CONSTITUCIONAL III

Defesa do Estado e das instituições democráticas (Pedro

Lenza)

Dentro desse tema, temos convencionadas pela CF/88 duas divisões: 1)

medidas excepcionais para restabelecer a ordem em momentos anormais,

formando o sistema constitucional nas crises e 2) defesa do País ou sociedade.

Sistema constitucional das crises – estado de defesa

–estado de sítio (legalidade

extraordinária a qual define e rege o estado de exceção)

Defesa – forças armadas

– segurança pública

A defesa das instituições democráticas visa o equilíbrio entre os grupos de

poder, tentando evitar o conflito entre as classes porque se esse existir, teremos

uma situação de crise. Para Aricê Amaral Santos, o sistema constitucional das

crises é definido por: “... o conjunto ordenado de normas constitucionais que,

informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto

as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da

normalidade constitucional”. Necessidade para evitar arbítrio e golpe de Estado e

temporariedade para evitar sistemas ditatoriais.

ESTADO DE DEFESA – art. 136, caput, CF – menor gravidade

Decretado “para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos

e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente

instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na

natureza”.

1

O Estado de defesa é decretado pelo Presidente da República sendo

ouvidos os Conselhos da República e de Defesa Nacional, e depois pelo CN que

decidirá por maioria absoluta. Tal decreto deve conter o tempo em que regerá

(máximo 30 dias prorrogáveis por mais 30), os locais que serão afetados pelo

Estado de defesa e as medidas que serão tomadas na situação (poderão ser

restringidos alguns direitos fundamentais – de reunião, sigilo de correspondência,

sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; prisão apenas em flagrante delito

ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente; ocupação

e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública,

respondendo a União pelos danos e custos decorrentes). A imunidade

parlamentar não será objeto de suspensão.

A Mesa do Congresso Nacional designará Comissão composta por 5 de

seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes

ao estado de defesa. Após o estado de defesa, o Presidente da República

mandará uma mensagem ao CN, na qual estarão listadas as medidas tomadas no

período de anormalidade, incluindo os atingidos por elas. Se o CN desacatar

alguma atitude tomada pelo Presidente na época, esse poderá ser processado por

abuso e até mesmo sofrer processo de impeachment.

Enquanto esse estado durar, o CN continua funcionando.

ESTADO DE SÍTIO – art. 137, CF – maior gravidade

É decretado por I - comoção grave de repercussão nacional, por ocorrência

de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de

defesa ou por II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada

estrangeira (o estado de sítio durará enquanto perdurar essa situação).

Nesse caso a medida também é decretada pelo Presidente da República,

porém, este deve ouvir os Conselhos da República e de Defesa Nacional

PREVIAMENTE (CN também decide por maioria absoluta nesse caso).

“O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias

a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de

2

publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas

específicas e as áreas abrangidas” – art. 138, caput, CF.

O estado de sítio dura não mais que 30 dias, sendo que pode ser

prorrogado por ilimitadas vezes pela mesma quantidade de dias- 30.

No caso do inciso I do art. 137, as medidas coercitivas serão: obrigação de

permanência em determinada localidade; detenção em edifício não destinado a

acusados ou condenados por crimes comuns; restrições aos direitos à

inviolabilidade de correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de

informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

suspensão da liberdade de reunião; busca e apreensão em domicílio; intervenção

nas empresas de serviços públicos e requisição de bens.

Já em se tratando do inciso II do art. 137, qualquer garantia constitucional

poderá ser suspensa, desde que os critérios de temporariedade e necessidade

tenham sido analisados e que tenha havido prévia autorização do CN.

Assim como no estado de defesa, no estado de sítio haverá uma Comissão

composta por 5 membros do CN para fiscalizar as medidas tomadas a esse

tempo. O CN funcionará até o término das medidas coercitivas. As imunidades

parlamentares poder ser suspensas mediante voto de 2/3 dos membros da Casa

respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do CN, que sejam

incompatíveis com a execução da medida.

“Cessado o estado de defesa ou estado de sítio, cessarão também os

seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos

por seus executores ou agentes”.*

FORÇAS ARMADAS

Presidente da República > Ministério da Defesa > Comando da Marinha, do

Exército, da Aeronáutica.

Marinha, exército e aeronáutica são instituições permanentes e regulares

que constituem as forças armadas que tem por função defender a Pátria, garantir

os direitos constitucionais, a lei e a ordem.

3

Os membros das Forças Armadas são os militares, aos quais proíbe-se a

sindicalização e movimentos de greves. NÃO caberá habeas corpus em punições

disciplinares militares. A prestação do serviço militar é obrigatória, caso o indivíduo

se recuse a prestar tal serviço, haverá a perda de seus direitos políticos.

“As leis que fixem ou modifiquem os efeitos das Forças Armadas, bem

como as que disponham sobre os seus militares, seu regime jurídico, provimento

de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para

reserva, serão de iniciativa privativa (exclusiva) do Presidente da República”.

Regime dos militares # regime dos servidores civis.

O Presidente da República ouvirá o Ministro de Estado e da Defesa e

nomeará um Comandante para a marinha, um para exército e outro para a

aeronáutica.

SEGURANÇA PÚBLICA

Objetivo: preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e

do patrimônio; sendo que a União pode conveniar-se (cooperação federativa –

Força Nacional de Segurança Pública) aos Estados membros e o Distrito Federal

para a execução de tais atividades. A Força Nacional de Segurança Pública atuará

somente em atividades de policiamento ostensivo destinadas à preservação da

ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Polícia administrativa – Federal – Polícia Federal

(preventiva, ostensiva) - Polícia Rodoviária Federal,

- Polícia Ferroviária Federal;

- Estadual – Corpo de Bombeiros,

- Polícia Militar.

Polícia Judiciária – Federal – Polícia Federal;

(investigação) - Estadual – Polícia Civil (dirigida por delegada de polícia de

carreira).

4

“O poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o

exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”.

A polícia administrativa/preventiva/ostensiva atua na área do ilícito

administrativo; já a polícia judiciária/investigativa, atua depois de ocorrido o ilícito

penal.

No âmbito Federal, as polícias são permanentes, organizadas, mantidas

pela União e estruturadas em carreira.

O Distrito Federal não possui polícias próprias, sendo que a lei federal

dispõe sobre a sua utilização pelo Governo do DF; sendo que são organizadas e

mantidas pela União (sendo que o controle de contas deve ser feito pelo TCU e

não pelo TCE).

As polícias dos Territórios são organizadas e mantidas pelo DF e não mais

pela União. Já em se tratando dos Municípios, esses poderão constituir guardas

municipais para proteger os bens, serviços e instalações – policiamento

administrativo.

DESPESAS PÚBLICAS (Kiyoshi Harada) Devem ter relações com finalidades de interesse público.

Existem algumas funções públicas que são gratuitas, mas constituem

exceção – restritas a esferas onde não é exigida a assiduidade, regularidade e

continuidade do serviço público dado seu caráter temporário.

Para Aliomar Baleeiro as despesas públicas podem significar duas coisas:

“em primeiro lugar, designa o conjunto dos dispêndios do Estado, ou de outra

pessoa de direito público, para o funcionamento dos serviços públicos. Pode

também significar a aplicação de certa quantia, em dinheiro, por parte da

autoridade ou agente público competente, dentro duma autorização legislativa,

para execução de fim a cargo do governo”. No primeiro conceito descrito a

despesa é parte do orçamento e, no segundo, é a utilização - pelo agente público

designado para tal fim – dos recursos financeiros previstos no orçamento.

A quantidade de despesas é decidida pelo poder político, já que esse é o

órgão que formula a Política Governamental, onde encontramos as metas e

5

objetivos a serem seguidos (as despesas públicas vinculadas a essas metas

devem ser aprovadas pelo Parlamento). Diferentemente do poder privado, no

poder público os objetivos são traçados antes do estudo para obtenção dos

recursos financeiros.

CLASSIFICAÇÃO DAS DESPESAS PÚBLICAS

• quanto à periodicidade: despesas ordinárias¹ e despesas extraordinárias².

1- Formam a rotina dos serviços públicos sendo que são renovadas anualmente –

a cada orçamento.

2- Já as extraordinárias são aquelas provenientes de atividades esporádicas,

excepcionais e por isso mesmo, não estão inseridas no orçamento anual.

•quanto à produção: produtivas (criam utilidades por meio da atuação estatal –

ex.: atividade policial, jurisdicional), reprodutivas (representam aumento de

capacidade produtora do país – ex.: construção de escolas, estradas) e

improdutivas (correspondem as despesas inúteis).

• quanto à competência constitucional das entidades políticas: despesas

federais (realização de fins e serviços públicos de competência privativa da

União), despesas estaduais (atribuições conferidas aos Estados-membros –

aquelas que não estão no âmbito da União e dos Municípios) e despesas

municipais (relacionadas ao exercício de competência municipal). Para o autor do

livro esse critério é falho porque pode haver competência concorrente ou comum

entre os três membros – União, Estados-membros e Municípios.

• quanto ao critério econômico: despesa-compra (destinada a compra de

produtos e serviços – ex.: aquisição de bens de consumo) e despesa-transferência

(não relacionada a aplicação governamental direta, limitando-se a criar

rendimentos para os indivíduos sem qualquer contraprestação destes – ex.:

pensões, juros da dívida pública).

6

• quanto ao critério legal: Lei nº 4320/64, recepcionada pelo § 9º do art. 165, CF,

divide as despesas em correntes¹ e de capital².

1 – são as despesas de custeio, correspondem às dotações para manutenção de

serviços anteriormente criados incluindo obras para conservação e adaptação de

bens imóveis; as transferências correntes correspondem às dotações para

despesas sem contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para

contribuições e subvenções destinadas a atender à manifestação de outras

entidades de serviço público ou privado;

2 – abrangem os investimentos que correspondem às dotações para planejamento

e execução de obras, as inversões financeiras; e transferência de capital que são

correlatas às dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras

pessoas de direito público ou privado devem realizar, independentemente de

contraprestação direta em bens ou serviços, bem como as dotações para

amortização da dívida pública.

EXECUÇÃO DAS DESPESAS PÚBLICAS

Todas as despesas públicas devem ser realizadas estando dentro dos

parâmetros da previsão orçamentária. As despesas devem ser equilibradas com a

receita, já que as duas constituem faces de uma mesma moeda – orçamento. No

Brasil vemos que isso não está ocorrendo, já que o déficit público é grande

principalmente por causa das despesas com o pessoal e com o serviço da dívida.

A realização das despesas deve sempre respeitar o princípio constitucional

da legalidade – feitas sem observância do princípio, podem gerar, para o agente

público, crime de responsabilidade; e se forem permitidas despesas não

autorizadas em lei, gera ato de improbidade administrativa.

Os Estados-membros e Municípios podem criar leis orçamentárias, desde

que estejam em consonância com a lei federal.

•providências para efetuar uma despesa:

1- Prévio empenho : “ato emanado de autoridade competente que cria para

o Estado obrigação de pagamento pendente de implemento de

condição”. O empenho em si não cria obrigação de pagar, podendo ser

7

até mesmo cancelado ou anulado unilateralmente. Ele permite o

acompanhamento do orçamento, evita anulações por falta de verba e

também possibilita o reforço oportuno de determinada dotação, antes do

vencimento da dívida.

2- Liquidação : “verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base

os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito”. A

liquidação também nada cria, limitando-se a tornar líquida e certa a

obrigação preexistente.

3- Ordem de pagamento : a autoridade competente faz um despacho

determinando o pagamento da despesa.

4- Pagamento : decorre da liquidação e do despacho da determinação de

pagar por parte da autoridade competente, extinguindo-se assim a

obrigação de pagar.

Quando o pagamento é oriundo de condenação judicial, além dos requisitos

acima citados, deve-se observar o artigo 100,CF.

RECEITAS PÚBLICAS

“É o ingresso de dinheiro aos cofres do Estado para atendimento de

suas finalidades”.

O tributo é a obtenção com emprego de força coercitiva estatal para

retirar uma parcela de riqueza dos particulares – em dinheiro – sem

contraprestação.

Para Sainz de Bujanda receita pública é conmceituada como: “somas

de dinheiro que recebem o Estado e os demais entes públicos para cobrir

com elas seus gastos”; para Alberto Deodato, “é o capital arrecadado,

coercitivamente, do povo, tomado por empréstimo ou produzido pela renda

dos seus bens ou pela sua atividade, de que o Estado dispõe para fazer

face às despesas públicas”.

Receitas públicas # entrada – a qual caracteriza-se por ser o

ingresso de dinheiro aos cofres públicos.

8

Para Aliomar Baleeiro, “receita pública é a entrada que, integrando-

se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou

correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento

novo e positivo”.

CLASSIFICAÇÃO DAS RECEITAS PÚBLICAS

• quanto a periodicidade/regularidade: podemos dividí-las em

extraordinárias e ordinárias.

As extraordinárias são aquelas recebidas em caráter excepcional e

temporário. Em nosso meio, a União pode fazer empréstimos compulsórios

–quando necessários – para sanar despesas decorrentes de calamidade

pública, guerra externa ou sua iminência. No caso de guerra externa, pode

cobrar impostos extraordinários, os quais não servem de fonte de receita

pois não possuem caráter permanente.

Ao contrário, temos as receitas ordinárias, as quais são permanentes

e regulares, sendo que são fontes de recursos financeiros necessários ao

atendimento das despesas públicas.

• quanto a origem: podem ser originárias ou derivadas.

A originária é alcançada por meio da “exploração” da atividade

econômica pelo Estado. A derivada é caracterizada por ser

constrangimento legal para arrecadação, são os impostos cobrados, da

atividade privada, pelo Estado.

“Jèze baseou sua classificação na divisão dos serviços em quatro

grupos: (a) os serviços administrativos de interesse geral, que provocam

despesa, mas não produzem quaisquer receitas, correspondem aos

impostos; (b) serviços administrativos de interesse geral, mas que

aproveitam mais a alguns, havendo tributação especial, dizem respeito às

taxas; (c) serviços industriais e comerciais de fim financeiro em regime de

livre concorrência referem-se aos preços; (d) explorações comerciais ou

industriais destinadas à obtenção do maior proveito fiscal possível em

regime de monopólio correspondem ao tipo híbrido, preço-imposto”. Já

9

Seligman “classificou as receitas segundo a vantagem auferida pelo Poder

Público. Colocando em confronto a vantagem do particular e o interesse

público chega ao seguinto quadro: (a) preços quase-privados: vantagem

particular como consideração exclusiva ao lado de interesse público

acidental; (b) preços públicos: vantagem particular menor, mas

preponderante, ao lado de interesse público de alguma importância; (c)

taxas: vantagem particular mensurável associada ao interesse público ainda

mais importante; (d) contribuições especiais: alguma vantagem particular

consorciada com interesse público preponderante; (e) impostos: interesse

público como consideração exclusiva e vantagem particular apenas

acidental”.

• quanto a categorias econômicas (Lei 4.320/64): correntes e de

capital.

As receitas correntes são provindas do poder impositivo do Estado –

tributos – também são aquelas que vêm de exploração do seu patrimônio e

de exploração das atividades econômicas (comércio, indústria,

agropecuária e serviços). Toda receita ordinária do Estado, originária ou

derivada, é receita corrente.

As receitas de capital são aquelas provenientes de realização de

recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; as oriundas de

conversão em espécie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras

pessoas de direito público ou privado destinados a despesas de capital e,

ainda, o superávit do orçamento corrente.

RECEITAS ORIGINÁRIAS

Resultantes do domínio privado do Estado. O Estado, aqui, atua sob

regime privado, como uma empresa privada na busca de lucros; porém,

deve continuar respeitando as normas de direito público.

Podem ser divididas – quanto as fontes – em patrimoniais e

industriais.

10

As patrimoniais são geradas pelo patrimônio do Estado, que é

composto por parte mobiliária (títulos representativos de crédito e de ‘ações’

que representam parte do capital de empresas, rendem juros e dividendos e

representam parcelas insignificantes no conjunto de rendas estatais) e parte

imobiliária (- incorporados aos patrimônios da União, Estados e Municípios

na categoria de dominicais - representados por foro de terreno da marinha,

laudêmios, taxas de ocupação dos terrenos de marinha. Se bem

administrados poderiam render lucros, porém, na realidade, não passam de

intrumentos geradores de déficit).

As receitas industriais, comerciais e de serviços são geradas pelo

Estado no exercício de atividade empresarial – de patrimônio empresarial.

O Estado explora determinada atividade econômica – monopólio – para

obter lucros e/ou para inibir a formação de monopólios de fato ou cartel, que

aconteceriam se deixasse a critério da iniciativa privada. O que podemos

ver na realidade é que o desempenho da atividade econômica pelo Estado

é desastroso e traz malefícios à sociedade.

“A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras

entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico

próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas

e tributárias”. Quando as empresas estatais buscam lucros, não é permitido

privilégio fiscal, sendo que que as empresas públicas e privadas são

tratadas de forma isonômica juridicamente nesse ponto. As atividades

caracterizadas como serviços públicos não entram nessa afirmação (de

tratamento isonômico).

“O Estado como agente normativo e regulador da atividade

econômica exerce as funções de fiscalização, incentivo e planejamento,

sendo que este último é determinante para o setor público e indicativo para

o setor privado”.

•taxas: tributo que tem sua cobrança submetida ao regime de direito

público. São taxas de polícia (atuação do poder público, intervindo na

propriedade e na liberdade dos indivíduos) e de serviços (são efetivos ou

11

potencialmente prestados), que pressupõem atuação concreta do Estado.

Para Marco Aurélio Greco, o pressuposto para haver taxa é a atuação

estatal consistente na execução de serviço público.

•preços públicos: é a contraprestação paga pelos serviços pedidos

ao Estado ou pelos bens por ele vendidos e que constitui a sua receita

originária; é sinônimo de tarifa. Para que exista preço, deve haver um

contrato – uma obrigação voluntária – com regime de direito privado,

informado pelo princípio da autonomia da vontade. Para Marco Aurélio

Greco, o pressuposto para haver preço é a atuação estatal voltada para a

satisfação de interesse público secundário (atividades não essenciais, não

inerentes ao Estado), que de rigor jurídico não configura serviço público.

Quando as atividades secundárias são desempenhadas diretamente pelo

poder público, o legislador é livre para criar taxa (serviço público em sentido

formal) ou preço.

Se o serviço é de utilização compulsória, configura serviço público, o

qual só pode ser prestado sob regime de direito público (correspondendo a

taxa).

RECEITAS DERIVADAS

É a retirada – pelo Estado – de tributos, os quais constituem a

principal fonte da receita pública, do exercício dos particulares. São receitas

derivadas, também, as multas e penalidades pecuniárias aplicadas por

autoridades administrativas ou pelo juiz (multa administrativa é a sanção

pecuniária aplicada pelo Administração Pública aos administrados em geral,

em caso de infração ou inobservância da lei – compõe o quadro de receitas

públicas como receita corrente. A multa penal é aplicada apenas pelo

Judiciário. Já a multa fiscal decorre de descumprimento de obrigação

tributária).

•tributo prestação pecuniária obrigatória resultante de lei, não

sendo multa, e que é cobrada com observância do princípio da legalidade.

É a receita mais importante do Estado.

12

É comum, após a Constituição outorgar competência tributária

privativa para cada uma das entidades políticas, prever o mecanismo de

participação de um entidade no produto de arrecadação de impostos de

outra entidade. “A única forma de assegurar a independência político-

administrativa às entidades componentes da Federação é conferir-lhes a

autonomia financeira, por meio de tributos próprios, o que importa na

reformulação da discriminação constitucional de rendas, e que torna cada

vez mais difícil qualquer idéia de implantação do chamado imposto único”.

A Repartição de Receitas Tributárias, entre Estados, DF e Municípios

na receita tributátia da União, pode ser de três maneiras: (a) participação

direta dos Estados, DF e Municípios no produto de arrecadação de imposto

de competência impositiva da União (arts. 157, I e 158, I, CF); (b)

participação no produto de impostos de receita partilhada, já pertence a

mais de uma pessoa política (arts. 157, II, 158, II, III e IV, da CF); (c)

participação em fundos, entregue pela União (art. 159, incisos e

parágrafos, CF).

Para evitar manipulação da renda ser entregue para os Estados, DF

e aos municípios, o legislador constituinte de 1988 – por meio do art. 160 -

vedou a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego de recursos

atribuídos pelo mecanismo da repartição de receitas.

ORÇAMENTO

“Importante instrumento dinâmico do Estado a orientar sua atuação

sobre a economia”. Para Aliomar Baleeiro, nos Estados Democráticos, “o

orçamento é considerado o ato pela qual o Poder Legislativo prevê e

autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as

despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins

adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a

arrecadação das receitas já criadas em lei”, porém, não veda a criação de

13

tributos, que são legalmente criados mas sem a prévia inclusão

orçamentária.

Vivemos com várias leis sobre o tema discutido, porém,

desprezamos o orçamento por meio de, superestimação de receitas;

contingenciamento de despesas; anulação de valores empenhados e

instituição de fundos.

LEIS ORÇAMENTÁRIAS (art. 165, CF)

São três e todas de iniciativa do Executivo: plano plurianual, a de

diretrizes orçamentárias e a que aprova o orçamento anual. Cabe ao

Presidente da República enviar ao CN os respectivos projetos de lei.

• orçamento plurianual: assegura a execução do plano de governo

como um todo. Juntamente com o orçamento fiscal e o orçamento de

investimento das estatais, o orçamento plurianual tem como função reduzir

as desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional.

• lei de diretrizes orçamentárias (LDO): deve anteceder a lei

orçamentária anual, uma vez que ajuda na sua elaboração; isso deve

ocorrer nas esferas federal, estadual, municipal e no âmbito do DF em

decorrência da simetria. A LDO estabelece metas de arrecadações do

regime subsequente (do ano que segue). Essa lei também deve dispor as

alterações na legislação tributária, uma vez que essas aumentam ou

diminuem a arrecadação de tributos, fato que se refletirá na previsão de

receitas a serem consignadas no orçamento anual, segue-se que as

isenções e incentivos fiscais, em geral, só poderão ser concedidos antes do

advento da lei de diretrizes.

• orçamento anual: “abarca o orçamento fiscal (receitas e despesas)

referente aos três Poderes da União, fundos, órgãos e entidades da

administração direta e indireta, fundações instituídas e mantidas pelo Poder

Público, além do orçamento de investimentos das empresas estatais, bem

como o orçamento da seguridade social”. Os três orçamentos supracitados

14

se relacionam com o plano plurianual. É compreendido de 1º de janeiro até

31 de dezembro.

Relacionadas à essas leis, temos a Lei complementar 4.320/1964 e o

artigo 35 do ADCT.

15