JULIO FABBRINI MIRABETE

PROCESSO PENAL

10ª edição, revista e atualizada até setembro de 1999

SÃO PAULO

EDITORA ATLAS S.A. - 2000

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SUMÁRIO

Abreviaturas, 17 Apresentação, 19

Parte I - DO PROCESSO EM GERAL

1 INTRODUÇÃO, 231.1 Considerações preliminares, 231.1.1 O Direito de punir, 231.1.2 Pretensão punitiva e lide penal, 251.1.3 O Processo penal, 261.2 Direito processual penal, 291.2.1 Conceito, 291.2.2 Características do Direito Processual Penal, 30 1.2.3 Posição enciclopédica, 30 1.3 Relações do direito processual penal, 311.3.1 Introdução, 31 1.3.2 Relações com o Direito Constitucional, 31 1.3.3 Relações com os demais ramos do Direito, 31 1.3.4 Relações com as ciências auxiliares, 331.4 História do direito processual penal, 331.4.1 O processo penal na Grécia, 331.4.2 Direito romano, 341.4.3 Direito germânico, 351.4.4 Direito canônico, 351.4.5 O processo penal moderno, 351.4.6 O processo penal no Brasil, 361.4.7 Evolução doutrinária, 381.5 Princípios do processo penal, 391.5.1 Finalidade do processo penal, 391.5.2 Sistemas processuais, 401.5.3 Princípio do estado de inocência, 411.5.4 Princípio do contraditório, 431.5.5 Princípio da verdade real, 441.5.6 Princípio da oralidade, 441.5.7 Princípio da publicidade, 451.5.8 Princípio da obrigatoriedade, 461.5.9 Princípio da oficialidade, 471.5.10 Princípio da indisponibilidade do processo, 471.5.11 Princípio do juiz natural, 48 1.5.12 Princípios da iniciativa das partes e do impulso oficial, 481.5.13 Outros princípios do processo e do procedimento, 49

1.6 Fontes do direito processual penal, 501.6.1 Classificação, 50 1.6.2 Fonte de produção, 51 1.6.3 A lei, 51 1.6.4 O costume, 53 1.6.5 Princípios gerais do direito, 53 1.6.6 Tratados, convenções e regras do direito internacional, 54 1.6.7 Analogia, 54

PARTE I

DO PROCESSO EM GERAL

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INTRODUÇÃO

1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

1.1.1 O direito de punir

Uma das tarefas essenciais do Estado é regular a conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em sociedade seria praticamente impossível. São assim estabelecidas regras para regulamentar a convivência entre as pessoas e as relações destas com o próprio Estado, impondo aos seus destinatários determinados deveres, genéricos e concretos, aos quais correspondem os respectivos direitos ou poderes das demais pessoas ou do Estado. Esse conjunto de normas, denominado direito objetivo, exterioriza a vontade do Estado quanto à regulamentação das relações sociais, entre indivíduos, entre organismos do Estado ou entre uns e outros. Disso resulta que é lícito um comportamento que está autorizado ou não está vedado pelas normas jurídicas. Essa possibilidade de comportamento autorizado constitui o direito subjetivo, faculdade ou poder que se outorga a um sujeito para a satisfação de seusinteresses tutelados por uma norma de direito objetivo.

Mas o direito objetivo, ao mesmo tempo em que possibilita as atividades lícitas, é um sistema de limites aos poderes e faculdades do cidadão, que está obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou do Estado. Quem se afasta do imperativo das regras jurídicas fica submetido à coação do Estado pelo descumprimento de seus deveres, eis que seriam inócuas as normas se não estabelecessem sanções para aqueles que as desobedecem, lesando direito alheio, pondo em risco a convivência social e frustrando o fim perseguido pelo Estado. A sujeição de todos às normas estabelecidas pelo Estado somente pode ser obtida com a cominação, aplicação e execução das sanções previstas para as transgressões cometidas, denominadas ilícitos jurídicos. Essas sanções, em princípio, são o ressarcimento dos danos e prejuízos causados pela conduta proibida. Por vezes, porém, tais sanções se mostram insuficientes para coibirdeterminados ilícitos. Há certos deveres que, por sua transcendência social, devem ser reforçados com outras normas, destinadas a fazer possível a convivência dos indivíduos em sociedade. São deveres que devem ser obedecidos em favor de toda a comunidade, sem o que não poderia existir a paz jurídica. Em caso de infração a esses deveres, a exigência de que se sancione o ilícito transcende a esfera jurídica do interesse particular para afetar a própria comunidade social e política.

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Nessa hipótese, em que se lesa ou põe em perigo direito que interessa à própria sociedade, o Estado, cuja finalidade é a consecução do bem comum, investido por isso no direito de punir (jus puniendi), institui sanções penais contra o infrator.

Esse direito de punir do Estado, entretanto, não é arbitrário, mas sim delimitado nos países civilizados pelo princípio de reserva legal e, no Brasil, é previsto na Constituição Federal de 1988: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (art. 5°, XXXIX).

Prevendo o Estado, através da lei, quais são os fatos que constituem infrações penais (crimes e contravenções) e cominando as sanções correspondentes (penas, medidas de segurança, efeitos da condenação), cria o direito penal objetivo, definido como o "conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança". É um direito regulador, normativo, obrigatório, coativo e sancionatório. Suas normas distinguem-se de outras, como as religiosas, morais, consuetudinárias etc., pois emitem imperativos, que assumem forma positiva (mandato) ou negativa (proibição).

Assim, o direito penal, em sentido objetivo, é o conjunto de normas que descrevem os delitos e estabelecem as sanções, e, em sentido subjetivo, o direito de punir do Estado (jus puniendi). Definindo abstratamente os fatos que devem ser considerados como infrações penais e cominando para os seus autores as sanções correspondentes, estabelece o Estado os limites do jus puniendi em um plano abstrato. No instante, porém, em que alguém pratica um fato previsto na lei penal, "aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida". O jus puniendi, portanto, pode ser definido como "o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica" (5).

* 5. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. São Paulo: Forense, 1961. v. 1, p. 9. O autor inclui na definição a conduta "reprovável", ou seja, aquela em que há culpabilidade do agente. Para nós, porém, sendo a medida de segurança uma sanção penal, aplicável mesmo no caso em que não há culpabilidade (por inimputabilidade do agente), a referência à "reprovabilidade" da conduta não cabe no conceito.

A punição ao autor da lesão social representa a justa reação do Estado contra o autor da infração penal, em nome da defesa da ordem e da boa convivência entre os cidadãos. E como os interesses tutelados pelas normas penais são, sempre, eminentemente públicos, sociais, impõe-se a atuação do Estado, não como simples faculdade de impor medidas penais, mas como obrigação funcional de realizar um dos fins essenciais de sua própria constituição, que é a manutenção e reintegração da ordem jurídica.

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O Estado não tem, apenas, o direito de punir, mas, sobretudo, o dever de punir. O jus puniendi ou o poder de punir é uma manifestação da soberania estatal, e, segundo Grispigni enquadra-se na categoria dos direitos públicos subjetivos do Estado porque este "intervém na relação jurídica como soberano". Mas o direito- poder de punir só pode realizar-se, como será visto, através do processo penal.

1.1.2 Pretensão punitiva e lide penal

Em razão da convivência do homem com os outros homens podem surgir conflitos de interesses quando os de um se opõem aos de outro. O mesmo ocorre quando esses interesses em conflito pertencem de um lado ao Estado e de outro a um homem. Com a prática de um ilícito penal, surge um conflito de interesses entre o direito subjetivo de punir do Estado (jus puniendi in concreto) e o direito de liberdade do indigitado autor da infração (jus libertatis).

Trata-se de um conflito de interesses regulado pelo direito que, no dizer de Carnelutti, é "uma situação favorável à satisfação de uma necessidade que exclui a situação favorável de uma necessidade diversa". Dessa exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio resulta a existência de uma pretensão. Esta existe, portanto, "quando uma das partes afirma contra uma outra, que se compete, em um conflito de interesses, a proteção do direito." Na

esfera penal, da exigência de subordinação do interesse do autor da infração penal ao interesse do Estado, resulta a pretensão punitiva.

Havendo oposição de uma parte à pretensão de outra, passa a existir a lide. Lide existe quando, no conflito de interesses, uma parte se opõe à pretensão da outra. Como assinala Hélio Tornaghi, "o conflito de interesses passa a ser uma lide em virtude do comportamento das partes; uma que pretende, outra que resiste à pretensão". A lide é, pois, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. No campo penal, opondo-se o titular do direito de liberdade à pretensão punitiva, e não podendo o Estado impor, de plano, o seu interesse repressivo,surge a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão do Estado, deve fazê-lo, pois o Estado também tutela o jus libertatis do imputado autor do crime. Diante da auto-limitação que se impõe o próprio Estado, a pretensão punitiva somente pode ser exercida tendo como instrumento o direito de ação (jus persequendi ou jus persecutionis).

É com o direito de ação, consistente em obter do juiz a sentença sobre a lide deduzida no processo, que o Estado demonstra a existência do jus puniendi no caso concreto a fim de ser aplicada a sanção penal adequada sem a violação do jus libertatis do autor da infração penal.

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Precisa a lição de Jacinto N. Miranda Coutinho: "Temos, assim, sempre, um conflito de interesses só solucionável pela jurisdição que o compõe através do processo, o meio utilizado para tanto, após ser acionada pelo Estado-administração (no caso de ação penal pública), ou um eventual substituto processual seu, em se tratando de ação penal de iniciativa privada".

Há, porém, sérias divergências na doutrina sobre ser a lide elemento essencial do processo civil ou do processo penal. Afrânio Silva Jardim aponta hipóteses da inexistência de lide nos casos em que o réu confessa integralmente os fatos que lhe são imputados na denúncia ou queixa e manifesta inequívoco desejo de submeter-se à pena máxima prevista na norma penal; na revisão criminal; na reabilitação; em algumas hipóteses de habeas corpus. Rogério Lauria Tucci, com apoio em Calamandrei, nega a existência da lide penal. Por seu turno, Jacinto N. Miranda Coutinho, diz que é inaceitável no processo penal a lide para referir o conteúdo do processo penal, que deve ser apresentado pela expressão caso penal.

1.1.3 O processo penal

Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal, surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa acusada de praticá-lo. Esse conflito não pode ser dirimido pela auto-defesa, que é o emprego da força e, portanto, a negação do próprio direito com a prevalência do mais forte sobre o mais fraco. Tampouco se pode empregar a auto-composição, que envolve a submissão de um dos titulares de menor resistência. Assim, no Estado moderno a solução do conflito de interesses, especialmente no campo penal, se exerce através da função jurisdicional do Estado no que se denomina processo e, em se tratando de uma lide penal, processo penal. É a forma que o Estado impõe para compor os litígios, inclusive de caráter penal, através dos órgãos próprios da administração da Justiça. Como na infração penal há sempre uma lesão ao Estado, este, como Estado-Administração, toma a iniciativa de garantir a observância da lei recorrendo ao Estado-Juiz para, no processo penal, fazer valer sua pretensão punitiva. Só assim "o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena". Entre nós, a nova Constituição Federal, agora expressamente, consagra a imprescindibilidade da atuação do órgão jurisdicional através do processo, estabelecendo os princípios do devido processo legal e do juiz natural.

O princípio do devido processo legal está fixado na Constituição Federal no art. 5°, LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

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Sua origem remonta à Carta Magna inglesa, de 1215, em que se estabelecia a garantia de que a aplicação de sanção só poderia ser efetuada de acordo com a lei da terra (by the law of the land). A expressão foi alterada em 1355, quando o Rei Eduardo III foi obrigado pelo parlamento a aceitar um Estatuto que se referia ao devido processo legal (due process of law). Tal garantia passou para colônias americanas e, posteriormente, foi incorporada pelo sistema constitucional federal dos Estados Unidos da América, em 1791 (V emenda) e em 1867 (XIV emenda).

O fim originariamente visado pelo princípio era o da proteção individual, por meio de uma limitação posta ao poder, mas hoje se entende que é uma cláusula aberta, indeterminada, mas não vazia de conteúdo, dela defluindo vários princípios que a jurisprudência, atendendo a sua origem, evolução e finalidade, vai reconhecendo e aplicando aos casos concretos. Mais do que uma simples regra de obediência à lei processual para a aplicação de sanções, a cláusula do devido processo legal abriga dois pontos principais. É, "por um lado, o recurso extremo a que o Poder Judiciário pode recorrer para tornar ilegal atividades dos outros ramos do governo, e com a qual pode, de outra parte, estabelecer a sua supremacia também no campo político, vale dizer, põe nas mãos dos juízes o controle da política legislativa" e, por outro, "não se limita à determinação processual (procedural due process), senão que se estende também à garantia de direitos substanciais (substantive due process), impedindo, por conseguinte, que o gozo destes últimos seja restringido de modo arbitrário ou desarrazoado" (1). Diz bem Odone Sanguiné: "toda lei que não observar determinados critérios de elaboração legislativa, infringindo garantias fundamentais do indivíduo, será considerada inconstitucional por infringência deste princípio superior. Como se percebe, a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil; pelo contrário, ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medidas que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões".

* 1. SANGUINÉ, Odone. Devido processo legal e constituição. Fascículos de ciências penais, ano 2, v. 2, n° 9, p. 135. No mesmo sentido: MACIEL, Adhemar Ferreira. Due process of law. Ajuris n° 61, p. 37-47.

O princípio do juiz natural ou do juiz constitucional (nulla poena sine judice) está inscrito no artigo 5°, LIII, da CF ("ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente") e no mesmo artigo, inc. XXXVII ("não haverá juízo ou tribunal de exceção"). Em síntese, como ensina Florian, a lei penal não pode ser aplicada senão seguindo-se as formas processuais estabelecidas na lei, ou em outras palavras: o direito penal material não pode ser realizado senão pela via do direito processual penal, de sorte que ninguém pode ser punido senão mediante um juízo regular e legal. O Estado pode exercitar seu direito à repressão somente pela forma processual e perante os órgãos jurisdicionais estabelecidos na lei.

O Estado e o Direito estabelecem assim um sistema de órgãos públicos, perfeitamente diferenciados em sua atividade, como a Polícia, o Ministério Público, os Juízes e Tribunais penais, com a finalidade comum de prevenção e repressão das infrações penais.

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A Polícia tem como função primordial impedir a prática dos ilícitos penais e descobrir a ocorrência desses ilícitos e a autoria deles. O Ministério Público representa o interesse do Estado na imposição da sanção aos delinqüentes, procurando assegurar a imparcialidade do órgão jurisdicional. A imposição da pena e sua posterior execução exige a imparcialidade daquele que vai exercer a função decisória, ou seja, se o acusado é culpado ou inocente; é a atividade do Juiz.

Para a resolução da lide "entra em atividade o poder jurisdicional do Estado, cujo órgão se coloca eqüidistante dos titulares em choque, para dar a cada um o que é seu, o que o faz mediante a aplicação de norma ditada, para o caso, pela ordem jurídica". A solução da lide é realizada através de atos em que cada uma das partes tem oportunidade de demonstrar a prevalência de seu interesse sobre o da outra: a acusação em obter o reconhecimento da pretensão punitiva; a defesa em não sofrer restrição ao seu direito de liberdade. Ao conjunto

desses atos, que visam a aplicação da lei ao caso concreto, se dá o nome de "processo". O processo soluciona a lide, ou seja, compõe o litígio. É o conjunto de atividades e formas, mediante as quais os órgãos competentes, preestabelecidos na lei, observando certos requisitos, promovem, julgando, a aplicação da lei penal em cada caso concreto, ou, a série de sucessão de atos que se realizam e desenvolvem no tempo, sujeitos a normas de procedimento, e através do qual se realiza a atividade jurisdicional, mediante o exercício pelo órgão jurisdicional penal de seus poderes, com o concurso das partes e terceiros na atividade cooperadora que ela requer. No processo "se desenvolve uma série de atos coordenados visando à composição da lide, e esta se compõe, fica solucionada, quando o Estado, através do Juiz, depois de devidamente instruído com as provas colhidas, depois de sopesar as razões dos litigantes, dita sua resolução com força obrigatória".

A denominação jurídica de "processo", porém, não designa apenas o conjunto de atos coordenados visando o julgamento da pretensão punitiva, o que, pode-se dizer, é o aspecto formal do fenômeno. Materialmente o processo é uma relação jurídica autônoma, diversa do direito material discutido, de caráter público, entre o Estado-Juiz e as partes. Existe no processo um complexo de vínculos jurídicos que se estabelecem não só entre as partes acusadora e acusada mas entre estas e o julgador. Na esfera penal, o Estado-Administração tem o direito subjetivo público de exigir a tutela jurisdicional no exercício do jus puniendi; o acusado tem o direito subjetivo de liberdade a ser assegurado; e o Estado-Juiz tem a obrigação de proferir a decisão, dever decorrente da sujeição daqueles ao poder jurisdicional ou, como afirma Tourinho, "as partes com o direito de exigir do órgão jurisdicional sua decisão sobre a lide e o órgão jurisdicional com a obrigação de resolver o litígio".

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1.2 DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.2.1 Conceito

Praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o direito de punir, que se exercita através do processo penal. Este é o conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de caráter penal. Sua finalidade é, assim, a aplicação do direito penal objetivo, Por essa razão, De Marsico entende que "o Direito Processual Penal estuda o conjunto das normas ditadas pela lei, para aplicação do direito penal na esfera judiciária, tendo por fim não só a apuração do delito e a atuação do direito estatal de punir em relação ao réu, mas também a aplicação das medidas de segurança adequadas às pessoas socialmente perigosas e a decisão sobre as ações conexas à penal".

O Direito Processual Penal, porém, não se cinge a esse objeto. Para que o Estado possa propor a ação penal, deduzindo a pretensão punitiva no processo, são indispensáveis atividades investigatórias consistentes em atos administrativos da Polícia Judiciária, o que é feito no inquérito policial (persecução). Além disso, as pessoas que praticam os atos de investigação e os atos do processo, "devem estar devidamente legitimadas para realizar as atividades que se concretizem no procedimento, e devem ter reguladas as relações que entre si mantêm, com a determinação dos direitos, deveres, ônus e obrigações que daí derivam". São, portanto, necessárias as normas que disciplinem a criação, estrutura, sistematização, localização, nomenclatura e atribuição desses diversos órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à administração da justiça penal, constituindo-se o que se denomina Organização Judiciária. Dessa forma, pode-se conceituar o Direito Processual Penal, no seu aspecto de ordenamento jurídico, como "o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares".

Já se tem utilizado a expressão "Direito Judiciário Penal" em lugar de "Direito Processual Penal". Aquela designação, porém, está sendo abandonada, sendo esta a utilizada correntemente. A expressão "Direito Judiciário Penal" é equívoca porque pode ser entendida

como o ramo do direito que se ocupa apenas da Organização Judiciária ou, ao contrário, como o ordenamento referente a tudo que se refere ao Poder Judiciário. Sendo o "processo penal" o objeto precípuo desse ramo do Direito, mais adequada é a denominação Direito Processual Penal.

Como todo e qualquer Direito, o Direito Processual Penal também pode ser encarado como Ciência Jurídica, "que tem por objeto a exegese das normas processuais penais, a sua construção dogmática, isto é, a formação dos institutos jurídicos dessa disciplina, e a crítica do direito vigente".

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1.2.2 Características do Direito Processual Penal

O Direito Processual Penal constitui uma ciência autônoma no campo da dogmática jurídica, uma vez que tem objeto e princípios que lhe são próprios. Sua finalidade é conseguir a realização da pretensão punitiva derivada da prática de um ilícito penal, ou seja, é a de aplicar o Direito Penal. Tem, portanto, um caráter instrumental; constitui o meio para fazer atuar o direito material penal, tornando efetiva a função deste de prevenção e repressão das infrações penais.

É o Processo Penal uma disciplina normativa, de caráter dogmático. Partindo da norma jurídica, investiga os princípios, organiza os institutos e constrói o sistema. Seu método é o técnico jurídico, que permite ao jurista extrair de todo o conjunto de regras "os preceitos aplicáveis a uma situação concreta, não só lhes descobrindo o sentido latente e oculto, como também lhes desenvolvendo os corolários e conseqüências".

1.2.3 Posição enciclopédica

O Direito Processual Penal é um dos ramos do Direito Público, que se identifica pelo sujeito das relações por ele reguladas e pelas finalidades das suas normas. No processo penal, de um lado, um dos sujeitos é o Estado soberano, titular do interesse coletivo e que se situa numa relação de subordinação do particular; não atua, portanto, como Estado-súdito, como em suas relações comuns. De outro, a finalidade das normas processuais penais é obter a repressão dos delitos, ou seja, o exercício do jus puniendi, que constitui um dos fins essenciais do Estado. Não se pode negar, portanto, o caráter publicístico do Direito Processual Penal.

Sendo o processo uma forma de composição do conflito de interesses, conclui-se que, conceitualmente, é ele uno, ou seja, refere-se às lides civil e penal. Entretanto, o Direito Processual divide-se em dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal. Tal divisão é estabelecida de acordo com o conteúdo do processo, ou seja, aquilo que nele se contém. Sob o aspecto substancial, o conteúdo do processo é a afirmação do autor da existência ou inexistência de uma relação jurídica material, sobre a qual, via de regra, surge uma controvérsia a ser dirimida pelo juiz. Ora, quando se trata de uma pretensão de natureza extra-penal a regulamentação normativa é de Processo Civil. Porém, se se trata de uma causa penal, de uma pretensão punitiva ou correlata, a regulamentação é feita pelo Direito Processual Penal. Assim, embora a doutrina predominante se concentre numa concepção unitária do processo, porque "a teoria geral do processo é uma conseqüência inarredável do estudo sistemático das diversas categorias processuais", o conteúdo do processo penal, que é a pretensão punitiva, individualiza o ramo jurídico denominado Direito Processual Penal.

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1.3 RELAÇÕES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.3.1 Introdução

O Direito Processual Penal, como uma das partes que compõem o sistema jurídico de um país, não só está subordinado ao Direito Constitucional, como mantém íntima correlação

com os demais ramos das ciências jurídicas (Direito Penal, Direito Processual Civil, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Comercial e Direito Internacional Público). Além disso, beneficia-se de ciências extra-jurídicas, que colaboram com os atos de investigação e do processo a fim de que a composição do litígio penal se faça da forma mais adequada, inspirada sempre no ideal de Justiça. São as ciências auxiliares do Direito Penal e do Direito Processual Penal.

1.3.2 Relações com o Direito Constitucional

O Direito Processual Penal, como qualquer outro, deve submeter-se ao Direito Constitucional em decorrência da supremacia da Constituição na hierarquia das leis. É na Carta Magna que se institui o aparelho judiciário, se regula o exercício da atividade jurisdicional, se definem as garantias individuais, se registram casos de imunidade etc.

Na nova Constituição Federal, se disciplina a instituição do Poder Judiciário, inclusive na sua atividade jurisdicional penal (arts. 92 a 126), se regula o Ministério Público como o órgão destinado a deduzir em Juízo a pretensão punitiva (arts. 127 a 130), se organizam as polícias (art. 144) etc. No artigo 5°, a Carta Constitucional prevê as garantias constitucionais, inclusive as relativas ao status libertatis da pessoa humana, que devem encontrar na lei processual penal a maneira adequada de se imporem no caso concreto. Referem-se elas: ao processo penal, com os princípios do juiz natural (incs. XXXVII e LII), do devido processo legal (inc. LIV), do estado de inocência (inc. LVII), da ampla defesa e do contraditório (inc. LV), da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (inc. LVI), da ação penal privada subsidiária (inc. LIX), da concessão de habeas-corpus em caso de ilegalidade ou abuso de poder (inc. LXVIII) etc.; às formalidades essenciais relativas à prisão (incs. XI, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI, LXVII); à instituição do Júri, com competência mínima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (XXXVIII); às regras sobre fiança (incs. XLII, XLIII, XLIV, LXVI) e liberdade provisória (inc. LXVI); à execução da pena privativa de liberdade (incs. XLVIII, XLIV, L); à extradição (incs. LI e LII); à assistência jurídica (inc. LXXIV) etc.

1.3.3 Relações com os demais ramos do Direito

É estreita a relação do Direito Processual Penal com o Direito Penal, já que, sem este, aquele não existiria. É pelo processo que se realiza, se dá existência concreta ao Direito Penal, ou seja, se decide sobre a procedência e aplicação do jus puniendi (direito penal subjetivo) do Estado, em conflito com o jus libertatis do acusado. Matérias comuns, aliás, são disciplinadas tanto no Código Penal como no Código de Processo Penal, com os relativos à ação penal, ao sursis, ao livramento condicional, à reabilitação etc.

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Naquele estatuto também são definidos como crimes fatos que lesam ou põem em perigo a regularidade da administração da Justiça, seja esta civil ou penal (arts. 338 a 359 do CP).

Relaciona-se o Direito Processual Penal com o Direito Processual Civil por serem ramos do mesmo tronco, de tal sorte que hoje se fala em Teoria Geral do Processo como disciplina para o estudo dos institutos básicos dos dois ramos. Na verdade, os institutos processuais só diferem em relação ao conteúdo do processo, seja ele a pretensão punitiva (processo penal), seja ele a pretensão extra-penal (processo civil). Ressalte-se também que há influências recíprocas nas ações e sentenças penais e civis. É efeito da condenação a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 92, I, do CP), tornando-se a sentença condenatória título para a execução civil (arts. 63 do CPP e 584, inc. II, do CPC). Também faz coisa julgada no cível a sentença penal em que se reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (art. 65 do CPP). Por outro lado, deve-se anotar também as questões prejudiciais, em que se suspende obrigatória ou facultativamente a ação penal até a decisão do processo civil (arts. 92 a 94 do CPP). Regulam-se também no Código de Processo Penal matérias que seriam,

a rigor, do juízo civil, como as questões de posse de coisas (art. 120), de perda de bens (art. 122), de seqüestro de imóveis (art. 125), de hipoteca legal (art. 134) etc.

Há, também, relações entre o Direito Administrativo e o Direito Processual Penal. A lei penal é aplicada através do processo por agentes da Administração Pública (Juiz, Promotor de Justiça, Delegado de Polícia etc.), sendo inúmeros os pontos de contatos dos dois ramos jurídicos quando se prevê legislativamente a organização, composição, competência, disciplina, deveres, ônus etc., da organização judiciária (Poder Judiciário e seus auxiliares), do Ministério Público, da Polícia Judiciária, da Defensoria Pública etc. Além disso, a execução penal tem uma natureza jurídica híbrida, interpenetrando-se as matérias penais, processuais e administrativas. Há, inclusive, uma parte da atividade da execução que se refere especificamente a providências administrativas e que fica a cargo das autoridades penitenciárias.

Relações ainda existem entre o Direito Processual Penal e o Direito Civil, lembrando-se novamente a matéria referente às questões prejudiciais, cujo objeto é civil (arts. 92 e 93 do CPP). Faz ainda o Código de Processo Penal referência às restrições estabelecidas na lei civil quanto à prova do estado das pessoas (art. 155) e aos documentos (arts. 231 a 238). Institui impedimentos decorrentes do Direito de Família, como o casamento e o parentesco (arts. 252, 253, 254, 255, 462) e possibilita a recusa ao testemunho por essas mesmas relações civis (art. 206).

Com o Direito Comercial as ligações do Processo Penal se encontram principalmente na Lei de Falências, que, prevendo os crimes falimentares, fixa normas pertinentes à fase preparatória da ação penal, aos prazos, às conseqüências do recebimento da denúncia, à prisão, à reabilitação etc.

Quanto ao Direito Internacional Público as relações do Direito Processual Penal se estabelecem nas matérias relacionadas no Código de Processo Penal e referentes à ação penal por crimes praticados em território estrangeiro (art. 88), à prevalência de tratados, convenções e regras de direito internacional sobre a lei processual (art. 1°, I), às relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras (arts. 780 a 782), que se constituem das cartas rogatórias (arts. 783 a 786) e da homologação de sentenças penais estrangeiras (arts. 787 a 790).

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1.3.4 Relações com as ciências auxiliares

Para a realização do Direito Penal e, portanto, servindo como instrumento do Processo Penal, colaboram ciências extrajurídicas auxiliares. São elas a Medicina Legal, a Psiquiatria Forense, a Psicologia Judiciária e a Criminalística.

É com a Medicina Legal, aplicação de conhecimentos médicos para a realização de leis penais ou civis, que se comprova a materialidade ou extensão de inúmeras infrações penais (homicídio, lesões corporais, estupro etc.), incluindo-se nela a matéria de toxicologia (envenenamento, intoxicação alcoólica e por tóxicos etc.). O Código de Processo Penal disciplina a ocasião e a forma de realização dos exames de corpo de delito nessas hipóteses (arts. 158 e ss).

A Psiquiatria Forense (ou Judiciária) tem por objetivo o estudo dos distúrbios mentais em face dos problemas judiciários e, no processo penal, tem importância decisiva na verificação das hipóteses de inimputabilidade, apurada em exame realizado no incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP). É importante também essa ciência na execução da pena e da medida de segurança quando da realização dos exames destinados à classificação dos condenados e internados e de verificação de cessação de periculosidade.

Também a Psicologia Judiciária se ocupa dos exames de personalidade, inclusive o criminológico, para a classificação dos criminosos com vistas à individualização da execução. Entretanto, cuida ela especialmente do estudo dos participantes do processo judicial (réu, testemunha, juiz, advogado), fornecendo elementos úteis sobre a colaboração de cada um na atividade processual, em especial quanto ao valor probatório dos testemunhos, interrogatórios etc.

A Criminalística, também chamada Polícia Científica, é a técnica que resulta da aplicação de várias ciências à investigação criminal, colaborando na descoberta dos crimes, na identificação de seus autores, na apuração de circunstâncias do fato etc. Seu objetivo é o estudo de provas periciais referentes a pegadas, manchas, impressões digitais, projéteis, locais de crime etc. A Odontoscopia, por exemplo, como a Datiloscopia, pode levar à identificação de pessoas com a comparação das arcadas dentárias com a ficha dentária da pessoa que se quer identificar.

1.4 HISTÓRIA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.4.1 O processo penal da Grécia

Considerando a distinção então corrente entre crimes privados e crimes públicos, na Grécia a repressão dos primeiros, que se caracterizavam pela pouca relevância e por atingirem bens essencialmente particulares, ficava à mercê do ofendido. Os demais, mais graves por atingirem interesses sociais, eram apurados com a participação direta dos cidadãos e o procedimento primava pela oralidade e publicidade dos debates.

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Quanto aos delitos que atentavam contra o próprio Estado, após a denúncia perante a Assembléia ou Senado, era indicado o acusador e o Arconte designava e compunha o tribunal popular para o julgamento. Perante este se manisfestava o acusador, apresentando suas testemunhas, e em seguida a defesa. Os juízes votavam sem deliberar e a decisão era tomada por maioria de votos, sendo absolvido o acusado se houvesse empate. Para os crimes políticos de maior gravidade, após a manifestação do Conselho dos Quinhentos, reunia-se a Assembléia do Povo, não se concedendo ao acusado qualquer garantia. Existiam outros tribunais como o Areópago, destinados a julgar os homicídios premeditados, os incêndios etc., o Tribunal dos Éfetas, composto de 51 membros, para o julgamento dos homicídios não voluntários e não premeditados, e o Tribunal dos Eliastas (Heliea), com jurisdição comum e que chegou a ser composto por 6.000 pessoas, dividido em seções de 500 cada, em que cada uma podia julgar isoladamente ou em conjunto com outras.

1.4.2 Direito romano

Em Roma, a separação entre delicta publica (crimes contra a segurança da cidade, parricidium etc.) e delicta privata (infrações menos graves) determinava também a distinção dos órgãos competentes para o julgamento. Quanto aos últimos, o Estado era o árbitro para solucionar o litígio entre as partes, decidindo de acordo com as provas por elas apresentadas. Com o passar dos anos, porém, o processo penal privado foi abandonado quase totalmente. No processo penal público, ao contrário, ocorreu a evolução. Da ausência de qualquer limitação ao poder de julgar existente no começo da monarquia, em que nenhuma garantia era dada ao acusado (cognitio), passou-se com a "Lex Valeria de Provocatione", ao "provocatio ad populum", em que o condenado podia recorrer da condenação para o povo reunido em comício. Já na República surgiu a justiça centurial, em que as centurias, integradas por patrícios e plebeus, administraram a justiça penal em um procedimento oral e público e, excepcionalmente, os julgamentos pelo Senado, que a podia delegar aos questores. Já no último século da República surgiu nova forma de procedimento: a "accusatio", ficando a administração da justiça a cargo de um tribunal popular, composto inicialmente por senadores e, depois, por cidadãos. No império, a accusatio foi, pouco a pouco, cedendo lugar a outra forma de procedimento: a "cognitio extra ordinem", processo penal extraordinário, a cargo, no início, do Senado, depois ao imperador e, finalmente, outorgado ao praefectus urbis. Os poderes do Magistrado, diz Manzini, foram invadindo a esfera de atribuições já reservadas ao acusador privado a tal extremo que, em determinada época, se reunia no mesmo órgão do Estado (magistrado) as funções que hoje competem ao Ministério Público e ao Juiz. Fez-se introduzir, então, a tortura

do réu e mesmo de testemunhas que depusessem falsamente e a prisão preventiva. Pode-se apontar tal procedimento como a base primordial do chamado sistema inquisitivo.

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1.4.3 Direito germânico

Entre os povos germânicos, os crimes privados eram reprimidos pela vingança privada e também, mais tarde, pela composição. Existia também a Assembléia, que atuava somente por iniciativa da vítima ou de seus familiares, presidida pelo rei, príncipe, duque ou conde. O procedimento era acusatório, regido pelos princípios da oralidade, imediatidade, concentração e publicidade. A confissão tinha um valor extraordinário, vigorando, na questão das provas as ordálias ou juízos de Deus (prova de água fervente, do ferro em brasa, do fogo etc.), bem como os duelos judiciários, com os quais se decidiam os litígios, pessoalmente ou através de lutadores profissionais. Era absolvido o acusado que suportasse as ordálias ou vencesse o duelo.

1.4.4 Direito canônico

Entre as épocas do direito romano e germânico e o direito moderno estendeu-se o Direito Canônico ou o Direito Penal da Igreja, com a influência decisiva do cristianismo na legislação penal. Embora contribuísse para essa humanização, politicamente a Igreja lutava para obter o predomínio do Papado sobre o poder temporal a fim de proteger os interesses religiosos de dominação. Assim, até o século XII, o processo somente podia ser iniciado com a acusação, apresentada aos Bispos, Arcebispos ou oficiais encarregados de exercerem a função jurisdicional. No século seguinte, entretanto, estabeleceu-se o procedimento inquisitivo, com denúncias anônimas e foram abolidas a acusação e a publicidade do processo. Tentava-se abolir as ordálias e os duelos judiciários mas se estabelecia a tortura, a ausência de garantia para os acusados, o segredo. Instalou-se o temido Santo Ofício (Tribunal de Inquisição) para reprimir a heresia, o sortilégio, a bruxaria etc. "O sistema inquisitivo estabelecido pelos canonistas pouco a pouco dominou as legislações laicas da Europa Continental, convertendo-se em verdadeiro instrumento de dominação política".

1.4.5 O processo penal moderno

As sementes do processo penal moderno encontram-se na segunda metade do século XVIII, com o chamado período humanitário do Direito Penal. O objetivo é a humanização da Justiça, procurando-se conciliar a legislação penal com as exigências da justiça e os princípios de humanidade. Montesquieu elogiava a instituição do Ministério Público, que fazia desaparecer os delatores; Beccaria condena a tortura, os juízos de Deus, o testemunho secreto, preconiza a admissão em Juízo de todas as provas, investe contra a prisão preventiva sem prova da existência do crime e de sua autoria. Voltaire censurava a lei que obrigava o juiz a portar-se não como magistrado mas como inimigo do acusado.

Assim, após o Código de Napoleão, de 1808, na França é organizada a administração da Justiça, mantendo-se a tripartição de tribunais (Tribunais Correcionais, Tribunais de Polícia e Cours d'assises), com ação penal pública exercida pelo Ministério Público.

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Instala-se, posteriormente um processo penal em que se estabelece um sistema misto de inquisitivo (na fase de instrução preparatória) e acusatório, que teve reflexos em toda a Europa. Já na metade do século passado surge um movimento no sentido de se extinguir o sistema inquisitivo da fase instrutória. Hoje, como assinala Fernando da Costa Tourinho Filho, "em quase todas as legislações predomina, com maior ou menor intensidade, o sistema misto".

1.4.6 O processo penal no Brasil

Quando da descoberta do Brasil vigiam em Portugal as Ordenações Afonsinas que, entretanto, não chegaram a ter qualquer aplicação no país. Editadas as Ordenações Manoelinas, Martim Afonso de Souza foi encarregado de formar as bases da organização judiciária na colônia nos moldes da implantada em Portugal. Os processos criminais, antes iniciados por "clamores", passaram a começar por "querelas" (delações de crimes feitas em juízo por particulares, no seu ou no interesse público) e por "denúncias" (feitas nos casos de devassas). As "devassas" e o processo se faziam sem o concurso do acusado.

Entrou em vigor, posteriormente, o Código de D. Sebastião, que teve curta aplicação porque, em 1580, Portugal foi submetido por Felipe II, de Castela. Em 1603 foram promulgadas as Ordenações Filipinas, só substituídas em 1832 pelo Código de Processo Criminal do Império. Essa legislação refletia ainda o direito medieval, em que os ricos e poderosos gozavam de privilégios, podendo, com dinheiro, salvarem-se das sanções penais.

Criou-se na Bahia, em 1609, o Tribunal de Relações, que se destinava a conhecer dos recursos das decisões dos Ouvidores Gerais, os quais, por sua vez, conheciam das apelações interpostas às sentenças proferidas pelos Ouvidores das capitanias e dos juízes ordinários. Em 1751, criava-se o Tribunal de Relação do Rio de Janeiro, instância superior aos corregedores de comarcas, ouvidores gerais, ouvidores de comarca, chanceleres de comarcas, provedores, contadores, juízes ordinários e de órfãos, juízes de fora, vereadores, almotacéis, juízes de vintena e demais auxiliares da Justiça. Com a vinda de D. João VI ao Brasil criou-se o Supremo Conselho Militar e de Justiça, além do Tribunal da Mesa do Desembargo do Paço e da Consciência e Ordem. O Tribunal de Relação do Rio de Janeiro foi elevado à categoria de Casa da Suplicação, constituindo o Superior Tribunal de Justiça.

Na região dominada pelos holandeses instalou-se o direito dos usos, ordenações e costumes imperiais da Holanda, Zelândia e Frísia Oriental, complementada por leis promulgadas no país pelo Alto Conselho e pelos demais poderes da colônia. No processo inexistia distinção entre fase policial e fase judicial e a acusação contra criminosos partia de funcionários do Estado ou dos particulares.

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O Escolteto era ao mesmo tempo, chefe de polícia e promotor público, mas a acusação não era apenas pública pois os particulares também podiam pedir aos tribunais a condenação dos delinqüentes. Buscava-se a confissão dos réus com insistência, inclusive por meio de fraude e de torturas. A prova testemunhal tinha grande valor, ainda quando conseguida mediante tortura ou promessas de recompensa. As normas jurídicas aplicadas pelos holandeses nos territórios ocupados no Brasil, porém, em nada de relevante contribuíram para a construção do processo penal brasileiro.

Em janeiro de 1822 as Cortes Portuguesas decretaram a extinção de todos os tribunais criados no Rio de Janeiro quando da estada de D. João VI, porém o decreto não recebeu o apoio do Príncipe Regente. Após a proclamação da Independência, a Assembléia Geral Constituinte Legislativa do Império do Brasil decretou que continuassem a vigorar no Brasil as Ordenações, leis, regulamentos, alvarás, decretos e resoluções promulgadas pelos reis de Portugal até que fossem editadas as novas disposições legais. Foi a Constituição promulgada em 25 de março de 1824 que deu a organização básica do Poder Judiciário brasileiro, editando-se em 29-11-1832 o Código de Processo Criminal, alterado pela Lei n° 261, de 3-12-1841, que foi regulada pelo decreto n° 120, de 31-12-1842. Com isso, deixaram de existir as "devassas" e as "querelas", que assumiram novas formas, agora com o nome de "queixas". As denúncias podiam ser oferecidas pelo Promotor Público ou por qualquer do povo, sendo possível o procedimento ex officio em todos os casos de denúncia. Como regra geral, a competência para o julgamento era centrada no Júri, estando delas excluídas as contravenções e os crimes menos graves. José Frederico Marques considera o Código como a síntese dos anseios humanitários e liberais que palpitavam no seio do povo e nação naquele período. A Lei n° 261, de 3 de dezembro de 1841, porém, procurou criar um aparelhamento policial altamente centralizado, fortaleceu o reacionarismo

político e submeteu e absorveu o poder judiciário diante da organização política com que o disciplinou.

Com a proclamação da República e de acordo com a Constituição de 1891, os Estados passaram a ter suas próprias constituições e leis, inclusive as de caráter processual, mas poucos se utilizaram dessa faculdade de legislar. Continuou vigendo, pois, a legislação federal, na época o Decreto n° 4.824, de 22-11-1871, e a Lei n° 2.033, de 20 de setembro do mesmo ano, com as alterações introduzidas pelo art. 407 do Código Penal de 1890.

Unificada a legislação processual penal com a Constituição de 1934 e com o advento da Carta Constitucional de 1937, providenciou-se a promulgação do atual Código de Processo Penal (Decreto-lei n° 3.689, de 30-10-1941), que entrou em vigor em 1° de janeiro de 1942. Foi promulgado também o Decreto-lei n° 3.931, de 11-12-1941, com o nome de Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, a fim de se adaptar ao novo estatuto processual os processos pendentes. O novo Código manteve o inquérito policial e o arcaico procedimento escrito e burocrático, mas instalou a instrução contraditória e a completa separação das funções julgadora e acusatória, restringiu a competência do Júri e eliminou, quase por completo, o procedimento ex officio.

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O Código de Processo Penal sofreu várias alterações, entre as quais as previstas na Lei n° 263, de 23-2-1948 (que modifica a competência do Tribunal do Júri e dá outras providências), da Lei n° 1.408, de 9-8-1951 (que prorroga vencimento de prazos judiciais e dá outras providências), da Lei n° 1.431, de 12-9-51 (que altera o art. 725 do CPP), da Lei n° 4.611, de 2-4-65 (que modifica as normas processuais dos crimes previstos nos arts. 121, § 3°, e 129, § 6°, do CP), da Lei n° 6.416, de 24-5-1977 (que altera vários dispositivos do CP e do CPP), da Lei n° 7.780, de 22-6-1989 (que introduz alterações nos arts. 325 e 581 do CPP), da Lei n° 8.038, de 28-5-1990 (que institui normas procedimentais para processos perante o STJ e o STF), da Lei n° 8.072, de 25-7-1990, alterada pela Lei n° 8.930, de 6-9-1994, (que dispõe sobre os crimes hediondos), da Lei n° 8.658, de 16-5-1993 (que revogou os arts. 556 a 562, do CPP), da Lei n° 8.699, de 27-8-1993 (que acrescenta parágrafo ao art. 24 do CPP), da Lei n° 8.701, de 1°-9-1993 (que acrescenta parágrafo ao art. 370 do CPP), da Lei n° 8.862, de 28-3-1994 (que dá nova redação aos arts. 6°, incisos I e II; 159, caput e § 1°; 160, caput e parágrafo único; 164, caput; 189; e 181, caput, do CPP), Lei n° 8.866, de 11-4-1994 (que se refere à prisão administrativa), da Lei n° 8.906, de 4-7-1994 - Estatuto da Advocacia (que contém dispositivos processuais) etc. Além disso, o processo de execução penal passou a ser regido pela Lei n° 7.210, de 11-7-1984 (Lei de Execução Penal).

1.4.7 Evolução doutrinária

De acordo com o seu desenvolvimento científico, o Direito Processual Penal pode ser separado em dois períodos, tendo o segundo se iniciado com o Código de Processo Criminal (Code d'Instruction Criminelle), promulgado na França em 1808. No primeiro período os doutrinadores identificam as seguintes fases: dos glosadores, dos pós-glosadores, dos práticos e dos precursores.

Os glosadores limitaram-se a breves notas de interpretação (glosae), constituindo sua contribuição em mera exegese primitiva de fragmentos do Direito Romano. Cabem-lhes, porém, os méritos "de haver iniciado, para o processo penal, o adequado tratamento jurídico, lançando assim os alicerces da doutrina processual penal".

Destacaram-se dentre eles Irnério (1085-1125), Búlgaro (De Judiciis), Placentino (De varietate actionem), Bernardo de Dorna (Summula de libellis), Tancredo e Acúrsio etc.

Os pós-glosadores desenvolveram o sistema das glosas, passando aos comentários, ainda com base no direito romano (Justiniano), em estudos conjuntos com o direito processual civil.

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Dessa fase são Bártolo de Assoferrato (1314-1357), Jacobus de Bellovisu (1270-1335) e Albertus Gandinus (Tratactus de maleficiis, de 1262).

Os práticos passaram à exposição sistemática, ainda com caráter precário, mas numa ordem mais organizada de exposições que se elevavam ao plano das questões gerais. Devem ser mencionadas as obras de Júlio Claro de Alexandria (1525-1575), Prosperio Farinácio (1554-1613), Benedito Carpsov, Antonio Matheus, Nicola Vigelus, Mathias Berlich, Beaunamoir, Pierre Ayrault etc.

Os precursores são os comentadores do Período Humanitário, que incluem, além de Cesare de Bonesana, marquês de Beccaria, Filangieri, Vauglans, Romagnosi etc. e, em Portugal, Pascoal de Melo Freire, Pereira de Souza, Caetano Gomes etc.

No segundo período, iniciado após o Código de Napoleão, de 1808, surgem os estudos mais completos a respeito do processo penal, distanciado do direito material, nas obras de Francesco Carrara (Programma del Corso di Diritto Criminalle); Faustin Hélie (Traité de l' Insttruction Criminelle), Garraud (Compêndio de Direito Criminal); Luigi Lucchini (Elementi di Procedura Penale) etc. Anote-se, sobretudo, o nome de Oscar Bulow, com sua obra "A Teoria das Exceções Dilatórias e dos Pressupostos Processuais", em que, com fundamento na relação processual de caráter público, imprime novos rumos e aponta outros métodos ao Direito Processual.

No Brasil, durante o regime imperial, quem mais contribuiu para o desenvolvimento da doutrina processual penal foi Pimenta Bueno, com a obra "Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro". Já na República, o maior processualista é João Mendes de Almeida Junior (O Processo Criminal Brasileiro), salientando-se ainda os nomes de Galdino Siqueira, Costa Manso, Cândido Mendes, Firmino Whitaker, João de Oliveira Filho, Pontes de Miranda, Florêncio de Abreu. Sobre o Código de Processo Penal, devem ser ressaltados os comentários de E. Espínola Filho (Comentários ao Código de Processo Penal), José Frederico Marques (Elementos de Direito Processual Penal e Tratado de Direito Processual Penal), Hélio Tornaghi (Instituições de Direito Processual Penal), E. Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal) e Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal). Valiosa também tem sido a colaboração dos novos processualistas brasileiros: Ada Pellegrini Grinover, Rogério Lauria Tucci, Afrânio Silva Jardim, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, José Roberto Barauna, Herminio Alberto Marques Porto, Paulo Lúcio Nogueira, Vicente Greco Filho, Antonio Scarance Fernandes etc.

1.5 PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

1.5.1 Finalidade do Processo Penal

A finalidade mediata do processo penal se confunde com a do Direito Penal, ou seja, é a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território da nação.

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O fim direto, imediato, é conseguir, mediante a intervenção do juiz, a realização da pretensão punitiva do Estado derivada da prática de uma infração penal, em suma, a realização do direito penal objetivo. Incidindo sobre uma situação concreta, "o Estado, no processo, torna efetiva, através dos órgãos judiciários, a ordem normativa do Direito Penal, com o que assegura a aplicação de suas regras e preceitos." Para solucionar com exatidão o litígio penal, o juiz, no processo, deve apurar a verdade dos fatos a fim de aplicar, com justiça, a lei penal.

1.5.2 Sistemas processuais

Segundo as formas com que se apresentam e os princípios que os informam são três os sistemas processuais utilizados na evolução histórica do direito: o inquisitivo, o acusatório e o misto.

No sistema inquisitivo encontra-se mais uma forma auto-defensiva de administração da justiça do que um genuíno processo de apuração da verdade. Tem suas raízes no Direito Romano, quando, por influência da organização política do Império, se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofício. Revigorou-se na Idade Média diante da necessidade de afastar a repressão criminal dos acusadores privados e alastrou-se por todo o continente europeu a partir do Século XV diante da influência do Direito Penal da Igreja e só entrou em declínio com a Revolução Francesa. Nele inexistem regras de igualdade e liberdade processuais, o processo é normalmente escrito e secreto e se desenvolve em fases por impulso oficial, a confissão é elemento suficiente para a condenação, permitindo-se inclusive a tortura etc.

O sistema acusatório tem suas raízes na Grécia e em Roma, instalado com fundamento na acusação oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vítima, de parentes próximos e até de qualquer do povo. No direito moderno, tal sistema implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual com o actum trium personarum, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial de aplicação da lei, o juiz. No plano histórico das instituições processuais, apontam-se como traços profundamente marcantes do sistema acusatório: "a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo; excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois non debet licere actori, quod reo non permittitur; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou um órgão do Estado". O sistema acusatório floresceu na Inglaterra e na França após a revolução, sendo hoje adotado na maioria dos países americanos e em muitos da Europa.

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O sistema misto, ou sistema acusatório formal, é constituído de uma instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de julgamento). Embora as primeiras regras desse processo fossem introduzidas com as reformas da Ordenança Criminal de Luiz XIX (1670), a reforma radical foi operada com o Code D'Instruction Criminelle de 1808, na época de Napoleão, espalhando-se pela Europa Continental no século XIX. É ainda o sistema utilizado em vários países da Europa e até da América Latina (Venezuela). No direito contemporâneo, o sistema misto combina elementos acusatórios e inquisitivos em maior ou menor medida, segundo o ordenamento processual local e se subdivide em duas orientações, segundo a predominância na segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que, até hoje, é matéria de discussão.

No Brasil, a Constituição Federal assegura o sistema acusatório no processo penal. Estabelece "o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5°, LV); a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I), embora se assegure ao ofendido o direito à ação privada subsidiária (art. 5°, LIX); a autoridade julgadora é a autoridade competente - juiz constitucional ou juiz natural (arts. 5°, LIII, 92 a 126); há publicidade dos atos processuais, podendo a lei restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5°, LX).

A doutrina tem procurado distinguir certos princípios característicos do processo penal moderno, principalmente no que se refere ao sistema acusatório. Tais princípios, porém, não são exclusivos desse sistema e a ausência ou atenuação de alguns deles não o descaracterizam. Os principais são os do estado de inocência, do contraditório, da verdade real, da oralidade, da publicidade, da obrigatoriedade, da oficialidade, da indisponibilidade do processo, do juiz natural e da iniciativa das partes.

1.5.3 Princípio do estado de inocência

Como conseqüência direta do princípio do devido processo legal (item 1.1.3), instalou-se na doutrina e nas legislações o denominado princípio da "presunção de inocência." De acordo com o artigo 9° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarado culpada, preceito reiterado no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, de 2 de maio de 1948, e no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU. Nesses termos, haveria uma presunção de inocência do acusado da prática de uma infração penal até que uma sentença condenatória irrecorrível o declarasse culpado. De tempos para cá, entretanto, passou-se a questionar tal princípio que, levado às últimas conseqüências, não permitiria qualquer medida coativa contra o acusado, nem mesmo a prisão provisória ou o próprio processo. Por que admitir-se um processo penal contra alguém presumidamente inocente? Além disso, se o princípio trata de uma presunção absoluta (juris et de jure) a sentença irrecorrível não a pode eliminar; se trata de uma presunção relativa (juris tantum), seria ela destruída pelas provas colhidas durante a instrução criminal antes da própria decisão definitiva.

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O que se entende hoje, como diz Florian, é que existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Assim, melhor é dizer-se que se trata do "princípio de não culpabilidade". Por isso, a nossa Constituição Federal não "presume" a inocência, mas declara que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5°, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado. Pode-se até dizer, como o faz Carlos J. Rubianes, que existe até uma presunção de culpabilidade ou de responsabilidade quando se instaura a ação penal, que é um ataque à inocência do acusado e, se não a destrói, a põe em incerteza até a prolação da sentença definitiva. Não se impede, assim, que, de maneira mais ou menos intensa, seja reforçada a presunção de culpabilidade com os elementos probatórios colhidos nos autos de modo a justificar medidas coercitivas contra o acusado. Dessa forma, ao contrário do que já tem se afirmado, não foram revogados pela norma constitucional citada os dispositivos legais que permitem a prisão provisória, decorrentes de flagrante, pronúncia, sentença condenatória recorrível e decreto de custódia preventiva (4), ou outros atos coercitivos (busca e apreensão, seqüestro, exame de insanidade mental etc.). Aliás, a prisão provisória é admitida pela Carta Magna quando prevê os institutos processuais da prisão em flagrante e por mandado judicial (art. 5°, LXI), da liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5°, LXVI) etc.

* 5. Fernando da Costa Tourinho Filho, com o brilho de sempre, sustenta que o artigo 5°, LVII, da nova Constituição Federal, revogou os arts. 393, I, e 594, do CPP, e 35, da Lei Antitóxico, quanto à prisão provisória do réu. Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. p. 61-9. A respeito, ver item 19-3-10.

Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir que: a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelecer a lei processual; b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo). Com a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto n° 678, de 6-11-92, vige no País a regra de que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (art. 8°, 2, da Convenção).

Diante do disposto na norma constitucional acima referida ficaram evidentemente revogados os artigos 393, II, e 408, § 1°, do Código de Processo Penal, no que se relacionam com a inscrição do nome do réu no rol dos culpados em decorrência de sentença condenatória recorrível ou pronúncia, respectivamente.

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1.5.4 Princípio do contraditório

Dos mais importantes no processo acusatório é o princípio do contraditório, (ou da bilateralidade da audiência), garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (art. 5°, LV). Segundo ele, o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes. Diz bem J. Canuto Mendes de Almeida: "A verdade atingida pela justiça pública não pode e não deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. É preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade e seus fundamentos de fato (provas) e de direito". Assim, a garantia do contraditório abrange a instrução lato sensu, incluindo todas as atividades das partes que se destinam a preparar o espírito do juiz, na prova e fora da prova. Compreende, portanto, as alegações e os arrazoados das partes (2).

* 2. Súmula n° 60 das "Mesas de Processo Penal" da Faculdade de Direito da USP, presididas pela Dra. Ada Pellegrini Grinover.

Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrária seja também ouvida, em igualdade de condições (audiatur et altera pars). A ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los são os limites impostos pelo contraditório a fim de que se conceda às partes ocasião e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc.

Do princípio do contraditório decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano, e a liberdade processual, que consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender, de apresentar as provas que lhe convenham etc.

A lei processual regulamenta o princípio do contraditório em dispositivos pelos quais o acusado, ainda que ausente ou foragido, não pode ser julgado sem defensor; deve ser citado para o processo, notificado para os atos processuais e intimado das decisões; pode arrolar o mesmo número de testemunhas que o acusador etc. A preterição desses direitos constitui nulidade, conforme o disposto no art. 564, III, c, e, f, g, h, l, o, do CPP.

Indispensável em qualquer instrução criminal, o princípio do contraditório não se aplica ao inquérito policial que não é, em sentido estrito, "instrução", mas colheita de elementos que possibilitem a instauração do processo. A Constituição Federal apenas assegura o contraditório na "instrução criminal" e o vigente Código de Processo Penal distingue perfeitamente esta (arts. 394 a 405) do inquérito policial (arts. 4° a 23), como, aliás, ocorre na maioria das legislações modernas.

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1.5.5 Principio da verdade real

Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem

os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns no processo civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal.

No processo penal brasileiro o princípio da verdade real não vige em toda a sua inteireza. Não se permite que, após uma absolvição transitada em julgado seja ela rescindida, mesmo quando surjam provas concludentes contra o agente. A transação é permitida, por exemplo, nas ações privadas com o perdão do ofendido. A omissão ou desídia do querelante pode provocar a perempção. Há, também, inúmeras outras causas de extinção da punibilidade que podem impedir a descoberta da verdade real.

1.5.6 Princípio da oralidade

Pelo princípio da oralidade as declarações perante os juízes e tribunais só possuem eficácia quando formuladas através da palavra oral, ao contrário do procedimento escrito. Como conseqüência desse princípio se compreende a necessidade da concentração, que consiste em realizar-se todo o julgamento em uma ou poucas audiências a curtos intervalos, como ocorre, por exemplo, em parte, no julgamento perante o Tribunal do Júri ou nas Cortes de 2° e 3° grau. Outro corolário da oralidade é a imediatidade, (ou imediação), consistente na obrigação do juiz ficar em contato direto com as partes e as provas, recebendo assim, também de maneira direta, o material e elementos de convicção em que se baseará o julgamento. Por fim, para que se estabeleça o que se denomina genericamente de "procedimento oral", requer-se a identidade física do juiz, que é a vinculação do magistrado aos processos cuja instrução iniciou.

Na nossa legislação processual penal ainda se mantêm as regras do procedimento escrito, com pálidos episódios decorrentes da oralidade e concentração. Uma importante exceção foi introduzida com o estabelecimento do rito sumaríssimo para o processo e julamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 81 da Lei n° 9.099/95). O Código de Processo Penal também não consagra o princípio da identidade física do juiz, nem mesmo nos processos sumários, em que há certa concentração e imediatidade. Quando o art. 538, § 2°, alude ao juiz que "logo em seguida proferirá a sentença", quis se referir ao juiz como órgão do poder jurisdicional, pouco importando qual seja a pessoa física do magistrado no momento.

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1.5.7 Princípio da publicidade

A publicidade é uma garantia para o indivíduo e para a sociedade decorrente do próprio princípio democrático. O princípio da publicidade dos atos processuais, profundamente ligado à humanização do processo penal, contrapõe-se ao procedimento secreto, característica do sistema inquisitório. É ele regra em nosso direito e foi elevado à categoria constitucional pelo artigo 5°, LV, da Carta Magna: "A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". No mesmo sentido, dispõe que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes" (art. 93, IX) e que "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado" (art. 5°, XXXIII).

A regra geral da publicidade dos atos processuais está em correspondência com os interesses da comunidade, sendo considerada um freio contra a fraude, a corrupção, a compaixão e as indulgências fáceis. O procedimento secreto revela o temor da justiça à crítica

do povo, não garante ao acusado o direito de defesa e cria um regime de censura e irresponsabilidade.

Segundo a doutrina, a publicidade apresenta dois aspectos: a publicidade geral, plena (publicidade popular), quando os atos podem ser assistidos por qualquer pessoa, e a publicidade especial, restrita (publicidade para as partes), quando um número reduzido de pessoas pode estar presente a eles. Pode ela ser imediata, quando se pode tomar conhecimento dos atos diretamente, ou mediata, quando os atos processuais só se tornam públicos através de informe ou certidão sobre sua realização e conteúdo.

A publicidade absoluta pode acarretar, às vezes, sérios inconvenientes com prejuízos sociais maiores do que a restrição do princípio (sensacionalismo, desprestígio do réu ou da própria vítima, convulsão social etc.). Por isso as ressalvas constitucionais quanto à publicidade ampla, para a defesa "da intimidade e do interesse social", do "interesse público" e do sigilo imprescindível "à segurança da sociedade e do Estado". O poder conferido ao legislador ordinário de restringir a publicidade dos atos processuais, entretanto, diz respeito principalmente à publicidade popular. São legítimas as restrições previstas no Código de Processo Penal nos artigos 792, § 1° ("Se da publicidade da audiência da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes"), 476, 481, 482 (votação dos jurados no Tribunal do Júri) etc.

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Justifica-se, também, pelas ressalvas constitucionais, a retirada do réu da audiência quando o juiz verificar que a sua presença poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento (art. 217 do CPP), o sigilo dos registros da reabilitação (art. 748 do CPP), após o cumprimento ou extinção da pena (art. 202 da LEP) ou durante o sursis (art. 163, § 2°, da LEP). Quanto ao julgamento secreto, após os debates públicos, dos processos referentes a acusados com foro por prerrogativa de função (art. 561, VI, do CPP), o sigilo não mais se justifica. No inquérito policial, de natureza inquisitória necessária às investigações policiais, a autoridade policial deve assegurar "o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade" (art. 20 do CPP).

1.5.8 Princípio da obrigatoriedade

Por ser praticamente indispensável que os delitos não fiquem impunes (nec delict meneant impunita), no momento em que ocorre a infração penal é necessário que o Estado promova o jus puniendi, sem que se conceda aos órgãos encarregados da persecução penal poderes discricionários para apreciar a conveniência ou oportunidade de apresentar sua pretensão punitiva ao Estado Juiz. O princípio da obrigatoriedade (ou da legalidade) que vigora entre nós, obriga a autoridade policial a instaurar inquérito policial e o órgão ao Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência da prática de crime que se apure mediante ação penal pública (arts. 5°, 6° e 24 do CPP). Tal princípio, o mais difundido nas legislações modernas, contrapõe-se ao princípio da oportunidade, em que o órgão estatal tem a faculdade de promover ou não a ação penal, uma discricionariedade da utilidade tendo em vista o interesse público. Funda-se este na regra mínima non curat praetor, ou seja, o Estado não deve cuidar de coisas insignificantes, podendo deixar de promover o jus puniendi quando verificar que do exercício da ação penal podem advir maiores inconvenientes que vantagens. Sempre dentro de alguns limites, adotam este princípio a França, a Alemanha, a Noruega etc. No país, o princípio da oportunidade está reservado às ações privadas e as públicas dependentes de representação e requisição do Ministro da Justiça.

A nova Constituição Federal, ao permitir a criação de juizados especiais (entre eles o chamado "de pequenas causas"), para a apuração das infrações penais de menor potencial ofensivo, permitindo a transação, não instituiu o princípio da oportunidade nas ações penais públicas uma vez que tal instituto se refere somente à possibilidade de composição entre as

partes, nos termos da lei, após a propositura do processo penal. Segundo os arts. 74 e 76 da Lei n° 9.099/95, entretanto, a composição e a transação antecedem a possibilidade de oferecimento da denúncia, mitigando, assim, o princípio da obrigatoriedade.

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1.5.9 Princípio da oficialidade

Como a repressão ao criminoso é função essencial do Estado, deve ele instituir órgãos que assumam a persecução penal. É o princípio da oficialidade, de que os órgãos encarregados de deduzir a pretensão punitiva sejam órgãos oficiais. No nosso país, em termos constitucionais, a apuração das infrações penais é efetuada pela Polícia (art. 144 da CF e art. 4° e ss do CPP), e a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I, da CF), seja ele da União ou dos Estados (art. 128, I e II, da CF). Como órgãos oficiais encarregados da repressão penal, a Polícia e o Ministério Público têm autoridade, ou seja, podem determinar ou requisitar documentos, diligências ou quaisquer atos necessários à instrução do inquérito policial ou da ação penal, ressalvadas as restrições constitucionais.

O princípio da oficialidade, porém, não é absoluto, prevendo-se, como exceção, a ação penal privada, promovida pelo próprio ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo, tanto nos crimes que se apuram exclusivamente mediante queixa (art. 30, do CPP), quanto na ação privada subsidiária (art. 5°, LIX, da CF, e art. 29 do CPP).

Como a nova Constituição Federal não agasalhou emenda no sentido de instruir a chamada ação penal popular e, ao contrário, instituiu a exclusividade do Ministério Público na ação penal pública, ficou revogado o art. 41 da Lei n° 1.079, de 10-4-1950, que possibilitava a iniciativa de qualquer do povo nos crimes de responsabilidade praticados por Ministros do STF e Procurador Geral da República.

1.5.10 Princípio da indisponibilidade do processo

Do princípio da obrigatoriedade decorre o da indisponibilidade do processo, que vigora inclusive na fase do inquérito policial. Uma vez instaurado este, não pode ser paralisado indefinidamente ou arquivado. A lei processual prevê prazos para a conclusão do inquérito no artigo 10 do CPP (10 dias se o indiciado estiver preso e 30 dias quando estiver solto) e proíbe a autoridade mandar arquivar os autos (art. 17 do CPP). Mesmo quando o membro do Ministério Público requer o arquivamento de um inquérito policial, a decisão é submetida ao Juiz, como fiscal do princípio da indisponibilidade, que, discordando das razões invocadas, deve remeter os autos ao chefe da Instituição (art. 28). Além disso, se proíbe que o Ministério Público desista da ação penal já instaurada (art. 42 do CPP) ou do recurso interposto (art. 576 do CPP), e o juiz pode condenar o réu mesmo na hipótese de pedido de absolvição por parte do Ministério Público (art. 385).

O princípio da indisponibilidade do processo não cabe na ação penal privada (renúncia, desistência, perdão, perempção etc.) e a ação penal pública dependente de representação permite a retratação antes do oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP).

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1.5.11 Princípio do juiz natural

Outro princípio do processo é o do juiz natural ou do juiz constitucional, ou seja, de que o autor do ilícito só pode ser processado e julgado perante o órgão a que a Constituição Federal, implícita ou explicitamente, atribui a competência para o julgamento. De acordo com a nova Constituição Federal, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5°, LIII) e "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (art. 5°, XXXVII). Prevê ela, então, quais são os órgãos jurisdicionais, federais ou estaduais, comuns ou especiais, competentes para a apreciação das ações, inclusive penais (arts. 92 a 126). Dentro da Jurisdição

competente, pode o legislador ordinário estabelecer normas destinadas a regular a distribuição do poder jurisdicional entre os órgãos que componham cada uma dessas justiças, mas não lhe é lícito atribuir a uma outra a competência para o processo e julgamento de infrações penais desrespeitando a prévia demarcação constitucional que separa as funções das justiças especiais e da justiça comum. Além disso, não pode a lei criar órgãos jurisdicionais nem dignar magistrados especiais para o julgamento de pessoas ou fatos determinados.

Não prevê a Carta Magna, porém, como ocorre em alguns países, o princípio da anterioridade quanto ao juiz natural, de tal sorte que é possível a criação de um juízo ou tribunal autorizado pela Constituição (como os juizados especiais previstos no artigo 98, l) para julgar fatos ocorridos antes de sua criação. Assim, para evitar-se em nosso ordenamento jurídico juiz ex post factum, estabelecendo-se de fato o princípio da anterioridade quanto ao juiz natural, torna-se imperiosa a existência de uma lei geral e abstrata que delimite sua competência antes da ocorrência do fato (2). Não estão aí incluídas, porém, não violando o princípio do juiz natural, as modificações de competência, as substituições, o desaforamento e a prorrogação de competência previstas em lei, desde que obedecidos os parâmetros constitucionais.

* CF. GOMES, Luiz Flávio. Apontamentos sobre o princípio do juiz natural. RT 703/417-422.

1.5.12 Princípios da iniciativa das partes e do impulso oficial

Sendo o direito de ação penal o de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado é evidente que deve caber à parte ofendida a iniciativa de propô-la, não se devendo conceder ao juiz a possibilidade de deduzir a pretensão punitiva perante si próprio (ne procedat judex ex officio). Assim, cabe ao Ministério Público, representante do Estado-Administração, propor a ação penal pública (art. 24 do CPP) e ao ofendido ou seu representante legal a ação privada (arts. 29 e 30, do CPP), no que se denomina de princípio da iniciativa das partes. As exceções a esse princípio, anteriormente previstas na legislação processual quanto ao procedimento penal de ofício nas contravenções (arts. 531 e ss do CPP) e nos crimes de homicídio e lesões corporais culposas (Lei n° 4.611, de 2-4-65) foram excluídas do direito pátrio pelo artigo 129, I, da nova Constituição Federal, que atribui com exclusividade ao Ministério Público a iniciativa na ação penal pública.

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Do princípio da iniciativa das partes decorre como conseqüência que o juiz, ao decidir a causa, deve cingir-se aos limites do pedido do autor (MP ou ofendido) e das exceções deduzidas pela outra parte (réu), não julgando sobre o que não foi solicitado pelo autor (ne eat judex ultra petita partium). O julgamento ultra petita viola o princípio citado.

Proposta a ação penal por iniciativa da parte, passa-se a desenvolver o processo, de um ato processual a outro, segundo a ordem do procedimento, até que a instância se finde. A fim de se assegurar essa continuidade, essa passagem de um ato processual a outro, é necessário o que se denomina impulso processual, ou ativação da causa, que, em nosso direito, é regido pelo princípio do impulso oficial ou ex officio. Assim, embora a iniciativa na produção das provas pertença às partes, incumbe ao juiz, segundo o CPP, "prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos" (art. 251), "determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante" (art. 156), determinar exame complementar (art. 168), formular quesitos nas perícias em geral (art. 176), proceder novo interrogatório (art. 196) etc. Com o impulso oficial impede-se a paralisação do procedimento pela inércia ou omissão das partes, caminhando-se para a resolução do litígio de forma definitiva, que é o objetivo do processo, a que obriga o princípio da indeclinabilidade da jurisdição penal. Evidentemente tal princípio não é absoluto. Pode o processo ser encerrado sem a solução do conflito quando ocorre, por exemplo, uma causa extintiva da punibilidade, ou suspenso nos casos de impronúncia (art. 409 do CPP) ou de falta de intimação da sentença de pronúncia (art. 413 do CPP).

1.5.13 Outros princípios do processo e do procedimento

No sentido deontológico, ou seja, no plano do ideal, do dever ser, apontam-se quatro princípios: a) lógico, pelo qual se deve escolher os meios mais seguros e rápidos na procura e descoberta da verdade; b) jurídico, para proporcionar às partes igualdade na demanda e justiça na decisão, com vistas à declaração da vontade concreta da lei, que é a finalidade do processo; c) político, possibilitando-se a máxima garantia social dos direitos com o mínimo sacrifício individual de liberdade, atribuindo-se força para o processo no sistema de equilíbrio dos poderes do Estado e da garantia de direitos da pessoa; e d) econômico, evitando-se que o processo seja tão dispendioso a ponto de comprometer o seu objeto ou discriminar os poderes na obtenção da justiça.

Como o procedimento está estruturado com uma sucessão lógica e ordenada de atos, a fim de se caminhar para seu fim, a sentença que comporá a lide (item 1.1.3), pelo princípio da ordem consecutiva legal, deve sempre ser obedecida após cada ato processual a alternativa prevista em lei, não se admitindo também o retorno a fases ultrapassadas em relação às quais ocorre a preclusão.

Fala-se ainda no princípio da economia processual, que preconiza a escolha entre duas alternativas, a menos onerosa às partes. Não significa isto que se suprima atos previstos no rito processual estabelecido na lei, mas possibilidade de se escolher a forma que causa menos encargos. O legislador, por exemplo, prevê a possibilidade de rejeição da denúncia na hipótese de considerar satisfatória a defesa preliminar do funcionário público prevista pelo art. 514 (item 16.2.3), a conservação dos atos processuais não decisórios no que se refere a nulidades (item 18.3.4) etc.

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Há que se falar, também, do princípio do duplo grau de jurisdição, que dá maior certeza à aplicação do direito pelo reexame da causa (item 19.1.1). Embora não previsto expressamente pela Constituição Federal, decorre ele do próprio sistema constitucional, que prevê a competência dos tribunais para julgar "em grau de recurso" determinadas causas. Em princípio, pois, as decisões são passíveis de recurso para um grau mais elevado de jurisdição, não se podendo suprimi-lo se houver fundamento jurídico que o sustente. A regra comporta exceções, como nas hipóteses de competência originária dos tribunais, em que não se prevê possibilidade de recurso ordinário.

Lembra ainda Fernando da Costa Tourinho Filho o princípio do favor rei (ou favor inocentiae, ou favor libertatis) pelo qual, num conflito entre o jus puniedi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve a balança inclinar-se a favor deste último. Isso significa que, na dúvida, sempre prevalece o interesse do acusado (in dubio pro reo). Por isso a própria lei prevê a absolvição por insuficiência de prova (item 14.2.1); a proibição da reformatio in pejus (item 19.3.13); os recursos privativos da defesa, como o protesto por novo júri (item 19.4.1), os embargos infringentes ou de nulidade (item 19.6.4), a revisão criminal (item 6.4.2), o princípio do estado de inocência (item 1.5.3) etc.

Por fim, deve-se também aludir às garantias processuais. Por dispositivo constitucional está prevista a da ampla defesa (art. 5°, LV, da CF), considerando-se como seus meios inerentes: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apreender alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça (art. 133, da CF); e e) poder recorrer da decisão desfavorável.

Há também como garantia a do juiz imparcial, estabelecida com as disposições legais referentes à suspeição, às incompatibilidades e aos impedimentos (itens 7.2.1 a 7.3.4).

1.6 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.6.1 Classificação

Fonte, em sentido geral, é aquilo de onde provém algo. No direito, significa tudo aquilo de onde provém um preceito jurídico. Como em todos os ramos do direito as fontes do Direito Processual Penal podem ser classificadas em: de produção (materiais), que constituem, criam o direito; e formais (de cognição), que revelam o direito, que são os seus modos de expressão.

Fonte de produção do processo penal é o Estado. As fontes formais são a lei (a única fonte primária, imediata), o costume, os princípios gerais do direito e a analogia (fontes secundárias, mediatas). Não são fontes, mas meras formas de interpretação, a doutrina e a jurisprudência.

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1.6.2 Fonte de produção

Diante da natureza publicista do processo penal, cabe ao Estado legislar sobre a matéria, criando, com exclusividade, o direito correspondente. É ele, pois, a única fonte de produção, material, do direito processual penal.

Nos termos da nova Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre "direito processual" (art. 22, I). Entretanto, a própria Carta Magna, rompendo com a tradição que vem desde a Constituição Federal de 1934, permite que lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no citado artigo, inclusive Direito Processual Penal (art. 22, parágrafo único). Além disso, estendeu a competência dos Estados e Distrito Federal para legislar concorrentemente com a União sobre a "criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas" (art. 24, X, e 98, I) e "procedimentos em matéria processual" (art. 24, XI). Concorrentemente com a União, também cabe ao Estado e ao Distrito Federal legislar sobre "direito penitenciário" (art. 24, I, e §§ 1° e 2°). É também da competência dos Estados-membros, conforme as constituições estaduais, a legislação sobre organização judiciária no âmbito estadual, bem como sobre custas dos serviços forenses (art. 24, IV, da CF). Essas autorizações constitucionais derivam da necessidade de se adaptar o processo penal às peculiaridades locais, tão diversas no nosso país, de dimensão continental e com problemas distintos conforme a região do território em que se deve aplicar a lei processual.

1.6.3 A lei

A lei é a única fonte formal imediata, ou direta, do Direito Processual Penal pois é por meio dessa regra jurídica que o Estado impõe a sua vontade. É fonte imediata porque contém em si mesma a norma jurídica processual. Utiliza-se a palavra lei em seu sentido amplo, isto é, como toda disposição emanada de qualquer órgão estatal (Executivo, Legislativo e Judiciário), na esfera de sua própria competência.

Em relação ao processo penal brasileiro, além dos dispositivos referentes à matéria na Constituição Federal, são fontes primárias todas as normas jurídicas que se referem ao processo penal, divididas entre preceitos que regulamentam o Direito Processual Penal da jurisdição comum e as que se referem ao Direito Processual Penal das jurisdições especiais.

Quanto ao Direito Penal comum, há como lei básica o Código de Processo Penal (Decreto-lei n° 3.689, de 3-10-1941) e as leis extravagantes ou modificadoras do Estatuto, das quais as mais importantes são: Decreto-lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei de Falências); Lei n° 263, de 23 de fevereiro de 1948 (que modifica a competência do Tribunal do Júri);

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Lei n° 1.079, de 10-4-1950 (que define os crimes de responsabilidade); Lei n° 1.408, de 9 de agosto de 1951 (que prorroga vencimento de prazos judiciais); Lei n° 1.508, de 19-12-1951 (que regula o processo de contravenções); Lei n° 1.521, de 26-12-1951 (Lei de Economia Popular); Lei n° 4.898, de 9-12-1965 (Lei de Abuso de Autoridade); Lei n° 5.250, de 9-2-1967 (Lei de

Imprensa); Decreto-lei n° 201, de 27-2-1967 (Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos); Lei n° 6.368, de 21-10-1976 (Lei Antitóxico); Lei n° 7.106, de 28-6-1983 (Lei dos Crimes de Responsabilidade de Governadores e Secretários); Lei n° 1.431, de 12-9-1951 (que alterou o art. 725 do CPP); Lei n° 6.416, de 24-5-1977 (que alterou vários dispositivos do CPP); Lei n° 4.336, de 1-5-1964 (que acrescentou parágrafo ao art. 600 do CPP); Lei n° 5.941, de 22-11-1973 (que alterou dispositivos do CPP sobre a prisão); Lei n° 7.170, de 14-12-1983 (Lei de Segurança Nacional); Lei n° 7.780, de 22-6-1989 (que alterou os arts. 325 e 581 do CPP); Lei n° 8.038, de 28-5-1990 (que regula o processamento de recursos no STJ e STF); Lei n° 8.072, de 25-7-1990, alterada pela Lei n° 8.930, de 6-9-1994 (que dispõe sobre os crimes hediondos); Lei n° 8.658, de 16-5-1993 (que revogou os arts. 556 a 562, do CPP); Lei n° 8.699, de 27-8-1993 (que acrescenta parágrafo ao art. 24 do CPP); Lei n° 8.701, de 1°-9-1993 (que acrescenta parágrafo ao art. 370 do CPP); Lei n° 8.862, de 28-3-1994 (que dá nova redação aos arts. 6°, incisos I e II; 159, caput e § 1°; 160, caput e parágrafo único; 164, caput, 189; e 181, caput, do CPP); Lei n° 8.866, de 11-4-1994 (que se refere à prisão administrativa); Lei n° 8.906, de 4-7-1994 - Estatuto da Advocacia (que contém dispositivos processuais); Lei n° 9.033, de 2-5-95, que deu nova redação ao art. 408, § 1°, do CPP; Lei n° 9.034, de 3-5-95, que dispõe sobre o crime organizado; Lei n° 9.043, de 9-5-95, que deu nova redação ao art. 4° do CPP; Lei n° 9.061, de 14-6-95, que deu nova redação ao art. 809, do CPP; Lei n° 9.099, de 26-9-95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais; Lei n° 9.133, de 16-10-95, que deu nova redação ao art. 484, III, do CPP; Lei n° 9.271, de 17-4-96, que alterou os arts. 366 a 370 do CPP etc.

Quanto às leis processuais das jurisdições especiais existem o Decreto-lei n° 1.002, de 21-10-1969 (Código de Processo Penal Militar), a Lei n° 4.737, de 15-7-1965 (Código Eleitoral) etc.

Também são fontes diretas as leis de organização judiciária, federais e estaduais, que se referem a nomeação, investidura e atribuições dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares, bem como os Regimes Internos dos Tribunais, da Câmara Federal, do Senado e das Assembléias legislativas no que tangem ao processo de impeachment. São elas fontes orgânicas, mas, além das questões de ordem interna, podem conter normas supletivas da legislação processual, desde que entrelaçadas à marcha do serviço interno, ou quando houver remissão da norma de processo às regras regimentais para que estas preencham a área em branco do preceito legal, citando-se como exemplos no Código de Processo Penal os arts. 560, 618, 638, 666 e 667.

Nos termos do artigo 1°, caput, do Código de Processo Penal, o processo penal rege-se, em todo o território, por esse estatuto. Ressalva-se, porém, no inciso II, as prerrogativas do Presidente da República, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade, referidos, na nova Constituição Federal no artigo 52, I e II, que inclui o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União; no artigo 102, I, "c", referente aos crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado, membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; e no artigo 105, I, que menciona os crimes de responsabilidade de desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

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Ressalva-se também, no inciso III, do artigo 1° do CPP, os processos de competência da Justiça Militar, ora regidos pelo Código de Processo Penal Militar; no inciso IV, os processos da competência do tribunal especial, que era na época da promulgação do CPP o Tribunal de Segurança, extinto pela Lei Constitucional n° 14, de 7-11-1945; e, no inciso V, os processos por crimes de imprensa, regidos atualmente pela Lei n° 5.250, de 9-2-1967.

1.6.4 O costume

O costume, regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme (elemento interno), com a consciência de sua obrigatoriedade (elemento externo), é fonte formal mediata, secundária, indireta, do processo penal. Embora não mencionado no artigo 3° do CPP, que admite a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, o costume é referido pelo artigo 4° da Lei de Introdução do Código Civil como uma das formas integradoras do Direito, em especial na lacuna da lei, podendo ser considerado como forma de revelação do Direito Processual Penal. Não coartando a liberdade ou qualquer dos interesses dos sujeitos processuais nem contrariando os fins do processo, o costume pode auxiliar na interpretação e mesmo aplicação da norma processual. É o que se tem denominado de "praxe forense".

Fala-se em costume secundum legem (de acordo com a lei), extra legem (na ausência de lei) e contra legem (contra a lei). O último, segundo o direito moderno, é proibido.

1.6.5 Princípios gerais do direito

Os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral. São eles estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, e podem suprir lacunas e omissões da lei, adaptados às circunstâncias do caso concreto. O Direito Processual Penal está sujeito às influências desses princípios, como os referentes à liberdade, à igualdade, ao direito natural etc. É o que estabelece expressamente, aliás, o artigo 3° do Código de Processo Penal, ao considerá-lo como fonte suplementar da lei processual.

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1.6.6 Tratados, convenções e regras de direito internacional

Menciona o Código de Processo Penal, em seu artigo 1°, I, os tratados, convenções e regras de direito internacional. Os tratados são acordos assinados entre países em assuntos de natureza política, incluindo-se os da repressão aos ilícitos penais. As convenções, de uma maneira geral, têm natureza privada. Por fim, as regras de direito internacional são os princípios induzidos das leis internas dos Estados civilizados ou inferidos de convenções internacionais ou afirmados na doutrina ou proclamados em congressos.

Pela nova Constituição Federal, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, estando eles sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII). É da competência exclusiva do Congresso Nacional, "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (art. 49, I). Por fim, compete à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (art. 21, I). Nos termos do artigo 102, do Regulamento da ONU, os tratados estão sujeitos a registro para terem vigência.

Como os tratados devem ser submetidos à deliberação do Congresso Nacional para vigirem como norma jurídica interna, a doutrina os tem considerado como fonte secundária do direito. O Código de Processo Penal, porém, lhes dá o mesmo valor que a lei, afastando esta quando o contraria. O Supremo Tribunal Federal, aliás, tem decidido que, no conflito entre a lei e o tratado há prevalência deste. (2) Segundo esta orientação, o tratado é fonte direta primária do Direito Processual Penal como dos demais ramos do direito.

* 2. RH 58.272, DJU 3-4-81, p. 2.854; HC 58.731, DJU 3-4-81, p. 2.854.

1.6.7 Analogia

A analogia é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna involuntária desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente um dispositivo que disciplina hipótese semelhante. No entender de Bettiol consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador

da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto. (3)

* 3. Cf. AQUINO, José Carlos O. Xavier. Aplicação analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal em conflito negativo de atribuições no processo civil. Justitia 100/111.

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Fala-se em analogia legis e analogia iuris. A primeira verifica-se quando a própria norma legal tanto pode regular o fato por ela previsto quanto outro. A segunda quando o que se poderia aplicar extensivamente seriam os princípios jurídicos induzidos das normas particulares.

A analogia somente pode ser aplicada na lacuna involuntária da lei, não sendo cabível nas hipóteses em que a lei processual tem caráter inflexível, taxativo (2). É necessário ainda que haja real semelhança entre o caso previsto e não previsto, além de igualdade de valor jurídico e igualdade de razão entre ambos (ubi eadem ratio, ubi idem ius).

* 2. O STF não admitiu analogia na aplicação dos impedimentos referidos no artigo 252, III, do CPP, concernentes aos processos do Júri, aos de competência do juiz singular: RT 619/372.

No direito pátrio, o artigo 4° da LICC afirma que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito" e o artigo 126 do CPC permite na lacuna ou obscuridade da lei que o juiz recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Especificamente, o artigo 3° do Código de Processo Penal admite a aplicação analógica (3). Pode-se citar como exemplo do emprego da analogia, às vezes equivocadamente chamada de interpretação analógica, o cabimento do recurso em sentido estrito nas hipóteses de revogação da prisão preventiva e de concessão da liberdade provisória por analogia com o artigo 581, V, do CPP, na sua antiga redação, referente aos casos de indeferimento da prisão preventiva e relaxamento de prisão em flagrante (4). Por analogia com o artigo 296 e respectivos parágrafos do CPC, se tem permitido o direito do indiciado de oferecer contra-razões em recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público de decisão em que se rejeita a denúncia. Também se permitiu a representação processual de pessoa jurídica por quem estava à frente dos negócios, sem apresentação dos respectivos estatutos, por analogia com a jurisprudência cível.

* 3. Sobre a existência de lacunas no direito: MARINHO, José Domingos da Silva. As chamadas "lacunas" do direito. Justitia 140/98-114.

4. Nesse sentido: STF: RTJ 114/388, RT 588/425, 592/411, 613/437, 626/404, 632/386; TJSP: RJTJSP 99/419, RT 551/332, 571/314, 611/347, 613/319, 629/326-7; TACrSP: RT 555/376, TJSC: RT 560/359. Contra, entendendo-se que a enumeração do artigo 581 é taxativa: TJSP: RT 551/349, 565/309, 570/312,578/332, 612/301; TACrSP: RT 550/334, 553/381; TJMG: RT 540/351; TJPR: RT 547/396; TJRJ: RT 559/370. A discussão foi superada com a Lei n° 7.780, de 22-6-89, que deu nova redação ao dispositivo, permitindo o recurso em sentido estrito nas hipóteses questionadas.