CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e jurisprudencial / Francisco Dirceu Barros-Niterói, RJ: Impetus, 2006. 816p.; l6x23 cm.

ISBN 85- 7626-171-5

1. Brasil (Código penal {1940)]. 2. Direito penal - Brasil. L Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação _doutrinária e jurisprudencial

iterói. RJ 2006

Capítulo 17 ,

CRIME IMPOSSIVEL

CRIME IMPOSSfvEL Art. 17. Niio se pune a tentativa quando, por tneficâcta absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossiuel consrmiar-se o crime.

1. EX,PLICAÇÃO DIDÁTICA O crime impossível vem a ser aquele em que, a priori, com base em um

juízo de previsibilidade objetiva, surge como impossível à produção do resultado delitivo.

Dá-se tentativa impossível - ensina Von Liszt - quando um ato voluntário a um certo resultado é inadequado para produzi-lo.

Não existe tentativa de crime impossível, diz Bento de Faria, visto como não se pode começar a execução do que não é possível.

Trata-se, então, de uma tentativa inidônea a causar o evento típico, "inútil, porque nunca se pode acreditar que possa causar o resultado típico, excluída a imaginação do autor",'

Assim, não se pune a tentativa quando, pelo meio empregado (envenenar alguém com açúcar) ou pelo objeto visado (matar um morto), não se pode consumar o crime. -i> ~ e.o,..he.. ,r..u...\M} e..v...- • ~dJ. ?

Verificação. a) Por ineficácia absoluta do meio. b) Por absoluta impropriedade do objeto.

2. EXEMPLOS DIDÁTICOS 1. "Tfcio" tenta roubar "Mévio", que não portava qualquer valor (impropriedade

absoluta do objeto). 2 2. "Tício" quer matar "Mévio" com um revólver sem balas (ineficácia absoluta do

meio).

1 Cf. ZAFFARONI e PIERANGELI. Op. cit., p. 72. 2

Observação. Existe posição dentro da jurisprudência, embora minoritária, que não considera esse exemplo como crime imposslvel, subsistindo a tentativa de roubo pela impropriedade relativa do objeto material.

92 ' . CRIMB IMPOSSIVF.I.

3. Outro exemplo clássico: a tentativa de aborto cm mulher que não esteja grávida ou o uso de substância inócua, pensando o agente tratar-se de veneno.

4. A doutrina criou outro tipo de crime impossível: "o delito putativo por obra de agente provocador" ou de flagrante provocado.

Quanto ao provocador, a doutrina majoritária sustenta haver crime impossível. Isso porque, embora a inidoneidade não exista no meio ou no objeto, existe no conjunto das circunstâncias anteriormente preparadas, que eliminam a possibilidade de o crime constituir-se. Há apenas um simulacro de ação que concretiza o tipo.3 Ou seja: somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito. Na realidade, o seu autor é apenas o protagonista inconsciente de uma comédia. O elemento subjetivo do delito existe, é certo, em toda a sua plenitude; mas, sob o aspecto objetivo, não há violação da lei penal, senão uma insciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada do agente, da exterioridade de um crime.4

A Súmula n2 145 do Supremo Tribunal Federal trata do delito putativo por obra de agente provocador:

Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

EXEMPLO DIDÁTICO 'Tício", de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao

mesmo tempo em que toma providências para que este não se consume.

3. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA Não obstante, configura a tentativa se o meio for relativamente ineficaz ou

o objeto relativamente impróprio. O meio relativamente ineficaz é aquele que, normalmente eficaz, não operou como o esperado, devido às circunstâncias ou à forma de sua utilização.

EXEMPLO DIDÁTICO Veneno insuficiente, arma com defeito. O objeto é relativamente impróprio quando, ocasionalmente, não está

onde poderia ser atingido ou quando um elemento acidental do objeto obsta a lesão.

3 Cf. BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Tomo li, pp. 127-128. 4 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Vol. 1, p. 279. Vide ainda, nesse sentido, BRUNO, Anfl:)al. Ob. cal.,

pp. 127-128. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ob. cit., p. 397; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de D1re1to Penal. Vol. 1, P-166; JESUS, Darnáslo E. de. Direito Penal. Vol. l., pp. 177-178.

' . 93 f:ÓIIIClU PENAI.: •cOMUN l',',llO B UXBMl'l lfl!' \UII IIM SUi\ lN'l'bHl'Hlll'AÇÀO llOUl'"IN1l1tl.\ ~ JIIHISVltUllllNCl,\l"

EXEMPLO DIDÁTICO drão procura no bolso errado, objeto metálico que desvia o projétil

dirigido à vítima. O exemplo dos tiros em carro blindado Leciona Nucci5 que, cuida-se de situação a ser analisada no caso concreto.

Como regra, para a blindagem padrão, realizada no Brasil, para carros particulares, deve-se admitir que se trata de objeto relativamente impróprio, isto é. sabe-se que é possível o seu rompimento, mormente se o autor dos tiros - visando matar, roubar ou seqüestrar - insiste em desferi-los sempre no mesmo lugar. Logo, trata-se de tentativa punível. Mas, excepcionalmente, pode dar-se o caso de o agente valer-se de arma de baixo calibre voltada a blindagem de alto nível de recepção de impacto, o que tornaria, concretamente, impossível a consumação do delito. É a hipótese do art. 17.

doutrina usa, para classificar o crime impossível, as terminologias: quase­ crime, tentativa inidônea ou inadequada.

Vimos que a absoluta impropriedade do objeto torna o crime impossível. O objeto é o material, e não o jurídico.

A teoria adotada no Direito brasileiro, com relação ao crime impossível foi a teoria objetiva temperada pela qual só há crime impossível se a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto forem absolutas. Por isso, se forem relativas, haverá crime tentado.

EXEMPLO DIDÁTICO Tentar matar alguém com revólver e projéteis verdadeiros que, entretanto,

não detonam por estarem velhos. Aqui, a ineficácia do meio é relativa e existe tentativa de homicídio.

3.1. Diferença entre crime impossível e crime putativo Nucci:6 "O primeiro constitui a hipótese do agente que, pretendendo

cometer um delito, não atinge a consumação porque valeu-se de instrumento absolutamente ineficaz ou voltou-se contra objeto absolutamente impróprio; o egundo, por seu turno, prevê a hipótese do agente que, pretendendo cometer um delito, não consegue seu intento porque a conduta eleita não constitui fato típico. Exemplos: no crime impossível, o agente desfere tiros, com o intuito de cometer homicídio, contra pessoa que já morreu; no crime putatívo, o agente deixa de

s NUCCI, Guillerme de Sousa. Código de Penal Comentado, EdJtora: RT, 51 Edição, 2005, pág. 17 4 6 NUCCI, Guíhemle de Sousa. Código de Penal Comentado, Editora; RT, 51 Edição, 2005, pág. 172

94 ' , CMIML 1'1VO~~IVPI

pagar dívida, instrumentalizada por meio de nota promissória, crendo ser infração penal, quando, na realidade, não é".

3.2. As teorias que tentam explicar a questão da punibilidade no crime impossível a) Teoria sintomática: se o agente demonstrou periculosidadc, deve ser punido. b) Teoria subjetiva: deve ser punido porque revelou vontade de delinqüir. e) Teoria objetiva: não é punido porque objetivamente não houve perigo para a

coletividade. Pode ser objetiva pura ou objetiva temperada. c.l) Teoria objetiva pura ou absoluta: é sempre crime impossível, sejam a

ineficácia e a impropriedade absolutas ou relativas. c.2)Teoria objetiva temperada, moderada ou relativa: só é crime impossível se

~ forem absolutas. Quando relativas, há tentativa. O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva temperada.

4. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 4.1. Distinção entre ineficácia absoluta e relativa do meio empregado • Necessidade de análise da inidoneidade, se absoluta ou relativa, tanto dos meios quanto

do objeto-Distinção- "Há inidoneidade absoluta do meio quando este é essencialmente incapaz de produzir o resultado, e relativa se o meio, em si mesmo eficaz, se tomou impróprio pela maneira ou nas circunstâncias em que foi empregado" (TACRIM-SP - HC -Rel. Rubens Gonçalves -RJD 3/200).

4.2. Se a falsificação não é grosseira o meio é relativamente eficaz • 1 - Tendo o réu se utilizado de documentos falsos perante a Caixa Econômica Federal,

tentando sacar certa importância da conta corrente de terceira pessoa, o que só não se concretizou porque foi descoberta a falsidade pelo funcionário da instituição bancária, caracterizou- se o crime de estelionato tentado. 2 - Só há crime impossível quando "por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é imposstoel consumar-se o crime" (CP art. 17). 3 - No caso, os documentos apresentados pelo réu não revelam falsificação grosseira. Ao contrário, são muito semelhantes aos originais. Além disto ele apresentou procuração passada por instrumento público, o que reforça a idoneidade do meio por ele utilizado. 4 - Apelação improvida. (TRF 2'1 R. - ACR 2003.51.10.004041-9- (3966)-2'1 T- Rei. Des. Ped. Antônio Cruz Netto-DJU 07.12.2004 - p. 288) JCP.171 JCP.171.3 JCP.14 JCP.17

4.3. A inaptidão da arma e o crime impossível • A inaptidão da arma gera a atípicidade da conduta, porquanto com sua impropriedade

material, perde-se a potencialidade tesiua necessária para a caracterização do delito. Destarte, sendo o objeto apreendido absolutamente inidôneo para efetuar disparos de projéteis- Conforme laudo pericial de fls. 28-A hipótese é de crime imposstoet, a teor do

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e art. 17, do Código Penal. - Ordem co11cerlida para excluir da condenação a prâtica do deliro previsto no art. 10, caput, da Loi de Armas. (STJ - HC 26444 - RI - .91 T. - Rei. Min. Jorge Scartezzini -DJU 19.12.2003- p. 00519).

4.4. O crime impossível e o delito praticado sob vigilância • Delito praticado sob vigilàncir1. Crime impossível não configurado. Recurso provido para

restabelecer a sentença condenatória. Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. (STJ- RESP 200300006760- (508224 ssi-« T. -Rei. Min. Hélio Ouaglia Barbosa - DJU 09.05.2005 - p. 00485)

4.5. O crime impossível e a aptidão de enganar • Afasta-se a hipótese de crime imposstvel, se o meio empregado mostrou-se idôneo, na

medida em que o cheque foi deuidamerue recebido pela vitima. demonstrando sua aptidão para enganar e induzir alguém M erro. VII - O jato de se utilizar de cheque pré­ datado não descaracteriza o delito de estelionato se o mesmo foi objeta de furto. A emissão de cheques como garantia de dívida (pré-datados), e não como ordem de pagamento à vis.ta, afasta a fraude específica prevista no art. 171, § :za. inciso Vl, do Código Penal e não aquela tomada em sua forma fundamental. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (STJ - RESP 200400819552 - (693804 RS) - s« T. - Rei. Min. Gilson Dipp - DJU 04.04.2005 - p. 00347)

s. PRINCIPAL DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL l 5.1. Ausência de objeto material nos delitos contra o patrimônio

Há duas posições: Iª posição: há crime impossível por impropriedade absoluta do objeto

material. (No sentido do texto: ACrirn 469.241, Julgados, 95:163; TJSP). 2ª posição: não há crime impossível, subsistindo a tentativa de roubo pela

impropriedade relativa do objeto material. (No sentido do texto: TACrimSP). Minha posição: a primeira. TACRSP: "No crime de roubo o objeto precípuo

é a subtração da coisa alheia Não havendo dinheiro com a vítima, ou qualquer outro valor, inexiste o alheio e impossível se torna o delito". No mesmo sentido: TJSP: RJTTESP 80/353; TACRSP: RT 517/363, 531/357, 555/372, JTACRIM 46/18, 72/216.

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