. 4, (14): 341-361, outubro 2010 353

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: - Hélio de Oliveira Barbosa propôs ação de cobrança de honorários profi ssionais contra “Unisport Distribuidora e Comércio Ltda.”, alegando que celebrou contrato de prestação de serviços profi ssionais de advocacia com a ré, de 1º de abril de 1992 a 31 de março de 1993, com honorários ajustados em 5 (cinco) salários mínimos vigentes, mensais, incluindo o 13º salário, e que a partir de junho de 1992 a ré se tornou inadimplente. Requereu que a suplicada fosse condenada a pagar-lhe a quantia de 55 (cinqüenta e cinco) salários mínimos, referente a 11 meses de honorários em atraso.

O MM. Juiz de Direito julgou o pedido do autor improcedente, sob o fundamento de que à ré era permitido denunciar o contrato unilateralmente e que, ademais, desde então o autor não mais lhe prestou serviço algum.

A Sexta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao apelo do autor, aduzindo os seguintes fundamentos:

O cerne da discussão entre os litigantes repousa no fato de que a ré afi rma que a partir de 1°.10.1992 teria feito, unilateralmente, o cancelamento do contrato, havendo negação por parte do autor. Acrescente-se que a circunstância de haver a parte autora reconhecido que a ré pretendia suspender o contrato, via telefônica, jamais pode ser entendido como uma forma de aceitação da proposta feita. Impõe-se considerar que, uma vez fi rmado o acordo de vontades por escrito, torna-se muito difícil a aceitação de uma rescisão unilateral, principalmente com a estranha forma adotada: um simples telefonema ... A prova testemunhal, falha por sua própria natureza, não socorreu a pretensão da apelada. Crê-se, portanto, que deve a ré cumprir na íntegra o contrato que livremente fi rmou com a parte autora e cuja rescisão não fi cou bem caracterizada nos autos.

A vinculação com o salário mínimo foi uma opção aceita pelas partes e não se há de acolher a tese de que há vedação legal na adoção feita. Aliás, para efeito de se apurar o quantum fi nal a ser pago, bastará uma simples operação aritmética. A ré deve ser ciente de que, caso não pudesse ser aceita a forma escolhida, haveria o valor de ser objeto de posterior liquidação de sentença e que somente iria retardar o desfecho fi nal do presente processo, certos de que há certeza quanto a inadimplência da ré.

Apenas em pequeno tópico tem razão a apelada. O débito deve ser apurado a partir de outubro/1992, eis que há prova de que houve efetivamente o pagamento relativo aos meses de junho, julho, agosto e setembro/1992, além dos meses de abril e maio/1992.


354

Por conseqüência, dá-se parcial provimento ao apelo para condenar a ré ao pagamento solicitado, a partir de outubro/1992 até o termo fi nal constante do contrato, nas bases fi rmadas, respondendo o apelante por 20% das custas processuais, inclusive recursais, fi cando o restante (80%) a cargo da apelada. Em função da sucumbência recíproca, fi ca reduzida a verba honorária advocatícia a 10% sobre o valor da causa, devidamente corrigido, a ser pago pela ré, ora apelada (fl s. 77-78).

Inconformada, “Unisport Distribuidora e Comércio Ltda.” manifestou

recurso especial com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

Alegou que houve negativa de vigência do art. 3º da Lei n. 7.789/1989, por ser

vedada a vinculação de salário mínimo a qualquer fi m, inclusive a contrato de

prestação de serviços; e do art. 473 do CPC, ao fundamento de que a rescisão

do contrato foi comprovada através dos depoimentos colhidos em audiência

e não foi objeto de impugnação pelo recorrido na época oportuna, ou seja,

quando das alegações fi nais, operando-se, pois, a preclusão. Apesar de o apelo

extremo apoiar-se também na letra c do admissivo constitucional, não indicou a

recorrente qualquer aresto dissonante.

Contra-arrazoado, o recurso especial foi admitido, subindo os autos a esta

Corte.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): - 1. O presente apelo excepcional

mostra-se desde logo inviável no ponto concernente ao dissídio jurisprudencial

(art. 105, inc. III, letra c, da CF), eis que a recorrente não cuidou de coligir um

aresto-padrão sequer para fi ns de confronto com a decisão recorrida.

É ainda inadmissível o recurso interposto tocante à assertiva de preclusão

(art. 473 do CPC), uma vez que o tema não chegou a ser ventilado pelo acórdão

recorrido. Ausente aí o pressuposto do preqüestionamento (Súmula n. 282-

STF).

2. Remanesce, assim, para exame da C. Turma a questão alusiva à fi xação

da remuneração devida ao autor em determinado número de salários mínimos,

tal como foi pactuado pelas partes e tal como admitiu o v. acórdão.


RSSTJ, a. 4, (14): 341-361, outubro 2010 355

Ocorre que a adoção do salário mínimo como indexador se acha vedada

não somente pela legislação infraconstitucional (Lei n. 6.205, de 29.04.1975,

art. 1º; Lei n. 7.789, de 03.07.1989, art. 3º), como também pela Constituição

Federal (art. 7º, inc. IV).

Nesses termos, em face de tais disposições, que descaracterizaram o

salário mínimo como fator de atualização, não é de ser atendida a pretensão do

demandante - ora recorrido - no sentido de aplicar-se a condenação da ré em

determinado número de salários mínimos. De observar-se aqui que não se trata

de honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, mas sim de condenação

principal, motivo por que não há de prevalecer in casu a orientação que esta

Turma imprimiu no REsp n. 11.151-0-RS, relator o ilustre Ministro Ruy

Rosado de Aguiar. Aliás, a jurisprudência dominante nesta Eg. Corte direciona-

se exatamente em posição oposta, mesmo em se cuidando de honorários de

advogado devidos em razão do sucumbimento na demanda (cfr. REsp n.

25.306-1-RS, relator Ministro Dias Trindade; REsp n. 45.574-0-SP, relator

Ministro Garcia Vieira; REsp n. 57.081-6-SP, relator Ministro Humberto

Gomes de Barros).

A solução para a espécie está em desconsiderar-se o pedido em função

do salário mínimo, empregando-se, em parte, o critério sugerido pela ré em

sua contestação. O autor faz jus ao último valor recebido (Cr$ 2.610.934,70

- setembro de 1992, in fl s. 33, último recibo), pelo período de sete meses,

correspondentes aos faltantes até o término do contrato, mais um mês relativo ao

13º salário. Só que a correção monetária, ao contrário do mecanismo propugnado

pela recorrente, deve incidir a partir do vencimento de cada obrigação, por

aplicação da Súmula n. 43 desta Casa, já que ocorrente o ato ilícito decorrente

do inadimplemento contratual.

Faz-se apenas a ressalva de que será sempre observado como teto da

condenação o valor obtido com a adoção do critério utilizado pelo autor

e acolhido pelo v. acórdão, a fi m de que eventualmente não se incorra em

reformatio in pejus.

3. Isto posto, conheço, em parte, do recurso pela alínea a do permissor

constitucional e, nessa parte, dou-lhe provimento parcial, a fi m de, desconsiderado

o salário mínimo como fator de indexação, impor à ré a condenação na forma

acima estabelecida, com a observação acerca da reformatio in pejus.

É o meu voto.


356


Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros

Recorrente: Estado de São Paulo (Fazenda Estadual)

Recorrido: Departamento de Água e Esgoto de Ribeirão Preto - DAERP

Advogados: Maria Luciana de Oliveira Facchina e outros

Lycia Leite Turella

EMENTA

Processual Civil. Honorários de advogado. Fixação em salário-

mínimo.

Os honorários de advogado não podem ser fi xados em função

do salário-mínimo (Constituição Federal, artigo 7º, inciso IV; Leis n.

6.205/1975 e n. 7.789/1989).

Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira


taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Votaram

com o Ministro Relator os Ministros Milton Luiz Pereira, César Asfor Rocha,

Garcia Vieira e Demócrito Reinaldo.



Ministro Humberto Gomes de Barros, Relator

DJ 19.12.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: - Trata-se de recurso especial,

interposto pelo Estado de São Paulo, com base no art. 105, III, a, da CF, contra


RSSTJ, a. 4, (14): 341-361, outubro 2010 357

acórdão do TJSP que, reformando sentença em primeiro grau, fi xou honorários

advocatícios em dois salários mínimos.

O ora recorrente alega que o v. acórdão violou os arts. 20, §§ 3º e 4º,

730, inciso II, do CPC e art. 3º da Lei n. 7.789/1989, assim como divergiu de

acórdão desta Corte, trazido à colação.

Nas razões do recurso, sustenta a impossibilidade de se fixar a verba

honorária em salário-mínimo, vez que a Lei n. 7.789/1989 expressamente

proíbe.

Indeferido, na origem, o processamento do apelo especial, a controvérsia

veio a exame desta Corte, por força de agravo de instrumento provido.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros (Relator): O recorrente

aponta como violados os arts. 20, §§ 3º e 4º, 730, inciso I, do CPC e art. 3º da

Lei n. 7.789/1989, questionados no acórdão. O recurso é admissível e merece

prosperar.

O juízo monocrático julgou procedente o pedido, condenando a ré em 10%

do valor devido. Contrariamente a esse entendimento, o Egrégio Tribunal de

Justiça de São Paulo reformou-o, fi xando os honorários advocatícios em dois

salários mínimos.

Está expressamente violada a Lei n. 7.789/1989, que em seu art. 3º reza:

Fica vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fi m, ressalvados os benefícios de prestação continuada pela Previdência Social.

Vale acrescentar que esta Corte já decidiu, quando do julgamento do REsp

n. 45.574-0-SP, DJ 20.06.1994, em que foi relator o Min. Garcia Vieira, assim

ementa:

Processual Civil. Honorários de advogado. Fixação em salário-mínimo.

Os honorários de advogado não podem ser fi xados em função do salário-mínimo (Constituição Federal, artigo 7º, inciso IV; Leis n. 6.205/1975 e n. 7.789/1989).

Recurso provido.


358

Fui vencido nesse acórdão, para dar provimento parcial ao recurso, onde fi z

a seguinte restrição:

(...) meu voto é no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para determinar que se adote o valor correspondente ao salário-mínimo, no momento em que foi adotado o acórdão ora recorrido e, a partir daí, faça-se a correção monetária, com fundamento na Lei n. 6.899/1981. Voto assim, porque me parece que as leis que vedam a adoção do salário-mínimo como critério de correção monetária, o vedam tão-somente para esse efeito. Ora, a ilicitude ocorrida no venerando acórdão é tão-somente no momento em que ele implicitamente determina que esses valores sejam reajustados pelo salário-mínimo. Se adotamos aquele valor correspondente a tantos salários-mínimos, no dia da adoção do acórdão, quando foi votado o recurso e decidido, e, a partir daí, mandarmos corrigi-lo monetariamente, estaremos dando fiel execução ao ordenamento jurídico.

Dou provimento ao recurso.

RECURSO ESPECIAL N. 108.228-DF (96.058994-1)


Recorrente: Fazenda Nacional

Procuradores: Osmar Alves de Melo e outros

Recorrida: Sola S/A Frigorífi co Frimusa

Advogados: José Oswaldo Correa e outros

EMENTA

Processual Civil. Honorários de advogado. Fixação em salários

mínimos: impossibilidade. Precedentes. Recurso provido.

I - É vedada a fi xação da verba de patrocínio em salários mínimos.

II - Inteligência do art. 1° da Lei n. 6.205/1975, do art. 3° da Lei

n. 7.789/1989, do art. 7°, IV, da CF/1988, e do art. 20 do CPC.


RSSTJ, a. 4, (14): 341-361, outubro 2010 359

III - Precedentes do STJ: REsp n. 25.306-RS, REsp n. 45.574-

SP e REsp n. 57.081-SP.

IV - Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO


Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-relator, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo os Srs. Ministros Hélio Mosimann e Peçanha Martins. Ausentes, justifi cadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler e Antônio de Pádua Ribeiro.





DJ 24.02.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Adhemar Maciel: Fazenda Nacional interpõe recurso

especial contra acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região.

A ora recorrente ajuizou, com fulcro no art. 485, V, do CPC, ação rescisória

contra Sola S.A Frigorífi co Frimusa, objetivando desconstituir acórdão proferido

pela 4ª Turma do TRF da 1ª Região, que concluiu pela inconstitucionalidade

dos arts. 1°, 2°, 3° e 8° da Lei n. 7.689/1989, que instituiu a contribuição social

sobre o lucro das pessoas jurídicas (fl s. 09 c.c. 49).

Posteriormente, a 2ª Seção do TRF da 1ª Região, por unanimidade,

conduzida pelo voto proferido pelo então Juiz Fernando Gonçalves, julgou

improcedente a ação rescisória e condenou a Fazenda Nacional “no pagamento

dos honorários de advogado arbitrados em 05 salários mínimos” (fl . 123).

Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração, os

quais foram rejeitados.


360

Irresignada, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial e extraordinário. Alega, no âmbito do especial, o qual está fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, que o acórdão recorrido contrariou o art. 20, § 3°, do CPC, o art. 1º da Lei n. 6.205/1975, o art. 3° da Lei n. 7.789/1989, bem como o art. 7°, IV, da CF/1988. Aduz, ainda, que o aresto hostilizado está em dissonância com a jurisprudência do STJ (REsp n. 25.306-RS, relator Ministro Dias Trindade e REsp n. 45.574-SP, (relator Ministro Garcia Vieira). Requer seja dado provimento ao recurso especial, fi xando-se a verba de patrocínio nos moldes legais.

A Sola S.A Frigorífi co Frimusa apresentou contra-razões.

O recurso especial foi admitido na origem.

Os autos deram entrada em meu gabinete em 29.11.1996 (fl . 190).

É o relatório.

VOTO


especial merece prosperar.

O caput do art. 1º da Lei n. 6.205/1975 estabelece:

Os valores monetários fixados com base no salário-mínimo não serão considerados para quaisquer fi ns de direito.

O art. 3° da Lei n. 7.789/1989 reza:

Fica vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fi m ressalvados os benefícios da prestação continuada pela Previdência Social (grifei).

Por fi m, o inciso IV do art. 7° da CF/1988 determina:

Salário mínimo, fi xado em lei, nacionalmente unifi cado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fi m (grifei).

Como se vê, é vedada a fi xação da verba de patrocínio em salários mínimos.

Nesse sentido é a jurisprudência das 1ª e 3ª Turmas do STJ, conforme se

apreende das ementas dos seguintes precedentes:


RSSTJ, a. 4, (14): 341-361, outubro 2010 361


Os honorários de advogado não podem ser fi xados em função do salário-mínimo (Constituição Federal, artigo 7°, inciso IV; Leis n. 6.205/1975 e n. 7.789/1989).

Recurso provido (REsp n. 57.081-SP, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publicado no DJ de 19.12.1994).


Os honorários de advogado não podem ser fi xados em função do salário-mínimo (Constituição Federal, artigo 7º, inciso IV; Leis n. 6.205/1975 e n. 7.789/1989).

Recurso provido (REsp n. 45.574-SP, 1ª Turma do STJ, por maioria, relator Ministro Garcia Vieira, publicado no DJ de 20.06.1994).

Processual Civil. Honorários de advogado. Vinculação ao salário-mínimo.

Os honorários de advogado, pela sucumbência, não podem ser fi xados em função do salário-mínimo, ainda na hipótese em que deva ser atendido o § 4° do art. 20 do CPC (REsp n. 25.306-RS, 3ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro Dias Trindade, publicado no DJ de 20.09.1993).

Com essas considerações, conheço do recurso especial e dou-lhe

provimento para fi xar a verba de patrocínio em 10% sobre o valor dado à causa

atualizado.

É como voto.

Findo o prazo recursal, determino o envio de cópia do acórdão à Comissão

de Jurisprudência, a fi m de que seja apreciada a conveniência da edição de

enunciado acerca da matéria.

Súmula n. 202

SÚMULA N. 202

A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se

condiciona à interposição de recurso.

Referências:

CF/1988, art. 5º, XXXV.

CPC, art. 499, caput, § 1º.

Lei n. 1.533/1951, art. 5º.

Precedentes:

REsp 2.224-SC (2ª T, 09.12.1992 – DJ 08.02.1993)

RMS 243-RJ (3ª T, 21.08.1990 – DJ 09.10.1990)

RMS 1.114-SP (4ª T, 08.10.1991 – DJ 04.11.1991)

RMS 2.404-SP (5ª T, 26.04.1995 – DJ 19.06.1995)

RMS 4.069-ES (2ª T, 26.10.1994 – DJ 21.11.1994)

RMS 4.315-PE (4ª T, 29.06.1994 – DJ 05.09.1994)

RMS 4.822-RJ (1ª T, 05.12.1994 – DJ 19.12.1994)

RMS 4.982-SP (3ª T, 14.03.1995 – DJ 22.05.1995)

RMS 5.381-SP (3ª T, 25.11.1996 – DJ 03.02.1997)

RMS 6.054-GO (6ª T, 08.10.1996 – DJ 16.12.1996)

RMS 6.317-SP (3ª T, 22.04.1996 – DJ 03.06.1996)

RMS 7.087-MA (4ª T, 24.03.1997 – DJ 09.06.1997)

Corte Especial, em 17.12.1997

DJ 02.02.1998, p. 181

RECURSO ESPECIAL N. 2.224-SC (90.0001541-3)

Relator: Ministro José de Jesus Filho

Recorrente: Edson Correa

Recorrido: Mauro Wolff

Advogados: Taltibio Del’Valle Y Araújo e outros, Hamilton Plínio Alves

EMENTA

Recurso de terceiro prejudicado. Não sendo parte no feito, pode

o terceiro prejudicado fazer uso do mandado de segurança para

impedir lesão a direito seu, líquido e certo, provocada por decisão

judicial, mesmo quando seja esta passível de recurso. (RTJ 88/890).

E se a pretensão deduzida no writ decorre de lei em vigor, há direito

líquido e certo a proteger. Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que fi cam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Peçanha Martins, Américo Luz e Pádua Ribeiro. Impedido, o Sr. Ministro Hélio Mosimann.



Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Presidente

Ministro José de Jesus Filho, Relator

DJ 08.02.1993

RELATÓRIO

O Sr. Ministro José de Jesus Filho: - Adoto, como relatório, a parte

expositiva do parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República, verbis:


368

O Coronel Edson Corrêa, da Polícia Militar de Santa Catarina, pretendendo evitar sua transferência para a reserva remunerada por ato do Governo do Estado, com base na Lei Estadual n. 6.977, de 14.05.1987, que reduziu de dez para seis anos o tempo de sua permanência na ativa por contar mais de trinta anos de efetivo serviço, ajuizou procedimento cautelar inominado, preparatório de ação ordinária de anulação de ato jurídico.

Pediu liminar e arguiu, preliminarmente, a inconstitucionalidade da referida lei.

Deferida a liminar, sustou-se a publicação do ato de aposentadoria.

O Tenente-Coronel Mauro Wolff , sentindo-se prejudicado, impetrou mandado de segurança, para ter garantido o direito líquido e certo de concorrer à vaga que deveria ser aberta com a transferência do Coronel Edson Corrêa para a reserva, pedindo a cassação da liminar concedida.

O Coronel apresentou-se voluntariamente como litisconsorte necessário nos autos desta ação.

Manifestou-se o Ministério Público pela concessão da ordem.

Concedida a segurança, à unanimidade, pela 3ª Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça, foi, conseqüentemente, cassada a liminar deferida na ação cautelar.

Opostos Embargos Declaratórios pelo litisconsorte, foram estes rejeitados.

Inconformado, interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 119, alíneas a e d. Com a promulgação da Constituição Federal/1988, o recurso foi convolado em Especial, em obediência ao disposto no art. 105, III, alíneas a e c.

Alega o litisconsorte-recorrente, ter a v. decisão afrontado o art. 1º da Lei n. 1.533/1951, porque reconheceu a existência de direito líquido e certo e, ainda, que faltava legitimidade ao impetrante, para propor a ação. (fl s. 713-715)

O parecer foi no sentido do não conhecimento ou do improvimento do

recurso.

É este o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro José de Jesus Filho (Relator): - A inconformidade do

recorrente tem por pressupostos a ilegitimidade ad causam do recorrido, em

conseqüência a ausência de direito líquido e certo a proteger, assim como a

falta de apreciação pelo Tribunal da argüição de inconstitucionalidade da Lei

Estadual de n. 6.977/1987. Os dois primeiros fundamentos foram considerados

pelo v. aresto recorrido deste modo:


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 369

O Colendo Supremo Tribunal Federal em aresto da lavra do Ministro Cunha Peixoto, espancou qualquer dúvida ao decidir: “Não sendo parte no feito, pode o terceiro prejudicado fazer uso do mandado de segurança para impedir lesão a direito seu, líquido e certo, provocada por decisão judicial, mesmo quando seja esta passível de recurso.” (RTJ 88/890).

Da cautelar o impetrante não participou, era, portanto, terceiro, e nesta qualidade e de prejudicada pela liminar, é que tempestivamente requereu o mandado, podendo, à evidência, fazê-lo ainda que não haja atacado a liminar com o recurso próprio: o agravo de instrumento.

A segunda questão, é a alegada ausência de direito líquido e certo.

O ato governamental que transferiu o Cel. Edson Corrêa para a reserva está baseada nas Leis Estaduais n. 6.218 de 10.02.1983, alterada pela Lei Estadual n. 6.977 de 14.05.1987, em pleno vigor, logo, se a pretensão do impetrante está escorada em lei de vigência inconteste, não há que falar em ausência de direito líquido e certo. (fl s. 372-373).

No que tange a inconstitucionalidade suscitada, tal aspecto foi repelido

com propriedade nesta passagem no acórdão hostilizado:

Da inconstitucionalidade não se há de cogitar aqui, eis que esta, conforme se discorreu, é objeto da ação ordinária em curso.

Tratá-la aqui, seria suprimir uma instância, o que nos é vedado, e além disto, o objeto do mandado é, tão-somente, tentar cassar a liminar.

Respondidas todas as objeções, resta, na plenitude da sua vigência, a Lei Estadual n. 6.977 de 14.05.1987 que tangeu para a reserva da Polícia Militar, o litisconsorte.

Enquanto não se decretar sua inconstitucionalidade ela permanece vigorante e produzindo efeitos: legem habemus ... (fl s. 374-375).

Com o decisum concordou a douta Subprocuradoria-Geral da República,

verbis:

Sobre a alegada ilegitimidade do Tenente-Coronel, terceiro prejudicado para propor Mandado de Segurança, o Colendo Supremo Tribunal Federal em aresto da lavra do Ministro Cunha Peixoto, elidiu qualquer dúvida ao decidir:

Não sendo parte do feito, pode o terceiro prejudicado fazer uso do Mandado de Segurança para impedir lesão a direito seu, líquido e certo, provocada por decisão Judicial, mesmo quando seja esta passível de recurso. (RTJ 88/890).


370

O entendimento de há muito conferido à matéria é o de ser admissível o Mandado de Segurança contra ato judicial, toda vez que a autoridade agir em desconformidade com a lei ou com abuso de poder ou houver justo receio de sofrer violação de seus direitos por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam (art. 1º, Lei n. 1.533/1951).

A própria Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, inciso XXXV, estabelece:

A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário, lesão ou ameaça a direito.

A alegada afronta ao art. 1º da Lei n. 1.533/1951, que reconheceu a existência de direito líquido e certo do Impetrante, foi bem apreciada pelo E. Tribunal de Justiça (3ª Câmara Civil) de Santa Catarina que, na esteira do Supremo Tribunal Federal, assim se pronunciou:

Mandado de segurança. Ação cautelar inominada. Liminar. Terceiro. Prejuízo. Direito líquido e certo. Inconstitucionalidade.

Não sendo parte do feito, pode o terceiro prejudicado fazer uso do mandado de segurança para impedir lesão a direito seu, líquido e certo, provocada por decisão judicial, mesmo quando seja esta passível de recurso. (RTJ 88/890). Se a pretensão deduzida no writ decorre de lei em vigor, há direito líquido e certo a proteger. (grifos nossos).

O ato governamental que transferiu o Coronel Edson Corrêa para a reserva foi baseado na Lei Estadual n. 6.218/1983, alterada pela n. 6.977/1987, em pleno vigor. Logo, se a pretensão do Impetrante está escorada em lei de vigência inconteste, não há que se falar em ausência de direito líquido e certo.

Está em discussão a legitimidade e a constitucionalidade da transferência para a reserva, na ação ordinária própria para desconstituir o ato administrativo. Enquanto se não o fi zer, o ato é válido e efi caz, produzindo a vaga a que concorre o Impetrante.

Seu interesse, portanto, na impetração existe, por isso que defende o seu direito líquido e certo de concorrer à vaga ocorrida com a aplicação da legislação pertinente e em vigor.

Ademais, esta Corte tem reiteradamente decidido em hipóteses assim ementadas:

Mandado de segurança contra ato judicial.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 371

O princípio de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal aplica-se entre partes, mas não incide em se cuidando de segurança impetrada por terceiro, prejudicado em seu patrimônio pelo ato judicial.

Ação possessória, com liminar deferida, tendo por objeto a utilização de linha telefônica cuja titularidade todavia induvidosamente toca à impetrante, alheia à demanda, e que não pode ser privada do direito a livre disposição do bem.

Recurso ordinário provido. (ROMS n. 1.114-SP, 4ª Turma, Rel. Min. Athos Carneiro, publ. DJ, Seção I, 04.11.1991, p. 15.686).

Mandado de segurança. Ato judicial. Terceiro prejudicado. Cabe mandado de segurança de terceiro atingido por ato judicial, ainda que não haja interposto o recurso cabível ... (ROMS n. 317-MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, publ. DJ, Seção I, 29.10.1990, p. 12.143).

Mandado de segurança. Ato judicial. Impetração de terceiro prejudicado.

O terceiro atingido pelo ato judicial pode impugná-lo por mandado de segurança, mesmo sem que haja interposto o recurso cabível.

Não cabe ao juízo do inventário controlar os atos de disponibilidade dos bens sociais, enquanto perdurar a apuração de haveres dos herdeiros do sócio premorto.

Recurso conhecido e provido. (ROMS n. 150-DF, 3ª Turma, Rel. Min. Gueiros Leite, publ. DJ, Seção I, 07.05.1990, p. 3.828).

Negar a segurança aí sim, seria negar a vigência da lei estadual que levou para a reserva o litisconsorte ora recorrente (fl s. 375).

Enquanto não se decretar sua inconstitucionalidade, a lei permanece vigorante e produzindo efeito: legem habemus. (fl s. 715-718)

Sem dúvida, o Colendo Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu a

melhor solução para o desfecho da controvérsia, não havendo por conseguinte

negativa de vigência dos dispositivos citados, e nem dissídio jurisprudencial,

posto que nos julgados trazidos a confronto não se demonstrou que os padrões

foram oriundos de casos nas mesmas circunstâncias específi cas.

Pelo exposto, não conheço do recurso.

É o meu voto.


372

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 243-RJ (90.00005450)

Relator: Ministro Gueiros Leite

Recorrente: Hermano Cabernite

Recorrido: Adalberto Renaux

Impetrado: Juízo de Direito da 33ª Vara Cível do Rio de Janeiro

Tribunal de Origem: Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro

Advogados: Hermano Cabernite (em causa própria) e Pedro Velloso

Wanderley e outro

EMENTA

Terceiro. Mandado de Segurança em execução de sentença.

Não investe contra a coisa julgada o Mandado de Segurança

impetrado por quem não foi parte no processo, e está sendo executado e

que poderá, por essa via, opor limites à efi cácia da sentença exeqüenda.

ACÓRDÃO


Decide a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-

Relator, na forma do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que

fi cam fazendo parte integrante do presente julgado.



Ministro Gueiros Leite, Presidente e Relator

DJ 09.10.1990

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Gueiros Leite: Trata-se de recurso ordinário interposto por

Hermano Cabernite, de acórdão do Tribunal de Alçada Cível, do Rio de Janeiro,


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 373

nos autos do mandado de segurança que impetrou contra o Juiz da 33ª Vara

Cível da Capital. O writ visa a impedir que se execute sentença proferida em

ação possessória entre partes Adalberto Renaux versus Arnaldo Renaux e que tem

como objeto imóvel residencial de que é locatário o impetrante. Este sustenta

deter a posse direta do imóvel e que por isso será atingido pela execução da

sentença proferida em processo ao qual não foi chamado.

Eis o voto, corpo do acórdão recorrido:

Rescindido o comodato, através de sentença prolatada em interdito possessório de reintegração, movido pelo litisconsorte contra o comodatário-locador, trânsita em julgado, insurge-se o impetrante contra a execução do decisum, ao fundamento de que não havendo integrado a lide possessória, não esta sujeito aos efeitos do julgado. Vê-se, pois, que a vexata quaestio consiste em saber-se se a rescisão do contrato de comodato, decretada por sentença passada em julgado, tem, ou não, refl exos no contrato de locação ajustado entre o comodatário e o impetrante. A resposta positiva é inafastável. Registra-se, inicialmente, que a impetração investe contra sentença transitada em julgado, proferida em ação de reintegração de posse, na qual o impetrante não foi parte, partindo da premissa, verdadeira, aliás, de que a coisa julgada opera res inter alios, vale dizer, entre as partes do processo em que se formou.

Mas a hipótese não é de coisa julgada, qualidade de que se reveste a sentença após o exaurimento dos recursos a que está sujeita. A questão diz respeito à efi cácia da sentença, como ato de vontade do Estado, à qual se submetem as partes, e também os terceiros que, de qualquer modo, tenham negócios jurídicos conexos à relação defi nida pelo julgado (Omissis).

O diploma processual, em seus arts. 467 e 472, conceituou a coisa julgada e fi xou seus limites subjetivos, sem tocar na efi cácia do ato jurisdicional em relação a terceiros.

O impetrante é terceiro em relação ao autor exitoso da ação possessória, mas terceiro que mantém com o réu da aludida ação uma relação jurídica subordinada àquela que foi desconstituída pela sentença. A locação, ajustada com o comodatário, cessa quando o comodato resulta rescindido pelo decreto jurisdicional, passando o locatário, de titular da posse direta, a mero detentor da res, sujeito, portanto, à constrição decorrente de execução da sentença que despojou o comodatário-locador da posse da coisa emprestada, ou seja, do imóvel alugado por este ao impetrante, dado que a sentença, que reintegrou o litisconsorte na posse da coisa, é efi caz contra qualquer que detenha tal posse, sem título. (Fls. 134-135)

Daí o presente recurso ordinário (fl s. 142v.), em que o recorrente persiste

nos argumentos da impetração. Os autos subiram e aqui no Tribunal a ilustrada


374

Subprocuradoria Geral da República opinou pelo não provimento, pois o

recorrente, que recebera em locação imóvel dado em comodato, não poderá

escapar da execução da sentença, de modo a não desocupá-lo, tanto mais porque

o seu caso não se enquadra no art. 47, parágrafo único, do Código de Processo

Civil (fl s. 149 a 150).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Gueiros Leite (Relator): O voto condutor do acórdão

recorrido registra que a extinção do comodato, decretada por sentença transitada

em julgado, tem refl exos no contrato de locação ajustado entre o comodatário

e o impetrante, que investe no writ contra sentença proferida em ação de

reintegração de posse, na qual não foi parte. E que esses refl exos dizem respeito

com a efi cácia da sentença à qual se submetem as partes e também os terceiros

que, de qualquer modo, tenham negócios jurídicos conexos à relação defi nida

pelo julgado. Assim, embora seja verdadeira a premissa de que a coisa julgada

somente opera entre as partes do processo em que se formou, contudo, na lição

de LIEBMAN, todos, sem distinção, encontram-se potencialmente em pé de

igualdade na sujeição aos efeitos da sentença, que se produzirão, efetivamente,

para os que, por sua posição jurídica, tenham qualquer conexão com o objeto

do processo. A natureza dessa sujeição é a mesma para todos, partes e terceiros,

determinando-se a medida dessa sujeição pela relação de cada um com o objeto

da decisão.

Na hipótese dos autos, o impetrante, ora recorrente, é terceiro em relação

ao autor na ação possessória, mas mantém com o réu na aludida ação uma

relação conexa àquela que foi desconstituída pela sentença. A locação ajustada

com o comodatário e réu teria cessado para o acórdão, quando o comodato

resultou rescindido pela sentença, passando o locatário, de titular da posse

direta, a mero detentor da res, sujeito, portanto, à constrição decorrente da

execução da sentença que despojou o comodatário-locador da posse da coisa

emprestada, ou seja, do imóvel alugado ao impetrante, dado que a sentença, que

reintegrou o comodante, é efi caz contra qualquer um que detenha tal posse, sem

título (fl s. 135).

Não aplico ao caso, porém, o postulado jurídico do acórdão, de que a efi cácia

natural da sentença vale para todos, porque tal importaria na desconstituição do


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 375

contrato de locação formado entre o comodatário e o impetrante e que não

poderia ser objeto do pedido na ação possessória. Esse contrato, ademais de

constituir o título justifi cador da posse do impetrante no imóvel, é res inter

alios quanto ao comodante e autor na ação. A execução da sentença esbarrará,

pois, na posse que deriva de relação obrigacional estranha ao comodato, sendo

o desfazimento deste o real objetivo da possessória. A locação somente poderá

ser rescindida nos termos da legislação específi ca e não como conseqüência da

sentença na possessória, a exemplo, entre outros, do que ocorre com a extinção

do usufruto. Dispõe o art. 7º, da Lei n. 6.649/1979, que o contrato de locação

ajustado pelo usufrutuário ou fi duciário termina com a extinção do usufruto ou

fi deicomisso, cabendo ao nu-proprietário ou àquele em cujas mãos se consolidou

o domínio o direito de rescindir a locação (art. 51, II).

Sustenta o impetrante no writ ser detentor da posse direta do imóvel por

força do contrato de locação, pactuado há mais de seis anos, não podendo ser

atingido pela sentença proferida em medida judicial “da qual sequer foi parte”,

dela tomando conhecimento apenas na fase executória. Daí porque pede, e com

razão, a concessão da segurança para garantir a não-execução da sentença (fl s. 6),

que, por sinal, determinou a reintegração do autor apenas contra o comodatário-

réu (fl s. 19).

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Nilson Naves: Em caso de comodato por prazo

indeterminado, foi a ação de reintegração de posse do imóvel, ajuizada pelo

comodante e não contestada pelo comodatário, declarada procedente por

sentença, com trânsito em julgado. Expedido o mandado de reintegração, veio

o presente writ, impetrado pelo locatário do imóvel, que o tomara em locação

do comodatário. Indeferido, na origem, o pedido de segurança, o Sr. Ministro

Gueiros Leite, nesta Turma, provê o recurso ordinário, conclusivamente:

Sustenta o impetrante no writ ser detentor da posse direta do imóvel por força do contrato de locação, pactuado há mais de seis anos, não podendo ser atingido pela sentença proferida em medida judicial “da qual sequer foi parte”, dela tomando conhecimento apenas na fase executória. Daí porque pede, e com razão, a concessão da segurança para garantir a não-execução da sentença (fl s. 6),


376

que, por sinal, determinou a reintegração do autor apenas contra o comodatário-réu (fl s. 19).

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso.

Estou de acordo com S.Exª, provendo o recurso, por igual. Quero crer,

em relação ao impetrante, de duvidosa efi cácia a sentença que reintegrou o

comodante na posse imediata do imóvel em questão. Penso assim, primeiro,

porque o locatário não participou da reintegratória, envolvendo comodante

e comodatário (pai e fi lho, no caso específi co), segundo, porque, ainda que se

tenha por rompida a relação ex locato, em virtude do desfazimento do comodato,

tal há de ser declarado em ação própria, a ação de despejo, à semelhança do art.

7º c.c. o art. 51-II, da Lei n. 6.649, de 16.05.1979. Em suma, verifi co não ter

bom propósito a reintegração, pura e simplesmente, em existindo locação desde

o ano de 1983.

Faço companhia a S.Exª, provendo o recurso ordinário.

VOTO

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro: Sr. Presidente, manifesto que não há

como negar que a sentença prolatada na possessória faz coisa julgada e que o

locatário não pode desconhecer o fato de que, entre comodante e comodatárío,

existe uma sentença transitada em julgada. Coisa, entretanto, inteiramente

diversa é a efi cácia dessa sentença em relação a ele. E o que se pretende, segundo

depreendi, é executar, contra c, sentença prolatada em processo em que a e b

foram partes.

Acompanho o voto do Sr. Ministro-Relator.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 1.114-SP (91.0012757-4)

Relator: Ministro Athos Carneiro

Recorrente: Vivian Feres José

Recorrido: João de Carvalho Júnior


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 377

Impetrado: Juízo de Direito da 27ª Vara Cível de São Paulo

Tribunal de Origem: Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São

Paulo

Advogados: Frank Pinheiro Lima

João de Carvalho Júnior

EMENTA

Mandado de Segurança contra ato judicial.

O princípio de que o mandado de segurança não pode ser

utilizado como sucedâneo recursal aplica-se entre partes, mas não incide

em se cuidando de segurança impetrada por terceiro, prejudicado em

seu patrimônio pelo ato judicial.

Ação possessória, com liminar deferida, tendo por objeto a

utilização de linha telefônica, cuja titularidade todavia induvidosamente

toca à impetrante, alheia à demanda, e que não pode ser privada do

direito à livre disposição do bem.

Recurso ordinário provido.

ACÓRDÃO


Decide a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar

provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas precedentes

que integram o presente julgado. Participaram do julgamento, além do

signatário, os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Sálvio de Figueiredo, Barros

Monteiro e Bueno de Souza.



Ministro Athos Carneiro, Presidente e Relator

DJ 04.11.1991


378

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Athos Carneiro: Em seu parecer, o ilustre Dr. Vicente de

Paulo Saraiva com excelência sintetizou a espécie, verbis:

Carmem Verena Feres José celebrou contrato de locação de imóvel de sua propriedade ao advogado João de Carvalho Júnior (fl s. 13-14vº), pelo prazo de 12 (doze) meses, de 1º.09.1985 a 30.08.1986, sendo incluído na locação também o uso da linha telefônica 34-2974 (de uso comercial), instalado no dito imóvel, daquela dizendo ter a “propriedade” e assegurando sua permanência “durante a vigência deste contrato” (cláus. 15).

Neste, entretanto, não consta qualquer referência a Vivian Feres José, nem assinatura sua sequer, ao pé da avença.

Argüindo, então, sua titularidade sobre a aludida linha telefônica, impetrou Vivian o presente MS contra liminar do MM. Juiz da 27ª V. Cível-SP (Capital), o qual, inaudita altera parte (fl s. 16-vº), ao 30.05.1990 determinara a religação da linha telefônica no imóvel primitivo, acolhendo pedido formulado na ação de reintegração na posse, proposta por João de Carvalho contra Carmem Verena, calcando-se o autor na cláusula 15 do aludido contrato (fl s. 08-12).

Sustenta a impetrante Vivian que, sendo ela a verdadeira titular de referida linha telefônica, desde 1º.02.1985 (fl s. 18) - antes, portanto, da data inicial do contrato locatício em tela -, transferira seus direitos sobre a mesma em favor de Ary Soares aos 03.04.1990, havendo solicitado à Telesp a transferência daquela para novo endereço - o que se efetivara já aos 23.03.1990 (fl s. 18-19).

O objeto da segurança era, assim, a revogação da liminar concedida na possessória - havendo a Eg. 3ª Câm. 2º TAcisp, em v.u., denegado a ordem (fl s. 52-53 e 58-61).

Os inequívocos do V. acórdão (o qual defi nira a impetrante como “locadora” do imóvel e argüira a inexistência de recurso seu no interdito possessório), levantados que foram nos Embargos Declaratórios de fl s. 65-68, vieram a ser emendados no V. Decisum de fl s. 72-74, o qual, todavia, ratifi cou a denegação da ordem, in verbis:

E o fato de a impetrante não ser parte na lide reintegratória, nem locadora do imóvel, não propicia, pelo que consta dos autos, seja alterada a conclusão do v. acórdão porque, quando entabulado o contrato de locação por Carmem, alugou ela, também, a linha telefônica n. 34-2974, de destinação comercial, conforme constou, expressamente, de cláusula contratual.

Evidentemente tal fato não podia ser do desconhecimento da impetrante Vivian, pois deixou a linha telefônica no imóvel locado por Carmem desde o início da locação, 1º de setembro de 1985 até 3 de abril de 1990, como informou a Telesp, as fl s. 18 dos autos.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 379

Assim, permaneceu o telefone integrando o contrato de locação, e efetivamente mantido no imóvel locado durante quase cinco anos, até que Vivian resolveu vendê-lo a terceiro, propiciando a decantada ação de reintegração.

Daí, o r. recurso ordinário de fl s. 76-80 (fl s. 92 a 94).

Nas razões de recurso, sustenta a recorrente, fundamentalmente:

Mas, evidentemente, não sendo parte na relação locatícia, não tendo locado o telefone, a decisão não enfrentou os fundamentos da inicial, seja em relação ao direito legítimo de propriedade da recorrente, seja da precariedade do uso do telefone, limitado a um ano (cláusula 15a.), concluindo por afirmar que de qualquer modo, não podia, nos embargos declaratórios, recebê-los como “extensão infringencial”, reconhecendo julgamento com vício, também aqui na derradeira decisão, de extra et citra petita. (fl s. 78)

E, adiante, alega ser indiscutível, e todos o reconhecem, a propriedade

da impetrante sobre a linha telefônica, não podendo assim Verena, com mera

posse precária do aparelho, dispor da coisa sem autorização da postulante: “A

indisponibilidade da linha telefônica decretada pelo Juízo da 27ª Vara Cível

da Capital, na reintegratória de João de Carvalho Jr. contra Carmem Verena

F. José, ofendeu direito líquido e certo da recorrente, conforme dispositivo

Constitucional e do Código Civil supratranscrito.

Inconformada com as decisões leva a esse Colendo Tribunal o recurso e

suas razões para obter a concessão da ordem pleiteada no pedido de writ, ou seja,

o cancelamento ou cassação da liminar proferida na reintegratória mencionada

para que a recorrente possa dispor de seu bem como lhe aprouver”. (fl s. 80).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Athos Carneiro (Relator): Dou provimento ao recurso,

por haver a decisão judicial impugnada, proferida em lide possessória em que

a impetrante não é parte, ofendido o direito de propriedade desta (ou posse

plena, ou de uso, conforme se entender doutrinariamente sobre o tema em

matéria de linhas telefônicas), ao conceder liminar que retirou à recorrente a

disponibilidade sobre bem incorporado ao seu patrimônio, e, diga-se, bem de

real valor econômico.


380

Com inteira propriedade manifestou-se o douto signatário do parecer do

Ministério Público Federal:

Acentue-se, desde logo, que o mero fato de a impetrante saber da utilização da linha telefônica pelo locatário, por si só não desfi gurava o caráter de liberalidade mantida por aquela. Ela mesma, aliás, privada que se achava do bem de que tinha titularidade, podia até socorrer-se do interdito possessório apropriado, sem ter que respeitar, sequer, o prazo previsto na dita cláusula 15.

Houvera o MM. Juiz lido com a devida atenção o inteiro teor da mesma cláusula, teria verifi cado rezar ela que a utilização da linha telefônica pelo locatário se limitava à “vigência do contrato” - a saber: até 30.08.1986 -, após cujo término “poderá (a locadora) retirá-la, vendê-la ou fazer o uso que melhor lhe convenha”. Pouco importava a prorrogação da locação ex vi legis, porquanto “locação” e “contrato” não se confundem, à evidência.

E assim S. Exª sequer poderia ter concedido a liminar, máxime sem ouvir a outra parte, devendo, por elementar prudência, ter designado audiência de justifi cação, previamente citada a ré Carmem (CPC, art. 928).

Nessa oportunidade, propiciar-se-ia integração na lide da impetrante Vivian, litisconsorte necessária que era (id., art. 47), além de, inclusive, haver de ser necessariamente denunciada à lide (id., art. 70, II).

Portanto, tal não havendo acontecido, tendo o interdito corrido sem seu conhecimento, não se lhe podia acoimar (como fez o V. Acórdão) de não haver interposto o recurso cabível à concessão da liminar legitimando o mandamus. Isso porque seu direito à disponibilidade do bem de que era titular fora atingido, refl examente pelo menos, em virtude do ato judicial. Não se pode descartar, evidentemente, a Ary, esbulhado que fora em sua posse, acionar a impetrante pela transferência - que teria sido incabível - da dita linha telefônica. (fl s. 94-95)

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para conceder a segurança tal

como impetrada foi.

É o voto.


Relator: Ministro Assis Toledo

Recorrente: Paulo Moretti

Recorrido: Heitor Oswaldo Dupont


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 381

Impetrado: Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de São Paulo-SP

Tribunal de Origem: Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São

Paulo

Advogado: Alexandre da Silva Santos

EMENTA

Mandado de segurança. Ato judicial. Terceiro prejudicado.

Possibilidade de utilização do writ.

Hipótese, contudo, em que o direito do impetrante não se mostra

líquido e certo.

Pedido denegado. Recurso improvido.

ACÓRDÃO



taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Votaram

com o Relator os Ministros Edson Vidigal, Jesus Costa Lima, José Dantas e Cid

Flaquer Scartezzini.



Ministro Assis Toledo, Relator

DJ 19.06.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Assis Toledo: Intitulando-se sublocatário de imóvel com

sentença de despejo transitada em julgado, Paulo Moretti impetrou mandado de

segurança objetivando a sustação da execução da sentença.

Indeferido o writ, vem o recurso.

A douta Subprocuradoria-Geral da República é pelo improvimento.

É o relatório.


382

VOTO

O Sr. Ministro Assis Toledo (Relator): O terceiro, que não foi parte na ação, quando prejudicado pelo ato judicial, pode, em tese, utilizar-se do mandado de segurança, se o seu direito apresentar-se cristalino, devidamente apoiado em prova preconstituída.

No caso dos autos, porém, a documentação exibida deixa dúvidas a respeito da verdadeira situação do impetrante (sublocatário ou intruso?), matéria dependente de prova que não comporta deslinde na via sumaríssima do writ.

Nego provimento.

É o voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 4.069-ES (94.0002000-7)

Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro

Recorrentes: Germano Rodrigues de Quevedo e outro

Advogados: Jorge Leal de Oliveira e outros

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo

Impetrado: Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Vitória-ES

Recorridos: Antônio Francisco da Costa e outro

Advogados: Humberto Élio Figueiredo dos Santos e outro

EMENTA

Mandado de segurança. Ato judicial. Impetração pelo terceiro prejudicado.

I - O terceiro atingido pelo ato judicial pode impugná-lo por meio de mandado de segurança, ainda que não haja interposto o recurso cabível. No caso, os impetrantes, na qualidade de litisconsortes passivos necessários, deveriam ter sido citados para ação cautelar inominada anteriormente proposta, em que foi praticado o ato atacado nesta impetração, e não foram. Conseqüências.

II - Recurso ordinário conhecido e provido.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 383

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima

indicadas.

Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade

dos votos e das notas taquigráficas anexas, por unanimidade, conhecer do

recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros José de Jesus, Hélio

Mosimann, Peçanha Martins e Américo Luz.



Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Relator

DJ 21.11.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro: Trata-se de recurso ordinário

em mandado de segurança interposto por Germano Rodrigues de Quevedo e outro

contra o v. acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado

do Espírito Santo, assim ementado (fl s. 143):

Mandado de segurança. Ato judicial. Inexistência de recurso próprio. Medida liminar sustada. Segurança denegada.

O Mandado de Segurança não se presta a servir de sucedâneo recursal. Inexistindo impugnação por recurso próprio, a segurança não pode ser concedida sob pena de suprimir uma instância. Segurança denegada à unanimidade. Liminar sustada.

Sustentam os vencidos que o acórdão em comento violou o art. 47 do

Código de Processo Civil, porquanto, segundo entendem, como litisconsortes

passivos necessários, deveriam ter sido citados para a ação cautelar inominada

anteriormente proposta, e, se não o foram, a sentença, a eles, não poderia atingir.

Subindo os autos a esta Corte, a douta Subprocuradoria-Geral da

República, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fl s. 213-215).

É o relatório.


384

VOTO

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro (Relator): O parecer da douta

Subprocuradoria-Geral da República, da lavra da ilustre Drª Helenita Amélia

G. Caiado de Acioli, bem situou a controvérsia (fl s. 214-215):

4. Trata-se de Mandado de Segurança impetrada por terceiros prejudicados contra o M.M. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível que deferiu liminar em Medida Cautelar inominada, anulando as eleições no sindicato dos comerciários, sem a citação dos recorrentes, que se consideram atingidos pelo ato.

5. In casu, inteiramente procedentes as razões do inconformismo.

6. A toda evidência, os recorrentes, na qualidade de litisconsortes passivos necessários, deveriam ter sido citados para integrar a lide, sob pena de nulidade do processo, a teor do parágrafo único, do art. 47, do CPC.

7. Assim, na ausência de indispensável citação, perfeitamente cabível a impugnação do ato através do mandado de segurança para desconstituir o julgado independentemente da interposição do recurso cabível.

8. Nesse sentido tem decidido o Eg. Superior Tribunal de Justiça, em casos do mesmo jaez:

Mandado de Segurança. Ato Judicial. Impetração de terceiro prejudicado.

O terceiro atingido pelo ato judicial pode impugná-lo por mandado de segurança, mesmo sem que haja interposto o recurso cabível.

Não cabe ao juízo do inventário controlar os atos de disponibilidade dos bens sociais, enquanto perdurar a apuração de haveres dos herdeiros do sócio premorto.

Recurso conhecido e provido. (ROMS n. 150-DF, Rel. Min. Gueiros Leite, RSTJ 45/487).

Mandado de Segurança. Ato judicia1. Terceiro prejudicado. Cabe mandado de segurança de terceiro atingido por ato judicial. Ainda que não haja interposto o recurso cabível. Hipótese excepcional. Onde o imperativo da citação de litisconsorte necessário não foi atendido, daí a concessão da segurança, pela turma para anular sentença proferida em ação anulatória. Recurso ordinário provido em parte. (ROMS n. 317-MG, Rel. Min. Nilson Naves, RSTJ 45/487).

O parecer, diante do exposto, é pelo conhecimento e provimento do recurso.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 385

No mesmo sentido dos precedentes colacionados no transcrito parecer,

votei como Relator, no Mandado de Segurança n. 100.965-SP, decidido pela

Segunda Seção do extinto Tribunal Federal de Recursos, na assentada de

24.04.1984, na consonância da seguinte ementa (RTFR 114/330):

Mandado de segurança. Ato judicial. Impetração por terceiro atingido pelo ato atacado.

Propriedade industrial. Medida cautelar concedida em ação anulatória de patente. Descabimento, no caso.

I - O terceiro atingido por ato judicial não precisa dele recorrer para fi ns de atacá-lo, através de mandado de segurança, segundo a jurisprudência desta Corte e do Excelso Pretório.

II - A concessão liminar de cautelar em ação anulatória de patente, consistente em sustar os efeitos desta, implicou, no caso, em ofensa a direito subjetivo de terceiro, titular do direito de explorar a patente. Com efeito, o requisito aparência do bom direito (fumus boni juris), em tal hipótese, exsurge em favor daquele que tem o registro da marca e não, como afi rmado no ato atacado, em prol do autor da ação anulatória.

III - Mandado de segurança conhecido e concedido.

Isto posto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, a fi m de anular o ato

impugnado nesta impetração, no feito em que foi praticado, bem como os que

lhe são supervenientes, procedendo-se à citação dos impetrantes, na qualidade

de litisconsortes necessários.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 4.315-PE (94.11681-0)


Recorrente(s): E. Lucena S.A. Indústrias Metalúrgicas

Recorrido(s): Euclides Lucena Filho e outros

Impetrado: Juízo de Direito da 1ª Vara de Órfãos, Interditos e Ausentes de

Recife-PE

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco

Advogados: Roberto Borba Gomes de Melo e Juarez Neri Ferreira e outros


386

EMENTA

Mandado de Segurança contra ato judicial impetrado por terceiro

prejudicado.

O princípio de que o mandado de segurança não pode ser

utilizado como sucedâneo recursal aplica-se entre as partes, não

incidindo quando se tratar de segurança impetrada por terceiro com o

objetivo de impedir lesão a direito seu provocada por decisão judicial.

Precedentes do STF e STJ.

Recurso ordinário provido parcialmente.

ACÓRDÃO


Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráfi cas

precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs.

Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Antonio Torreão Braz, Fontes de Alencar e

Sálvio de Figueiredo.

Brasília (DF), 29 de junho de 1994 (data do julgamento, cont. da sessão

inic. em 28.06.1994).



DJ 05.09.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Barros Monteiro: Cuida-se de mandado de segurança

impetrado por “E. Lucena S/A Indústrias Metalúrgicas” contra ato do Juiz

de Direito da 1ª Vara de Órfãos, Interditos e Ausentes de Recife, que deferiu

a realização de perícia nos assentos contábeis da impetrante, em autos de

inventário. Segundo a impetração, tratando-se no caso de sociedade anônima,

dispensável e improdutiva é a apuração de haveres, desde que são objeto do

inventário as ações da empresa.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 387

A Seção Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por

maioria, acolheu a preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça

do Estado, de não conhecimento da segurança, em virtude de não ter a

impetrante interposto o recurso cabível, o de agravo de instrumento. Eis os seus

fundamentos:

O entendimento predominante nos tribunais brasileiros é no sentido de que o mandado de segurança não é sucedâneo do recurso próprio contra decisão judicial, sendo cabível somente em casos especiais e com observação de princípios e normas já defi nidas na jurisprudência pátria, sendo uma delas a interposição do recurso próprio e recebido ou que não tenha efeito suspensivo. (fl s. 134).

Sob a alegação de que não é parte nos autos de inventário e que, assim, não

lhe cabia agravar da decisão, a impetrante opôs embargos declaratórios, os quais,

todavia, não foram conhecidos pela mesma turma julgadora.

Inconformada, a impetrante manifestou o presente recurso ordinário,

aduzindo que a decisão recorrida, ao acolher a preliminar de não conhecimento

dos embargos declaratórios, divergiu da orientação traçada pelo Supremo

Tribunal Federal, que o admite para corrigir erro manifesto. Insistiu na assertiva

de que, não sendo parte no processo, não lhe era permitido recorrer.

A Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do

recurso.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): A jurisprudência dominante

tanto da Suprema Corte como deste Tribunal é no sentido de que “não sendo

parte no feito, pode o terceiro prejudicado fazer uso do mandado de segurança

para impedir lesão a direito seu, líquido e certo, provocada por decisão judicial,

mesmo quando seja esta passível de recurso” (RTJ 88/890). Confi ram-se nesse

sentido os seguintes julgados: RTJ 87/96 e 119/726; RMS n. 150-DF, relator

Ministro Gueiros Leite; RMS n. 1.983-4-SP, relator Ministro Waldemar

Zveiter; RMS n. 317-MG, relator Ministro Nilson Naves; REsp n. 2.224-0-SC,

relator Ministro José de Jesus Filho.


388

No Recurso em Mandado de Segurança n. 1.114-SP, de que foi relator o

eminente Ministro Athos Carneiro, esta Quarta Turma deixara assentado:

O princípio de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal aplica-se entre partes, mas não incide em se cuidando de segurança impetrada por terceiro, prejudicado em seu patrimônio pelo ato judicial.

Hipótese similar foi apreciada quando do julgamento do RMS n. 99-SP,

por mim relatado, onde a respeito tive ocasião de anotar:

Aliás, a condição de terceiros acentua a nota peculiar que qualifi ca a espécie, à vista de que, não tomando conhecimento da decisão impugnada, não teriam as impetrantes como, a tempo, interpor o recurso de agravo de instrumento, por sinal, desprovido de efeito suspensivo. A propósito, vale lembrar julgado oriundo da Suprema Corte, cuja ementa aduziu in verbis:

O rigor da Súmula n. 267, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”, tem sido abrandado pela jurisprudência, vindo a ser admitido em casos excepcionais, confi gurando-se a hipótese como um deles, até porque além da irreparabilidade do dano, e necessidade de imediata providência, o impetrante não integrara a relação processual na ação em conseqüência da qual adveio o ato impugnado (RE n. 100.401-RJ, relator Ministro Aldir Passarinho, in RTJ 119/726).

Assim, dada a sua condição de terceira, era permitido à ora recorrente

lançar mão do mandado de segurança desde logo, como o fez.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, a fi m de que, afastada a

extinção do processo, o Eg. Tribunal a quo examine o mérito da impetração.

É o meu voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 4.822-RJ (94.0028900-6)

Relator: Ministro Demócrito Reinaldo

Recorrente: Município do Rio de Janeiro


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 389

Recorrido: Celso Vita Chaves

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Impetrado: Juízo de Direito da 12ª Vara de Órfãos e Sucessores do Rio de

Janeiro-RJ

Advogados: Kátia Patrícia Gonçalves Silva

José Carlos Ribeiro da Silva

EMENTA

Mandado de Segurança contra decisão judicial. Inexistência de

recurso adequado contra a decisão impugnada. Dispensabilidade por

cuidar-se de mandamus impetrado por terceiro.

Em se tratando de segurança contra decisão judicial, o impetrante

deve, no prazo legal, manifestar o recurso adequado, para evitar a

preclusão da matéria.

In casu, em se tratando de impetração manejada por terceiro

estranho ao processo, qualquer decisão proferida neste, em relação ao

impetrante, é inutiliter datur, não se confi gurando a preclusão.

Não sendo, o impetrante, parte no processo de inventário (em

que se proferiu à decisão impugnada) e não tendo sido citado e nem

intimado na pessoa de seu representante legal, impraticável exigir-se

viesse a manifestar recurso processual, atempadamente.

Recurso provido para afastar a extinção do processo, com a

remessa dos autos ao Tribunal de origem para o julgamento do mérito.

Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide

a primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar

provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma

do relatório e notas taquigráfi cas constantes dos autos, que fi cam fazendo parte

integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros

Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira, Cesar Asfor Rocha e Garcia

Vieira. Custas, como de lei.


390


Ministro Demócrito Reinaldo, Presidente e Relator

DJ 19.12.1994

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo: O Município do Rio de Janeiro

impetrou mandado de segurança contra ato do Juiz de Órfãos e Sucessões, que

determinou, por via de mandado, a transferência de uma automóvel pertencente

ao espólio de Jacira de Almeida Vilar, que era permissionária do serviço de

transportes de passageiros em veículos de aluguel e táxi. O veículo se encontrava

arrolado no inventário, como bem do espólio, e a sua transferência dependeria

da autorização do município para que fosse usado como veículo de transporte.

O Tribunal de Justiça julgou extinto o processo, sob fundamento de que,

em se tratando de segurança contra decisão judicial, o impetrante teria de, antes,

usar do recurso adequado.

Irresignado, o município vencido manifestou o presente recurso ordinário

que, contra-arrazoado, subiu a esta instância.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo (Relator): Senhores Ministros:

Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Município do Rio Janeiro

contra ato do Juiz de Órfãos e Sucessões, que determinou a transferência

de um automóvel pertencente ao espólio de Jacira de Almeida Vilar, que era

permissionária do serviço de transportes de passageiros em veículos de aluguel

e táxi. A inventariante arrolou o veículo no inventário e requereu a respectiva

venda judicial, que foi autorizada, mediante alvará expedido pelo juiz indigitado

como autoridade coatora. E, como o Secretário de Transportes Urbanos não

efetivou a transferência, o juiz substituiu a autorização, antes concedida, por um

mandado, a ser cumprido imediatamente, sob pena de desobediência.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 391

O Tribunal de Justiça declarou extinto o processo, sob alegação de

incabimento do writ, porquanto, “desde quando ciente do alvará de autorização,

ao qual desatendeu, deveria ter, o impetrante, interposto o recurso cabível contra

a decisão do juiz”.

Recorre o Município do Rio de Janeiro, sob fundamento de que era parte

estranha ao processo.

Estou em que, no caso, tem razão o recorrente. Não me parece razoável,

no caso, a exigência do prévio recurso, para abrir ensanchas ao uso da segurança.

É certo que já se pacifi cou, nesta Corte, que, em se tratando de segurança

contra decisão judicial, o impetrante deve, antes, manifestar o recurso adequado,

para evitar a preclusão da matéria (Súmula n. 268 do STF). Todavia, não é

menos certo, que a jurisprudência condiciona a impetração à prévia manifestação

do recurso prévio, no viso de impedir a formação da coisa julgada - formal ou

material. Mas, no caso, trata-se de impetração manejada por terceiro, estranho

ao processo de inventário e, qualquer decisão proferida neste (inventário), em

relação ao impetrante - é inutiliter datur, é dispicienda de efeito, inexistindo

preclusão.

A jurisprudência predominante nesta e na Corte Suprema, tende a

esse sentido, “desde que, a sentença faz coisa julgada entre as partes entre as

quais é dada, não benefi ciando nem prejudicando terceiros”. São inúmeros

os julgados enumerados por THEOTÔNIO NEGRÃO, em seu código de

Processo Civil: “A Súmula n. 267 não se aplica ao terceiro prejudicado que

não integrou a lide” (STF-Pleno: RTJ, 87/96; 88/890; 119/726; RSTJ, vol.

15/170; STJ, RT 683/174; STJ, 3ª Turma, RMS n. 317-MG). Vale transcrever,

por manifestamente judiciosos, trechos dos argumentos do Dr. Subprocurador

Geral da Justiça:

Por outro lado, não sendo o Município do Rio de Janeiro parte no processo de inventário, cujos limites difi cilmente comportariam a sua intervenção, não tendo sido citado, nem, tampouco, regularmente intimado de seus atos, na pessoa de seu representante processual, difícil seria esperar que o mesmo viesse, atempadamente, manifestar recurso processual, mormente quando atropelado pela ameaça de prisão de suas autoridades. Aliás, nem mesmo cabível seria eventual recurso processual, no caso, uma vez que o Município não parece reclamar propriamente de nenhum ato do inventário, mas, sim, da ordem dada pelo magistrado impetrado, obrigando a Administração a admitir transações comerciais com envolvimento de licenças que expede (folha 105).


392

Não era, pois, jurídico, exigir-se a prévia interposição do recurso, ao caso, desde que o representante legal do Município, que atua em juízo, em face da lei, não teve ciência do ato judicial impugnado.

Dou provimento ao recurso, para que, afastada a extinção do processo, o tribunal de origem julgue o mérito da causa, como entender de direito.

É como voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 4.982-SP (94.331681)


Recorrente: Antonio Carlos da Silveira

Recorrida: Cooperativa Agropecuária de Pedrinhas Paulista Ltda

Tribunal de Origem: Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo

Impetrado: Juízo de Direito de Paraguaçu Paulista-SP

Advogados: Pedro Elias Arcenio e outro e Luiz Gonzaga Lopes de Campos e outros

EMENTA

Mandado de segurança contra ato judicial, impetrado por terceiro prejudicado. É admissível o pedido, ainda que não tenha o terceiro interposto o recurso cabível. Precedentes do STJ. Recurso ordinário constitucional provido.

ACÓRDÃO



taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e lhe

dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Participaram do

julgamento os Srs. Ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter, Cláudio

Santos e Costa Leite.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 393




DJ 22.05.1995

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Nilson Naves: Em nome do Ministério Público do Estado

de São Paulo, ofi ciou nestes autos o Procurador Jurandir Norberto Marçura,

com este parecer, de fl s. 98-100:

1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Antonio Carlos da Silveira contra ato do MM. Juiz de Direito da Comarca de Paraguaçu Paulista, reproduzido a fl s. 56, proferido nos autos do processo de execução por quantia certa que a Cooperativa Agropecuária de Pedrinhas Ltda. moveu em face de Teruo Omura, pelo qual houve por bem a digna Autoridade impetrada deferir requerimento formulado pela exeqüente, constante de fl s. 23-24, reconhecendo em favor da aludida Cooperativa a preferência na arrematação da linha telefônica, em virtude de precedente penhora, implicando tal ato o desfazimento da arrematação levada a efeito pelo Impetrante em outra execução movida perante o Juízo de Direito da vizinha Comarca de Assis contra o mesmo executado Teruo Omura.

Sustenta o impetrante a ilegalidade do indigitado ato judicial, tendo em vista que o desfazimento da arrematação ocorreu por simples despacho, em outro processo, sem que sequer fosse ouvido o arrematante. Pleiteia o deferimento do mandamus para o fi m de anular o despacho guerreado.

O pedido de liminar foi indeferido pelo r. despacho de fl s. 84.

A digna Autoridade impetrada prestou as necessárias informações às fl s. 82-83, manifestando-se o litisconsorte às fl s. 87-89.

2. Assiste razão ao impetrante, data venia.

Ab initio, verifi co que o impetrante não integrou o processo em que proferido o despacho hostilizado, de sorte que não lhe é oponível a coisa julgada (CPC, art. 472).

De resto, o ato judicial impugnado consubstanciou fl agrante violação das normas legais, mormente porque não era lícito à digna Autoridade impetrada ordenar o desfazimento de arrematação levada a efeito em outro processo, reconhecendo pretenso direito de preferência do exeqüente/arrematante, em virtude de precedente penhora, tendo em vista que “Sendo o mesmo bem penhorado em juízos diferentes, deve prevalecer a primeira arrematação


394

efetivada, mesmo que decorrente de ato constritivo que não o primeiro. O produto da arrematação é que há de ser distribuído com observância da anterioridade das penhoras, respeitadas as preferências fundadas no direito material” (RTFR 159/37, apud Theotônio Negrão, nota 2 ao art. 711 do CPC, em “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, Ed. Malheiros, 24ª edição).

De ver-se, outrossim, que “Depois de consumada a arrematação, com auto assinado e carta expedida e registrada, é inadmissível sua anulação por simples despacho do juiz. Em tal hipótese, só se admite o desfazimento do ato, nos casos do art. 694 do CPC, por provocação dos interessados e mediante ação própria” (RT 641/175).

A última arrematação não prevalece sobre a primeira, mesmo na hipótese de precedente penhora, estabelecendo-se, neste caso, o concurso de credores consoante a ordem das respectivas prelações (CPC, art. 711 c.c. art. 712). Dessarte, cabia à credora Cooperativa Agropecuária de Pedrinhas Paulista Ltda exercitar o seu direito decorrente da anterioridade da penhora nos autos da ação em trâmite perante o Juízo de Direito da Comarca de Assis, no que pertine ao produto da primeira arrematação, requerendo, para tal fi m, a reunião dos processos (cf. RT 493/177).

3. Ante o exposto, opino pela concessão do writ.

Mas o impetrante foi julgado carecedor da segurança, porque

A decisão judicial impugnada foi publicada na imprensa ofi cial em 30.06.1993.

Dela não agravou o impetrante como terceiro prejudicado, na forma do art. 499, caput do Código de Processo Civil.

Inadmissível é o mandado de segurança como substitutivo do recurso próprio, pois por ele não se reforma a decisão impugnada, ...

Daí o recurso ordinário, com parecer, neste Tribunal, do Dr. Roberto

Casali, Subprocurador-Geral da República, pelo desprovimento (lê).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): Alega e pede o recorrente:

Vê-se, portanto, que o v. acórdão labora com o impossível, ao exigir que o Recorrente tivesse apresentado recurso de um despacho do qual não tinha conhecimento!


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 395

Como já dito mais acima, é até dispensável a constatação dessa evidente impossibilidade de recorrer. Isto porque, acima dessa constatação, está o princípio atualmente consagrado, na jurisprudência, de o terceiro·prejudicado não precisa ofertar recurso, na instância ordinária, para poder impetrar a segurança.

Desse E. Superior Tribunal de Justiça promana esse fi rme entendimento, como se vê em, pelo menos, dois precedentes, que não deixam dúvidas quanto ao tema aqui enfocado:

O terceiro prejudicado pelo ato judicial pode impugná-lo por mandado de segurança, mesmo sem que haja interposto o recurso cabível (RMS n. 150-DF, in DJU de 07.05.1990, p. 3.828, integralmente reproduzido in -“Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais,” Lex, vol. 12, p. 38 e seguintes).

Cabe mandado de segurança de terceiro atingido por ato judicial ainda que não haja interposto o recurso cabível (RMS n. 317-MG, in DJU de 29.10.1990, p. 12.143).

Mais não será preciso dizer para afastar a carência decretada pelo v. acórdão recorrido!

Não só era impossível que o Recorrente pudesse ter recorrido da decisão impugnada, como é perfeitamente admissível que, terceiro prejudicado, impetre ele o writ sem ter recorrido do ato judicial guerreado.

Vale ressaltar, finalmente, quão absurda foi a decisão impugnada. Basta a leitura da petição inicial deste mandado de segurança e das peças que a acostam para se verifi car que a decisão feriu grosseiramente direito líquido e certo do recorrente, contrariando regras elementares que custa crer tenham sido violadas, tal o seu despropósito.

(...)

Diante do exposto, vem requerer a V. Exª seja recebido e processado o presente recurso ordinário, pleiteando seja conhecido e provido pelo E. Tribunal ad quem para que, cassados o v. acórdão e a carência decretada, seja determinado que se dê julgamento ao writ pelo seu mérito.

Em face da orientação jurisprudencial desta Turma, e diante dos termos do

pedido, dou provimento ao recurso ordinário para afastar o decreto de carência,

prosseguindo-se no Tribunal a quo, como for de direito.


396



Recorrente: Nossa Caixa - Nosso Banco S/A

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Impetrado: Juízo de Direito da Quarta Vara Cível de Santos-SP

Recorrido: José Pousa Borja

Advogados: Fernando Neves da Silva e outros

EMENTA

Processual Civil. Segurança impetrada por terceiro prejudicado. Concessão de liminar. Suspensividade em agravo de instrumento.

I - Cabível a impetração de segurança por terceiro prejudicado e caracterizado o dano irreparável a suspensão do ato coator se impõe, mormente quando é pedida para emprestar efeito suspensivo a Agravo de Instrumento interposto por quem alheio à lide.

II - O estabelecimento bancário na qualidade de depositário judicial não tem direito liquido e certo de insurgir-se contra a ordem judicial de efetuar o lançamento das diferenças correspondentes à correção monetária, na forma dos provimentos administrativos expendidos pelo Tribunal de Justiça.

III - Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores Ministros

da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos

e das notas taquigráfi cas, a seguir, prosseguindo no julgamento, após o voto-

vista do Sr. Ministro Eduardo Ribeiro, por unanimidade, conhecer do recurso

ordinário, mas lhe negar provimento.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Costa Leite, Nilson Naves e

Eduardo Ribeiro.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Menezes Direito (§ 2°, art.

162, RISTJ).


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 397


Ministro Waldemar Zveiter, Presidente e Relator

DJ 03.02.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter: Trata-se de Mandado de Segurança

para agregar efeito suspensivo a Agravo de Instrumento.

Insurge-se contra ato judicial que, nos autos de inventário com herdeira

única, menor de idade, determinara, em depósitos sob custódia do juízo, correção

monetária pelo IPC.

O acórdão de fl s. 140 manteve tal entendimento, aduzindo que a recorrente,

ao não aplicar tal indexador, perpetrou usurpação do dinheiro da herdeira, visto

que a diferença, a menor, é enorme.

Na irresignação (fl s. 161-164), argumenta a recorrente:

segundo o art. 139 do CPC, o depositário é auxiliar da justiça. Assim, está

ligado à administração da justiça do Estado, mas a responsabilidade deste é

objetiva e a do depositário, não;

quem tem a disponibilidade dos depósitos judiciais é o juiz do feito, mas

essa está vinculada a um processo e não tem o julgador livre uso e gozo do valor;

o fumus boni juris destaca-se de forma cristalina, posto que a ilegalidade é

patente;

a recorrente, auxiliar da Justiça, está sendo obrigada a completar um

depósito judicial com juros e correção monetária;

o periculum in mora está presente e demonstrado nos autos;

se Agravo de Instrumento for eventualmente julgado procedente, a

agravante corre o risco de não ter meios de cobrar o que pagou;

os dois requisitos previstos no inciso II, do art. 7º da Lei do Writ são

essenciais para deferir a segurança;

por confi gurar ofensa ao art. 126 do CPC e dar ao aresto um entendimento

pessoal, sem respaldo jurídico ao caso, não pode o juiz substituir-se ao legislador

para formular a regra jurídica aplicável.


398

O Ministério Público Estadual opina no sentido de que a correção

monetária, na espécie de que se cuida, deve ser discutida em ação própria,

obedecido o devido processo (fl s. 172).

A Subprocuradoria-Geral da República pronuncia-se pelo improvimento

do recurso, ao fundamento de que o ato impetrado não ameaça a impetrante de

dano processual e o agravo dispensa o pretendido efeito suspensivo.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Waldemar Zveiter (Relator): A hipótese vem deduzida,

assim (fl s. 139-140):

A segurança é cabível porque a entidade impetrante, atingida por decisão judicial, não é parte do processo (RT 517/227). Comporta conhecimento pelo mérito, com prejuízo do agravo de instrumento.

A decisão judicial impetrada não dependia de remessa para os meios ordinários: porquanto universal o juízo do inventário, deve o juiz decidir todas as questões que incidirem, tanto as direito como também as de fato comprovadas por documentos. Era o caso. E a regra está explicitada no art. 984 do CPC.

A diferença de correção monetária resultante da aplicação direta do IPC, é, como visto, enorme. O que a Caixa afi nal pretende com as suas promoções, é, na verdade, perpetuar usurpação do dinheiro da herdeira, da mesma forma como o sistema financeiro usurpa fluentemente o dinheiro dos poupadores, pelo menos até que estes recorram à justiça. como se tem confi rmado inúmeras vezes no ambiente jurisdicional, o depositário que restitui depósitos devidamente corrigidos (isto é, pelos índices reais do aviltamento da moeda e não pela indexação falsa dos BTN), não está a fazer mais do que devolver ao depositante o mesmo valor depositado. Dano não há, pois, a considerar; de dano moral, nem há cogitar, data venia. Sobre a aplicação do IPC no período referido, em vez do índice BTN, nossa jurisprudência é abundantíssima e a orientação dos tribunais é pacífi ca. Irrelevante, então, repisar a legislação invocada de 1989/1990.

Diga-se enfi m que a decisão impetrada não carecia de mais fundamentação do que a lançada no requerimento, como tal acolhida.

Impetra-se Segurança para afastar ato judicial que, nos autos de inventário,

determinou ao Banco, depositário judicial, ora recorrente, a correção monetária

por determinado índice, em valores sob custódia.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 399

Não sendo parte na lide, entendeu que, como terceiro prejudicado, segundo

a jurisprudência do STF e STJ, está legitimado à propositura do remédio

constitucional, como se vê neste trecho da inicial (fl s. 3-4):

De conformidade com o v. Acórdão incluso, do TRF - 3ª Região, o Pleno do Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a Súmula n. 267, que não admite segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição, não se aplica ao terceiro prejudicado, que não integrou a lide (RTJ 87/96, 88/890 e RT 517/227). Eis a ementa na íntegra:

Constitucional. Mandado de Segurança. Preliminares. Terceiro prejudicado. Cabimento. Prejuízo.

I - A Súmula STF n. 267, que não admite segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição, não se aplica ao terceiro prejudicado. Precedentes do STF e do STJ.

II - A não ser em casos peregrinos, não deve Juiz deferir pedido que implique esvaziamento da lide, ou seja, não deve o magistrado conceder liminar que seja satisfativa do pedido. Precedente desta Segunda Seção.

III - Deve ser concedida a segurança, quando da execução do ato judicial impugnado, puder resultar prejuízo de difícil reparação à parte.

IV - Segurança conhecida e concedida. Preliminares rejeitadas.

No caso dos autos a situação é idêntica, pois, a decisão ora impugnada resolveu questão incidente, com evidente gravame para a impetrante que não integrou a lide. Perfeitamente cabível, na espécie o Mandado de Segurança, ora interposto.

Embora nesta corte houvesse, no passado, controvérsia sobre o ponto, hoje,

todavia, a matéria é pacífi ca no sentido de que terceiro, alheio à lide, sentindo-se

atingido por esta, pode defender seu direito por meio de mandamus.

É ler o RMS n. 4.981-7-SP, onde se ementou:

Pode o terceiro ajuizar mandado de segurança contra ato de juiz proferido em ação na qual não é parte.

É assim para que o interesse econômico lesado não fique sem tutela

jurisdicional.

Justifi cando sua obrigatoriedade na implantação dos índices ofi ciais sobre

todos os depósitos de sua guarda, diz, a impetrante (fl s. 05):

A impetrante é depositária judicial por ser uma instituição fi nanceira, caso contrário não teria respaldo legal e ofenderia, dentre outros, o art. 9° e seguintes


400

da Lei n. 4.595/1964, sujeita às penalidades do Banco Central do Brasil, que pode determinar até seu fechamento, cassando a licença, bem como praticaria agiotagem se recebesse importâncias para aplicação no mercado fi nanceiro sem ser um banco.

Secundando esse entendimento, diz o Ministério Público Estadual (fl s.

130):

Pela concessão da segurança a fim de que seja cassado o r. ato judicial impetrado.

A questão da incidência ou não da correção monetária plena nos depósitos de contas do de cujus deve ser objeto de ação própria entre o Espólio e o banco impetrante, obedecidos os princípios do devido processo legal e do contraditório, não podendo ser objeto de decisão incidental nos autos do inventário no qual o Impetrante sequer é parte. Nesse sentido, cf. Mandado de Segurança n. 175.270.1-8, 2ª Câmara Civil do Eg. TJSP, v.u, julg. 08.09.1992, Rel. Des. Araújo Cintra (fl s. 60/68-69).

Justifi ca-se o exame de mérito da questão, ante a possibilidade de não ser conhecido pelo Eg. Tribunal o agravo de instrumento interposto pelo banco impetrante, o que viabilizaria o levantamento das importâncias pelo Espólio, acarretando dano irreparável àquele.

Inobstante tais considerações a Colenda 4ª Turma, sobre o tema, já tem

decidido como se espelhou na ementa escrita pelo Sr. Min. Relator Ruy Rosado

no RMS n. 4.953-1-SP:

Depósito judicial. Correção Monetária.

O estabelecimento de crédito que aceita a condição de depositário judicial não tem direito liquido e certo de insurgir-se contra a ordem judicial de efetuar o lançamento das diferenças correspondentes à correção monetária dos valores recolhidos, na forma dos provimentos administrativos expedidos pelo Tribunal de Justiça. Voto Vencido.

Bem assim, no REsp n. 60.665-9-SP, cujo trecho do voto condutor do Sr.

Min. Ruy Rosado transcrevo, para melhor compreensão:

1. A respeito do dever de o depositário judicial atender à determinação do juízo para a devolução corrigida dos valores que lhe são confi ados, já assim votei nesta eg. 4ª Turma:

1. O mandado de segurança interposto contra ato judicial, para dar efeito suspensivo ao recurso de agravo, deve ter os requisitos da medida cautelar, de cuja natureza se aproxima, entre eles o de fumus boni juris.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 401

Tal não acontece no caso dos autos.

A ordem emanada do juízo para que o depositário consignasse a remuneração da correção monetária dos valores recolhidos está de acordo com os provimentos do Conselho Superior da Magistratura do Estudo e da sua Corregedoria-Geral (Provimento n. 257, do CSM, e Ordem de Serviço n. 1/92, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo), que dispõem sobre a correção monetária dos depósitos judiciais. O estabelecimento bancário que aceitou a condição de depositário, passando a atuar como auxiliar do juízo, assumiu o dever processual de cumprir tais determinações. Não há, portanto, ilegalidade na exigência judicial ora impugnada, que é simplesmente a de “fazer o depósito das diferenças da correção monetária” (fl . 27).

Não incide, na hipótese, a regra do artigo 125, I, quanto ao resguardo da igualdade de tratamento devido as partes, porque o depositário não é parte no processo principal, é um auxiliar do juízo que, tendo aceito a sua condição e se beneficiado da disposição do numerário, durante o tempo que lhe foi confi ado (tanto que tais depósitos são disputados no mercado), deve atender as determinações judiciais. Mais pertinentes ao caso, para não sair do âmbito do artigo 125, são as regras dos incisos II e III, que impõem ao juiz o dever de velar pela rápida solução do litígio, que se eternizaria apenas enquanto se discutisse o interesse do depositário, e de impedir que a recalcitrância do auxiliar do juízo ofenda à própria eficácia da prestação jurisdicional, desmoralizando o juízo perante os cidadãos que foram constrangidos pela lei ao depósito judicial.

2. Quanto ao uso do IPC para a atualização de créditos, nos períodos de janeiro de 1989 e durante o ano de 1990, a jurisprudência deste Tribunal é pacífi ca:

Plano Verão. Cálculo de liquidação. IPC.

A adoção do IPC de janeiro de 1989 como fator corretivo da moeda não ofende o art. 15 da Lei n. 7.730/1989.

Dissídio jurisprudencial não comprovado.

Recurso especial de que se não conheceu.

Unânime. (REsp n. 38.234-RJ, 4ª Turma, rel. em. Min. Fontes de Alencar, DJU 17.10.1994)

Conta de liquidação. Lei n. 7.730/1989. IPC.

A decisão que determina a adoção do IPC de janeiro de 1989 como fator corretário da moeda não viola o art. 15 da Lei n. 7.730/1989.

Divergência de Julgados não comprovado.


402

Recurso especial não conhecido.

Unânime. (REsp 21.892-SP, 4ª Turma, rel. em. Min. Fontes de Alencar, DJU 31.10.1994)

Correção monetária. Plano Verão (janeiro de 1989).

Não causa ofensa a lei o acórdão que autoriza a utilização do IPC para a atualização das dívidas, no mês de janeiro de 1989.

Recurso não conhecido. (REsp n. 37.969-0-SP, 4ª Turma, de minha relatoria, DJU 14.08.1995)

Processual Civil. Liquidação de sentença. Correção monetária. IPC.

A inclusão dos índices de variação do IPC nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991 não ofende a Lei n. 8.177/1991 e harmoniza-se com a pacífi ca orientação consagrada por esta Corte.

Recurso não conhecido. (REsp n. 35.064-SP, 3ª Turma, rel. em. Min. Cláudio Santos, DJU 29.05.1995)

Correção monetária. Liquidação de sentença. IPC março de 1990 a fevereiro de 1991. Aplicação.

Consoante orientação assentada da Corte Especial aplica-se o índice do IPC e não o do BTN, no período de março de 1990 a fevereiro de 1991. (REsp n. 39.784-0-SP, 3ª Turma, rel. em. Min. Cláudio Santos, DJU 15.05.1995)

Infl ação de março, abril e maio de 1990, fevereiro de 1991.

As razões determinantes nos cálculos da infl ação de janeiro de 1989, de 70,28%, índice do IPC, justifi cam a aplicação da infl ação ocorrida a partir de março (84,32%), abril (44,80%) e maio de 1990 e fevereiro de 1991.

Embargos acolhidos. (EREsp n. 46.019-SP, Corte Especial, rel. em. Min. Garcia Vieira, DJU 19.06.1995)

Diz o recorrente que, após a vigência do Plano Collor, não dispunha mais da disponibilidade de tais recursos. Porém, conforme afi rmado no v. acórdão recorrido, as leis mencionadas no recurso não fazem referência aos depósitos judiciais.

Isto posto, não conheço do recurso.

É o voto.

Forte em tais lineamentos, conheço do recurso mas nego-lhe provimento.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 403

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro: Constitui entendimento assente neste Tribunal o de que o depositário há de devolver o que recebeu, com a atualização decorrente da correção monetária, pena de estar restituindo menos do que foi confi ado à sua guarda. Para isso não é necessária a propositura de ação específi ca. O Juiz há de determinar seja entregue a integralidade do que foi depositado e isso supõe a correção.

Note-se que essa ordem judicial não tem conteúdo jurisdicional, mas administrativo. Desse modo, lícito seja impugnada por mandado de segurança, como o tem sido em outros casos, procedendo-se a ampla a discussão dos temas pertinentes.

Alega-se, no recurso, que não cabe ao juiz fi xar os índices de aplicações fi nanceiras. Não é disso que se trata, entretanto. Cuida-se simplesmente de garantir a devolução da importância depositada, observado o mesmo valor real. E note-se que, no recurso, não se procurou demonstrar que os índices não refl etissem a desvalorização da moeda.

Acompanho o Relator.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 6.054-GO (95.0038110-9)


Recorrente: Tonari Rodrigues Alves

Recorrido: Jose Luis Batista

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Impetrado: Primeiro Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Goiânia

Advogada: Aldenora Wanderley Rodrigues

EMENTA

Processual Civil. Civil. Locação. Decreto de despejo. Mandado

de Segurança. Ato judicial. Não interposição do recurso cabível.

Sentença transitada em julgado. Súmula n. 268, c. STF.


404

- A jurisprudência pretoriana, amenizando os rigores do

comando expresso na Súmula n. 267 do Supremo Tribunal Federal,

tem admitido a impetração de segurança contra decisão judicial,

passível de recurso sem efeito suspensivo, desde que interposto este a

tempo e modo, ou ainda quando esta apresente natureza teratológica,

fl agrantemente afrontosa ao direito.

- O decreto de despejo questionado não foi impugnado pelo

recurso regularmente previsto na lei processual, conferido a terceiro

prejudicado pelos efeitos da sentença, não consubstanciando, ademais,

ato teratológico, susceptível de causar dano irreparável ou de difícil

reparação ao impetrante.

- Ademais, em sede de ação de despejo, com sentença transitada

em julgado, apresenta-se inviável o emprego do mandado de segurança,

com vistas a obter a suspensão da execução do decisum, de acordo com

o disposto na Súmula n. 268, do C. STF.

- Recurso ordinário desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta

Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento

ao recurso, na conformidade dos votos e notas taquigráfi cas a seguir. Votaram

os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Anselmo Santiago e Luiz Vicente

Cernicchiaro. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.


Ministro Anselmo Santiago, Presidente


DJ 16.12.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Vicente Leal: Trata-se de mandado de segurança impetrado por ex-esposa de locatário de imóvel residencial, na qualidade de terceira prejudicada, contra ato do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 405

de Goiânia, consubstanciado na decretação da desocupação do imóvel por ela ocupado, em sede de execução de sentença proferida nos autos de ação de despejo proposta contra seu ex-esposo, o que teria resultado em ofensa a decisão judicial anterior que constituíra o imóvel em questão em alimentos provisionais de pensão alimentícia.

O eminente Desembargador relator do mandamus indeferiu liminarmente a inicial, declarando o não cabimento da impetração do remédio constitucional capaz de conferir efeito suspensivo ao ato judicial, de vez que a impetrante dispunha de recurso próprio, previsto em lei, do qual a impetrante, como terceira prejudicada não se utilizou.(fl s. 133-136).

A egrégia 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental interposto e rejeitou os embargos de declaração, sufragando o entendimento lançado na decisão indeferitória da exordial (fl s. 152-154 e 192-197).

lrresignado, a impetrante interpõe o presente recurso ordinário, repetindo os argumentos deduzidos na inicial e pugnando, em síntese, pela suspensão da execução da sentença, até que o locatário providenciasse outro imóvel de igual acomodação para alojar sua família (fl s. 201-209).

A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer de fl s. 109-111, opina pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Vicente Leal (Relator): Ressalte-se, por primeiro, que a

jurisprudência dos nossos Tribunais, num processo evolutivo, tem amenizado

o rigor do comando expresso na Súmula n. 267, do Supremo Tribunal Federal,

admitindo o uso do mandado de segurança contra decisão judicial. Todavia,

exige-se a presença de certos pressupostos, tais como: (a) tenha sido a decisão

atacada pelo recurso próprio, desprovido de efeito suspensivo, ajuizado a tempo

e modo; ou (b) seja a decisão de natureza teratológica, fl agrantemente afrontosa

ao direito; e (c) seja a decisão susceptível de causar dano irreparável ou de difícil

reparação.

No caso, como salientado no relatório, a decisão - decreto de despejo de

imóvel residencial - não foi atacada pelo recurso próprio e, além do mais, revela-

se em sintonia com o direito pertinente à matéria.


406

Com efeito, insurge·se a ora recorrente contra acórdão que confi rmou a

decisão que indeferiu liminarmente a exordial do mandamus por ela impetrado

contra ato judicial que decretou a desocupação do imóvel por ela ocupado, em

virtude de sentença proferida em ação de despejo movida contra seu ex-esposo.

Alega o direito de permanecer no imóvel de propriedade do locador,

até que seu ex-marido, locatário deste, providenciasse novas acomodações

de padrões semelhantes, de vez que o aluguel do referido imóvel constitui

alimentos provisionais de pensão alimentícia, prestando-se, portanto, a ação

mandamental para impedir o desalojamento.

Ocorre, todavia, que a impetrante, na qualidade de terceira juridicamente

interessada, não se valeu do recurso de apelação regularmente previsto na

legislação processual, para impugnar a determinação judicial de retomada.

Ora, segundo o disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil, os

efeitos da coisa julgada somente alcançam as partes envolvidas na demanda, não

atingindo terceiros prejudicados que não integraram a relação processual como

parte.

Assim sendo, é certo que o terceiro está legitimado a recorrer, por meio

de apelação, do ato decisório que haja lhe causado prejuízo, nos exatos termos

do comando do artigo 499 do CPC, com observância dos prazos estabelecidos

para as partes, contando-se da data em que teve ciência da sentença, in casu, do

decreto de despejo.

Ademais, em sede de ação de despejo, havendo sentença transitada em

julgado, apresenta-se inviável o emprego do mandado de segurança por terceira

pessoa, com vistas a obter a suspensão da execução do decisum, o que afrontaria

a jurisprudência consolidada no Verbete n. 268 do Pretória Excelso, que dispõe:

Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

Ressalte-se, por fi m, que diante da situação apresentada, causaria repúdio a

constatação de que o locador, completamente alheio ás questões familiares que

envolvem o locatário e sua ex-esposa, ocupante do imóvel, viesse a sofrer, em seu

patrimônio, as conseqüências dessa relação confl ituosa.

Entendimento contrário confi guraria violação ao disposto no artigo 524

do Código Civil Brasileiro, norma assecuratória do direito de propriedade.

Assim, tratando-se de mandado de segurança impetrado contra ato judicial,

e não tendo sido a decisão impugnada pelo recurso cabível, seja, não objetivando


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 407

o presente writ conferir efeito suspensivo a recurso dele desprovido, além de

não se tratar de ato capaz de ferir direito líquido e certo do impetrante, não se

revestindo também de caráter teratológico, nem sendo susceptível de causar

dano irreparável ou de difícil reparação, tenho, destarte, como inadmissível o

emprego do mandamus na presente hipótese.

Isto posto, nego provimento ao recurso.

É o voto.


Relator: Ministro Eduardo Ribeiro

Recorrente: Telecomunicações de São Paulo S/A Telesp

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Impetrado: Juízo de Direito da 8ª Vara Cível de São Paulo-SP

Recorrida: Confecções Assan Ltda - massa falida

Advogados: Adriana Maria Barreiro Telles e outros

Alfredo Luiz Kugelmas

EMENTA

Mandado de segurança. Ato judicial. Terceiro.

O terceiro, atingido em seu direito por determinação judicial,

poderá impetrar segurança, reunidos os demais requisitos legais, sem

que haja de, previamente, interpor recurso.

Desnecessidade, também, de que haja risco de dano irreparável

ou que seja teratológica a decisão.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e


408

das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário

e lhe dar provimento.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Waldemar Zveiter, Costa

Leite e Nilson Naves.

Brasília (DF), 22 de abril de 1996 (data de julgamento).


Ministro Eduardo Ribeiro, Relator

DJ 03.06.1996

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro: Telesp - Telecomunicações de São Paulo

requereu segurança, impugnando ato do MM Juiz da Oitava Vara Cível do

Tribunal de Justiça de São Paulo que, na revocatória ajuizada pela massa falida

de Confecções Assan Ltda, determinou fosse colocada, à disposição do Juízo,

em 10 dias, uma linha telefônica de número defi nido, sob penas da lei, apesar

de cancelada a assinatura por falta de pagamento e transferida a linha a outro

cliente.

Nas informações, esclareceu-se que “a r. decisão atacada pela impetrante

simplesmente ordenou o cumprimento do julgado, resguardando os interesses

da massa falida e da universalidade de credores”.

Foi denegada a segurança, proferindo-se acórdão assim ementado:

Mandado de Segurança. Ato judicial impugnado coberto pelo manto da preclusão. Via eleita inadequada. Súmula n. 267 do Supremo Tribunal Federal. Hipótese que não retrata a ocorrência daqueles atos intitulados “teratológicos. Processo extinto sem julgamento do mérito.”

Inconformada, a impetrante apresentou recurso ordinário.

Perante esta Corte, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de que

o “writ não é sucedâneo do recurso cabível. Necessário teria sido prévio agravo

de instrumento, cujo efeito suspensivo é que se poderia colimar mediante o

mandamus - tornando destarte preclusa a discussão da matéria”.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 409

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Eduardo Ribeiro (Relator): Trata-se de pedido de

segurança formulado por terceiro, atingido por determinação judicial. Em

tal caso, a jurisprudência deste Tribunal fi rmou-se no sentido de que não se

impõe a prévia interposição de recurso. Assim, entre outros, os julgamentos

proferidos nos seguintes recursos em mandado de segurança: n. 150 (rel.

Gueiros Leite, DJ 07.05.1990), n. 1.114 (rel. Athos Carneiro, DJ 04.11.1991) n.

1.983 (rel. Waldemar Zweiter, DJ 13.12.1993), n. 4.315 (rel. Barros Monteiro,

DJ 05.09.1994) e n. 4.982 (rel. Nilson Naves, DJ 22.05.1995). O acórdão

da Terceira Turma, relativo ao RMS n. 333, citado no parecer do Ministério

Público estadual, tem dois fundamentos, embora a ementa apenas a um faça

referência. Proferi, naquele julgamento, o seguinte voto:

Sr. Presidente, peço vênia ao douto Relator para dissentir quanto a um dos fundamentos. Entendo não exigível, para admissibilidade do mandado de segurança contra ato judicial, a interposição do recurso, quando por terceiro. Certo que o terceiro interessado tem legitimidade para recorrer, mas exigir que o faça não me parece razoável, já que não é intimado dos atos processuais.

Entretanto, esclarece o eminente Relator a existência de outro fundamento, pertinente ao próprio mérito do pedido, e também objeto do acórdão. É o que basta para mantê-lo. Com essas observações, acompanho S. Exª.

Justifi ca-se plenamente esse entendimento. A decisão fi ca preclusa em

relação a quem é parte no processo, não quanto ao estranho.

E se dispensável a interposição do recurso, logicamente também o será

a exigência de que a decisão possa causar dano irreparável ou se exponha à

classifi cação de teratológica.

No caso em exame, mais ainda de adotar-se tal doutrina. Trata-

se de determinação dirigida especifi camente a terceiro e de conteúdo não

jurisdicional.

Conheço do recurso e dou-lhe provimento para que, superada a preliminar

que levou à extinção do processo, prossiga a colenda Câmara no exame da

causa.


410

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 7.087-MA (96.0026495-3)

Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha

Recorrente: Cerâmica Pinguim Ltda

Recorrida: Cerâmica Santa Fé Ltda

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão

Impetrado: Juízo de Direito da 1ª Vara de Caxias-MA

Advogados: Vinícius C. de Berredo Martins

Raimundo Ferreira Marques e outro

EMENTA

Constitucional e Processual Civil. Mandado de segurança. Coisa

julgada. Terceiro não integrante da anterior lide. Despojamento da

posse de titular por justo título.

O terceiro que não integrou anterior processo pode investir, pela

via do mandado de segurança, contra a decisão decorrente de sentença

transitada em julgado, para impedir violação a seu direito líquido e

certo.

Afeta o princípio da ampla defesa o despojamento da posse de

bens adquiridos por justo título, nas circunstâncias da espécie, porque

“ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal”.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e

das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Fontes

de Alencar e Sálvio de Figueiredo Teixeira. Ausente, justifi cadamente, o Sr.

Ministro Barros Monteiro.



RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 411


Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator

DJ 09.06.1997

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: A recorrente impetrou mandado de

segurança contra ato do MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Caxias alegando

que adquirira, por escritura pública de venda e compra, de Reinaldo Paixão

Bezerra e sua mulher, o imóvel que descreve, encontrando-se registrado em seu

nome desde 2 de março de 1993, tendo, antes de fi rmar indicado instrumento,

acautelado-se com as certidões que davam o imóvel como livre e desembaraçado

de quaisquer ônus ou gravames.

Os então vendedores, por seu turno, haviam adquirido referido imóvel

do Banco da Amazônia S/A (Basa), também por escritura pública de venda e

compra, esta datada de 22 de outubro de 1992, que por sua vez o adquirira de

Cerâmica Santa Fé Ltda., mediante Carta de Adjudicação extraída dos autos da

ação de execução movida por aquele contra esta.

Inobstante isso, argumenta a recorrente que foi surpreendida com a visita de

um Ofi cial de Justiça dando cumprimento a uma ordem emanada da autoridade

aqui impetrada naquele já referido e noutros bens, determinando a reintegração

de posse da Cerâmica Santa Fé Ltda., decisão essa que foi proferida na execução

provisória movida por esta contra o Basa, uma vez que o eg. Tribunal de Justiça

do Estado Maranhão havia julgado procedentes os embargos à arrematação

propostos pela dita Cerâmica contra a mencionada instituição fi nanceira.

Dessa decisão de procedência dos embargos, fora interposto recurso

especial, cuja inadmissão ensejou o ingresso de agravo de instrumento pelo Basa.

À época da impetração do mandado de segurança agora apreciado em grau

de recurso ordinário, referido agravo de instrumento pendia de julgamento.

De logo observo, em parênteses, que esse agravo, no curso deste mandado

de segurança, foi provido por decisão do eminente Ministro Torreão Braz, que

então o relatava, o que possibilitou a apreciação do recurso especial que, sob

a minha relatoria e para o que ora interessa, foi provido por esta eg. Quarta

Turma, do que resultou desconstituída aquela referida arrematação, por ter sido


412

consumada por preço vil, tendo sido ordenada a realização de nova avaliação e

posterior praceamento.

A segurança foi denegada por maioria pelo eg. Tribunal a quo sob o

fundamento básico de que a anulação da arrematação importou na desvalia das

vendas posteriormente efetuadas.

Daí o recurso ordinário em exame.

Alega a recorrente que ainda é proprietária de referido imóvel pois que o

mesmo está inscrito no registro público imobiliário em seu nome desde o dia 2

de março de 1993.

Demais disso, a ordem de reintegração foi proferida em uma execução

provisória decorrente de uma demanda de embargos à arrematação travada

entre a Cerâmica Santa Fé e o Basa, da qual nunca participara.

Assim, além de a decisão que anulou a arrematação não ter declarado a

nulidade das vendas posteriormente ocorridas, a recorrente não participou da

pendenga dos embargos, razão pela qual não poderia ela se ver privada de seus

bens sem o devido processo legal, pois que lhe é assegurada ampla defesa.

Devidamente respondido, a douta Subprocuradoria-Geral da República

opinou pelo seu provimento.

Recebi o processo em 14 de fevereiro do corrente ano e remeti-o para

pauta no dia 05 do mês seguinte.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): 1. Cuida-se de recurso em

mandado de segurança objetivando desconstituir a singela decisão cuja cópia

descansa às fl s. 36, proferida nos autos da execução provisória promovida pela

Cerâmica Santa Fé Ltda. contra o Banco da Amazônia S/A, na parte assim

disposta:

1. Expeça-se mandado de reintegração de posse ao Exequente sobre todos os bens objetos da Carta de Arrematação de fl s., dos autos do Processo de Execução Forçada que lhe propôs o Banco da Amazônia S/A., (Processo n. 2.333/1991 e n. 3.891/1991 - Cartório 2º Ofi cio), arrolando-se todos os bens reintegrados (fl s. 36).


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 413

De início cumpre examinar se seria idônea a via eleita do writ para alcançar

o objetivo colimado.

A hipótese é de mandamus impetrado por terceiro estranho à lide de onde

decorreu o ato vergastado que alegadamente lhe fere direito líquido e certo.

A questão, neste aspecto, está pacifi cada nesta Corte, consoante dão conta

os precedentes a seguir elencados.

Esta eg. Quarta Turma tem remansosamente admitido a utilização do

remédio heróico em casos que tais, consoante o decidido, dentre muitos outros,

no RMS n. 4.315-0 (DJU de 05.09.1994), relatado pelo eminente Ministro

Barros Monteiro, assim sumariado:

Mandado de segurança contra ato judicial impetrado por terceiro prejudicado. O princípio de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal aplica-se entre as partes, não incidindo quando se tratar de segurança impetrada por terceiro com o objetivo de impedir lesão a direito seu provocada por decisão judicial. Precedentes do STF e STJ. Recurso ordinário provido parcialmente.

No mesmo sentido o julgado pela colenda Terceira Turma, liderada pelo

eminente Ministro Gueiros Leite, no RMS n. 243-RJ, cuja ementa está assim

estampada:

Terceiro. Mandado de Segurança em execução de sentença.

Não investe contra a coisa julgada o Mandado de Segurança impetrado por quem não foi parte no processo, e está sendo executado e que poderá, por essa via, opor limites à efi cácia da sentença exeqüenda. (in RSTJ 15/170).

Destarte, factível é a utilização do mandado de segurança para desconstituir

o ato hostilizado.

2. Passo a examinar agora se a recorrente tem direito líquido e certo a ser

reparado pelo meio escolhido.

A recorrente adquiriu de Reinaldo Paixão Bezerra e sua mulher, por

escritura pública de venda e compra. O imóvel que estes adquiriram do Banco

da Amazônia S/A, sociedade de economia mista federal, que por sua vez o

adquirira, mais de um ano antes, em arrematação procedida nos autos da ação de

execução que promovia contra a Cerâmica Santa Fé Ltda.


414

Ora, quem compra de uma idônea instituição financeira pública (em

sentido lato) um imóvel por esta adquirido com o placê de um Órgão do

Poder Judiciário, quando mais tendo anteriormente se precatado com

certidões negativas de ônus ou gravames, evidentemente que o fez movido por

incontestável boa-fé.

Ainda que a presença desse elemento, quando da aquisição do imóvel,

não seja de decisiva relevância para o deslinde da controvérsia - ou possa até

não ter nenhuma importância - não vejo impertinência em destacá-lo como

demonstração do espírito de que estava imbuída a recorrente quando celebrou a

mencionada compra.

Pontificam os incisos LIV e LV, do art. 5°, da Constituição Federal,

respectivamente:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ora, no caso, a recorrente detém ainda hoje o domínio do imóvel cogitado,

adquirido mediante justo título, e sobre cujo registro não houve até agora

nenhuma investida por parte de quem quer que seja, nem mesmo pela Cerâmica

Santa Fé Ltda.

A sua titularidade sobre a propriedade continua incólume, até porque a

decisão judicial que decretou o desfazimento da arrematação não fez nenhuma

referência quanto aos efeitos disso decorrentes, vale dizer, se teria ou não o

condão de nulifi car todas as vendas posteriormente efetuadas.

Não estou a cogitar aqui e agora sobre se a desconstituição da arrematação

importou ou não, automaticamente, só e só por ela, na nulifi cação nas alienações

subseqüentes.

Essa não é a questão posta, por isso mesmo que debruçar sobre ela, neste

processo, importaria em desvio de seu enfoque.

O que se deve decidir é se o MM Juiz de Caxias, nos autos de uma

execução provisória de que não participava a recorrente, poderia singelamente

espancar da posse quem nela estava investido pela titularidade do direito de

propriedade do bem, adquirido por justo título, nas condições acima relatadas.


RSSTJ, a. 4, (14): 363-415, outubro 2010 415

Tenho para mim que não.

E não poderia exatamente porque “ninguém será privado de seus bens

sem o devido processo legal”, como também porque “aos acusados em geral

são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes”.

Destarte, não poderia a recorrente ser assim tão abruptamente enxotada

do imóvel de que detinha propriedade e posse, e onde exercitava a sua atividade

empresarial.

Ademais, da simples confrontação da “Carta de Arrematação” (fl s. 17-26)

com a “Relação dos Bens” (fl s. 38-40), em cuja posse a Cerâmica Santa Fé Ltda.

foi imitida, verifi ca-se, com muita facilidade, que a recorrente foi despojada de

muito mais do que fora arrematado pelo Basa, o que evidencia ainda mais a

ilegalidade da medida ora atacada.

3. Poder-se-ia redargüir que a medida processual exata para neutralizar a

medida reintegratória cogitada seria a dos embargos de terceiro.

Pode até ser. Nem por isso, contudo, estaria afastada a possibilidade da

utilização do mandado de segurança, como instrumento mais efi caz e mais

célere para a defesa imediata de seus direitos tão arbitrariamente postergados.

Aliás, nessa mesma linha já decidiu a eg. Terceira Turma sob a condução do

eminente Ministro Cláudio Santos quando do julgamento do RMS n. 4.847-0-

MG, conforme informa a seguinte ementa, naquilo que há de útil para a espécie:

O possuidor do bem, cuja situação de fato não padece de qualquer dúvida, tem direito líquido e certo amparável pela via do mandado de segurança, independente do direito à ação de embargos de terceiro não exercitado.

4. Diante do exposto, e por tudo o mais que foi colocado pela douta

Subprocuradoria-Geral da República no seu judicioso Parecer de fl s. 132-143,

conheço do recurso e dou-lhe provimento para o fi m de cassar o ato judicial

atacado na parte que reintegrou a Cerâmica Santa Fé Ltda na posse do imóvel

e dos demais bens postos na “Relação ...” de fl s. 38-40, e, por decorrência,

reintegrar a recorrente na posse desses mesmos bens.

Índice Analítico

A

Ação indenizatória - CC/1916, arts. 177 e 1.245 - Construção - Defeitos na obra - Lei n. 4.591/1964, art. 43, II - Prescrição vintenária. Súmula n. 194-STJ. RSSTJ 14/103.

Ato judicial - Impugnação - CF/1988, art. 5º, XXXV - CPC, art. 499, caput, § 1º - Lei n. 1.533/1951, art. 5º - Mandado de segurança - Impetração por terceiro - Recurso - Interposição - Não-obrigatoriedade. Súmula n. 202-STJ. RSSTJ 14/363.

Ato jurídico - Anulação - Impossibilidade - CC/1916, arts. 106, 107 e 147, I - Embargos de terceiro - Fraude contra credores. Súmula n. 195-STJ. RSSTJ 14/143.

C

CC/1916, arts. 106, 107 e 147, I - Ato jurídico - Anulação - Impossibilidade - Embargos de terceiro - Fraude contra credores. Súmula n. 195-STJ. RSSTJ 14/143.

CC/1916, arts. 177 e 1.245 - Ação indenizatória - Construção - Defeitos na obra - Lei n. 4.591/1964, art. 43, II - Prescrição vintenária. Súmula n. 194-STJ. RSSTJ 14/103.

ÍNDICE ANALÍTICO

420

CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º - CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a - Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d - Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º - Importação de veículo - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Incidência - Pessoa física - Uso próprio. Súmula n. 198-STJ. RSSTJ 14/253.

CF/1988, art. 5º, XXXV - Ato judicial - Impugnação - CPC, art. 499, caput, § 1º - Lei n. 1.533/1951, art. 5º - Mandado de segurança - Impetração por terceiro - Recurso - Interposição - Não-obrigatoriedade. Súmula n. 202-STJ. RSSTJ 14/363.

CF/1988, art. 5º, LV - Citação por edital - Citação por hora certa - CPC, arts. 9º, II; 598, 621 e 632 - Curador especial - Nomeação - Execução - Executado revel. Súmula n. 196-STJ. RSSTJ 14/187.

CF/1988, art. 7º, IV - CPC, art. 20, § 4° - Honorários advocatícios - Fixação em salário mínimo - Vedação - Lei n. 6.205/1975, art. 1° - Lei n. 7.789/1989, art. 3°. Súmula n. 201-STJ. RSSTJ 14/341.

CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a - CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º - Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d - Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º - Importação de veículo - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Incidência - Pessoa física - Uso próprio. Súmula n. 198-STJ. RSSTJ 14/253.

Citação por edital - Citação por hora certa - CF/1988, art. 5º, LV - CPC, arts. 9º, II; 598, 621 e 632 - Curador especial - Nomeação - Execução - Executado revel. Súmula n. 196-STJ. RSSTJ 14/187.

Competência - CP, arts. 304 e 308 - CPP, arts. 69, I, e 70 - Crime de uso de passaporte falso - Justiça Federal - Local da consumação. Súmula n. 200-STJ. RSSTJ 14/319.

Competência - Juízo das Execuções Penais Estadual - Estabelecimento prisional - Administração Estadual - Execução penal - Lei n. 7.210/1984, arts. 2º, 65 e 66. Súmula n. 192-STJ. RSSTJ 14/37.

Construção - Defeitos na obra - Ação indenizatória - CC/1916, arts. 177 e 1.245 - Lei n. 4.591/1964, art. 43, II - Prescrição vintenária. Súmula n. 194-STJ. RSSTJ 14/103.

Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d - CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º - CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a - Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º - Importação de veículo - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Incidência - Pessoa física - Uso próprio. Súmula n. 198-STJ. RSSTJ 14/253.

CP, art. 117, II - Prescrição - Interrupção - Sentença de pronúncia - Tribunal do Júri - Desclassifi cação do crime. Súmula n. 191-STJ. RSSTJ 14/11.

ÍNDICE ANALÍTICO

RSSTJ, a. 4, (14): 417-426, outubro 2010 421

CP, arts. 304 e 308 - Competência - CPP, arts. 69, I, e 70 - Crime de uso de passaporte falso - Justiça Federal - Local da consumação. Súmula n. 200-STJ. RSSTJ 14/319.

CPC, arts. 9º, II; 598, 621 e 632 - CF/1988, art. 5º, LV - Citação por edital - Citação por hora certa - Curador especial - Nomeação - Execução - Executado revel. Súmula n. 196-STJ. RSSTJ 14/187.

CPC, art. 20, § 4° - CF/1988, art. 7º, IV - Honorários advocatícios - Fixação em salário mínimo - Vedação - Lei n. 6.205/1975, art. 1° - Lei n. 7.789/1989, art. 3°. Súmula n. 201-STJ. RSSTJ 14/341.

CPC, art. 499, caput, § 1º - Ato judicial - Impugnação - CF/1988, art. 5º, XXXV - Lei n. 1.533/1951, art. 5º - Mandado de segurança - Impetração por terceiro - Recurso - Interposição - Não-obrigatoriedade. Súmula n. 202-STJ. RSSTJ 14/363.

CPP, arts. 69, I, e 70 - Competência - CP, arts. 304 e 308 - Crime de uso de passaporte falso - Justiça Federal - Local da consumação. Súmula n. 200-STJ. RSSTJ 14/319.

Crime de uso de passaporte falso - Competência - CP, arts. 304 e 308 - CPP, arts. 69, I, e 70 - Justiça Federal - Local da consumação. Súmula n. 200-STJ. RSSTJ 14/319.

Curador especial - Nomeação - CF/1988, art. 5º, LV - Citação por edital - Citação por hora certa - CPC, arts. 9º, II; 598, 621 e 632 - Execução - Executado revel. Súmula n. 196-STJ. RSSTJ 14/187.

D

Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º - CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º - CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a - Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d - Importação de veículo - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Incidência - Pessoa física - Uso próprio. Súmula n. 198-STJ. RSSTJ 14/253.

Divórcio direto - Concessão - Partilha prévia dos bens - Desnecessidade. Súmula n. 197-STJ. RSSTJ 14/233.

E

Embargos de terceiro - Ato jurídico - Anulação - Impossibilidade - CC/1916, arts. 106, 107 e 147, I - Fraude contra credores. Súmula n. 195-STJ. RSSTJ 14/143.

ÍNDICE ANALÍTICO

422

Estabelecimento prisional - Administração Estadual - Competência - Juízo das Execuções Penais Estadual - Execução penal - Lei n. 7.210/1984, arts. 2º, 65 e 66. Súmula n. 192-STJ. RSSTJ 14/37.

Execução - CF/1988, art. 5º, LV - Citação por edital - Citação por hora certa - CPC, arts. 9º, II; 598, 621 e 632 - Curador especial - Nomeação - Executado revel. Súmula n. 196-STJ. RSSTJ 14/187.

Execução hipotecária - Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV - Petição inicial - Avisos de cobrança - Anexação - Necessidade - Sistema Financeiro da Habitação (SFH). Súmula n. 199-STJ. RSSTJ 14/287.

Execução penal - Competência - Juízo das Execuções Penais Estadual - Estabelecimento prisional - Administração Estadual - Lei n. 7.210/1984, arts. 2º, 65 e 66. Súmula n. 192-STJ. RSSTJ 14/37.

Executado revel - CF/1988, art. 5º, LV - Citação por edital - Citação por hora certa - CPC, arts. 9º, II; 598, 621 e 632 - Curador especial - Nomeação - Execução. Súmula n. 196-STJ. RSSTJ 14/187.

F

Fraude contra credores - Ato jurídico - Anulação - Impossibilidade - CC/1916, arts. 106, 107 e 147, I - Embargos de terceiro. Súmula n. 195-STJ. RSSTJ 14/143.

H

Honorários advocatícios - Fixação em salário mínimo - Vedação - CF/1988, art. 7º, IV - CPC, art. 20, § 4° - Lei n. 6.205/1975, art. 1° - Lei n. 7.789/1989, art. 3°. Súmula n. 201-STJ. RSSTJ 14/341.

I

Importação de veículo - CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º - CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a - Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d - Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Incidência - Pessoa física - Uso próprio. Súmula n. 198-STJ. RSSTJ 14/253.

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Incidência - CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º - CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a - Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d - Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º - Importação de veículo - Pessoa física - Uso próprio. Súmula n. 198-STJ. RSSTJ 14/253.

ÍNDICE ANALÍTICO

RSSTJ, a. 4, (14): 417-426, outubro 2010 423

J

Justiça Federal - Local da consumação - Competência - CP, arts. 304 e 308 - CPP, arts. 69, I, e 70 - Crime de uso de passaporte falso. Súmula n. 200-STJ. RSSTJ 14/319.

L

Lei n. 1.533/1951, art. 5º - Ato judicial - Impugnação - CF/1988, art. 5º, XXXV - CPC, art. 499, caput, § 1º - Mandado de segurança - Impetração por terceiro - Recurso - Interposição - Não-obrigatoriedade. Súmula n. 202-STJ. RSSTJ 14/363.

Lei n. 4.591/1964, art. 43, II - Ação indenizatória - CC/1916, arts. 177 e 1.245 - Construção - Defeitos na obra - Prescrição vintenária. Súmula n. 194-STJ. RSSTJ 14/103.

Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV - Execução hipotecária - Petição inicial - Avisos de cobrança - Anexação - Necessidade - Sistema Financeiro da Habitação (SFH). Súmula n. 199-STJ. RSSTJ 14/287.

Lei n. 6.205/1975, art. 1° - CF/1988, art. 7º, IV - CPC, art. 20, § 4° - Honorários advocatícios - Fixação em salário mínimo - Vedação - Lei n. 7.789/1989, art. 3°. Súmula n. 201-STJ. RSSTJ 14/341.

Lei n. 7.210/1984, arts. 2º, 65 e 66 - Competência - Juízo das Execuções Penais Estadual - Estabelecimento prisional - Administração Estadual - Execução penal. Súmula n. 192-STJ. RSSTJ 14/37.

Lei n. 7.789/1989, art. 3° - CF/1988, art. 7º, IV - CPC, art. 20, § 4° - Honorários advocatícios - Fixação em salário mínimo - Vedação - Lei n. 6.205/1975, art. 1°. Súmula n. 201-STJ. RSSTJ 14/341.

Linha telefônica - Direito de uso - Usucapião. Súmula n. 193-STJ. RSSTJ 14/83.

M

Mandado de segurança - Impetração por terceiro - Ato judicial - Impugnação - CF/1988, art. 5º, XXXV - CPC, art. 499, caput, § 1º - Lei n. 1.533/1951, art. 5º - Recurso - Interposição - Não-obrigatoriedade. Súmula n. 202-STJ. RSSTJ 14/363.

ÍNDICE ANALÍTICO

424

P

Partilha prévia dos bens - Desnecessidade - Divórcio direto - Concessão. Súmula n. 197-STJ. RSSTJ 14/233.

Pessoa física - Uso próprio - CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º - CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a - Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d - Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º - Importação de veículo - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Incidência. Súmula n. 198-STJ. RSSTJ 14/253.

Petição inicial - Avisos de cobrança - Anexação - Necessidade - Execução hipotecária - Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV - Sistema Financeiro da Habitação (SFH). Súmula n. 199-STJ. RSSTJ 14/287.

Prescrição - Interrupção - CP, art. 117, II - Sentença de pronúncia - Tribunal do Júri - Desclassifi cação do crime. Súmula n. 191-STJ. RSSTJ 14/11.

Prescrição vintenária - Ação indenizatória - CC/1916, arts. 177 e 1.245 - Construção - Defeitos na obra - Lei n. 4.591/1964, art. 43, II. Súmula n. 194-STJ. RSSTJ 14/103.

R

Recurso - Interposição - Não-obrigatoriedade - Ato judicial - Impugnação - CF/1988, art. 5º, XXXV - CPC, art. 499, caput, § 1º - Lei n. 1.533/1951, art. 5º - Mandado de segurança - Impetração por terceiro. Súmula n. 202-STJ. RSSTJ 14/363.

S

Sentença de pronúncia - CP, art. 117, II - Prescrição - Interrupção - Tribunal do Júri - Desclassifi cação do crime. Súmula n. 191-STJ. RSSTJ 14/11.

Sistema Financeiro da Habitação (SFH) - Execução hipotecária - Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV - Petição inicial - Avisos de cobrança - Anexação - Necessidade. Súmula n. 199-STJ. RSSTJ 14/287.

Súmula n. 191-STJ - CP, art. 117, II - Prescrição - Interrupção - Sentença de pronúncia - Tribunal do Júri - Desclassifi cação do crime. RSSTJ 14/11.

Súmula n. 192-STJ - Competência - Juízo das Execuções Penais Estadual - Estabelecimento prisional - Administração Estadual - Execução penal - Lei n. 7.210/1984, arts. 2º, 65 e 66 - Sentença - Justiça Federal, Militar ou Eleitoral. RSSTJ 14/37.

ÍNDICE ANALÍTICO

RSSTJ, a. 4, (14): 417-426, outubro 2010 425

Súmula n. 193-STJ - Linha telefônica - Direito de uso - Usucapião. RSSTJ 14/83.

Súmula n. 194-STJ - Ação indenizatória - CC/1916, arts. 177 e 1.245 - Construção - Defeitos na obra - Lei n. 4.591/1964, art. 43, II - Prescrição vintenária. RSSTJ 14/103.

Súmula n. 195-STJ - Ato jurídico - Anulação - Impossibilidade - CC/1916, arts. 106, 107 e 147, I - Embargos de terceiro - Fraude contra credores. RSSTJ 14/143.

Súmula n. 196-STJ - CF/1988, art. 5º, LV - Citação por edital - Citação por hora certa - CPC, arts. 9º, II; 598, 621 e 632 - Curador especial - Nomeação - Execução - Executado revel. RSSTJ 14/187.

Súmula n. 197-STJ - Divórcio direto - Concessão - Partilha prévia dos bens - Desnecessidade. RSSTJ 14/233.

Súmula n. 198-STJ - CF/1988, ADCT, art. 34, §§ 5º e 8º - CF/1988, art. 155, § 2º, IX, a - Convênio n. 66/1988-ICMS, arts. 2º, I; 21, parágrafo único, I, e 27, I, d - Decreto-Lei n. 406/1968, art. 6º - Importação de veículo - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - Incidência - Pessoa física - Uso próprio. RSSTJ 14/253.

Súmula n. 199-STJ - Execução hipotecária - Lei n. 5.741/1971, art. 2º, IV - Petição inicial - Avisos de cobrança - Anexação - Necessidade - Sistema Financeiro da Habitação (SFH). RSSTJ 14/287.

Súmula n. 200-STJ - Competência - CP, arts. 304 e 308 - CPP, arts. 69, I, e 70 - Crime de uso de passaporte falso - Justiça Federal - Local da consumação. RSSTJ 14/319.

Súmula n. 201-STJ - CF/1988, art. 7º, IV - CPC, art. 20, § 4° - Honorários

advocatícios - Fixação em salário mínimo - Vedação - Lei n. 6.205/1975, art. 1° - Lei n. 7.789/1989, art. 3°. RSSTJ 14/341.

Súmula n. 202-STJ - Ato judicial - Impugnação - CF/1988, art. 5º, XXXV - CPC, art. 499, caput, § 1º - Lei n. 1.533/1951, art. 5º - Mandado

de segurança - Impetração por terceiro - Recurso - Interposição - Não-obrigatoriedade. RSSTJ 14/363.

T

Tribunal do Júri - Desclassifi cação do crime - CP, art. 117, II - Prescrição

- Interrupção - Sentença de pronúncia. Súmula n. 191-STJ. RSSTJ 14/11.

ÍNDICE ANALÍTICO

426

U

Usucapião - Linha telefônica - Direito de uso. Súmula n. 193-STJ. RSSTJ 14/83.

Índice Sistemático

Súmula 191

REsp 11.813-SP ......Rel. Min. Costa Lima ............................................. RSSTJ 14/15REsp 48.916-SP ......Rel. Min. Edson Vidigal ......................................... RSSTJ 14/21REsp 63.680-SP ......Rel. Min. José Dantas.............................................. RSSTJ 14/24REsp 76.593-SP ......Rel. Min. Edson Vidigal ......................................... RSSTJ 14/27RHC 666-ES ..........Rel. Min. Dias Trindade .......................................... RSSTJ 14/30RHC 2.871-RS .......Rel. Min. José Cândido ........................................... RSSTJ 14/33

Súmula 192

CC 149-RS .............Rel. Min. Assis Toledo ............................................ RSSTJ 14/41CC 1.011-BA ..........Rel. Min. Flaquer Scartezzini ................................. RSSTJ 14/43CC 1.089-PA ..........Rel. Min. Costa Lima ............................................. RSSTJ 14/47CC 2.914/PR ..........Rel. Min. Edson Vidigal ......................................... RSSTJ 14/62CC 4.322-RJ ...........Rel. Min. Pedro Acioli ............................................ RSSTJ 14/64CC 7.324-BA ..........Rel. Min. Adhermar Maciel .................................... RSSTJ 14/67CC 12.148-SP .........Rel. Min. Vicente Leal ............................................ RSSTJ 14/69CC 13.292-SP .........Rel. Min. José Dantas.............................................. RSSTJ 14/72CC 14.849-PA ........Rel. Min. Anselmo Santiago ................................... RSSTJ 14/74

Súmula 193

REsp 24.410-SP ......Rel. Min. Dias Trindade .......................................... RSSTJ 14/85REsp 34.774-SP ......Rel. Min. Cláudio Santos ........................................ RSSTJ 14/88

ÍNDICE SISTEMÁTICO

430

REsp 41.611-RS .....Rel. Min. Waldemar Zveiter ................................... RSSTJ 14/92REsp 64.627-SP ......Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar ............................ RSSTJ 14/96REsp 90.687-RJ ......Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira .................. RSSTJ 14/99

Súmula 194

REsp 1.473-RJ ........Rel. Min. Fontes de Alencar ................................. RSSTJ 14/107REsp 5.522-MG .....Rel. Min. Sálvio de Figueiredo .............................. RSSTJ 14/122REsp 8.489-RJ ........Rel. Min. Waldemar Zveiter ................................. RSSTJ 14/126REsp 9.375-SP ........Rel. Min. Cláudio Santos ...................................... RSSTJ 14/130REsp 62.278-SP ......Rel. Min. Nilson Naves ......................................... RSSTJ 14/133REsp 72.482-SP ......Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar .......................... RSSTJ 14/137

Súmula 195

EREsp 24.311-RJ ....Rel. Min. Barros Monteiro .................................... RSSTJ 14/147EREsp 46.192-SP ...Rel. Min. Nilson Naves ......................................... RSSTJ 14/155REsp 13.322-RJ ......Rel. Min. Eduardo Ribeiro .................................... RSSTJ 14/162REsp 20.166-RJ ......Rel. Min. Fontes de Alencar ................................. RSSTJ 14/165REsp 24.311-RJ ......Rel. Min. Cláudio Santos ...................................... RSSTJ 14/174REsp 27.903-RJ ......Rel. Min. Dias Trindade ........................................ RSSTJ 14/177REsp 58.343-RS .....Rel. Min. Costa Leite ............................................ RSSTJ 14/182

Súmula 196

REsp 9.961-SP ........Rel. Min. Athos Carneiro ..................................... RSSTJ 14/191REsp 24.254-RJ ......Rel. Min. Peçanha Martins ................................... RSSTJ 14/194REsp 27.103-RJ ......Rel. Min. Barros Monteiro .................................... RSSTJ 14/197REsp 28.114/RJ ......Rel. Min. Adhemar Maciel ................................... RSSTJ 14/200REsp 32.623-RJ ......Rel. Min. Waldemar Zveiter ................................. RSSTJ 14/208REsp 35.061-RJ ......Rel. Min. Milton Luiz Pereira ............................... RSSTJ 14/214REsp 37.652-RJ ......Rel. Min. Costa Leite ............................................ RSSTJ 14/215REsp 38.662-RJ ......Rel. Min. Antônio Torreão Braz ........................... RSSTJ 14/228REsp 56.162-RJ ......Rel. Min. Ari Pargendler ....................................... RSSTJ 14/230

Súmula 197

REsp 11.292-PR .....Rel. Min. Barros Monteiro .................................... RSSTJ 14/237REsp 40.020-SP ......Rel. Min. Sálvio de Figueiredo .............................. RSSTJ 14/241REsp 40.221-SP ......Rel. Min. Nilson Naves ......................................... RSSTJ 14/248

Súmula 198

REsp 74.007-SP ......Rel. Min. Demócrito Reinaldo .............................. RSSTJ 14/257REsp 96.069-SP ......Rel. Min. Humberto Gomes de Barros ................. RSSTJ 14/261REsp 104.434-DF ...Rel. Min. José Delgado ......................................... RSSTJ 14/264RMS 7.708-CE .......Rel. Min. Adhemar Maciel ................................... RSSTJ 14/266


RSSTJ, a. 4, (14): 427-432, outubro 2010 431

RMS 7.709-CE .......Rel. Min. José de Jesus Filho ................................. RSSTJ 14/271RMS 7.831-CE .......Rel. Min. Ari Pargendler ....................................... RSSTJ 14/273RMS 7.834-CE .......Rel. Min. Peçanha Martins ................................... RSSTJ 14/275RMS 7.970-CE .......Rel. Min. Milton Luiz Pereira ............................... RSSTJ 14/278RMS 8.191-CE .......Rel. Min. Hélio Mosimann ................................... RSSTJ 14/283

Súmula 199

EREsp 23.387-SP ...Rel. Min. Milton Luiz Pereira ............................... RSSTJ 14/291REsp 36.727-ES .....Rel. Min. Américo Luz ......................................... RSSTJ 14/298REsp 38.836-ES .....Rel. Min. Hélio Mosimann ................................... RSSTJ 14/301REsp 39.764-ES .....Rel. Min. Peçanha Martins ................................... RSSTJ 14/305REsp 46.016-ES .....Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro ..................... RSSTJ 14/309REsp 95.201-ES .....Rel. Min. José Delgado ......................................... RSSTJ 14/314

Súmula 200

CC 4.002-MG ........Rel. Min. Flaquer Scartezzini ............................... RSSTJ 14/323CC 12.617-MG ......Rel. Min. Jesus Costa Lima ................................... RSSTJ 14/325CC 12.680-MG ......Rel. Min. José Dantas............................................ RSSTJ 14/328CC 14.628-MG ......Rel. Min. Adhemar Maciel ................................... RSSTJ 14/331CC 15.147-RJ .........Rel. Min. Vicente Leal .......................................... RSSTJ 14/333CC 15.994-MG ......Rel. Min. Fernando Gonçalves .............................. RSSTJ 14/335CC 17.476-RJ .........Rel. Min. William Patterson ................................. RSSTJ 14/338

Súmula 201

REsp 25.306-RS .....Rel. Min. Dias Trindade ........................................ RSSTJ 14/345REsp 32.622-SP ......Rel. Min. Costa Lima ........................................... RSSTJ 14/346REsp 45.574-SP ......Rel. Min. Garcia Vieira ......................................... RSSTJ 14/348REsp 50.255-MG ...Rel. Min. Barros Monteiro .................................... RSSTJ 14/352REsp 57.081-SP ......Rel. Min. Humberto Gomes de Barros ................. RSSTJ 14/356REsp 108.228-DF ...Rel. Min. Adhermar Maciel .................................. RSSTJ 14/358

Súmula 202

REsp 2.224-SC .......Rel. Min. José de Jesus Filho ................................. RSSTJ 14/367RMS 243-RJ ...........Rel. Min. Gueiros Leite ........................................ RSSTJ 14/372RMS 1.114-SP ........Rel. Min. Athos Carneiro ..................................... RSSTJ 14/376RMS 2.404-SP ........Rel. Min. Assis Toledo .......................................... RSSTJ 14/380RMS 4.069-ES .......Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro ..................... RSSTJ 14/382RMS 4.315-PE .......Rel. Min. Barros Monteiro .................................... RSSTJ 14/385RMS 4.822-RJ ........Rel. Min. Demócrito Reinaldo .............................. RSSTJ 14/389RMS 4.982-SP ........Rel. Min. Nilson Naves ......................................... RSSTJ 14/392RMS 5.381-SP ........Rel. Min. Waldemar Zveiter ................................. RSSTJ 14/396RMS 6.054-GO ......Rel. Min. Vicente Leal .......................................... RSSTJ 14/403


432

RMS 6.317-SP ........Rel. Min. Eduardo Ribeiro .................................... RSSTJ 14/407RMS 7.087-MA......Rel. Min. Cesar Asfor Rocha ................................ RSSTJ 14/410

Siglas e Abreviaturas

AC Apelação Cível

Adm Administrativo

Ag Agravo de Instrumento

AgRg Agravo Regimental

AI Argüição de Inconstitucionalidade

Ana Agência Nacional de Águas

Anatel Agência Nacional de Telecomunicações

Aneel Agência Nacional de Energia Elétrica

APn Ação Penal

AR Ação Rescisória

CAt Confl ito de Atribuições

CC Código Civil

CC Confl ito de Competência

CCm Código Comercial

Cm Comercial

CNE Conselho Nacional de Educação

Com Comunicação

CP Código Penal

CPC Código de Processo Civil

CDC Código de Proteção e Defesa do

Consumidor

CPP Código de Processo Penal

CR Carta Rogatória

CRI Carta Rogatória Impugnada

Ct Constitucional

CTB Código de Trânsito Brasileiro

CTN Código Tributário Nacional

Cv Civil

D Decreto

DL Decreto-Lei

SIGLAS E ABREVIATURAS

436

DNAEE Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica

E Ementário da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

EAC Embargos Infringentes em Apelação Cível

EAR Embargos Infringentes em Ação Rescisória

EAg Embargos de Divergência no Agravo

EC Emenda Constitucional

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente

EDcl Embargos de Declaração

EJSTJ Ementário da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

El Eleitoral

EREsp Embargos de Divergência em Recurso Especial

ERMS Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de

Segurança

ExImp Exceção de Impedimento

ExSusp Exceção de Suspeição

ExVerd Exceção da Verdade

ExecAR Execução em Ação Rescisória

ExecMC Execução em Medida Cautelar

ExecMS Execução em Mandado de Segurança

HC Habeas Corpus

HD Habeas Data

HSE Homologação de Sentença Estrangeira

IDC Incidente de Deslocamento de Competência

IExec Incidente de Execução

IF Intervenção Federal

IJ Interpelação Judicial

Inq Inquérito

IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores

IUJ Incidente de Uniformização de Jurisprudência

LC Lei Complementar


RSSTJ, a. 4, (14): 433-438, outubro 2010 437

LCP Lei das Contravenções Penais

Loman Lei Orgânica da Magistratura

LONMP Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

MC Medida Cautelar

MC Ministério das Comunicações

MI Mandado de Injunção

MS Mandado de Segurança

NC Notícia-Crime

PA Processo Administrativo

Pet Petição

PExt Pedido de Extensão

Pn Penal

Prc Precatório

PrCv Processual Civil

PrPn Processual Penal

Pv Previdenciário

QO Questão de Ordem

R Revista do Superior Tribunal de Justiça

Rcl Reclamação

RD Reconsideração de Despacho

RE Recurso Extraordinário

REsp Recurso Especial

RHC Recurso em Habeas Corpus

RHD Recurso em Habeas Data

RMI Recurso em Mandado de Injunção

RMS Recurso em Mandado de Segurança

RO Recurso Ordinário

Rp Representação

RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justiça

RvCr Revisão Criminal


438

S Súmula

SAF Secretaria de Administração Federal

Sd Sindicância

SEC Sentença Estrangeira Contestada

SF Senado Federal

SL Suspensão de Liminar

SLS Suspensão de Liminar e de Sentença

SS Suspensão de Segurança

STA Suspensão de Tutela Antecipada

Tr Trabalho

Trbt Tributário

Repositórios Autorizados e Credenciados pelo

Superior Tribunal de Justiça

REPOSITÓRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

01. Lex – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – editada pela Lex Editora S.A. – Portaria n. 1, de 19.08.1985 – DJ 21.08.1985 – Registro revalidado – Edital de 20.10.1989 – DJ 24.10.1989.

02. Revista de Direito Administrativo – editada pela Editora Renovar Ltda. – Portaria n. 2, de 19.08.1985 – DJ 21.08.1985 – Registro cancelado – Portaria n. 1, de 05.09.2007 – DJ 19.09.2007.

03. Revista LTr – Legislação do Trabalho e Previdência Social – editada pela LTr Editora Ltda. – Portaria n. 5, de 26.08.1985 – DJ 28.08.1985 – Registro revalidado – Edital de 20.10.1989 – DJ 24.10.1989.

04. Jurisprudência Brasileira Cível e Comércio – editada pela Juruá Editora Ltda. – Portaria n. 6, de 09.09.1985 – DJ 12.09.1985 – Registro cancelado – Portaria n. 1, de 09.02.2006 – DJ 15.02.2006.

05. Julgados dos Tribunais Superiores – editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. – Portaria n. 7, de 06.11.1987 – DJ 10.11.1987 – Registro cancelado – Portaria n. 2, de 06.03.2001 – DJ 09.03.2001.

06. Revista de Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – Portaria n. 1, de 29.11.1989 – DJ 1º.12.1989 - Registro alterado/retifi cado – Portaria n. 3, de 19.06.2002 – DJ de 25.06.2002.

07. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Portaria n. 1, de 08.02.1990 – DJ 12.02.1990 - Registro alterado - Portaria n. 3, de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010.

08. Revista Jurídica Mineira – Portaria n. 3, de 02.04.1990 – DJ 04.04.1990 – Registro cancelado – Portaria n. 4, de 13.05.1999 – DJ 04.06.1999.

09. Revista Jurídica – editada por Notadez Informação Ltda. – Portaria n. 4, de 02.04.1990 – DJ 04.04.1990.

10. Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul – Portaria n. 5, de 02.05.1990 – DJ 09.05.1990 – Registro cancelado – Portaria n. 8, de 16.11.2000 – DJ 24.11.2000.

11. Revista de Processo – editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. – Portaria n. 6, de 31.05.1990 – DJ 06.06.1990.

12. Revista de Direito Civil – editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. – Portaria n. 7, de 31.05.1990 – DJ 06.06.1990 – Registro cancelado – Portaria n. 4, de 06.06.2000 – DJ 09.06.2000.

13. Revista dos Tribunais – editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. – Portaria n. 8, de 31.05.1990 – DJ 06.06.1990.

REPOSITÓRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ

442

14. Revista de Direito Público – editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. – Portaria n. 9, de 31.05.1990 – DJ 06.06.1990 – Registro cancelado – Portaria n. 5, de 11.06.2001 – DJ 19.06.2001.

15. Revista Ciência Jurídica – editada pela Editora Nova Alvorada Edições Ltda. – Portaria n. 10, de 21.08.1990 – DJ 24.08.1990 – Registro cancelado – Portaria n. 2, de 04.07.2003 – DJ 14.07.2003.

16. Revista Jurisprudência Mineira – editada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Portaria n. 12, de 10.09.1990 – DJ 12.09.1990.

17. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais – Portaria n. 13, de 17.12.1990 – DJ 19.12.1990 – Registro cancelado – Portaria n. 10, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

18. Jurisprudência Catarinense – editada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina – Portaria n. 1, de 22.05.1991 – DJ 27.05.1991.

19. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária – editada pela IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. – Portaria n. 3, de 16.09.1991 – DJ 20.09.1991 – Registro retifi cado – Portaria n. 9, de 22.11.2006 – DJ 11.12.2006.

20. Lex – Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo – editada pela Lex Editora S.A. – Portaria n. 1, de 10.03.1992 – DJ 13.03.1992 – Registro cancelado – Portaria n. 6, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

21. Jurisprudência do Tribunal de Justiça – editada pela Lex Editora S.A. – Portaria n. 2, de 10.03.1992 – DJ 13.03.1992 – Registro retifi cado – Portaria n. 9, de 16.11.2000 – DJ 24.11.2000.

22. Lex – Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – editada pela Lex Editora S.A. – Portaria n. 2, de 10.03.1992 – DJ 13.03.1992.

23. Revista de Previdência Social – editada pela LTr Editora Ltda. – Portaria n. 4, de 20.04.1992 – DJ 24.04.1992.

24. Revista Forense – editada pela Editora Forense – Portaria n. 5, de 22.06.1992 – DJ 06.07.1992.

25. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados – editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. – Portaria n. 6, de 06.11.1992 – DJ 10.11.1992 – Registro cancelado – Portaria n. 3, de 04.07.2003 – DJ 14.07.2003.

26. Série – Jurisprudência ADCOAS – editada pela Editora Esplanada Ltda. – Portaria n. 1, de 18.02.1993 – DJ 25.02.1993 – Registro cancelado – Portaria n. 2, de 23.08.2004 – DJ 26.08.2004.

27. Revista Ata – Arquivos dos Tribunais de Alçada do Estado do Rio de Janeiro – Portaria n. 2, de 11.02.1994 – DJ 18.02.1994 – Registro cancelado – Portaria n. 3, de 04.05.1999 – DJ 18.05.1999.


RSSTJ, a. 4, (14): 439-445, outubro 2010 443

28. Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – editada pela Livraria do Advogado Ltda. – Portaria n. 3, de 02.03.1994 – DJ 07.03.1994.

29. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – Portaria n. 4, de 15.06.1994 – DJ 17.06.1994.

30. Genesis – Revista de Direito do Trabalho – editada pela Genesis Editora – Portaria n. 5, de 14.09.1994 – DJ 16.09.1994 – Registro cancelado – Portaria n. 4, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

31. Decisório Trabalhista – editada pela Editora Decisório Trabalhista Ltda. – Portaria n. 6, de 02.12.1994 – DJ 06.12.1994.

32. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo – Portaria n. 1, de 18.12.1995 – DJ 20.12.1995 – Registro cancelado – Portaria n. 5, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

33. Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região – editada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria n. 1, de 11.04.1996 – DJ 22.04.1996.

34. Lex – Jurisprudência do Tribunal Federal de Recursos – editada pela Lex Editora S.A. – Portaria n. 2, de 29.04.1996 – DJ 02.05.1996 – Registro cancelado – Portaria n. 11, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

35. Revista de Direito Renovar – editada pela Editora Renovar Ltda. – Portaria n. 3, de 12.08.1996 – DJ 15.08.1996.

36. Revista Dialética de Direito Tributário – editada pela Editora Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda. – Portaria n. 1, de 16.06.1997 – DJ 23.06.1997.

37. Revista do Ministério Público – Portaria n. 1, de 26.10.1998 – DJ 05.11.1998 – Registro retifi cado – Portaria n. 9, de 14.06.1999 – DJ 22.06.1999.

38. Revista Jurídica Consulex – editada pela Editora Consulex Ltda. – Portaria n. 1, de 04.02.1999 – DJ 23.02.1999 – Republicada em 25.02.1999 – Registro cancelado – Portaria n. 1, de 06.03.2001 – DJ 09.03.2001.

39. Genesis – Revista de Direito Processual Civil – editada pela Genesis Editora – Portaria n. 2, de 12.04.1999 – DJ 15.04.1999 – Registro cancelado – Portaria n. 3, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

40. Jurisprudência Brasileira Criminal – editada pela Juruá Editora Ltda. – Portaria n. 6, de 14.06.1999 – DJ 22.06.1999 – Registro cancelado – Portaria n. 2, de 09.02.2006 – DJ 15.02.2006.

41. Jurisprudência Brasileira Trabalhista – editada pela Juruá Editora Ltda. – Portaria n. 7, de 14.06.1999 – DJ 22.06.1999 – Registro cancelado – Portaria n. 3, de 09.02.2006 – DJ 15.02.2006.

42. Revista de Estudos Tributários – editada pela IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. – Portaria n. 8, de 14.06.1999 – DJ 22.06.1999.


444

43. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – editada pela Editora Brasília Jurídica Ltda. – Portaria n. 10, de 29.06.1999 – DJ 05.07.1999 – Registro cancelado – Portaria n. 1, de 23.08.2004 – DJ 26.08.2004.

44. Revista Interesse Público – editada pela Editora Fórum Ltda. – Portaria n. 1, de 14.03.2000 – DJ 21.03.2000.

45. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil – editada pela IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. – Portaria n. 2, de 14.03.2000 – DJ 21.03.2000 – Registro retifi cado – Portaria n. 9, de 22.11.2006 – DJ 11.12.2006.

46. Revista IOB de Direito de Família – editada pela IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. – Portaria n. 3, de 29.03.2000 – DJ 03.04.2000 – Registro retifi cado – Portaria n. 2, de 14.09.2009 – DJe 15.09.2009

47. Revista ADCOAS Previdenciária – editada pela Editora Esplanada Ltda. – ADCOAS – Portaria n. 5, de 21.06.2000 – DJ 27.06.2000 – Registro cancelado – Portaria n. 8, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

48. Revista ADCOAS Trabalhista – editada pela Editora Esplanada Ltda. – ADCOAS – Portaria n. 6, de 21.06.2000 – DJ 27.06.2000 – Registro cancelado – Portaria n. 7, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

49. Revista de Jurisprudência ADCOAS – editada pela Editora Esplanada Ltda. – ADCOAS – Portaria n. 7, de 21.06.2000 – DJ 27.06.2000 – Registro cancelado – Portaria n. 9, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

50. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal – editada pela IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. – Portaria n. 4, de 06.03.2001 – DJ 09.03.2001 – Registro retifi cado – Portaria n. 9, de 22.11.2006 – DJ 11.12.2006.

51. Revista Tributária e de Finanças Públicas – editada pela Editora Revista dos Tribunais – Portaria n. 6, de 11.06.2001 – DJ 19.06.2001.

52. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência – editada pela Nacional de Direito Livraria Editora Ltda. – Portaria n. 1, de 08.04.2002 – DJ 02.05.2002 – Republicada em 19.04.2002 – Registro cancelado – Portaria n. 1, de 31.07.2009 - DJe 05.08.2009.

53. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – editada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Portaria n. 2, de 23.04.2002 – DJ 02.05.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 5, de 09.04.2010 - DJe 18.04.2010.

54. Revista Dialética de Direito Processual – editada pela Editora Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda. – Portaria n. 1, de 30.06.2003 – DJ 07.07.2003.

55. Revista Juris Plenum – editada pela Editora Plenum Ltda. – Portaria n. 1, de 23.05.2005 – DJ 30.05.2005.

56. Revista Bonijuris – co-editada pelo Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, Associação dos Magistrados do Paraná (Amapar), Associação dos Magistrados Catarinense (AMC) e Associação dos Magistrados do Trabalho IX e XII (Amatra) – Portaria n. 2, de 18.10.2005 – DJ 27.10.2005.


RSSTJ, a. 4, (14): 439-445, outubro 2010 445

57. Revista Juris Plenum Trabalhista e Previdenciária – editada pela Editora Plenum Ltda. – Portaria n. 3, de 16.12.2005 – DJ 08.02.2006.

58. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal – editada pela Editora Magister Ltda. – Portaria n. 4, de 02.08.2006 – DJ 09.08.2006.

59. CD-ROM – Jur Magister – editado pela Editora Magister Ltda. – Portaria n. 5, de 09.08.2006 – DJ 15.08.2006.

60. DVD – Magister – editado pela Editora Magister Ltda. – Portaria n. 6, de 09.08.2006 – DJ 15.08.2006.

61. Revista Previdenciária e Trabalhista Gazetajuris – editada pela Editora Portal Jurídico Ltda. – Portaria n. 7, de 09.08.2006 – DJ 15.08.2006 – Registro cancelado – Portaria n. 2, de 08.10.2007 – DJ 18.10.2007.

62. CD-ROM – Gazetajuris – editado pela Editora Portal Jurídico Ltda. – Portaria n. 8, de 02.10.2006 – DJ 04.10.2006 – Registro cancelado – Portaria n. 6, de 12.11.2008 – DJe 17.11.2008.

63. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil – editada pela Editora Magister Ltda. – Portaria n. 1, de 1º.02.2008 – DJ 11.02.2008.

64. Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas – editada pela Editora Magister Ltda. – Portaria n. 2, de 1º.02.2008 – DJ 11.02.2008.

65. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões – editada pela Editora Magister Ltda. – Portaria n. 4, de 10.10.2008 – DJe 15.10.2008.

66. Revista de Direito Tributário da Associação Paulista de Estudos Tributários – editada pela MP Editora Ltda. – Portaria n. 5, de 30.10.2008 – DJe 07.11.2008.

67. Portal da Rede Mundial de Computadores “editoramagister.com” – editado pela Editora Magister Ltda. – Portaria n. 7, de 15.12.2008 – DJe 17.12.2008.

68. “Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul” (versão eletrônica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereço eletrônico: htpps://www.tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_da_jurisprudencia/ - editada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Grande do Sul - Portaria n. 1, de 18.02.2010 - DJe 24.02.2010 - Registro retifi cado e ratifi cado - Portaria n. 4, de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010.

69. Portal da Rede Mundial de Computadores - “jusisprudência-online” - editada pela Associação dos Advogados de São Paulo - Portaria n. 2, de 18.02.2010 - DJe 24.02.2010.

70. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (versão eletrônica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereço eletrônico: https://www.trf5.jus.br/revista_jurisprudencia/- editado pelo Tribunal Federal Regional da 5ª Região - Portaria n. 5, de 09.04.2010 - DJe 13.04.2010.

71. DVD ROM Datadez - editado pela Notadez Informação Ltda. Portaria n. 7, de 10.09.2010 - DJe 14.09.2010.

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EditoraçãoGabinete do Ministro Diretor da Revista - STJ

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