CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Gabriela MarqutS Rosa H/11114-,i Advogada

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BaJTOs, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e jurísprudencial / Francisco Dirceu Barros - Niterói, RJ: lmpetus, 2006. 816p.; I6x23cm.

ISBN 85- 7626-171-5

l. Brasil [Código penal (1940)1. 2. Direito penal-Brasil. I. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

iterói, RJ 2006

Capítulo 29

DO CONCURSO DE PESSOAS

DO CONCURSO DE PESSOAS Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § Jª Se a parttcipação for de menor importância, a pena. pode ser diminuída de um sexto a um terço. §~Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-ã aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, 1w hipótese de ter sido preuistuel o resultado mais grave.

' . .... 1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA E EXEMPLOS DIDÁTICOS 1.1. Noções didáticas

Quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala­ se em co-delinqüência, concurso de agentes, co-autoria, participação, co­ participação ou concurso de delinqüência. O Código Penal emprega a expressão "concurso de pessoas" (art. 29).

O concurso de pessoas, segundo Mirabete e Noronha, é "a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal".'

fs:,.

'·

1.2. Tipo.s de concursos a) Concurso eventual ou monossubjetivo. Quando o delito pode ser praticado

por uma só pessoa e é praticado por várias, fala-se em concurso eventual, porque, eventualmente o crime é praticado por mais de uma pessoa.

EXEMPLO DIDÁTICO O homicídio pode ser praticado por uma só pessoa, e eventualmente pode

ser praticado por várias.

É justamente neste caso de concurso eventual que é aplicado o princípio segundo o qual, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas deste na medida de sua culpabilidade.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 223; NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. p. 215.

192 ························- DO CONCU~SO DE PE~SOAS

b) concurso necessário ou plurissubjetivo. Existem alguns casos em que o crime não pode ser cometido só por uma pessoa, ou seja, a pluralidade de pessoas é indispensável para a prática da infração penal. Este caso, então, é conhecido

/. . como concurso necessano.

EXEMPLO DIDÁTICO Crime de quadrilha ou bando (art. 288) e o crime de rixa (art. 137).

1.3. Teorias do concurso de agentes Existem três teorias

a) Teoria unitária (monista ou monística). Todo aquele que concorre para a produção do crime paga pelo mesmo delito.

EXEMPLO DIDÁTICO "N.' e "B" querem matar "C". Na hora da execução, "N' segura "C" e "B" dá

as facadas. Pela teoria monista, todos respondem por homicídio. b) Teoria dualística (dualista). Segundo esta teoria, há um crime entre os autores

e outro crime entre os partícipes. e) Teoria pluralista. Nesta teoria, não ocorre apenas pluralidade de pessoas, mas

também de crimes. Ou seja: há um concurso de ações distintas e, em conseqüência, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime próprio (autônomo), um elemento psicológico próprio, um resultado próprio.

Teoria adotada pelo Código Penal: teoria monista.

1.4. Exemplos didáticos de casos em que a legislação penal não adotou a teoria monista 1°) "A" solicita fazer um aborto em "B"; "B'' consente e o aborto é consumado.

Solução jurídica: 'W.' pagará pelo tipo do art. 126 do Código Penal, que define a conduta de "provocar aborto com o consentimento da gestante". E "B", pelo tipo penal do art. 124 do Código Penal, que, em sua 2ª parte, descreve o fato de agente consentir que outrem lhe provoque aborto. 2°)"A" que é casado com "B", contrai novo casamento com ''C", que é solteira e

sabe que "A" é casado. Solução jurídica: ''N' responde pelo delito de bigamia {art. 235, caput, do

Código Penal). "C", a mulher solteira, que contraiu matrimônio com o agent casado, conhecendo a circunstância impeditiva, em face da teoria monista, deveria ser o partícipe do delito cometido por "A" (art. 235, caput), mas a sua conduta amolda-se à descrição legal do art. 235, § !11•

t •••••••••• iil •••••••••••• - 193 CÓJllGO PeN,\L: ·r.oMENTADO E EXEMPLlflC.\1)0 COM SIJA INTEllPRliTIIÇÃO UOIJ'fHINÁll1'\ ll lUIUSJ>RUOENCIAL •

.. ~::

3º) ''A" ofereceu vantagem indevida a "B", funcionário público, para determiná-lo a praticar ato de ofício. "B" recebeu, mesmo fora de sua função, a vantagem indevida.

Solução jurídica: ''N.' responde pelo delito de corrupção ativa, art, 333 do Código Penal, e " B" por corrupção passiva, art, 317 do mesmo estatuto repressivo. 4º) "A'' ofereceu dinheiro a "B'', testemunha de um determinado processo, com a

finalidade de a mesma fazer afirmação falsa em seu depoimento. ''B" fez a afirmação falsa no processo judicial. Qual a solução jurídica?

Solução jurídica: "A" responderá pelo delito do art. 343 do Código Penal, e "B" pelo crime do art, 342 do mesmo Código. 5ª) "A'', com a finalidade de facilitar a fuga de "B" de um presídio, deixou seu carro

em local previamente acertado. "B" evadiu-se, usando de violência contra os carcereiros. Demonstrou-se posteriormente que a fuga só obteve sucesso devido à contribuição de "A".

Solução jurídica: "N.' responderá pelo delito do art. 351 do Código Penal e "B", pelo crime do art. 352 do mesmo Código. Obs.: Observe que, em todos os exemplos suprarnencíonados, o Código Penal

adotou a teoria pluralística, existindo um crime para o autor e outro para o partícipe, ambos descritos como delitos autônomos.

1.5. Requisitos do concurso de agentes 1.5.1. Pluralidade de condutas

em a qual não se pode pensar em concurso.

1.5.2.Relevância causal das condutas Sem que haja essa relevância causal, não se pode cogitar de que todos

tenham contribuído para o crime. 1.5.3. Liame subjetivo

Significa que o partícipe deve ter consciência de estar colaborando para o resultado criminoso visado pelo outro. Segundo a melhor doutrina, é desnecessário o prévio ajuste entre as partes, bastando a unidade de desígnios, ou eja, que uma vontade adira à outra.

EXEMPLO DIDÁTICO Por desavenças anteriores, uma pessoa deixa a casa da vítima aberta e o

ladrão aproveita-se desse fato para praticar um furto. O autor da subtração não sabe que foi ajudado, mas quem ajudou é partícipe do furto. A ausência do liame subjetivo leva à autoria colateral.

194 ............................. 00 CONCOMSO l)f. PESSOAS

om o estudo deste requisito, você entendeu porque não pode existir participação dolosa em crime culposo, nem participação culposa em crime doloso. O liame subjetivo deve ser homogênio.

1.5.4.Identidade de crime para todos os envolvidos Havendo o liame subjetivo hornogênío, todos os envolvidos devem

responder pelo mesmo crime (fora as exceções já estudadas).

EXEMPLO DIDÁTICO Se duas pessoas entram em uma casa para roubar os moradores e uma

delas consegue fugir, levando alguns objetos, enquanto a outra é presa, ainda dentro da residência, ambas responderão por roubo consumado.

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 2.1. Da autoria

Na doutrina.ê prevalece o entendimento de que autor é aquele que realiza o tipo penal, ou seja, que pratica atos que se enquadram no modelo legal de crime .. Sua ação ou omissão é decisiva para a ocorrência do resultado delituoso praticado em concurso. Este é um conceito que decorre da teoria restritiva de autor, que é aceitável com a flexibilização necessária, para aí ser incluída a figura do autor mediato. Assim, é autor quem pratica a ação de matar, de subtrair, de corromper etc.

É autor não apenas quem desfere um golpe na vítima, como também aquele que a segura para que o outro possa golpeá-la. Quem arromba a porta de uma residência, juntamente com quem ali penetra, para furtar objetos alheios são autores do mesmo furto. Cometem o mesmo roubo tanto aquele que exerce atos de violência quanto aquele que subtrai os objetos pertencentes à vitima, desde que a ação delítuosa tenha sido praticada em conjunto.3

O autor pode ser: 1. Intelectual, moral ou psíquico. É quem idealiza ou planeja o ato delituoso que

será executado por outra pessoa. 2. Executor. É quem realiza o crime de sua própria iniciativa ou de outrem. 3. Mediato. É aquele que se aproveita de outrem para realização do delito; o

autor mediato usa alguém (a quem não se pode atribuir culpa) para realizar, total ou parcialmente o crime desejado.

2 MIRA6ETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. p 220. 3 FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal: Parte Geral. 15a ed., p. 253; BRUNO, A. Direito Penal: Parte Geral. Tomo 2, p, 265,

.......................... r.OOIGO l'F.NAL; "COM8NTADO R 6Xl\MPLIFICAOO

COM SUA INTBRl'll6TAÇÃO DOUTRINÁRIA li JURISPRUDBNClAL" 195

Teorias: a) Teoria objetivo-formal. Autor executa o núcleo do tipo; partícipe colabora de>

forma secundária com a execução do delito. b) Teoria objetivo-material. Autor é causa; partícipe é condição de delito. ) Teoria final-objetiva-Autor possui domínio final do fato; partfcipe, não.

2.2. Elementos subjetivos de autoria Embora, como regra, os tipos penais possam ser realizados por qualquer

pessoa, alguns deles limitam-se a determinado número de sujeitos que podem realizá-los. São componentes subjetivos que valorizam a posição do autor da infração, aumentando ou diminuindo a lesão do dever infringido, como ocorre, por exemplo, nos crimes de peculato (312). corrupção passiva (317) ou prevaricação (319), entre outros, onde a condição de funcionário público é elemento subjetivo de autoria, integrante do dcsvalor da ação. Aliás, são esses lementos subjetivos de autoria que fundamentam a distinção em crimes comuns, crimes especiais ou próprios e crimes de mão própria."

.. ;,::: 2.3. PunibiHdade do concurso de pessoas Dotti e Mírabete entendem que a redução prevista no art. 29, § l Q, do CP é

faculdade, pois o Juiz poderá constatar uma intensidade de vontade do partícipe igual à dos demais intervenientes. E essa equivalência na determinação poderia - segundo eles +autorizar a equiparação no plano da culpabilidade.5

2.4. O momento da participação A participação pode ocorrer em qualquer das fases do iter cnmirus:

cogitação, preparação, execução e consumação. Considerada isoladamente, a conduta do executor, pode acontecer, inclusive, antes da cogitação. Caso da determinação ou induzimento.

2.5. A pessoa jurídica e a possibilidade do cometimento de crimes Excepcionalmente, as pessoas jurídicas poderão cometer crimes, uma vez

que a Constituição Federal estabelece que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano (art, 225, § 3n da CFJ. Este dispositivo foi regulamentado pela Lei nu 9.605/98, que efetivou a responsabilidade pena] da pessoa jurídica que comete crime contra

• WEUEL. Hans. Derecho Penal: Parte General. p. 113 e ss, 5 oom, René Ariel. "O concurso de pessoas", in Ciéncía Penal. p. 102; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal ... , pp. 235-236.

196 •••••••••••••••••••••• f

00 CONCIJl!SO UP, PCSSOA~

0 meio ambiente. As penas, evidentemente, são aquelas compatíveis com a sua condição: multa, proibição de contratar com o Poder Público etc.

2.6. Autoria mediata A autoria mediara ocorre quando, entre os agentes, existe alguém que não

pratica o fato pelo menos de forma culposa, ou seja, quando alguém é levado a erro do tipo essencial, praticando atos que ajudem na ocorrência do crime.

EXEMPLO DIDÁTICO "N.', comerciante, quer matar "B". "C", empregada doméstica de "B", entra

no comércio de ''N.' para comprar açúcar. ''N.', dolosamente, mistura veneno no açúcar e entrega-o a ''C". "C" não percebe a mistura e coloca o produto no suco de "B", que morre logo após ingerir o líquido.

Quem responde pela morte de "B"? Solução jurídica: apenas "/\' (autor mediato). A pessoa induzida, neste

caso, não poderá ser denominada partícipe, já que não teve o elemento subjetivo para participar do ato delituoso. A ausência do vínculo psicológico exclui o concurso de pessoas.

Outro exemplo: a enfermeira que administra veneno, pensando ser remédio, a um paciente, por ordem médica. No caso, a enfermeira não tinha como identificar a mistura fatal realizada pelo médico.

OBSERVAÇÕES DIDÁTICAS 1'1• Casos de autoria mediata: a) o crime praticado por insano mental ou menor de idade mediante

determinação de terceiro; b) os crimes praticados mediante coação irresistível ou obediência hierárquica. 2ª. Não pode existir autoria mediata nos crimes de mão própria, nem no

culposos.

2.7. Autoria colateral ou imprópria Ocorre quando os agentes, desconhecendo cada um a conduta do outro,

realizam atos convergentes à produção do evento, ou seja, buscam o mesmo delito, sem um conhecer a intenção do outro.

EXEMPLO DIDÁTICO "N.' quer matar "B" e fica de tocaia, esperando a vitima passar. "C" também

quer matar "B" e, sem saber que "N.' também quer matá-lo, fica também d

......................... 197 ÕlllGO l'rNAI; "COMENfADO E 8~EMHlflC,\D0 COM SUA INTERPR~ l'AÇÃO nourRINÃRI I B JURISPRUDE~CIAL •

tocaia. Quando "B" vai passando, leva dois tiros, um disparado por "A" e outro, por "C". Quem paga pela morte de "B"?

Resposta: Os dois. Eles são autores (colaterais) e pagarão por homicídio doloso.

Outro exemplo: duas pessoas disparam ao mesmo tempo contra "N.', sem que uma conheça a intenção da outra; cada qual responderá pelo crime isoladamente identificado.

olução jurídica: Se a vítima morrer apenas em decorrência da conduta de uma pessoa, a outra responderá por tentativa de homicídio. Havendo dúvidas quanto à causa da morte, sobre a autoria, a solução deverá obedecer ao princípio in dubia pro reo, punindo-se ambos por tentativa de homicídio. (Veja o item ''l\utoria incerta"]

OBSERVAÇÕES DIDÁTICAS a) Na autoria colateral, não existe concurso de pessoas, porque não ocorreu

vínculo psicológico entre os autores. h) Para que exista autoria colateral, imprescindível é o desconhecimento da

intenção de um e de outrem. e) Na multidão delinqüente - linchamento, depredação e saque: respondem

todos os agentes por homicídio, dano, roubo, com penas atenuadas (art. 65, Ill, e).As penas serão agravadas paria os organizadores (art, 62, I, do CP).

" " •.. .2.8. Autoria incerta

Podemos observar também a autoria incerta, quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o autor do fato criminoso.

EXEMPLO DIDÁTICO Damásio E. de Jesus exemplifica: Suponha que dois sujeitos, pretendendo

matar a vítima a tiros de revólver, postam-se de emboscada, ignorando cada um o conhecimento do outro. Ambos atiram e a vítima vem a falecer em conseqüência dos ferimentos produzidos pelos projéteis de uma das armas, não se sabendo qual Qual a solução? (. ... ) 'Puni-los como autores de tentativa de homicídio, abstraindo-se o resultado, cuja autoria não se operou.' As outras opções para este caso seriam: condenar os dois por homicídio. Errado, já que um dos dois seria condenado por um crime que não cometeu, Absolver ambos também seria um erro, já que, pelo menos tentativa de homicídio os dois pratícaram."

º No sen1ido do texto: Jesus, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado, Editora Saraiva, 2005 .

..... , , , . oo coscuaso DE PESSOAS

2.9. Co-autoria A co-autoria ocorre quando várias pessoas realizam as características

tipificadas. Neste caso, todas as pessoas praticaram condutas descritas pelo preceito primário da norma.

É necessário que você entenda: não é preciso todos realizarem os mesmos atos executivos do crime, podendo haver uma divisão na execução do ato, como exemplifica Damásio E. de Jesus: "No roubo (art. 157, caput), uma das pessoas pode ameaçar a vítima com arma de fogo, enquanto a outra a despoja de seus valores."

EXEMPLO DIDÁTICO No crime de estupro (art. 213), um agente pode constranger a mulher,

mediante grave ameaça, a manter conjunção carnal com outro. Os dois agentes pagam por estupro em co-autoria.

O Prof. Luiz Flávio Gomes7 define em lição elucidativa, as espécies de co- autor, segundo a teoria do domínio do fato:

a) o co-autor intelectual (é o que tem o domfnio do fato e organiza ou planeja ou dirige a atividade dos demais); b) oco-autor executor (é quem realiza o verbo núcleo do tipo); e) o co-autor funcional (é o que participa da execução do crime, sem realizar o verbo núcleo do tipo).

Como se vê, há três modalidades de co-autor: o intelectual, o executor e o funcional. Exemplo: quem planeja o roubo é co-autor intelectual; quem aponta a arma para o gerente do banco é co-autor executor (verbo constranger); quem subtrai o dinheiro é co-autor executor (verbo subtrair); quem fica na porta do banco impedindo o ingresso de pessoas é o co-autor funcional, mas que não se confunde com mero partícipe, pois esse colabora para o crime, sem participar concretamente da execução. Exemplo: quem fica no veículo, fora do banco, aguardando os comparsas para proporcionar-lhes a fuga. Quem segura a vítima que é morta pelo executor é co-autor funcional.

Ainda segundo o renomado autor, a participação ocorre quando o agente colabora para o crime de qualquer modo, sem ter o domínio do fato e ainda sem Ler a participado diretamente da execução.

2.10. Participação Fala-se em participação, em sentido estrito, como a atividade acessória

daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante. Essa conduta somente passa a ser 7 Gomes. Luiz Flávio. Direito Penal, parte geral. Teoria Constitucionalista do delito, editora: RT, Vol. 2004, pág. 285 .

. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 199 CÓUIC:O l'F.NAI: "COMBNTAOO 6 B~BMrLlflCAOO COM SUA lNrBKPK~l".'\ÇÃU UOIITRINARIA E IURlSl'll.UDllNCl,\L"

nte, quando o autor. ou co-autores, inicia ao menos a execução do crime. o participe não comete a conduta descrita pe1o preceito primário da norma. ma pratica uma atividade que contribui para a realização do delito,

BSERVA Posição minoritária entende que participação é a contribuição dolosa em

fato punível doloso alheio. No caso, não existe participação ou co-autoría em crime culposo. Futuramente, no item "questões sobre concurso de pessoas", demonstraremos que não concordamos com este entendimento.

2.11. Tipos de participação Participação moral. Ocorre quando se coloca na mente do executor o

propósito criminoso ou, se já existia tal propósito, ele reforça ainda mais. Divide-se, também, em duas formas: induzimento e instigação.

• Induzimento. Quando se faz nascer na mente de outra pessoa uma intenção delituosa.

• Instigação. É o ato de iniciar, reforçar, estimular a preexistente resolução delituosa. Pode ocorrer mediante reforço da resolução do executor cometer o delito, em promessa de ajuda material ou moral após o crime.

Participação material. Pala-se em participação material, quando alguém se insinua no processo de causalidade física .

O auxílio é a forma de participação material que corresponde à antiga cumplicidade. Pode ser prestado na preparação ou na execução do delito.

... ...

EXEMPLOS DIDÁTICOS a) "A" avisa ao autor principal a aproximação de um terceiro.

"N.' leva o criminoso ao local do delito, carrega a arma do homicida, oferece armas ou informações úteis à realização do crime.

2.11.1.Participação sucessiva Pode ocorrer, nos casos de instigação ou induzimento, o que se chama de

participação sucessiva, em duas hipóteses. 1a primeira, ".N' induz "B" a incutir na cabeça de "C" que deve matar "D".

Todos responderão pelo homicídio: "C", como autor, ''N.' e "B", como partícípes. a segunda hipótese, ".N' induz "B" a eliminar "C", e, nesse ínterím, entra "D",

que, desconhecendo a atitude precedente de "N.', incute a "B" a idéia de matar "C". O induzimento de "D" só será desprezado, se "B" antes já houver tomado todas as providências para realizar o homicídio, estimulado por "N.'.

200 •• ,,. ••••••••••••••••••••• t

DO CO'iCUkSO OE PES~QAS

2.11.2.Participação mediante omissão Só pode ocorrer quando alguém tem obrigação de impedir o resultado de

um delito, e não o faz, ou seja, a pessoa permite que alguém corneta um crime, quando sua obrigação era fazer algo para que o delito não ocorresse.

EXEMPLO DIDÁTICO O policial que assiste passivamente ao assaltante furtar e, de forma

omíssíva. adere à conduta do agente.

OBSERVAÇÃO DIDÁTICA Existem três condições essenciais para que seja configurada a participação

mediante omissão: a) nexo de causalidade objetivo entre a omissão do parúcipe e o delito cometido

pelo autor principal; b) dever jurídico de o partícipe opor-se à prática do crime; e) indispensável o vínculo subjetivo.

2.12.Concurso de pessoas e crimes por omissão Do estudo das obras de Hungria, Mirabete, Noronha, Damásio, Zaffaroni,

Welzel, Maurach, Antolisei e alguns julgados, chegamos às seguintes conclusões:

EXEMPLOS DIDÁTICOS 1. "Tício" instiga "Mévío" a não efetuar o pagamento de sua prestação

alimentícia. Qual a solução jurídica? Resposta: "Tício" responderá pela participação no crime cometido por

"Mévio", qual seja, abandono material (art. 244 do Código Penal). Conclusão l - Pode existir participação em crime ornissivo próprio.

2. "Tício" convence seu médico a não comunicar a autoridade competente à moléstia de que é portador e cuja notificação é compulsória. Qual a solução jurídica? Resposta: "Tfcio" responderá pela participação no crime cometido por seu

médico, qual seja, omissão de notificação de doença, (art, 269 do Código Penal).

OBSERVAÇÃO DIDÁTICA I Damásio8 diverge desta nossa orientação e apresenta o seguinte caso:

Suponha-se que "A" e ''B'', este médico, tomem conhecimento de doença cuja notificação é compulsória e deixem de denunciar o fato à autoridade pública. S6

e Ob, Cit,

f • • • • • • • • • .•• • • • • • • • • a • • • 1

CÓDIGO PENAL: "COMFNTAno 6 fX6MPLIHCADO COM SUA JN l'EHl'RF.TAÇÃO OOU l'RINÁHIA F JU1USPl\UDlil\élA1"

201

ícipe, • Em caso

haveria

1 ,,!.Ul•wuu o doutrinador supramencionado afinna "e a ele não di.-ii;e o de,·er

memente L'Stá. se referindo aos crimes omíssin,s impróprios. No entendo que houve um pequeno Lapso, porque o delim do an, 269 é um o,ni*><.iivo puro ou prõpriu No sentido do crime de omis.são de notificação

uwu:;a, ser omlssíve prõprto, C-elso Delmanto, Heleno Fragoso. ::'l.:élson ngna, Mirabetc. GuiJhenne de Souza Nucci, Mírabete erc,

Candu.i.ão 2: pode existir participação em crime Omi.s.sh"O impróprio:

' ~! ' ... •::·· " "

EXEMPLO DIDÁTICO Hdô induz uma senhora, que ele não conhece, a não alimentar o filho. O

nmorre. Solução [urídlca; a mulher comete o delito de homicídio por omissão, poi mãe, unha o dever jurídico de impedir o resultado. ''Tício·. que não tinha o

ever jurídico de impedir o resultado, não ficou omisso. ele induziu a mãe a praticar o delito, portanto, é o partícipe do homicídio cometido por omissão.

Bitencomt Iecíona que "a participação também pode ocorrer nos chamados "crimes orníssfvos impróprios" (comissívns por omissão), mesmo que o partícípe não tenha o dever jurídico de não se omitir"'. Clarn, se o partícipe tivesse tal dever seria íqualmenre autor, ou co-autor se houvesse a resolução conjunta d.e se omitir. É perfeitamente possível que um terceiro, que não está obrigado ao comando da norma, instigue ao garante a não impedir o resultado"?

Conclusão 3: pode existir co - autoria em crime omíssicn impróprio: "Tício" e "M,évia", ambos pai e mãe, em comum acordo, decidem deixar de

fornecer allimentos ao filho. O menor morre. Aponte a solução a solução jurídica. Solução jurídica: "Tícln" e "Mévia" são co-autores do delito de homicídio

cometido por omissão, lembre-se que os dois tinham o dever jurídico de impedir o resultado, Além dos autores supracitados é também a posição de Bitecourt e Rogério Greco.

Condusão 4 - Não existe co-autoría em crime omissívn próprio.

.,1

' Brttencotxl, Céz.if Rôboerto. Manual de Direito Penal - Parte Geral. p. 445.

202 •••• , •.•••••• ,.,11 ••••.••••.•.••• ,. DO CONCIJIISO IJE PESSOAS

EXEMPLO DIDÁTICO "Mévio" e "Tfcio" deixam de prestar socorro a uma pessoa que foi

atropelada por um veículo, podendo cada uma delas fazê-lo sem risco pessoal. Qual a solução jurídica?

Solução jurídica: "Mévio" e "Tfcio" respondem pelo crime do art. 135 do Cóc.ligo PcnaJ (omissão de socorro), isoladamente, não se concretizando hipótese de concurso de agentes.

POSIÇÃO DIVERGENTE Bitencourt entende de forma contrária, entendendo "ser perfeitamente

possível a co-autoria em crime omissivo próprio. Se duas pessoas deixarem de prestar socorro a um pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo, sem risco pessoal, praticarão, individuaJmente, o crime autónomo de omissão de socorro. Agora, se essas duas pessoas, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, nas mesmas circunstâncias, serão co-autoras do crime de omissão de socorro. O princípio é o mesmo dos crimes comissivos: houve consciência e vontade de realizar um empreendimento comum, ou melhor, no caso de não realizá-lo conjuntamente".1º

Observação importante 01: Juarez Tavares, defende que nos crimes omissivos não há concursos de pessoas, isto é não há co-autoria nem participação.11

Observação importante 02: veremos a seguir, alguns exemplos didáticos do item 14 (participação por omissão).

Conclusão 5 - É possível a participação por omissão em crime comissivo, quando o partícipe tem o dever jurídico de impedir o crime.

EXEMPLO DIDÁTICO I Mirabetc apresenta o seguinte exemplo:

Se um empregado que deve fechar a porta do estabelecimento comercial não o faz, para que terceiro possa mais tarde praticar uma subtração, há participação criminosa no furto em decorrência do não cumprimento do dever jurídico de impedir a subtração.

EXEMPLO DIDÁTICO II Damásio12 apresenta os seguintes exemplos:

é partícipe do roubo o policial que contempla a obra delituosa dos autor •.. ..,, mostrando que consente em sua prática; o guarda-nortuno é partícipe do furto

10 BITIENCOURT, Cézar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 445. 11 Tavares. Juarez. As cont1ovérslas em torno dos crimes omissivos, p. 85 - 86.

ii Ob. Clt.

. . CÓUlt:O PrN li.; "CtlMl,'11 \UO F F'\l'\ll'llllt \UO

UM SUA IN I bMl'Rl'I \Ç,,o llOUTltl'l{RI \ f JIIRl\l'RUIH.M.IAL" 203

se, deliberadamente, deixa aberta a porta da fábrica que estava obrigado a fechar, para permitir a entrada de ladrões e vingar-se do patrão.

Conclusão 6 - Não se pode falar em participação por omissão, quando não concorra o dever jurídico de impedir o crime.

MPLO DIDÁTICO UI "Tício'; excelente nadador, presencia uma mãe, com animus necandi, lançar

o filho dela, de 03 anos, em uma piscina e, sem qualquer risco pessoal. permite que a criança venha a falecer por afogamento. Qual a solução jurídica?

Solução jurídica: A mãe comete o crime de homicídio doloso, pois agiu com animus necandi, ou seja, com vontade de matar. "Ttcio", responderá por antissão de socorro. Observe que não podemos falar em participação por omissão no crime de hornicfdio, pois "Tício" não tinha o dever jurídico específico de impedir o evento. Todavia, como infringiu um dever genérico de assistência, responde por crime de omissão de socorro (CP, art. 135).

Conclusão 7 -A simples conivência não é punível. EXEMPLO DIDÁTICO IV

1. "Tfcio", que não é funcionário público, toma conhecimento de que "Mévio" vai assaltar a casa de "Sernprônia". Mesmo assim, não avisa à autoridade policial, e o furto é consumado. Qual a solução jurídica? Solução jurídica: "Tfcio" não é partícipe do delito cometido por "Mévio" e

nem responde por infração autônoma. Conclusão final - É sempre indispensável que exista o elemento subjetivo

(dolo ou culpa) e que a omissão seja também "causa" do resultado. Vale dizer que, podendo agir, o omitente não o fez. Entendemos, em conjunto com os autores supramencionados, que não se exige que, omitente queira o resultado, pois o dolo, na hipótese, consiste apenas na vontade de não impedir o resultado, embora exista um julgado (RT 389/101) que afirma só existir participação se o omitente tem vontade de aderir à infração praticada pelo autor principal.

2.13.Punição no concurso de pessoas A circunstância de ter o partícipe desenvolvido uma atividade de menor

importância que o autor ou co-autores levou o legislador a estabelecer uma causa geral de diminuição de pena para a participação de menor importância.

Caso o autor principal cometa um crime mais grave que o desejado pelo partícipe, este então responde pelo crime menos grave, podendo no máximo ser aumentada até a metade, se previsível o resultado. (É a chamada cooperação dolosamente distinta.)

204 f •••• ·• ••••••••••••••••••••

DO covcuaso ue PíS~OAS

EXEMPLO DIDÁTICO "Tfcio" e "Mévio" resolveram assaltar a casa de "Sernprônía" Eles estavam

desarmados. "TIcio" mandou "Mévio" ficar na porta vigiando e entrou para efetuar a subtração dos computadores, dentro da casa encontrou uma arma. Quando desligava os computadores, "Semprônía" apareceu e "Tício" atirou e matou-a. Todos fugiram, levando apenas uma mesa branca com duas listas amarelas e um ponto vermelho no meio.

Solução jurídica: "Tícío" paga por latrocínio e "Mévío", por furto.

2.14, Pactum sceleris Não é necessário que, no concurso de agentes, os participantes combinem

o delito; só é preciso que a vontade de um adira à do outro.

EXEMPLO DIDÁTICO Empregado deixa propositadamente aberta a porta da casa de seu patrão,

objetivando que alguém entre e furte objetos. Ainda que o ladrão desconheça a vontade daquele que quer auxiliá-lo, haverá concurso de pessoas, os dois pagam por furto (art. 155 do CP).

2.15.A teoria do domínio de fato Welzel, em 1939, ao mesmo tempo em que criou o finalismo, introduziu no

concurso de pessoas a "teoria do domínio do fato", partindo da tese restritiva e empregando um critério objetivo-subjetivo.

A teoria do domínio de fato conceitua autor da seguinte forma: é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias C'se", "quando", "onde", "como" etc.). Trata-se de uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta, não ao resultado.

A diferença entre autor e partícipe assim se estabelece: a) o autor tem o domínio do fato, age no exercício desse controle; b) o partícipe não tem o domínio do fato; apenas coopera, induz, incita etc.P

Constitui tese restritiva, aplicando critério objetivo-subjetivo. Não é inteiramente objetiva nem subjetiva. É mista. Por isso, é denominada "objetiva­ subjetiva". Além disso, exige apreciação, cm face da descrição do crime.

Apresentando a finalidade como fundamento, como na teoria finalista da ação, é amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth, Maurach, Wessels, Roxin, Schõder, Iescheck, Gallas, Blei, Zaffaroní, Munoz Conde, Córdoba 13

BATISTA, Nilo. Ob, clt., p. 77; BELEZA, Teresa Pizarro. Direito Penal. AAFDL, li, 394 .

. . . . . . . . . - . comno l'llNl\l.: •c:OME~l'l\00 li f:\F\IPI IFIC,\DO

COM SUA INlliRPIIPT•\ÇÃ.O UOllTRIN\RI.\ li fURlSl'RUDf~CIAL• 205

. . ·~· ;j.

Roda, Rodríguez Devesa, Mir Puig. Bacigalupo, Bnrique Cury e Bockelman; no Brasil: Manoel Pedro Pimentel, Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luiz Régis Prado, Cezar Bittencourt, Pierangelli, Luiz Flávio Gomes e Damásio E. de Jesus.

O doutrinador Damásio E. de Jesus, que agora também aderiu à tese do domínio de fato, afirma: A teoria do domínio do fato é uma tese que complementa a doutrina restritiva formal-objetiva, aplicando critério misto (objetivo-subjetivo). e notar, pois, que a teoria do domínio do fato não exclui a restritiva. É um

complemento. Unem-se para dar solução adequada às questões que se apresentam envolvendo autores materiais e intelectuais, chefes de quadrilha, sentinelas, aprendizes, motoristas, auxiliadores, indutores, incentivadores etc. ob rigor científico, é mais um requisito da autoria que uma teoria do concurso de pessoas.

2.16.Espécies de autoria, segundo a teoria do domínio do fato 1. Autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata). 2. Autoria intelectual 3. Autoria mediata. 4. (o-autoria (reunião de autorias) .

2.17.Extensão da teoria do domínio do fato Só é aplicável aos crimes dolosos, sejam materiais, sejam formais ou de

mera conduta. 14 Nos culposos, inexiste distinção entre autoria e participação; é autor todo aquele que, mediante qualquer conduta, produz um resultado típico, deixando de observar o cuidado objetivo necessário.

2.18.Código Penal brasileiro e a teoria do domínio do fato O Código Penal, na reforma de 1984, adotou a tese finalista, como pode ser

demonstrado pela introdução do dolo na estrutura da conduta e na conceituação do erro de tipo e proibição.

Demonstrei as teorias e mostrei que a doutrina majoritária defende a teoria restritiva. Afirmo agora que, neste ponto, também adero à tese do domínio de fato, embora minoritária, pois entendo que é a tese que vai prevalecer no futuro. Afinal só esta teoria poderá corrigir a seguinte anomalia jurídica:

"Tício" mandou "Mévio" matar João. "Mévío", antes de matar, ainda telefonou para "Tício" e perguntou se poderia executar a ordem. "Tfcío" autorizou .. "Mévio" fez os disparos e matou João.

"PLASENCIA, José Ullses Hemández. La Avtoría Mediara en Derecho Penal. Granada: Editorial Comares, 1996. p. 79, mencionando crimes materiais e de mera conduta.

206 1 • • • • • • • • • • • • • • • • _. • • • • • • 1

00 LONCUM~O DL nSSOAS

oba ótica da teoria restritiva, "Tícío", que não praticou atos executórias, é 0 partícipe do delito. Sob a ótica da teoria do domínio de fato, Tício, que tem o controle final do fato, é o autor intelectual.

No sentido de que o Código Penal vigente adota a teoria do domínio do fato, alinham-se Alberto Silva Franco, Manoel Pedro Pimentel, Nilo Batista, Pierangelli, Luiz Régis Prado, Luiz Flávio Gomes, Cezar Roberto Bittencourt, Wagner Brússolo Pacheco e Damásio E. de Jesus.

Segundo Nilo Batista15, o art. 62, I1 do Código Penal determina a agravação

da pena daquele que "promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes", referindo-se, obviamente, ao sujeito que possui o domínio do fato.

2.19.A autoria mediata em crime omissivo Sobre a possibilidade de haver autoria mediata em crime emissivo, o

insigne colega do Ministério Público de Minas Gerais, Fernando Galvão16 ensina que:

A autoria mediara em crime omissivo não colhe na doutrina as mesmas resistências que a hipótese de crime culposo. Essa postura, na verdade, não se justifica, já que o crime culposo é essencialmente caracterizado pela "omissão" de cautelas exigíveis diante do caso concreto. Fundamentalmente, as dificuldades repelem-se. Pode o autor mediato omitir-se por intermédio do "instrumento"? Não seria o caso de omissão direta por parte de um participante responsável?

Maurach, embora reconheça a existência de ponto de vista contrário, sustenta ser possível a autoria mediata em crime omisslvo, entendendo que o autor mediato provoca, mediante uma conduta omissiva, a lesão ao bem jurídico por parte do "instrumento". Ressalta que o "instrumento" poderia comportar-se de maneira comissiva ou omissiva, o que não se confundiria com a omissão do autor mediato. 17

A questão foi bem colocada pelo penalista alemão. Na autoria mediata omissiva, quem se omite é o autor mediato e não, necessariamente, o "instrumento", Em essência, a omissão retrata violação à norma que impõe o dever de agir. O autor mediato comete crime emissivo, quando se omite em determinar a ação devida pelo "instrumento" ou quando se omite em impedir a ação inadequada que já está sendo realizada pelo "instrumento". Para o primeiro caso, tem-se o exemplo do controlador de vôo que deixa de determinar ao piloto de avião a realização de manobra necessária para evitar a colisão do aparelho e que não poderia ter sido percebida pelo piloto, dadas as condições de tempo. Para

15 Ob, Cit. 16

Galvão. Fernando, Direito Penal, Parte Glll'al, Editora lmpetus, 1A ed., Rio de Janeiro, 2004. p. 453. 17 MAURACH, Relnhart, Ob. Cit., p, 357 .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 ÓOlt:U PF.NAI.: "COM8N l'AUO E nXEMPUFICADO UM SUA INTEkPIIETAÇÃCl l)OUTRINÁRIA E JURISPRUnn:-.ctAL"

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o segundo, é exemplo o pai que não impede a subtração de coisa alheia móvel realizada por seu filho menor.

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3. PRJNCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 3.1. O propósito homicida

Rogério Creco'" comenta o seguinte caso: O segundo requisito dlz respeito à relevância causal das condutas praticadas por aqueles que, de alguma forma, concorreram para o crime. Se a conduta levada a efeito por um dos agentes não possuir relevância para o cometimento da infração penal, devemos desconsiderá-la e concluir que o agente não concorreu para a sua prática. Imaginemos o seguinte: A, com o firme propósito de causar a morte de B, pelo fato de não ter encontrado a sua arma, vai até a residência de C e, explicando-lhe o fato, pede-lhe o revólver emprestado. C, mesmo sabendo da intenção de A, empresta-lhe a arma. Antes de ir ao encontro de B, A resolve, mais wna vez, procurar a sua pistola, calibre 380, e, para sua surpresa, consegue achá­ la. Assim, deixa de lado a arma que havia solicitado a C e, agora, com a sua pistola vai à procura de B e causa-lhe a morte.

A pergunta que devemos nos fazer é a seguinte: Será que a conduta de C foi relevante a ponto de podermos atribuir-lhe o delito de homicídio praticado por A, ou, em razão de não ter o agente utilizado a arma tomada de empréstimo de C, a conduta deste último deixou de ser relevante na cadeia causal? Como o agente já estava decidido a cometer o crime, entendemos que, pelo fato de não ter se utilizado da arma emprestada por C, a conduta deste passou a ser irrelevante, uma vez que não estimulou, ou de qualquer modo influenciou o agente no cometimento de sua infração penal. Dessa forma, embora tenha querido contribuir, a ausência de relevância de sua conduta fará com que não seja responsabilizado penalmente pelo resultado.

Minha posição: entendo de forma diferente. Vimos que uma das formas de participação é a "moral", que ocorre quando se coloca na mente do executor um próposito ou, se já existente, a idéia é reforçada, é o que chamamos de instigação. No caso em comento, "C" participou do delito, pois instigou, ou seja, reforçou a idéia já existente. O dever moral de "C" era desistimular a idéia homicida, com o empréstimo da arma, repito, "C" reforçou a resolução do executor praticar o delito.

3.2. O concurso de agentes no crime culposo Há posicionamento doutrinário minoritário que defende que mesmo no

tipo culposo, que é aberto, é possível definir a conduta principal. No caso do homicídio culposo, por exemplo, a descrição típica é "matar alguém

6 Greco. Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral, 48 Edição, 2004, Editora lmpetus, p. 471.

208 ........................ " . DO CO'ICURSCl oe PLS~OAS

culposamente"; Jogo, quem inalou é o autor, e quem o auxiliou, instigou ou induziu à conduta culposa é o partícipe. Na hipótese acima ventilada, quem estava conduzindo o veículo é o principal responsável pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a vítima. O acompanhante não matou ninguém, até porque não estava dirigindo o automóvel. Por essa razão, é possível apontar uma conduta principal (autoria) e outra acessória (participação).

Edílson Mougcnot e Capez'? lecionam que para os partidários da teoria do domínio do fato, não há como sustentar o concurso de agentes no crime culposo, pois neste o agente não quer o resultado; portanto, não há como sustentar que ele detenha o controle final sobre algo que não deseja. Por isso, adotam a primeira posição, no sentido da inviabilidade da participação no crime culposo. Cada um dos participantes é autor de um delito culposo autônomo e independente. Para os que, como nós, adotam a teoria restritiva da autoria, é possível autoria e participação no crime culposo, sendo suficiente detectar o verbo do tipo (a ação nuclear) e considerar autor quem o realizou e partícipe aquele que concorreu de qualquer modo, sem cometer o núcleo verbal da ação.

4. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 4.1. Participação de menor importância • Configuração: "Há simples participação delinqiiencial secundária quando o agellte não

pratica atos execuiôrios. embora haja concorrido para a realização do delito, autorizando-se diminuição da reprimenda quando sua ingerência (que pode ocorrer em qualquer das fases do iter crírnínís) houver sido de menor importância" (TACRlM-SP - AC - Rel. Gonzaga Franceschini - JUTACRIM 891280).

• Não configuração: "Agente que contribui dolosamente para a prática de roubo, transportando comparsas até o local adrede escolhido e ali permanecendo de vigia, bem como para garantir fuga, com integral adesão ao plano criminoso, domina com os demais o "se" e o "como" do delito e não tem participação de menor importância. O crime foi resultante também de sua vontade, orientada para o objetivo comum" (TACRIM-SP­ AC - Rei. Marrey Neto - RJD 3179).

4.2. Participação em crime menos grave • Configuração: "Justa, pois, a pretendida adequação, a fim de que o agravante fique

sujeito à pena corporal do crime ele roubo qualificado, fixada 110 mínimo, porque não demonstrada a previsibilidade do evento-morte, no contexto em que veio a ocorrer" (TJSP - RA 84.376-3 - Ret Dante Busana-RJTJSP 127/314).

• Não configuração: "Quanto à aplicação leuada a efeito, do § 2':1 do art. 29 do Código Penal, merece provimento integral o recurso mlnisterial, já que inexistente, no caso, a cooperação dolosamente distinta em relação ao latrocínio. Ora, "quem se associa a outrem para a práiica de assalto sabendo que o comparsa está armado assume o risco de responder como co-autor de latrocínio se da uioléncia à vitima resultar morte. sendo

19 Neste sentido: Bonfim. Edllson Mougenot e Capez. Fernando. Direito Penal, Parte Geral, Editora Saraiva, Edição

2004, pág. 410 usque 411.

1 ••••••••••••••••••••••••

CÓUIC10 l'liNAL: "C:OMtiNTlllO H EXliMl'LlflCAll(l COM SllA IN·t hltl'ltF.TAC,\O OUU l ltlN IRIA 1\ IU~lSPRUUtiNCIAI."

209

• :~ 1

irreknonteo circunstâncto de não ter sido o autor do disparo fatal. Ao lado do comparsa. a vontade do co-autot; em tal hipótese, é dirigida, jinolisticamente; com todos os riscos inerentes, ao resultado e orientada sua conduta em tal direção, devendo-se concluir que 0 resultndt) letal não foi acontecimento puramente causal, mlo o favorecendo o beneficio da participação de menor importãncta" (RT634/265).

4.3. A concorrência de qualquer modo • O ora denunciado, embora não tenha praticado qualquer ato executório, concorreu de

algum modo para a realização do crime, razão pela qual é forçoso reconhecer a figura do concurso de pessoas no presente caso. lll. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (STJ-RESP200400519427-(688339DF)-sr1 T.-ReL Min. GilsonDipp-DJU 16.05.2005 -p. 00396)

4.4. A concorrência de algum modo para a realização do crime • O ora denunciado. embora não tenha praticado qualquer ato executório, concorreu de

algum modo para a realização do crime, razão pela qual é forçoso reconhecer a figura do concurso de pessoas no presente caso. III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (STJ-RESP200400519427-(688339DF)-!l' T. -Rei. Min. Gilson Dipp-DJU 16.05.2005 -p. 00396)

4.5. A impossibilidade de se auferir se houve concurso de pessoas em recurso especial • Não se conhece de Recurso Especial quando a verificação do topico exige reexame do

material cognitivo (Súmula ,,O. 07-STJ). Para auferir se houve ou não o induzimento de outrem à prática do delito, seria imprescindível o exame do conjunto probatório. Recurso não conhecido. (STJ - RESP 200400075576 - (628877 RS) - 5'1 T - ReL Min. José Arnaldo da Fonseca- DJU 09.05.2005 - p. 00462)

4.6. A participação no delito de falso testemunho • É possível a participação no delito de falso testemunho. (Precedentes desta Corte e do

Pretõrio Excelso). A retratação de um dos acusados, tendo em vista a redação do art. 342, § 2°, do Código Penal, estende-se aos demais co-réus ou partícipes. Writ concedido. (STJ­ HC 200400875000 - (36287 SP) - 5'1 T. - Rei. Min. Felix Fischer - DJU 20.06.2005 - p. 00305).

4.7. A análise da ausência de participação no delito em sede de habeas corpus • 1- O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável

desde que se com prove, de plano, a atípicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie (Precedentes). II - In casu, infirmar o reconhecimento da participação do paciente na empreitada delitiua demandaria. necessariamente, o amplo revolvimento do material fâtico-probatário, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. JJI - Expedido alvará de soltura em beneficio do

210 1 • • • • • e • • • • • e • • • • • • • • iil • .• •

00 CONCURSO OE PP.SSOAS

ora paciente, fica prejudicado o pedido que ulsaua sua liberdade. WriL parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. (STJ RTJC 200500138307 - (17228 ESJ - sa T. Rei. Mi 11. Pelix Fischer-LJJU 02.05.2005-p. 00380)

5, PRINOPAIS DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENOAIS s.1. A co-autoria versus os crimes de mão própria

Quanto a co-autoria em crimes de mão própria, estudaremos melhor o assunto no "delito de falso testemunho" no livro: Direito Penal - Parte Especial, Vol. TI, Série Provas e Concursos, Editora Campus/Elsevier, por enquanto, apenas afirmo divergência:

1ª posição: "Os crimes de mão própria ou de atuação pessoal não comportam, é certo, a autoria mediata, pois não podem ser executados por intermédio de outrem. Não são compatíveis, também, com a co-autoria em sentido técnico, já que impossível a hipótese de um sujeito qualificado cometer o delito com outro não qualificado, ambos realizando a conduta prevista no núcleo do tipo. Daí, porém, não se segue que tais crimes não permitam a participação por instigação ou auxilio e seja atípica a conduta de quem, como no caso de falso testemunho, convence outrem a fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, como testemunha" .20

2ªposição: Posição do STJ: "Penal - Habeas corpus - Advogado - Crime de falso

testemunho - Possibilidade de co-auroría - Trancamento da ação penal - Impossibilidade, uma vez que existe, pelo menos em tese, justa causa. 21

Posição do STF:"Recurso de habeas corpus - Falso testemunho -Concurso eventual - Trancamento da ação penal. 1. Esta Corte já decidiu diversas vezes que o advogado pode ser co-autor, em tese, do crime de falso testemunho, não se justificando, por isso, o trancamento da ação penal. 2. Recurso conhecido e não provido".22

Minha posição: a segunda.

5.2. A co-autoria e o crime culposo Existe divergência jurisprudencial: 1 a posição: possibilidade. STF: "Não há impedimento jurídico ao

reconhecimento da co-autoría cm delito culposo, ficando para exame do mérito a verificação da falta ou não de dever de cuidado objetivo do co-réu" {RT 613/409).

:>O T JSP: R T 635/365. ~, Precedentes do STJ e STF. Recurso improvido STJ, 6ª Turma. julgamento em 9/4/1996- Rei. Min. Adh&mar Maciel, D/3/2/1997, p. 783). 22

STF, 2ª Turma, julgamento em 10/12/1996 -Rei. Min. Maurício Corrêa, O] 7/3/1997, p. 5.421 •

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ' 211 CÓDIGO l'EN,\L: •co,u:r-.TIDO li FXl'\11'LU'ICAUO COM SUi\ IN'l l-ltl'Kl'TAÇÃO 1)0UrRINÁKIA f JtlKISPKtlllfl\ÇIAl •

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TJ: 'Admitido que é, em princípio, o concurso de agentes na prática de crime culposo, não será o habMS corpus meio processual adequado para examinar-se se o paciente concorreu, de algum modo, para o delito (RS1'J 31/137-8).

2ª posição: impossibilidade. ''A co-autoria, tanto em crimes dolosos ou culposos, depende da existência de um nexo causal físico ou psicológico ligando os agentes do delito ao resultado. Não é admissível, por tal fato, a co-auroría em delitos culposos de automóvel onde figura como autor menor inimputável. A negligência do pai, quando existente, poderá dar causa à direção perigosa atribuída ao menor, jamais a causa do evento" (STJ - RE 25.070-9 - Rel. Flaquer cartezziní - DJU, de 24.5.94, p, 10.013).

lnha posição: a primeira. "~ francamente dominante o entendimento de que pode haver co-autoria nos delitos culposos. A reforma penal de 1984 (Lei n.o 7.209/84) trouxe ínovações no instituto, a começar com a mudança de nome para concurso de pessoas. Mas, ainda que se tomem como parâmetro de interpretações as novas doutrinas penais, não há óbice ao reconhecimento da possibilidade de concurso em delito culposo, com estrutura peculiar" (TACRIM- P -HC- Rel. J. L Oliveira -RT 608/328 e JUTA.CRIM 86/124).

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