relações de trabalho - fgv direito rio · 2019-02-18 · relações de trabalho fgv direito rio 3...

GRADUAÇÃO2019.1

RelaçõesDe TRabalho

AUTOR: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA

SumárioRelações de Trabalho

AUlA 1: PRincÍPiOS FUnDAmenTAiS DO DiReiTO DO TRAbAlhO .......................................................................................3

AUlA 2: O TRAbAlhADOR e SeUS váRiOS TiPOS De PReSTADOReS De SeRviÇO ....................................................................15

AUlA 3: RiScO De RecOnhecimenTO DO vÍncUlO emPReGATÍciO ...................................................................................25

AUlA 4: TeRceiRizAÇÃO .......................................................................................................................................38

AUlA 5: emPReGADOR. GRUPO ecOnômicO. ReSPOnSAbiliDADe POR cRéDiTOS TRAbAlhiSTAS .............................................48

AUlA 6: cOnTRATOS De TRAbAlhO ..........................................................................................................................61DURAÇÃO DOS cOnTRATOS De TRAbAlhO .................................................................................................................73

AUlA 7: RemUneRAÇÃO........................................................................................................................................79

AUlA 8: FéRiAS – cálcUlOS em cASO cOncReTO .........................................................................................................92

AUlA 9: PARTiciPAÇÃO nOS lUcROS e STOck OPTiOn ...................................................................................................95

AUlA 10: benéFicOS in nATURA ...........................................................................................................................105

AUlA 11: O emPReGO FORmAl e inFORmAl nO bRASil – cUSTO bRASil ..........................................................................112

AUlA 12: eqUiPARAÇÃO SAlARiAl ........................................................................................................................125

AUlA 13: AlTeRAÇõeS DO cOnTRATO De TRAbAlhO ...................................................................................................130

AUlA 14: JORnADA De TRAbAlhO .........................................................................................................................143bAncO De hORAS / SObReAviSO / hOme OFFice ........................................................................................................157

AUlA 15: TéRminO DO cOnTRATO De TRAbAlhO .......................................................................................................170

AUlA 16: eSTAbiliDADeS e GARAnTiAS PROviSÓRiAS De emPReGO ...............................................................................182

AUlA 17: O ReGime eSPeciAl De TRAbAlhO ............................................................................................................195

AUlA 18: TRAnSFeRÊnciA De emPReGADOS De e PARA O eXTeRiOR................................................................................202

AUlA 19: DiReiTO À PRivAciDADe e libeRDADe inDiviDUAl ........................................................................................211

AUlA 20: ReSPOnSAbiliDADe civil nA JUSTUiÇA DO TRAbAlhO (ec 45) ..........................................................................226

AUlA 21: SinDicATOS e cOnTRibUiÇõeS SinDicAiS ...................................................................................................237neGOciAÇõeS cOleTivAS ....................................................................................................................................247

RELAçõES DE TRAbALHO

3FGV DIREITO RIO

AulA 1: PrincíPios FundAmentAis do direito do trAbAlho

1. Introdução

Os princípios são “as ideias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas a respeito de seu total ordena-mento jurídico”.1

Os princípios gerais do direito são fontes subsidiárias de direito e assim acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil no seu artigo 4º.

No campo do direito do trabalho, os princípios são a base, a fundamenta-ção, a diretriz que deve ser seguida para a interpretação da norma trabalhista.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princípios entre as fontes as quais a Justiça do Trabalho deve recorrer para sanar omissões no campo das relações de trabalho, ou seja, os princípios são enunciados de-duzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis.2

No campo do direito do trabalho, os princípios exercem papel funda-mental, dando aos dispositivos legais uma interpretação muitas vezes diversa daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras áreas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipos-suficiente (um bom exemplo é a área do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas são flexibilizadas em nome da proteção e respeito a princípios fundamentais. Isso será notado na análise dos temas mais relevan-tes na área do direito do trabalho.

2. PrIncíPIo da IrrenuncIabIlIdade de dIreItos

O princípio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9º e 468 da CLT, surge como consequência das normas cogentes, que visam a proteção do trabalhador e são a base do contrato de trabalho. Do princípio da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do direito do trabalho brasileiro, que é a ausência quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador.

1 FLÓREZ-VALDÉS apud BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145.2 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 141.

1 FLÓREZ-VALDÉS apud bASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145.

2 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 141.


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Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou convenção coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e em-pregador, não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionalíssimas, cercadas de formalidades que sempre têm por objetivo garantir que a manifestação de vontade do empregado não está viciada.

Com o advento da Lei 13.467/17 que introduziu uma série de alterações a artigos da CLT, foi criada a figura do trabalhador chamado de “hipersu-ficiente” nos termos do parágrafo único do art. 444 da CLT, introduzido pela nova lei, com a seguinte redação: “a livre estipulação a que se refere o caput desde artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os ins-trumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior que receba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.”

Portanto, o princípio da irrenunciabilidade aplicável aos contratos in-dividuais do trabalho passou a ser relativizado para esses empregados con-siderados capazes de negociar individualmente aqueles direitos listados no Artigo 611-A da CLT, também introduzido pela Lei 13.467/17, bem como para os casos de acordos e convenções coletivos regularmente negociados por sindicatos e empresas.

Exceto por esses casos excepcionais, a renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e dentro das situações previstas em lei, ine-xistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renúncia tácita. O direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado, conforme entendimento juris-prudencial sumulado no Enunciado nº 276 do TST.

Alguns autores defendem ainda que o princípio da irrenunciabilidade de-correria do vício presumido do consentimento do trabalhador ao renunciar aos seus direitos, uma vez que o mesmo não teria total liberdade para emitir a sua vontade em razão da subordinação a que está sujeito. O trabalhador sempre estaria, portanto, sob coação psicológica ou econômica ou, ainda, em determi-nados casos estaria na condição de quem desconhece seus reais direitos.

Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno direito atribuída às alterações contratuais que possam ser entendidas como prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renúncia a direito ga-rantido por lei ou contrato acaba por engessar as relações de trabalho.


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Embora este princípio tenha como finalidade a proteção ao empregado, o mesmo acaba por ser um entrave à flexibilização do Direito do Trabalho, vista como uma moderna solução para o problema do desemprego, pelo menos em algumas camadas da sociedade. A criação da figura do empre-gado “hipersuficiente” e a possibilidade de negociações coletivas regulares prevalecerem sobre o legislado em alguns tópicos (listados no referido art. 611-A da CLT) são iniciativas que visam trazer mais flexibilidade aos con-tratos de trabalho celetistas.

Um exemplo interessante é a obrigação de pagamento de horas extras a todos os empregados que não possam ser qualificados como ocupantes de cargos de gestão ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo 62 da CLT. Como estas exceções legais são demasiadamente limitadas, a lei acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independente-mente do seu nível de educação ou da independência que possam usufruir no desempenho de suas funções, estejam sujeitos ao controle de horário e ao consequente pagamento de horas extras.

Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus em-pregados de nível superior e ocupantes de cargos estratégicos (que mesmo assim não se qualificam como cargos de confiança para os efeitos do art. 62, inciso II, da CLT) a renúncia ao controle de jornada e ao recebimento de ho-ras extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento da lei. Não é incomum que empresas que possuem um grupo de empregados de nível elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das ativi-dades isente estes empregados do controle de horário. Estas empresas acabam por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente na possibilidade de estes empregados postularem horas extras com significati-vas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes inviabilizar ou significativamente influenciar operações de compra e venda de empresas, já que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afastá-lo de si através da prestação de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela simples redução do preço ajustado.3

Nesse particular, o inciso V do art. 611-A introduzido pela Lei 13.467/17 permite que por acordo ou convenção coletivos se identifique os cargos que se enquadram como função de confiança. Esse dispositivo pode trazer segu-rança na definição em cada empresa especificamente do que seriam cargos de confiança, isentos de controle de jornada. Resta saber, contudo, quais os limites que serão definidos pela jurisprudência a esse direito de identificar cargos de confiança por negociação coletiva.

3 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.



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O princípio da irrenunciabilidade não cuida apenas da renúncia de direi-tos, mas também da intransigibilidade. Três são tipos de direito que podem ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com conteúdo imperativo, cujo alcance é geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii) dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros não poderão ser objeto de transação, mas somente o terceiro. Não pode o empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para não sofrer descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o emprega-do, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdenciárias caso sofresse fiscalização, independentemente daquilo que havia acordado pelo emprega-do, por se tratar de norma cogente, cuja observância é obrigatória.

Um outro caso interessante e real é o de um executivo que foi contra-tado por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiária no país e teve o seu salário definido em moeda estrangeira. Assim, a cada mês, o seu salário em reais era calculado tomando-se por base a taxa de conversão da moeda estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salário desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demissão e a contratação de outro executivo para o seu lugar por não ser possível a redução do seu salário para níveis de mercado.

Neste caso, o próprio executivo concordava que seu salário deveria ser reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido seria inválido e criar-se-ia uma contingência em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a questionar essa redução salarial no futu-ro. Este é um caso no qual a proteção aos diretos do empregado funcionou contra ele e contra a empresa, impedindo uma solução simples para o que poderia ser um problema simples.

3. PrIncíPIo da contInuIdade da relação de emPrego

Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha assegurado a estabili-dade absoluta do trabalhador, a interpretação das normas referentes as inde-nizações devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presunção da duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado.

O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tem-po, etc.) é uma exceção e, como tal, encontra uma série de restrições na le-gislação trabalhista, como, por exemplo, o limite máximo de 2 (dois) anos e a possibilidade de uma única renovação, estabelecido no artigo 445 da CLT.


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O contrato de experiência é sem dúvida o mais usual dos contratos por tem-po determinado, e tem duração limitada de 90 dias (artigo 445, parágrafo único), prazo após o qual teria início o contrato por prazo indeterminado.

O princípio da continuidade do contrato de trabalho também está presen-te nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alterações na estrutura da empresa e na mudança de sua propriedade, que não irão afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu con-trato de trabalho e das condições do mesmo, independentemente da venda, fusão ou incorporação, ou qualquer outra alteração no controle da empresa em que trabalha.

4. PrIncíPIo da PrImazIa da realIdade

No Direito do Trabalho, a força dos documentos escritos é muito relativa e estes sucumbem às evidencias que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi diferente do que estava no papel. A relação jurídica definida pelos fatos define a verdadeira relação jurídica. Isto significa que as relações jurídicas trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços.

Ensina Arnaldo Sussekind que o princípio da primazia da realidade é aquele “em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, não corresponde à realidade”.

Trata-se, portanto, de um princípio bastante peculiar do Direito do Tra-balho, em razão do sistema jurídico brasileiro privilegiar a forma e o conteú-do dos documentos escritos, em lugar da realidade das relações.

Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que uma intermediará vendas para a outra e que esta relação será uma relação de representação comercial, regida por lei específica, sendo o representan-te registrado perante o competente órgão de classe dos representantes co-merciais. Imagine-se que este contrato é firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no à risca, até que o representado resolve rescindir o contrato, o que faz nos termos da lei aplicável a esta modalidade de relação jurídi-ca. Se, neste momento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, re-solver propor ação trabalhista contra o representado, alegando que a re-lação que havia entre eles era, de fato, uma relação de emprego, na qual estava ele sujeito a um nível de subordinação típico de um empregado,



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e o juiz do trabalho, ao analisar a conduta das partes durante a vigência do contrato, concordar que estavam presentes os elementos da relação de em-prego, condenará o representado a pagar ao representante as verbas de natu-reza trabalhista aplicáveis, desconsiderando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes por anos e anos.4

5. PrIncíPIo da PrevalêncIa da norma maIs benéfIca

O princípio da proteção ao trabalhador se concretiza em três outros prin-cípios: (i) in dúbio pro operario; (ii) aplicação da norma mais favorável; e (iii) condição mais benéfica.

O princípio do in dúbio pro operario significa dizer que sempre que houver dúvida acerca do alcance ou interpretação de determinada norma, ela deverá ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frágil da relação de emprego. O princípio da aplicação da norma mais favorável traduz a ideia de que a norma a ser aplicada será sempre aquela que for mais benéfica para o trabalhador, independentemente de sua posição hierárquica. Em termos práticos, isto equivale a dizer que prevalecerá sempre a condição mais benéfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituição Federal ou de um regulamento interno da empresa. A condição mais benéfica se tradu-zirá naquele que se reverter em maior benefício para o empregado.

As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de direitos, e não os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os contratos individuais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direitos dos trabalhadores.

6. aPlIcação e InterPretação das normas de dIreIto do trabalho

6.1. Introdução

Uma norma jurídica, quando é criada, não visa à regulação de um caso concreto. O objetivo da criação da norma é antecipar, mediante um processo de abstração, as classes de relações interindividuais que exijam a intervenção do Estado. As leis, portanto, são meios de comandos abstratos e gerais.

Mas é necessário que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra sua missão, é necessária, também, a “efetividade social”, que se traduz na sua vigência, na sua aplicação.5

4 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila so-bre Princípios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.5 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 191.


5 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 191.


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A aplicação do direito é a adaptação da norma abstrata a um caso concre-to, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, existe uma passagem do geral para o particular.

6.2. Interpretação

Interpretar a lei é aplicá-la a um caso concreto; é atribuir-lhe um signifi-cado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo sistema tradicional, o intérprete seria um simples explicador da lei; ele apli-caria exatamente o que está na lei. Por esse método, todo direito está na lei, sendo esta a expressão da vontade do legislador.

Existe também o método histórico evolutivo de interpretação de leis, que parte da premissa de que a norma tem uma vida própria, ela pode ter uma interpretação na época de sua criação e outra na época de sua aplicação, ou seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formação e outro sentido no momento que é aplicada.

O sistema teleológico visa buscar a finalidade da norma. O intérprete deve aplicar a norma de acordo com as necessidades práticas que o direito busca atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas inter-pretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a busca por se atender as necessidades sociais do momento.

Para alcançar o sentido da lei, devem ser usados vários meios de inter-pretação, como a interpretação gramatical, a interpretação lógica e a in-terpretação sistemática. Esses meios devem ser usados em conjunto, e não isoladamente. Somente assim o interprete pode conduzir a interpretação da lei a um resultado satisfatório.

Pode acontecer de não existir uma lei para uma certa relação da vida social, isto é, o legislador pode não ter previsto um caso que o Estado será chamado a resolver. Nesses casos, o juiz poderá usar a analogia, a doutrina e os princípios gerais do direito para conseguir solucionar o caso concreto que a lei não previu.

A analogia é um processo de indução pelo qual se extrai o princípio a aplicar-se ao caso concreto não previsto. Então a analogia consiste na apli-cação ao caso concreto não contemplado pela norma jurídica de um dispo-sitivo de lei ou princípio do direito previsto para uma hipótese semelhante. Se a razão da lei é a mesma, idêntica há de ser a solução.


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A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos científicos que tra-duzem a opinião dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo é um tema especifico, dela surgirão várias correntes e pensamentos.

Por sua vez, os princípios gerais do direito são, como dito anteriormente, enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico per-tinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omissões.

O intérprete do direito deve, na aplicação das normas, visar atender os fins sociais aos quais elas se dirigem. Em razão disso, no Direito do Trabalho esse in-térprete deve se guiar pelos princípios específicos dessa área para aplicar a norma.

7. efIcácIa no temPo e no esPaço

A aplicação das normas do direito do trabalho é de caráter imediato. Po-rém, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que “os dispositivos de caráter im-perativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação”.

As normas trabalhistas têm efeito imediato, mas, como se pode observar do artigo 912 da CLT, não têm efeito retroativo. A Constituição brasileira não admite a retroatividade da lei conforme seu artigo 5º, XXXVI.

A lei não pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Quanto à aplicação da lei trabalhista no espaço, no Direito do Trabalho é aplicado o princípio da territorialidade, isto é, a norma aplicada é a do local onde aconteceu a relação trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado 207 do TST consagram o princípio da territorialidade nas relações traba-lhistas. Essa norma se aplica também no caso de conflito internacional de normas trabalhistas.

8. caso

“Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordiná-rio em que são partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MES-MOS como recorridos.


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Inconformados com a r. sentença de 1º grau proferida pela MM 1ª Vara do trabalho às fls. 1141/1162, complementada pela decisão dos embargos às fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante através das razões de fls. 1201/1226 e a reclamada às fls. 1227/1257.

Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relação ao não acolhimento das teses de existência de sucessão empresarial e unicidade contratual, bem como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja con-denada no pagamento em dobro das férias relativas ao período aquisitivo de 87/88 e 91/91, na integração à sua remuneração do salário pago no exterior, do benefício concedido em razão de passagens aéreas que deve ser reconhecido como salário in natura, assim como o direito de participar de um programa de compra de ações de qualquer empresa do grupo, por preço subsidiado, de-vendo tais parcelas integrar a remuneração e repercutir nas parcelas legais e o pagamento em dobro das férias relativas aos períodos de 87/88 e 91/92.

A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em síntese em preliminar à inépcia da petição inicial e, no mérito, entende que devem ser excluídas da condenação as parcelas deferidas no julgado a quo, tais como: as comissões “programa de FS”, a integração na remuneração do recla-mante dos benefícios concedidos a título de automóvel e combustível, já que as mesmas não se caracterizam salário in natura, a integração do bônus por ter caráter eventual, a não aplicação do benefício produtividade em razão das cláu-sulas específicas do contrato de trabalho do reclamante, que preveem aumento real de remuneração, o pagamento das férias relativa ao período de 20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991, bem como a condenação das diferenças relativas aos depósitos fundiários.” (trecho do acór-dão proferido pela 3a. Turma do TRT da 1a. Região no RO No. 6387/00).

A partir do relatório do acórdão transcrito no caso gerador, mais especifi-camente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco José Serrador, dispensado quando exercia a função de Presidente de Vendas para a América Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a aplicação dos os seguintes princípios:

• Primeiramente, o princípio da continuidade do contrato de traba-lho, identificado pelo acórdão no seguinte trecho:

“A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde consta que encontram-se acostados às fls. 164/173, cópias reprográficas da AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO, sendo certo que o item 3 da mesma tem o seguinte teor:


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“3 – O co-réu Francisco serrador (doravante denominado sim-plesmente ’SERRADOR‘), começou a prestar serviços à TUR-NER INTERNATIONAL TELEVISION LICENSING COM-PANY, INC., em 1986, ocasião em que a UNITED ARTISTS TV INTERNATIONAL, empresa na qual SERRADOR traba-lhava desde 1973, foi adquirida pelo GRUPO TURNER”.

É, por si só, suficiente para afastar qualquer dúvida que pudesse existir quanto à existência de sucessões trabalhista e de empregador único (o Grupo Turner).

Devidamente provado que houve a aquisição de uma empresa pela outra, tal alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos adquiridos pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo con-soante o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT.”

Aqui se nota a utilização do princípio da continuidade do contrato de trabalho, embora não de forma típica, que seria a proteção do ajuste por prazo indeterminado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do acórdão em estudo, desconsidera-se a existência de dois contratos dis-tintos para declarar, com base em dispositivos específicos que regulam a sucessão de empregadores, a continuidade de um só contrato de trabalho (o chamado “contrato único”).

• Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o re-conhecimento de parcelas não constantes de seu conta-to de trabalho e não quitadas no Brasil, como, por exem-plo, o salário pago no exterior, constata-se a utilização de outro princípio. Nesse caso, temos que, em função do prin-cípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determina-dos valores no exterior, não importando se estes valores cons-tavam de seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos serviços prestados pelo empregado no país, nos termos do contrato firmado com a sua empregadora aqui, o tri-bunal declarou que esses pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contrato de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem previstos em contrato de presta-ção de serviços firmados com a sua coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho:


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“DO SALÁRIO PAGO NO EXTERIOR

Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ação de Indenização proposta pela Reclamada no Juízo Cível, a fls. 478), além de serem devidas as dife-renças de FGTS, férias e 13o salário em razão das comissões e bônus pagos pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juízo a quo, devidas são também as diferenças de FGTS (observada a prescrição trintenária, na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de férias e 13o salário (observada, para ambos, a prescrição quinquenal) em razão dos salários pagos no exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87, e fls. 191 (item 5).”

• Há aqui, também, a contribuição dos princípios da aplicação da norma mais benéfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No caso concreto que gerou o acórdão, o empregado firmara con-trato de prestação de serviços através do qual receberia parte de sua remuneração de uma empresa estrangeira coligada da sua emprega-dora local. Este contrato previa a prestação de serviços a esta em-presa e a remuneração do empregado nos termos das leis aplicáveis no país da contratação no exterior. A decisão de que este contrato deveria ser desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela deveriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a empresa brasileira decorreram certamente do enten-dimento de que: (i) a aplicação da lei brasileira a estes pagamentos, além de condizente com o princípio da aplicação da lei do local da prestação de serviços, decorre também do fato inegável de que a lei brasileira era mais benéfica ao trabalhador; e (ii) a desconsideração do contrato firmado pelo empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram feitos a ele, equivale à declaração de invalidade de um documento firmado pelo empregado através do qual estaria renunciando a direitos seus decorrentes da aplicação da lei brasileira aos pagamentos por ele recebidos também no exterior.

Interessante notar a aplicação destes princípios, sem ressalvas, mesmo num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posição dentro da hierarquia da empresa. No Direito do Trabalho, a proteção aos emprega-dos, que se baseia em muito nos princípios antes citados, não é aplicada de forma discriminatória dependendo do nível social do empregado: todos são protegidos da mesma forma, ficando qualquer possibilidade de relativiza-ção desta norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso.


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9. Questões de concurso

OAB/Goiás 2003 (1ª fase – 1º exame) 047) - No julgamento da ação trabalhista, inexistindo normas legais, o Juiz recorrerá:

a) ( ) à solução mais favorável ao hipossuficiente.b) ( ) à legislação revogada.c) ( ) ao ser livre arbítrio.d) ( ) à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito.

OAB /MATO GROSSO 2003 (1ª fase, 1º exame) 53. Pelo princípio da norma mais favorável, aplicável ao direito do trabalho, havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior, e, portanto, aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favorá-veis. Todavia, esse princípio possui exceções. A saber:

I. na hipótese das leis proibitivas do Estado; II. quando a norma decorre de negociações coletivas para dar atendimen-

to a situações emergenciais; III. nas cláusulas normativas que cedem à necessidade de flexibilização,

pactuando reduções transitórias de direitos dos trabalhadores; IV. quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissional e

norma estatal, hipótese em que prevalece esta.

Responda:a) ( ) Todas as opções acima atendem ao enunciado da questão. b) ( ) Somente a opção IV não atende ao enunciado da questão.c) ( ) Somente a opção I atende ao enunciado da questão. d) ( ) As opções I e II atendem ao enunciado da questão, enquanto que as

opções III e IV não atendem ao enunciado da questão.


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AulA 2: o trAbAlhAdor e seus vários tiPos de PrestAdores de serviço

Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que ne-cessita de determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro necessita. Nas relações de trabalho modernas existem diversas espécies de prestação de serviço. Cada uma delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagiário, o síndico e o sócio.

Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será regida a prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e im-plica em determinar sua qualidade de empregado ou não-empregado.

A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) rege a prestação de serviço pelo empregado6, isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero rela-ção de trabalho. Portanto, para definir o que é relação de emprego, é neces-sário conhecer os elementos caracterizadores dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho, determinando assim a legislação aplicável.

1. vínculo emPregatícIo e elementos confIguradores

O artigo 3º da CLT define como empregado “toda pessoa física que pres-tar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Ou seja, para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, a saber7:

1.1 Pessoalidade

A prestação de serviço deve ser feita com pessoalidade, isto é, trata-se de uma relação intuitu persone, em que existe a necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empre-gado não pode se fazer substituir por outra pessoa.

1.2 subordinação

Trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordi-nação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo empregador de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito vago, determinar a presença do elemento em uma relação de trabalho nem sempre é tarefa fácil.

6 Valentim Carrion, In: Comentários à Consolidação das Leis do Tra-balho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, pág. 20, aponta a menção aos que cham-ou de “sem relação de emprego” em determinados dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, con-ferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mes-mos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.)”7 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.

6 Valentim Carrion, in: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., 2002, Editora Saraiva, pág. 20, aponta a menção aos que chamou de “sem relação de emprego” em determinados dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13 e segs.)”

7 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.


16FGV DIREITO RIO

1.3 não–eventualidade

A prestação de serviços deve se dar, ainda, de modo contínuo para o em-pregador. A não-eventualidade talvez seja o mais polêmico dos requisitos do artigo 3º da CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que é a percepção do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A grande discussão refere-se à frequência com a qual determinado serviço deve ser prestado para que seja considerado não-eventual, ou seja, habitual.

Conforme ensina Sérgio Pinto Martins8, a prestação de serviços é na maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horário para que ficasse caracterizada a continuidade da prestação de serviços.

Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por exemplo, que se exaure numa única prestação (é pago o preço e entregue a coisa), o contrato do trabalho é de trato sucessivo, se prolongando no tempo.

1.4 onerosidade

Por fim, o último requisito seria a onerosidade, que significa a retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exem-plo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1º, estabelece que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, uma vez que se trata de atividade não-remunerada.

Sergio Pinto Martins9 enumera, além desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar serviços por conta alheia. É o trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Já o trabalhador autônomo presta serviço por conta própria e assume os riscos de sua atividade.

2. trabalhador autônomo contrIbuInte IndIvIdual

A CLT não se aplica aos trabalhadores autônomos, mas apenas a emprega-dos, razão pela qual não se encontra a sua definição no referido diploma legal.

8 Martins, sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp9 Martins, sérgio Pinto, op. cit., , pp

8 Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp

9 Martins, Sérgio Pinto, op. cit., , pp


17FGV DIREITO RIO

A definição de trabalhador autônomo pode ser encontrada na legislação previdenciária como a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não (Lei 8.121/91, artigo 12, V, “a”).

A principal diferença entre o trabalhador autônomo e o empregado é que o autônomo não é subordinado àquele que contrata sua prestação de servi-ços, não estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de acordo com sua conveniência. Além disso, o au-tônomo trabalha por conta própria e não alheia: ele tem os riscos do negócio.

Deve ser registrado, no entanto, que a contratação de serviços ligados diretamente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autôno-mos geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realida-de, o trabalho autônomo é comum e não traz riscos quando desenvolvido eventualmente. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos em in-formática que vão a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior fre-quência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à categoria de empregados.10

Como já dito acima, a subordinação é a nota característica do contrato de trabalho. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja configuração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacio-nadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego.11

O tema votou à pauta de discussões com a introdução pela Reforma Tra-balhista Lei 13.467/17) do artigo 442 B da CLT com a seguinte redação:

Art. 442-B. - A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

10 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p. 11 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pág.

10 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p.

11 Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pág.


18FGV DIREITO RIO

§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômi-ca, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de reali-zar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, par-ceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo em-pregatício. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça ati-vidade relacionada ao negócio da empresa contratante. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

Esse artigo foi um dos mais criticados quando da publicação da Reforma por potencialmente excluir a possibilidade de reconhecimento de vinculo de autônomos quanto contratados observadas as formalidades legais. Entretanto, com a edição da MP 808/17 e especialmente com a introduçaõ do parágrafo 6º, a controversia se esvaziou. Permanecem prevalecendo a presença dos ele-mentos do artigo 3º, especialmente a subordinação, para a caracterização de vinculo de emprego em um contrato prevendo autonomia do trabalhador.

3. emPregado urbano e rural

De acordo com redação do artigo 7º, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal não se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 7º, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. 12 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42


19FGV DIREITO RIO

Assim, não mais aproveita a definição de trabalhador rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida como lei do trabalhador rural.

Diz o artigo 2º da Lei 5.889/73 que empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não--eventual a empregador rural, sob dependência deste e mediante salário. Já a Convenção n.º 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas de natureza agrícola ou artesanais, com-preendendo os assalariados, arrendatários, parceiros e pequenos proprietários de terra. Já o trabalhador urbano é aquele que se dedica a atividades exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades.

Considerando que a Lei 5.889/73 é a legislação mais específica, ela predo-mina sobre quaisquer disposições contrárias da CLT. Nesse sentido, confor-me estabelece o artigo 7º, o trabalho noturno do rural será das 21 às 05 horas, e não a partir das 22 horas como para o trabalhador urbano e o adicional noturno será de 25%, e não de 20%.

4. emPregado doméstIco

Empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, tra-balha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não-eventual. No conceito legal, é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas12.

O trabalho doméstico era anteriormente regulado pela Constituição Fe-deral de 1988 e pela lei do trabalho doméstico, Lei nº 5.859/72. Diferente-mente do trabalhador rural, a redação original da Constituição não garan-tiu ao doméstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos, mas apenas aqueles dos incisos IV (salário mínimo), VI (irredu-tibilidade salarial), VIII (13º salário), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bônus de 1/3 sobre férias), XVIII (licença-gestante de 120 dias), XIX (licença-paternidade), XXI (aviso prévio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integração à Previdência Social.

Com objetivo de atenuar as diferenças entre os benefícios concedidos aos trabalhadores urbanos e aos trabalhadores domésticos, a Lei 10.208/01 alterou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador reco-lher FGTS para o doméstico (tratava-se de uma faculdade, e não de uma obrigação legal) e também para que o doméstico passasse a fazer jus ao seguro desemprego.

12 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42

12 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42


20FGV DIREITO RIO

Contudo, alteração ainda mais significativa adveio com a promulgação da Emenda Constitucional nº 72 em 2013, que alterou o art. 7º da Cons-tituição Federal, aumentando de forma expressiva os direitos dos trabalha-dores domésticos.

Art. 7º § único da Constituição Federal - São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013)

Em 2015, a Emenda Constitucional 72 foi enfim regulamentada pela Lei Complementar 150, garantindo aos empregados domésticos os direitos que ainda dependiam da devida regulamentação, como

• Duração do trabalho/ Horas extras

• Remuneração de horas trabalhadas em viagem a serviço

• Intervalo para refeição e/ou descanso

• Adicional noturno/ hora noturna reduzida

• FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

• Salário-família

• Proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa

Sem dúvida, o maior impacto nas relações entre trabalhador domés-tico e empregador foi sentido na implementação do limite à duração do trabalho e consequente pagamento de horas extras, e da obrigatoriedade do recolhimento do FGTS.

O empregador doméstico passou a ter a obrigação de controlar a jornada de trabalho do empregado doméstico, que será de 44 horas semanais e/ou 8 horas diárias, através de registro adequado, e de pagar como extras as horas exceden-tes à jornada contratada. Inúmeras questões passaram a ser objeto de discus-são como, por exemplo, como seria feita a fiscalização da jornada de trabalho quando muitas vezes o empregador não está presente no ambiente doméstico, o porquê da obrigação de controle formal dos horários de trabalho, quando esta obrigação somente existe para o empregador pessoa jurídica com mais de 10 empregados, dentre outras. Considerando que a regulamentação destes direitos é recente, ainda não há posicionamento jurisprudencial sobre o tema.


21FGV DIREITO RIO

O FGTS, cujo recolhimento também passou a ser obrigatório, foi fonte de outra discussão: diferentemente do empregador-empresa, o empregador do trabalhador doméstico tem a obrigação de recolher antecipadamente, de forma mensal, 3,2% da remuneração do trabalhador destinado ao pagamento futuro da multa de 40% em caso de demissão sem justa causa do trabalhador. A legislação impôs ao empregador do trabalhador doméstico, que é pessoa física e emprega sem fins lucrativos, ônus maior do que o empregador-em-presa, cuja obrigação de recolhimento da multa ocorre apenas por ocasião da demissão sem justa causa.

5. bIblIografIa comPlementar

Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 91, 103-104, 137-142, 175.

Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Tra-balhista. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.

Carrion, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Saraiva, 2002 pp. 18-40.

Sussekind, Arnaldo et al, Instituições de Direito do Trabalho, vol I. São Pau-lo, LTR, 2000, pp. 235-326.

6. caso

RR 515633 – TST 3ª Turma

Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Recorrente: Carrefour Comércio e Indústria Ltda.

Recorrido: João Carlos Coelho Diniz e Outra

6.1 ementa

Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação ju-risdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos au-tos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se en-contram bem delineados os fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão.


22FGV DIREITO RIO

Vínculo empregatício – músico – empregado sujeito à legislação específica. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 38567/60 e Portaria do MTb n° 3347/86), o músico presta serviços eventuais à empresa apenas quando o tempo de tra-balho não ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. Incidência do Enunciado n° 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido.

6.2 acordão

Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Traba-lho, por unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de Revista.

Brasília, 27 de novembro de 2002

Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

6.3 voto

A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RE-LATORA)

(...)Requisitos Extrínsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrínse-cos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso.

I – Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.a) Conhecimento – A Recorrente argúi, em preliminar, a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que, não obstante insta-do via Embargos de Declaração, o Eg. Tribunal Regional não se manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentença que reconhecera o vínculo empregatício dos Reclamantes músicos – por mera presunção. No mais, aduz que o acórdão regional silenciou quanto à existência de subordinação, pessoalidade e habitualidade, restando omissa a análise dos artigos 2°, 3°, da CLT. Aponta violação aos arts. 832 da CLT e 5º, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não lhe assiste razão. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT.


23FGV DIREITO RIO

Ao contrário do sustentado, o reconhecimento do vínculo não ocorreu por mera presunção. O acórdão regional analisou as notas contratuais acosta-das aos autos, constatando a existência de pessoalidade, a continuidade na prestação dos serviços prestados entre 31.07.97 e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acór-dão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a decisão. Pelo exposto, não conheço.

II – Vínculo Empregatício.a) Conhecimento – O Tribunal Regional reconheceu o vínculo empregatí-cio entre as partes, assim decidindo: O músico profissional se vincula a uma empresa por duas formas: (a) prestando serviços eventuais ou em substituição a outro músico empregado, quando deverá ser emitido documento deno-minado Nota Contratual, ou (b) através de relação de emprego, por prazo determinado ou indeterminado, quando será firmado contrato de trabalho. A prestação de serviços ajustados por Nota Contratual não poderá ultrapassar a sete dias consecutivos, vedada a utilização desse mesmo profissional nos trinta dias subsequentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presume-se caracterizada a relação de emprego (Lei nº 3.857/60), interpreta-da e regulamentada pela Portaria do MTb nº 3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalha-vam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls. 12) até 10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acórdão de Embargos de Declaração, acres-centou que: Não ocorreu qualquer omissão. Quando foi dito, no acórdão em-bargado, que a desobediência aos limites previstos na Lei nº 3.857/60, inter-pretada e regulamentada pela Portaria MTb nº 3.347/86, ficou estabelecida a presunção de que havia entre as partes relação de emprego, acrescentando-se que não foi feita nenhuma prova que a destruísse, é evidente que não se iria decidir desta forma violando as disposições legais que regem a distribuição ônus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condições e que, nos recibos de pagamento de autônomo, não constam o pagamento de salário ou qualquer direito de natureza não eventual. Dessa forma, entende ausentes os elementos caracterizadores do vínculo regulado no art. 3º da CLT. Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram êxito em quase a totalidade dos pedidos, quando se verifica que não se desincumbiram do ônus que lhes cabia nos termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para con-fronto de teses. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 3.8567/60 e Portaria do MTb n° 3.347/86), o músico presta serviços eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um inter-valo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre a realização dos serviços.


24FGV DIREITO RIO

Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. É importante ressaltar que a Constituição Federal apenas fixa o limite máximo da jornada de trabalho, podendo haver vínculo de em-prego, mesmo quando a jornada é reduzida. É o que acontece, em casos espe-ciais, como na profissão de músico. Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista, ante a incidência do Enunciado n° 126/TST.


3º EXAME, 1ª fase (2002)(OAB/AL – 3º Exame, 1ª fase – 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo, con-siderando se tratar de empregado autônomo, impede o reconhecimento do vínculo empregatício:

a) ( ) Pessoalidade. b) ( ) Continuidade. c) ( ) Subordinação. d) ( ) Onerosidade.

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame) 71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definição de tra-balhador autônomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual.

I. Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços sem vínculo emprega-tício a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra.

II. Pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião especí-fica, sem relação de emprego.

III. Pessoa física que presta serviços com habitualidade, com continuidade, por conta própria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade econômica.

a) ( ) I autônomo, II avulso, III eventual.b) ( ) I eventual, II avulso; III autônomo.c) ( ) I eventual, II autônomo, III avulso.d) ( ) I avulso, II eventual, III autônomo.


25FGV DIREITO RIO

AulA 3: risco de reconhecimento do vínculo emPregAtício

1. Introdução

Nesta aula, será estudada a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego, com ênfase nos trabalhadores que, pelas características inerentes à sua prestação de serviços, não terão vínculo empregatício com aqueles para quem prestam serviços. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais de trabalhadores não sejam considerados empregados, em algumas situações haverá o risco de reconhecimento de vínculo empregatício, como será abor-dado de forma mais detalhada a seguir.

2. objetIvos

• Diferenciar relação de emprego de relação de trabalho;

• Analisar a existência ou não de vínculo empregatício, identificando as exceções legais mais relevantes; e

• Debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por parte das autoridades em favor do reconhecimento de vínculo de emprego em situações limítrofes.

3. relação de trabalho vs. relação de emPrego

Com a Emenda Constitucional nº 45, que alterou a redação do artigo 114 da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) e dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho, grande enfoque foi dado à distinção entre relação de trabalho e relação de emprego.

Explica-se. A redação original do artigo 114 da CF/88 limitava a com-petência da Justiça do Trabalho a dirimir conflitos da relação de emprego, enquanto a nova redação fala em relação de trabalho. O consenso foi de que a mudança na redação ampliou a competência da Justiça do Trabalho, já que o conceito de relação de trabalho vai muito além das relações jurídicas definidas na CLT, estas, sim, as relações de empregos (art 2º, 3º, 442 e 442-B da CLT).


26FGV DIREITO RIO

Relação de trabalho, portanto, é a expressão a ser utilizada sempre que se fizer referência a trabalho prestado através do emprego de energia humana para realização de determinado fim em proveito da parte que o contrata. As relações de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto de forma autônoma quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a espécie “relação de emprego”. Por esta razão, alguns doutrinadores afirmam que a “relação de emprego” seria espécie do gênero “relação de trabalho”.

Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº 45, e sem preten-der diferenciar as expressões relação de trabalho e relação de emprego, Délio Maranhão fez interessante distinção entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, que, em última análise, irá diferençar as relações de trabalho das de emprego, in verbis:

“Trabalho Subordinado e trabalho autônomo. Empreitada. Na socie-dade moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de ati-vidade ligada à prestação de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autônomo. A expressão – “contrato de trabalho” – designa um gênero muito amplo, que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestação de trabalho em favor de outra.”13

Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relação de trabalho subordinado, ou seja, as relações de emprego, esta aula tem como foco as relações de trabalho autônomo, ou seja, as relações em que não há subordina-ção stricto sensu, que é um dos elementos da relação de emprego. Isto não sig-nifica dizer, contudo, que não poderá haver qualquer tipo de subordinação, pois é inerente a qualquer contrato de trabalho a existência de subordinação objetiva, que será exercida pela parte contratante.

4. casos maIs comuns de trabalhadores sem vínculo

4.1 diretor estatutário e sócio

4.1.1. definição da lei das s/a – Órgão da sociedade

Como regra geral, o diretor eleito de sociedade anônima é órgão da socie-dade que o elege, e não seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relação de emprego é, em verdade, incompatível com o cargo de direto-ria, uma vez que este cargo demanda certa autonomia e liberdade, que são antagônicas à subordinação jurídica, característica da relação de emprego.

13 MARAnhãO, Délio. Instituições do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, 1999. Atualizado por João de Lima Teixeira Filho.

13 Maranhão, Délio. Instituições do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, 1999. Atualizado por João de Lima Teixeira Filho.


27FGV DIREITO RIO

Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princípio da realidade, que a definição do vínculo empregatício de um diretor estatutá-rio dependerá sempre do grau de autonomia ou subordinação presente no exercício do cargo.

4.1.2. mudanças na administração das sociedades limitadas trazidas pelo código civil 2002

O Código Civil de 2002 (“NCC”), ao modificar as disposições no to-cante às antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada – atuais sociedades limitadas – alterou também a estrutura da administração destas, instituindo as figuras do administrador sócio e do administrador não-sócio. Este último substituiu os gerentes-delegados que, perante os Tribunais Tra-balhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em razão do traço de subordinação.

Sob os pontos de vista trabalhista e previdenciário, a referida mudança aproximou o administrador não-sócio da sociedade limitada dos diretores estatutários das sociedades anônimas, razão pela qual deve ser reduzida, na jurisprudência, a discussão acerca da existência ou não de vínculo no caso do diretor não-empregado que também não seja sócio nas sociedades limitadas, dependendo essa definição sempre do nível de subordinação desses indivídu-os no desempenho de suas funções na sociedade.

4.1.3. diretor empregado e não-empregado – enunciado nº 269 do tst

A Súmula nº 269 do TST trata da hipótese em que o empregado é eleito para ocupar cargo de diretoria:

“O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutário não será con-siderado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho sus-penso. Entretanto, em restando constatada a subordinação jurídica deste, estará configurada a relação de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empregado, razão pela qual não se poderia cogitar da suspensão de seu con-trato de trabalho. Isso significa que a inexistência de relação de emprego entre sociedade e seu diretor estatutário depende basicamente do grau de autonomia do diretor estatutário, ou melhor, de que se lhe assegure a auto-nomia inerente ao cargo de estatutário.


28FGV DIREITO RIO

4.1.4. espécies de diretor estatutário

Os diretores estatutários podem ser divididos em três categorias, quais sejam: (i) diretor estatutário empregado, (ii) diretor estatutário empregado com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutário.

Sérgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma:

“O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de di-retoria podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego”.14

4.1.4.1. diretor empregado estatutário

Nesta categoria, estão abrangidos os empregados de carreira das socieda-des que são, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de elei-ção. Esta categoria é a que causa maiores controvérsias em torno da existência de vínculo empregatício, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difícil a clara distinção entre a subordinação, antes existente por força do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por força do mandato.

Evidente que a subordinação terá que ser comprovada no caso concre-to, onde será observado o princípio da primazia da realidade. Contudo, em restando está comprovada, estará caracterizada a relação de emprego, importando, na prática, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o mandato.

A opção por manter o vínculo empregatício de um diretor eleito pode decorrer, ainda, da adoção de uma posição mais conservadora por parte da empresa que, tendo plena consciência da subordinação que será im-posta ao empregado eleito para o cargo de diretoria, não suspende o con-trato de trabalho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto à justiça do trabalho a declaração da continuidade do vínculo, mesmo após sua eleição. É possível, ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma sociedade anônima seja registrada também como empregado. Embora pouco comum, esta hipótese configura-se pos-sível quando se tem ciência do nível de subordinação a que estará sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possibilidade de uma ação futura postulando a declaração de vínculo de emprego.

14 Direito do Trabalho, Editora Jurídico Atlas, 11ª ed., p. 141

14 Direito do Trabalho, Editora Jurídico Atlas, 11ª ed., p. 141


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4.1.4.2. diretor estatutário com contrato de trabalho suspenso

Estão enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, i.e., com liberdade e autonomia típicas deste cargo, estando au-sentes os traços característicos da relação de emprego, mais precisamente a subordinação jurídica. Estes são os casos em que comumente se postula, quando da exoneração do diretor, a declaração de vínculo. A questão da subordinação deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o diretor. Um diretor típico deve se reportar apenas ao conselho de administração e/ou assembleia de acionistas e não, em tese, a outros di-retores15 ou a acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e a autonomia para exercê-los também possibilitam verificar a inexistência de subordinação.

4.1.4.3. diretor estatutário

Na terceira e última categoria, estão enquadrados os diretores das socieda-des anônimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido empregados da empresa. Neste caso, a questão se apresenta em termos nitidamente mais simples, pois, além de não existirem parâmetros anteriores de autonomia, os diretores já iniciam sua prestação de serviços regidos pelas normas aplicáveis às sociedades anônimas.

E mais, quanto ao Enunciado nº 269 do TST, transcrito linhas acima, pode-se defender que ele não é aplicável a esta categoria de diretores, uma vez que fala em “permanência” da subordinação, o que leva à conclusão de que a previsão nele contida aplicar-se-ia apenas àqueles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a sociedade anônima.

Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, há a possibilidade de declaração de vínculo de emprego mesmo dos diretores eleitos que nunca foram empregados das empresas à qual ficaram vinculados.

4.1.5. discussão acerca da obrigatoriedade de depósito de fgts dos empregados eleitos para o cargo de diretoria

Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discussão, neste ponto, gira, basicamente, em torno da distinção entre diretor empregado e diretor não-empregado.

15 Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de di-retoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores de-verão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais.

15 Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores deverão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais.


30FGV DIREITO RIO

Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a continuidade da relação de emprego mesmo durante o mandato, deven-do o empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depósitos do FGTS.

O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhi-mento dos depósitos fundiários, nos casos de diretores não-empregados. Neste ponto, devem ser interpretadas, de forma harmônica, as disposições contidas no Decreto nº 99.684/90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as disposições contidas na Instrução Normativa nº 25/2001, da Secre-taria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho.

Da análise lógico-sistemática dos artigos 7º, 8º e 29º do referido decreto, bem como dos artigos 8º, §2º, 9º e 12º, parágrafo único, IV da referida Instru-ção Normativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depósito de FGTS existe somente em relação aos diretores empregados, sendo tais depósitos uma faculdade dos empregadores em relação aos diretores não-empregados.

4.2 trabalhador autônomo

O trabalhador autônomo, entre todas as figuras próximas à do emprega-do, é aquela que tem maior generalidade, extensão e importância sócio-jurí-dica no mundo contemporâneo. Ele está regido pelo Código Civil, e não pela CLT. Como trabalho autônomo entende-se aquele que se realiza sem os ele-mentos fáticos-jurídicos da subordinação e, em alguns casos, da pessoalidade.

A subordinação refere-se ao modo de concretização do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direção sobre a ati-vidade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestação de serviço. A intensidade de ordens, no tocante à prestação de serviços, é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica de-tém a direção da prestação dos serviços: sendo o próprio profissional, trata-se de trabalho autônomo; sendo o tomador de serviços, surge a figura do traba-lhador subordinado, com vínculo.

A ausência de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituição do profissional realizador da tarefa pactuada. Se não houver pessoalidade, a rela-ção não é de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem que isto signifique a caracterização da relação de emprego. Algumas ativida-des podem ser exercidas sem vínculo de emprego, como é o caso dos serviços de artistas, advogados, médicos e outros, nos quais a pessoalidade é da essên-cia sob o ponto de vista do tomador do serviço.


31FGV DIREITO RIO

Como característica comum entre o trabalhador autônomo e o empre-gado, temos a onerosidade contratual, que poderá ser denominada como salário, no caso do empregado, ou como honorário, no caso do trabalha-dor autônomo. Igual afirmação pode ser feita sobre a habitualidade, sem-pre presente na relação de emprego, mas que também pode estar presente no trabalho autônomo.

O trabalhador autônomo ou prestador de serviços terá somente os direitos estabelecidos no contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes. Assim, se constar o pagamento de indenização pela res-cisão do contrato, por iniciativa do tomador de serviço, o trabalhador terá direito a receber essa parcela. Poderá também ser estabelecida a obrigatoriedade de concessão de pré-aviso para a rescisão ou pagamento indenizado desse período.

Um outro elemento interessante na definição de um trabalhador autô-nomo é a assunção pelo prestador de serviços dos riscos do negócio, cha-mada “alteridade”. O empresário, mesmo que de seu próprio trabalho, é autônomo por definição. Um trabalhador que presta serviços para várias empresas, que define a sua forma de prestação e que corre o risco de seu negócio é autônomo, e não empregado, por definição.

Quando da publicação da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), com a introdução do artigo 442 B da CLT, houve debates sobre a possibilidade de evitar o reconhecimento de vínculo com a contratação de autônomo observadas formalidades, o que seria diametralmente contrário aos princí-pios da prevalência da realidade. Entretanto, com a redação modificada do art. 442-B, com as alterações introduzidas pela MP 808/17, a redação final acabou por trazer poucas mudanças concretas:

Art. 442-B. -A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)


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§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a ou-tros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade eco-nômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de reali-zar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, par-ceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo em-pregatício. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

Esse artigo trouxe portanto algumas evoluções e abriu a porta para se

defender a contratação do autônomo, mas, ao final, acabou por prestigiar a subordinaçao como elemento definidor da relação empregaticia.

4.3 representante comercial

O conceito de representante comercial pode ser extraído da Lei 4.886/65, que, no seu art. 1º, dispõe que: “Exerce a representação comercial autô-noma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”. Esta lei encontra alterações na Lei nº 8.420/92 e ambas ordenam a representação comercial quando, sem relação de emprego, pessoa física ou jurídica faz a mediação para a realiza-ção de negócios mercantis.


33FGV DIREITO RIO

Não se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, represen-tação comercial e relação de emprego; a primeira, um contrato de prestação de serviços autônomos pertencentes à esfera do direito comercial; a segunda, um vínculo empregatício que se insere no âmbito do contrato individual de trabalho, regendo-se pela lei trabalhista.

“Ora, se para saber se há um representante autônomo verifica-se, em primeiro lugar, se há relação de emprego, é evidente que da existência ou não dos requisitos que configuram essa relação é que surgirá a respos-ta à questão. Presentes os elementos definidores do vínculo de emprego (CLT, art. 3º), o que depende do modo como a atividade é prestada, especialmente a subordinação, fica automaticamente afastada a confi-guração da autonomia característica do representante comercial, e, ain-da que exista um contrato escrito de representação comercial, a relação jurídica é atraída para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que caracterizam a condição de empregado”.16

Portanto, aqui uma vez mais tem-se a subordinação como elemento defi-nidor da natureza da relação existente entre as partes. O típico representante comercial é autônomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de uma relação de compra e venda e recebe, por isso, uma comissão. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso. Pode ter metas, mas não deve ser fiscalizado diariamente, ou mesmo sema-nalmente; pode estar pessoalmente envolvido na atividade, mas não deve necessariamente estar sempre à frente de cada contrato; pode ter acesso à sede de seus clientes, mas não deve se confundir com os próprios empregados das empresas que represente.

A declaração de vínculo de representantes comerciais gerou contingências enormes para empresas no passado, na medida em que várias empresas, com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, transformaram vendedores emprega-dos em representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei, que men-ciona a inexistência de vínculo, seria o suficiente para protegê-las da declaração judicial de vínculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e esses exemplos mostram com clareza que o judiciário trabalhista não deixa de reconhecer vín-culo de emprego, quando entende presentes seus requisitos, mesmo quando a lei dispõe que determinada atividade é desempenhada sem vínculo de emprego.

4.4 cooperativado

Cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem, voluntariamen-te, para satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva e democraticamente gerido.

16 NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição.

16 NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição.


34FGV DIREITO RIO

Ou seja, a cooperativa afasta a intermediação e o lucro é distribuído entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferencia de outros tipos de associa-ções de pessoas por seu caráter essencialmente econômico.

As relações de trabalho do cooperado não se encontram abrangidas pelo Di-reito do Trabalho. A Constituição Federal incluiu o cooperativismo entre os princípios gerais da atividade econômica em seu art. 174, § 2º. Quanto ao Códi-go Civil de 2002, há previsão acerca das sociedades cooperativas nos arts. 1.093 a 1.096. Já na Lei nº 5.764/71, é conferida ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5º, que as sociedades cooperativas pode-rão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade.

Embora inexista previsão legal expressa a respeito da possibilidade de os tra-balhadores dos diversos setores da economia se associarem em cooperativas para prestar serviços a terceiros, é certo que essa aglutinação não encontra proibição expressa em norma alguma. Por essa razão, consideramos que trabalhadores vinculados a qualquer setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde que presentes todas as características essenciais previstas na legislação civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro cooperado apresenta uma dupla condição em relação à cooperativa, pois, além de prestar serviços, deverá ser beneficiário dos serviços prestados pela entidade, chamamos isto de Princípio da Dupla Qualidade.

Entre a cooperativa e seus associados não há relação de emprego, porque o que há é o vínculo de cooperados, que são um tipo de associados de uma entidade associativa, na qual se agrupam para a consecução de objetivos de produção, de consumo, de crédito de distribuição etc. Ou seja, o objetivo de uma cooperativa não é o lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados. Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados obtenham uma retri-buição pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem individu-almente, aí se traduz o Princípio da Retribuição Pessoal Diferenciada.

A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidação das Leis do Traba-lho, um parágrafo para declarar a inexistência de vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de serviço daquelas.

Dessa forma, “a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presunção de ausência de vínculo empregatício; mas não lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltório coo-perativista não atende às finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo (princípio da dupla qualidade e princípio da retribuição pessoal diferencia-da, por exemplo), fixando, ao revés, vínculo caracterizado por todos os ele-mentos fático–jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada”17.

17 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª edição.

17 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª edição.


35FGV DIREITO RIO

Uma vez mais, a inconsequência de determinados setores do empresariado levou o que seria uma excelente oportunidade de flexibilização das relações trabalhistas à cadeira dos réus e a uma condenação rápida e implacável. As-sim que introduzida a alteração ao art. 442 da CLT, que determinaria a inexistência de vínculo entre cooperativados e cooperativas e entre aqueles e os tomadores de serviços, oportunistas de plantão formaram cooperativas fraudulentas com o objetivo de burlar as regras trabalhistas. A reação do ju-diciário trabalhista foi implacável, como deveria ser mesmo, mas foi também desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche de cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas, tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organização do trabalho. Atualmente, o judiciário trabalhista e o Ministério Público do Trabalho ado-taram uma atitude preconceituosa com relação às cooperativas, que restaram muito reduzidas em número e muito atacadas e questionadas. O combate às cooperativas fraudulentas acabou por reduzir o número e a efetividade das cooperativas reais, que poderiam e podem ser uma ferramenta excelente de formalização do trabalho e flexibilização das relações.

4.5 Pessoas jurídicas fraudulentas

Em princípio e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei, sendo certo, porém, que, se o executado alegar o benefício previsto na citada norma, deverá nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito.

Porém, em alguns casos, “a sociedade empresária, em razão de sua natu-reza de pessoa jurídica, isto é, de sujeito de direito autônomo em relação aos seus sócios, pode ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito”18.

Para coibir esse tipo de prática, “há duas formulações para a teoria da des-consideração da personalidade jurídica: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, e a menor, em que o simples prejuízo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial”.19

Em resumo, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica veio para reprimir fraudes ocorridas na constituição e manutenção de pessoas ju-rídicas que, de acordo com o Princípio da Autonomia Patrimonial, deveriam ser os titulares dos direitos e deveres dela emanados. Porém, com a descon-sideração da personalidade jurídica, os sócios de uma empresa fraudulenta podem assumir as obrigações dela inerentes.

18 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.219 Idem.

18 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2

19 Idem.


36FGV DIREITO RIO

A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de empresas formadas por profissionais para a prestação de serviços, e posterior declaração de vínculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de serviços, é tema que tem sido objeto de enorme debate na sociedade nos últimos muitos meses. A questão tem se focado na possibilidade de os auditores fiscais da receita, INSS e Ministério do Trabalho declararem a existência de vínculo, o que seria, em princípio, prerrogativa do judiciário trabalhista.

As discussões a respeito do tema vão em várias direções, mas representam, na realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contratação de trabalho mais flexíveis e quem prefere o sistema atual. Isso é extremamente relevante, se considerado que, no Brasil, há mais trabalhadores informais do que formais. Esse tema levanta, também, a discussão sobre quem deve ter proteção e quem ficaria melhor sem essa proteção.

No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem da mesma proteção. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das telenovelas, que, em muitos casos, são contratados por valores muito elevados através de pessoas jurídicas que eles formaram para esse fim merecem a mesma proteção que um trabalhador qualquer? É prová-vel que esses profissionais citados, por sua importância e prestígio, tenham uma autonomia no desempenho de suas atividades que é incomum em uma relação de emprego. É possível, ainda, que eles tenham poder de barganha maior do que os seus contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que despertam nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exagerado aplicar a esses profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes, incapazes de representar seus próprios interesses e negociá-los. Esses casos são de fácil compreensão e solução: eles não deve-riam jamais ser tratados como empregados. O difícil é definir onde traçar a linha que separaria empregados e profissionais com autonomia para deixar de usufruir das proteções da CLT.


OAB / RN 1998 (1ª fase, 1º exame) - 01. Nas questões 01 a 02 assinale a alternativa correta:

a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS.

b) Há vínculo empregatício na relação entre cooperativa e seus associados.c) O menor não pode firmar recibos pelo pagamento de salários.d) O contrato de experiência não poderá exceder de 2 (dois) anos.


37FGV DIREITO RIO

OAB / MG 2004 (1ª fase, 2º exame) - 25. Assinale a opção INCOR-RETA. É portador de estabilidade provisória no emprego, o empregado eleito membro titular.

a) da co-gestão da empresa.b) da diretoria do sindicato.c) de cargo de direção de CIPA, representante dos empregados.d) da diretoria de cooperativa de crédito de empregados da respectiva empre-

sa empregadora.

OAB MATO GROSSO 2002 (1ª fase, 3º exame) - 09. São trabalhadores regidos pela CLT:

a) O doméstico, o rural e o empregado urbano.b) O representante comercial, o empregado urbano e o doméstico.c) O empregado público, o empregado urbano e o aprendiz.d) O empregado em domicílio, o estagiário e o empregado urbano.

OAB/BA (1º Exame, 1ª fase) 25) - Um pianista trabalhou ininterrupta-mente, num restaurante, recebendo a retribuição ajustada e sem se fazer substituir, durante dez anos, executando músicas, apenas nos sábados e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia seguinte. Neste caso,

a) não é empregado, mas trabalhador autônomo.b) é sócio de fato do restaurante.c) não é empregado por faltar o requisito da não-eventualidade da presta-

ção laboral.d) é empregado.


38FGV DIREITO RIO

AulA 4: terceirizAção

1. Introdução

O objeto de estudo da presente aula será o fenômeno moderno repre-sentado pela terceirização de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar sua produtividade (concentração na atividade--fim da empresa, deixando para o prestador de serviço a realização das atividades-meio), seja como forma de redução de custos (embora tenham garantidos os mesmos direitos básicos trabalhistas, os terceirizados não te-rão sempre os mesmos benefícios destinados aos empregados da empresa tomadora de serviços).

2. objetIvos

• distinguir a terceirização das demais formas de sub-contratação de serviços;

• identificação dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes em um contrato de terceirização; e

• análise das vantagens e desvantagens da terceirização.

a terceIrIzação no dIreIto do trabalho

1. conceIto de terceIrIzação

A terceirização é o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de serviços) entrega a outra empresa a execução de determinada tarefa (ativida-des e serviços não incluídos em seus fins sociais) para que esta a realize ha-bitualmente através de seus próprios empregados20. Ou seja, terceirizar nada mais é que repassar uma atividade a terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manutenção.

Por não se tratar de contratação de mão-de-obra, a terceirização é um típico contrato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil Brasilei-ro. Para o direito do trabalho, a terceirização é um fenômeno relativamente novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últi-mas três décadas do segundo milênio no Brasil.

20 CARRIOn, Velentim. Comentários à Consolidação das Leis do Tra-balho, 27ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

20 Carrion, Velentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2002.


39FGV DIREITO RIO

A CLT faz menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mão-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando tam-bém a figura da pequena empreitada (art. 652, “a”, III, CLT), mas não a terceirização propriamente dita.

Nos anos de 1980 e 1990, com a crescente exploração das práticas ter-ceirizantes, agora em relações privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado nº 256, já cancelado, e, posteriormente substituído pelo Enunciado nº 331, que será estudado adiante em maiores detalhes.

Entre a edição do Enunciado 331 e a entrada em vigor da Lei 13.467/17 em novembro de 2017, a terceirização no pais não estava prevista ou regula-da em diploma legal, mas em Enunciado de Sumula do TST. A inercia do legislador levou o judiciário a assumir o seu papel por décadas.

As leis 13.429/17 e 13.467/17 alteraram a Lei 6.019/74 que regulava a contratação de trabalhadores temporários para ampliar o seu escopo de abrangência e através dessa lei revista e atualizada regular a prestação de ser-viços no modelo de terceirização.

2. o regIme de terceIrIzação do enuncIado 331 do tst

A terceirização permitida nos termos do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) se limitava às hipóteses de trabalho temporário – sendo respeitadas as regras específicas deste tipo de trabalho –, bem como nos serviços de vigilância, limpeza e quaisquer outros que não estejam ligados à atividade-fim da empresa, desde que não estejam presentes os elementos da pessoalidade e subordinação.

Na hipótese de terceirização ilícita ou caso se verifique a presença dos ele-mentos de pessoalidade e subordinação, o vínculo empregatício era formado diretamente com o tomador de serviços. A exceção diz respeito aos órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, já que a admissão tem como requisito indispensável a aprovação do candidato em concurso público, na forma do que dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

2.1.conceito de atividade-fim e atividade-meio

Existiu até recentemente um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade--meio e atividade-fim de uma empresa, que ainda não são totalmente delimitados.


40FGV DIREITO RIO

Infere-se da leitura do artigo 581, parágrafo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que atividade-fim corresponde à preponderante den-tro da empresa, a atividade essencial. Órgãos como o Ministério do Tra-balho e as Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim é aquela ligada ao objeto social da empresa, aquilo em que ela é especia-lizada. Já atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que não integra o fim principal buscado.

2.2. responsabilidade direta ou subsidiária

No direito do trabalho, a regra é que o empregador é o único responsá-vel pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Apli-cado este conceito à terceirização, o prestador de serviço, que é, por sua vez, o empregador, seria o responsável pelo adimplemento das verbas tra-balhistas. Contudo, em se tratando de terceirização de serviços sob a égide do Enunciado 331, existiam situações nas quais o tomador de serviços poderia ser o responsável principal pelo adimplemento das verbas traba-lhistas ou o responsável subsidiário.

A responsabilidade principal direta se dava nos casos em que a terceiri-zação era considerada ilícita, restando configurado o vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora de serviços.

A terceirização lícita também gerava responsabilidade para a empresa tomadora de serviço, no caso de inadimplência da prestadora de serviços. Contudo, tal responsabilidade era somente subsidiária. A responsabilidade subsidiária da tomadora decorre, basicamente, da presunção das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de serviços se beneficiado do trabalho do empregado terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços deve constar do título executivo judicial.

2.3. jurisprudência (interpretação do enunciado)

A distinção entre atividade-fim e atividade-meio sempre foi o ponto mais discutido do Enunciado nº 331 e suas respectivas caracterizações depende do caso concreto. Assim, esse conceito aberto deu ensejo a decisões conflitantes e muitas vezes até incompreensíveis, como, por exemplo, o caso em que a Vale foi condenada a deixar de terceirizar atividades de uso de explosivos nas minas, contrariando uma regra adotada por todas as mineradoras em qualquer pais.


41FGV DIREITO RIO

A definição de atividade fim e atividade meio passou a ser um elemento de incerteza nos contratos de prestação de serviços gerando enorme insegurança nessas relações e condenações relevantes decorrentes de declarações de tercei-rizações como sendo ilegais e reconhecimento de vínculo entre os emprega-dos da prestadora e a tomadora.

3. a terceIrIzação regulada Pela leI 6019/74 alterada Pelas leIs 13.429/17 e 13.467/17

Com a alteração da Lei 6019/76 pelas Leis 13.429 e 13.467 de 2017, a referida lei passou a regular não apenas a contratação de trabalhador tem-porário limitado a 180 dias e prorrogável por mais 90 dias (art. 10º parags 1º e 2º da Lei 6019/76), mas também a terceirização de serviços de uma forma geral, introduzindo um regulamento legal especifico para essa moda-lidade de contratação, antes regulada pelo Enunciado 331 e jurisprudência a respeito do tema.

O art. 4-A define que “considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas ativi-dades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com sua execução”. Assim, logo de início se definiu que é legal a terceirização de quaisquer das atividades empresariais, inclusive a atividade principal. Com esse dispositivo legal, eliminou-se a relevância das definições de ati-vidade fim e atividade meio para efeitos de determinação de licitude ou ilicitude da terceirização.

O parágrafo 1º do referido artigo determina que a empresa prestadora de serviços nessa relação tripartite contrata, remunera e dirige o trabalho. Isso significa que o empregado terceirizado deve ser subordinado à sua empregadora (a prestadora de serviços) e não à contratante do serviço (a tomadora) sob pena de se poder estabelecer o vínculo direto entre o tra-balhador e a tomadora. Essa é a primeira cautela a ser observada em uma relação de terceirização. Esse vínculo é de uma forma geral afastado pelo parágrafo 2º da referida lei (“não se configura vinculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, quaisquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”). Entretanto, essa exclusão n]ao é absoluta. A existência de subordinação direta do trabalhador ao contratante/tomador, bem como a pessoalidade nessa relação (escolha pelo tomador do trabalhador a prestar o serviço) podem resultar em declaração de vínculo direto entre o trabalhador e contratante/tomador dos serviços.


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Os empregados da prestadora de serviços têm direito no curso da presta-ção de serviços a condições idênticas às oferecidas aos empregados da toma-dora relativas a (i) alimentação oferecida no local de trabalho; (ii) utilização de serviços de transporte; (iii) atendimento médico ou ambulatorial; (iv) treinamento adequado; e (v) condições sanitárias, medidas de proteção à saúde e segurança no trabalho e instalações adequadas (art. 4-C).

A responsabilidade de empresa contratante é subsidiaria à responsabili-dade da prestadora de serviços pelas obrigações trabalhistas decorrentes do período da prestação de serviços (art. 5-A, parágrafo 5º).

A lei prevê, ainda, duas modalidades de quarentena nos arts. 5-C e 5-D: (i) não podem ser prestadoras de serviços pessoas jurídicas que tenham como sócios pessoas que nos últimos dezoito meses tenham prestado ser-viço para a tomadora, como empregados ou sem vínculo empregatício; e (ii) não pode retornar como empregado da empresa prestadora de serviço o empregado demitido pela tomadora nos últimos dezoito meses.

Em resumo, a nova regulação da terceirização introduzida pelas Leis 13.429 e 13.467 de 2017 através de alterações à Lei 6019/76 autoriza qualquer forma de terceirização, garante aos empregados terceirizados poucos pontos de tratamento isonômico com os empregados diretos da tomadora, autoriza a terceirização e qualquer atividade e mantém a to-madora responsável subsidiariamente com a prestadora, desde que não presentes elementos que possam ocasionar a declaração de vínculo direto dos trabalhadores com a tomadora.

4. terceIrIzação de servIços na admInIstração PúblIca

Conforme esclarecido anteriormente, a terceirização na atividade públi-ca, ainda que ilícita, não gera o reconhecimento de vínculo empregatício, tendo em vista a necessidade de concurso público para tanto (artigo 37, II, Constituição Federal). Porém, existe uma divergência sobre a responsabili-dade de arcar com as verbas devidas ao empregado terceirizado.

A este respeito, temos o item IV do Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, em oposição ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (8.666/93), abaixo transcritos:

“Enunciado nº 331.

[...]


43FGV DIREITO RIO

IV: inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empre-gador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administra-ção direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públi-cas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. ”

“Lei 8.666/93, art. 71: O contratado é responsável pelos encargos tra-balhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o: A inadimplência do contratado, com referência aos encargos tra-balhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

Contudo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que um ato ilícito da administração pública – terceirização ilícita – não pode servir como justifi-cativa para que se perpetuem outros atos ilícitos com base no primeiro co-metido. Isso significa que a terceirização ilícita não poderá servir como base para que se forme o vínculo entre o empregado terceirizado e a administração pública, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso público, pois res-taria configurado um segundo ato ilícito. Mas, se por um lado o empregado terceirizado não poderá se beneficiar do ato ilícito da administração públi-ca para se tornar seu efetivo empregado, por outro, também não poderá se permitir que a administração pública, em violação a todos os direitos sociais garantidos aos trabalhadores, se beneficie do serviço prestado sem pagar a devida contraprestação.

Nesse sentido, a Jurisprudência é uníssona em dizer que serão devidas as verbas trabalhistas, conforme decisões que se transcrevem a seguir:

“Terceirização. Empresa Pública. Responsabilidade Subsidiária. Viabilidade. inaplicabilidade do § 1º do art. 71 da lei nº 8.666/93 por afronta ao inciso ii do § 1º do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos princípios constitu-cionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Di-reito, como “a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, respectivamente; além da garantia dos chamados “direitos sociais” insculpida no art. 7º da Carta Política,


44FGV DIREITO RIO

como garantias fundamentais do cidadão. Some-se que a interpreta-ção literal deste dispositivo legal (art. 71 da Lei nº 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a con-cessão de privilégio às entidades estatais que terceirizem serviços e as paraestatais que desenvolvam atividade econômica, impondo, quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, § 1º, II, da CF). O mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais meca-nismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa “in eligendo” e “in vigilando” da Administração Pública atrai a responsabilidade subsidi-ária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, § 1º, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista não conhecido”. (TST, 4ª Turma, Processo nº 597139/1999 - 12ª Região, Relator José Antonio Pancotti, DJ 27.02.04)

“Responsabilidade subsidiária. Serviços de segurança. Fundação Pública. A responsabilidade da contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser executados com mão-de-obra obra pró-pria, é questão, simplesmente, de justiça e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano, com o que se atende ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade humana. A terceirização não permite que a contratante lave as mãos diante da angústia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que através de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfação dessas obrigações das empresas contratadas é uma exigên-cia ética que se impõe a todos aqueles que se valem de terceiros para a obtenção do trabalho humano. Terceirizar serviços, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem assumir a contratante a sua res-ponsabilidade social, é uma ofensa à dignidade do trabalhador. Ju-risprudência firme do Tribunal Superior do Trabalho (súmula 331, item IV). Recurso voluntário da FEBEM a que se nega provimento. ”(TRT 2ª Região, 11ª Turma, Processo nº 1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP 06.03.07)

5. sIstemas de controle dos servIços terceIrIzados (cláusulas contratuaIs e ProcedImentos PreventIvos)

Considerando que, mesmo após a mudança na regulação da terceirização, haverá formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços caso estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordina-ção, para evitar que reste configurado o vínculo empregatício, são necessários alguns cuidados.


45FGV DIREITO RIO

O empregado terceirizado deverá ser fiscalizado por um preposto da em-presa prestadora de serviços, de quem receberá ordens. Do mesmo modo, é importante que o tomador de serviços não coordene diretamente o trabalho do empregado terceirizado, estabelecendo regras ou fazendo reclamações/ad-vertências, devendo manter o contato sempre diretamente com a prestadora de serviços. O tomador de serviços não deverá disciplinar o empregado tercei-rizado em nenhuma hipótese, pois o poder disciplinar, assim como o poder diretivo, deve ser sempre de seu empregador, ou seja, do prestador de serviços.

É recomendável, ainda, que o tomador de serviços não forneça ao em-pregado do prestador de serviço uniforme ou crachá de identificação da empresa, igual ao de seus funcionários, mas, sim, que exija da prestadora de serviço que elas forneçam uniforme e identificação próprios para os em-pregados terceirizados.

6. rIscos calculados (QuantIfIcação do PassIvo PotencIal)

A terceirização sempre conta com o risco de inadimplência por parte da prestadora de serviços, ocasião na qual a tomadora poderá vir a ser respon-sabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdenciárias e tributárias, re-ferentes ao empregado terceirizado. Por esta razão, é recomendável que as empresas terceirizadas adotem práticas como exigir da prestadora de serviços a apresentação mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, bem como a apresen6taçaõp por amostragem do cumprimento de obrigações trabalhistas de uma forma geral, para verificação de regularidade.

Nas hipóteses em que restar configurado o vínculo empregatício direta-mente entre o empregado terceirizado e a tomadora do serviço, esta terá que arcar com os custos equivalentes ao de um empregado seu que exerça tarefa semelhante ao empregado terceirizado (salários e benefícios), além dos custos pelo pagamento de qualquer verba não adimplida pelo prestadora dentro do prazo de até cinco anos.

7. escolha da emPresa Prestadora de servIços

É a etapa mais importante do processo de terceirização, tendo em vis-ta que a possibilidade da tomadora de serviços ter que arcar com os custos do empregado terceirizado, como se seu fosse, é diretamente proporcional à idoneidade, solidez e saúde financeira da empresa prestadora de serviços, em razão das culpas in eligendo e in vigilando.


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8. outras modalIdades de terceIrIzação

Além das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a possi-bilidade de terceirização de trabalhadores temporários, bem como de coope-rativados, tendo sido esta última modalidade tratada na aula 7.

9. o caso

Os administradores de uma indústria metalúrgica decidiram há alguns anos terceirizar os serviços de (i) segurança patrimonial e (ii) recursos humanos. No primeiro caso, a indústria metalúrgica contratou uma empresa prestadora de serviços de vigilância patrimonial para fornecer a mão-de-obra necessária ao desempenho de tais atividades. No segundo caso, a indústria metalúrgica dispensou os empregados que trabalhavam no seu departamento de recursos humanos e, em seguida, recontratou estes mesmos empregados por meio de empresa prestadora de serviços. Passados alguns anos dessa terceirização de serviços, os donos desta indústria metalúrgica decidiram vendê-la através de um processo de ofertas fechadas por parte dos potenciais compradores, aos quais foi dado acesso às informações relevantes a respeito da indústria através de um data room. Você é o representante de um dos potenciais compradores e lhe coube definir, relativamente a este processo de terceirização, os riscos que o comprador estará assumindo se vier a concretizar o negócio.


(OAB/RJ: 26º Exame - 1ª fase) 26 - É incorreto afirmar:

a. Para que a terceirização configure fraude à relação de emprego, é necessário caracterizar subordinação entre o empregado e a empresa tomadora dos ser-viços, bem como os serviços devem estar ligados à sua atividade-fim.

b. É válida a cláusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de fornecer equipamentos de proteção individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insa-lubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal.

c. Dentre os direitos sindicais previstos na Constituição da República Fe-derativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituição; o direito de proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independência e autonomia.

d. As Normas de Segurança e Medicina do Trabalho são de ordem pública e, portanto, são indisponíveis e irrenunciáveis.


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(OAB/RJ: 26º Exame - 1ª fase) 27 - Genésio, empregado da empresa XXX, recebe de seu empregador a determinação de assinar contrato social de uma cooperativa na qualidade de cooperativado. A partir de então, embora Genésio permanecesse realizando as mesmas funções e recebendo salário, a empresa não mais efetuou o pagamento das férias, 13º salário e adicional de horas extras. Sobre a hipótese, se pode afir-mar como VERDADEIRO:

a. Genésio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de coope-rativado exclui a relação de emprego, nos termos do art.442, parágrafo único da CLT.

b. Houve sucessão de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, passando Genésio a subordinar-se à cooperativa.

c. Constatou-se a permanência dos elementos fático-jurídicos caracteriza-dores da relação de emprego e incompatíveis com o cooperativismo tal qual imposto pela Lei 5.764/71.

d. Genésio acumulou o contrato de emprego com o contrato de cooperativado.


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AulA 5: emPregAdor. gruPo econômico. resPonsAbilidAde Por créditos trAbAlhistAs

1. Introdução

A figura do empregador se expandiu com o desenvolvimento das ati-vidades econômicas e financeiras. Enquanto na era das manufaturas resu-mia-se à pessoa física, com o advento da Revolução Industrial, a empresa tornou-se a nova modalidade de empregador, sendo atualmente a prin-cipal espécie do gênero. Atualmente, doutrina e jurisprudência também consideram empregador o grupo econômico, graças ao instituto da soli-dariedade das sociedades.

As implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho não estão bem delineadas no Brasil, tampouco em outros países, de modo a pro-porcionar uma legislação conveniente sobre as exatas relações que devem man-ter esses grupos com os empregados tendo em vista o contrato de trabalho.

2.1. emPregador

Como premissa para o estudo do instituto jurídico denominado “grupo econômico” deverá ser analisada a definição de empregador, inserida no art. 2º, da CLT cojm as alterações introduzidas pela Lei 13.467/17:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coleti-va, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assa-laria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de be-neficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a dire-ção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.


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§ 3º - Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de só-cios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demons-tração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.”.

O conceito de empregador encontrado na CLT não é admitido pela totalidade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador à empresa, que não é sujeito de direito. Tal crítica é rebatida por aqueles que alegam que o legislador visava apenas destacar que a relação de emprego não se dá com a pessoa física do empregador, mas sim com o organismo duradouro que é a empresa.

Para Amauri Mascaro do Nascimento21, os conceitos legais e doutrinários de empregador carecem de utilidade, por tratar-se de conceituação reflexa. Para o autor “será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados”.

2.2. gruPo econômIco

O grupo de sociedades é uma consequência natural da evolução das for-mas de organização do capital produtivo e do movimento de interesses eco-nômicos. Pressupõe a existência de uma variedade de sociedades comerciais dotadas de autonomia jurídica, subordinadas, entretanto, a uma direção cen-tral exercida por outra sociedade ou por indivíduos.

Uma segunda forma de grupo econômico é admitida por parte da doutri-na. Nesse caso o grupo é instituído sem a existência de uma empresa líder, ocorrendo um controle mútuo entre empresas que ocupam o mesmo pata-mar de um empreendimento.

O grupo econômico tem como objetivo precípuo ampliar as possibilida-des de garantia do crédito trabalhista, de modo que o empregado possa ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do mesmo grupo econômico. A responsabilidade decorrente da configuração do grupo econômico é de natureza solidária, decorrente de lei, qual seja, do art. 2º, § 2º, da CLT.

Os critérios utilizados para a verificação ou não da existência de direção central são difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentação jurídica.

21 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 643

21 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 643


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Diversos parâmetros podem ser considerados para aferição do controle cen-tral de uma empresa. A novidade introduzida pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) é a necessidade, “para a configuração do grupo, (d)a demons-tração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”. Ou seja, a partir da introdução do parágrafo 3º aio art. 2º da CLT, não mais basta que haja identidade de controladores ou sócios, mas é necessária a demonstração de “interesse integrado”, “comunhão de interesses” e “atuação conjunta” das empresas in-tegrantes do grupo. Embora a ideia seja tornar mais técnica a definição do grupo, os conceitos abertos utilizados na nova linguagem do artigo deixam dúvida quanto a qual será o seu efeito.

Para parte da doutrina, a simples centralização da política financeira é capaz de caracterizar a unidade de direção. Uma acepção mais estrita prega que um poder central sobre diversas áreas, - tais como produção, vendas e pessoal - e não somente sobre a política financeira, é que gera o fenômeno da direção econômica unitária e, por conseguinte, a figura do grupo econômico.

Do ponto de vista prático, como a regra do grupo econômico tem sido utilizada e tem a sua origem na proteção dos direitos creditórios dos empre-gados, a justiça trabalhista tem sido flexível na aplicação de requisitos para a constatação de existência de um grupo de empresas. Sempre que houver controle comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle co-mum esteja distante das empresas (cadeias societárias complexas e não per-ceptíveis num primeiro momento), tende-se a considerá-las como pertencen-tes ao mesmo grupo econômico para todos os efeitos. Resta saber qual será a posição adotada a partir da Reforma Trabalhista e introdução do parágrafo 3º ao art. 2º da CLT.

Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteção dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em be-nefício da empresa. É o caso, por exemplo, da transferência de empregados entre empresas do mesmo grupo que pode ser realizada sem a rescisão do contrato de trabalho.

2.2.1. transferência de empregados entre empresas do grupo

Assim como as conceituações, não estão bem definidas as implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho. Discute-se se o grupo econômico é empregador único, sendo, portanto, possível a ocorrência de transferências sucessivas de um empregado para diversas empresas do mesmo grupo sem que ocorra qualquer alteração em seu contrato de trabalho.


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Em contrapartida, questiona-se se o grupo econômico gera tão somente solidariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas in-terligadas, reduzindo em muito suas implicações legais. O artigo 2º, § 2º da CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econômica têm respon-sabilidade comum pelas dívidas trabalhistas dos empregados de todas elas: isto é a solidariedade passiva.

A transferência é possível, não só de um estabelecimento para outro da mes-ma empresa, ou seja, para filial, agência ou sucursal, como também entre em-presas independentes do mesmo grupo econômico. O parágrafo 2º do artigo 2º da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qual-quer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Por outro lado, não se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou não pertencendo às empresas envolvidas a um mesmo grupo econômico, a transferência não pode ser realizada, motivo pelo qual deverão ser rescindidos os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que serão admitidos pe-las novas empresas que os recrutarem. A exceção a essa regra é a transferência de unidades autônomas de produção entre duas empresas, quando pode ser possível a transferência de contratos de trabalho sem rescisão.

2.2.2. Prestação de serviços para empresas do mesmo grupo econômico

O Art. 2º, § 2º da CLT considera o grupo econômico como emprega-dor único. Daí, nas palavras de Alice Monteiro de Barros22, decorre que “o empregado está vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, não gera duplo contrato, salvo disposição em contrário”.

Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Súmula 129, do Tribunal Superior do Trabalho: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MAIS DE UMA EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.

Caso o trabalhador realize funções diversas para mais de uma empresa em horários distintos e determinados não se aplica presunção do contrato único. Nesses casos prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se as circunstâncias reais em que são prestados os serviços.

22 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006.

22 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006.


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É com base em tais premissas que parte da doutrina e dos Tribunais Tra-balhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econômico do devedor figure no pólo passivo de execução, ainda que não conste do título executivo judicial. Tal hipótese é análoga à desconsideração da perso-nalidade jurídica, que atinge a pessoa física de sócios e administradores para o devido cumprimento de certas obrigações. Da mesma forma, podem ser atingidas empresas do mesmo grupo econômico, solidariamente responsáveis para efeito de relação de emprego.

2.2. 3 sucessão de empregadores

Conforme visto anteriormente, empregador é a empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica. O contrato de trabalho não está vinculado à figura do empregador, mas, sim, à figura da empresa. Se, por um lado, a pessoalidade é requisito indispensável para caracterizar a figura do empregado, por outro, a impessoalidade é traço marcante para o empregador, pois as mudanças na estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho em curso.

O fundamento legal da sucessão trabalhista está previsto nos seguintes artigos da CLT:

Art. 10: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da em-presa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Art. 448-A: Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações traba-lhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados traba-lhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

Parágrafo único - A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.”

Diante disso, sendo configurada a sucessão trabalhista, em regra, o suces-sor responderá pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados. Contudo, ainda havia discussão em relação à responsabilidade solidária entre o sucessor (novo empregador) que adquiriu apenas uma das empresas pertencentes ao grupo e o grupo econômico, por débitos de empresas não adquiridas.


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O Tribunal Superior do Trabalho, na Orientação Jurisprudencial de nº 411, entendeu que o sucessor responderá exclusivamente pelos débitos da empresa adquirida, não se estendendo a sua responsabilidade às demais em-presas do grupo, exceto se for comprovada a existência de fraude na sucessão:

“OJ-SDI1-411. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RES-PONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉ-BITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão”.

2.3. sÓcIo

O Art. 2º da CLT declara que a empresa responde pelos débitos trabalhis-tas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou, quando integrante de grupo de empresas como solidária.

A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) vem sen-do utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de sócios para saldar dívidas de empresas que não dispõem de recursos suficientes para o pagamento dos débitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos trabalhadores que frequentemente deparam-se com uma execução infrutífera após longos anos de litigância perante a Justiça do Trabalho. Vale ressaltar que o patrimônio dos sócios é atingido somente após a execução dos bens da empresa. Além disso, o atingimento do patrimônio de sócios de uma so-ciedade deveria sempre depender de demonstração de fraude com o objetivo de frustrar a satisfação do crédito do empregado. Esse cuidado, entretanto, é raramente tomado nas lides trabalhistas e os casos de desconsideração da personalidade jurídica para atingir bens dos sócios são muito comuns e nem sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida.

Na jurisprudência não raro encontramos casos de execução em que são penhorados bens de ex-sócios. Para Amador Paes de Almeida23, “ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era sócio, se a sua saída da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e

23 Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 649.

23 Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 649.


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regularidade – estando os salários e demais encargos trabalhistas rigorosa-mente cumpridos – nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuída, salvo se, comprovadamente, a empresa já se encontrar, à época da retirada, em es-tado de manifesta insolvência, com ações propostas, títulos protestados etc.”.

O principal fundamento para se permitir indiscriminadamente o uso da desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista é o caráter ali-mentar da verba trabalhista contra a qual não poderia resistir qualquer tipo de organização societária.

Em decisão recente24, relatada pelo Ministro Maurício Godinho Delga-do, o Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão proferida em sede de primeiro grau, que determinou a inclusão dos sócios ainda durante fase de conhecimento. O principal argumento do Tribunal foi no sentido de que “se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve-se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório”.

Há inequívoco abuso formal por parte do judiciário trabalhista nesse par-ticular. Há, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em defesa do direito de crédito do trabalhador.

A Lei 13.467 determinou que se aplica ao processo do trabalho o inciden-te de desconsideração da personalidade jurídica previsto no CPC, nos termos do artigo 855-A:

“Art. 855-A - Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de des-consideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.

§ 1º - Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:

I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1º do art. 893 desta Consolidação;

II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente ins-taurado originariamente no tribunal.

24 RESPONSAbILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIbILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAçÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satisfação dos débitos trabalhistas. Trata-se da aplicação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do -caput- do art. 2º da CLT (empregador como ente empresarial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonalização da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do sócio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve-se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento executório perfilado contra a sociedade, na forma do -caput- do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto. (RR - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)

24 RESPONSAbILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIbILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAçÃO DA PERSONALI-DADE JURÍDICA. Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satisfação dos débitos trabalhistas. Trata-se da apli-cação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do -caput- do art. 2º da CLT (empregador como ente empresa-rial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonali-zação da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do só-cio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve--se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento execu-tório perfilado contra a sociedade, na forma do -caput- do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto. (RR - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)


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§ 2º - A instauração do incidente suspenderá o processo, sem pre-juízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”

Com isso, há maior segurança e oportunidade de defesa antes da descon-sideração da personalidade jurídica. Entretanto, ainda há certo grau de in-certeza quanto aos critérios que serão utilizados pela justiça do trabalho após esgotados os passos previstos no incidente.

Quanto à responsabilidade do sócio retirante da sociedade, a Reforma trouxe o art. 10-A que limita essa responsabilidade:

“Art. 10-A - O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos de-pois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

I - a empresa devedora;

II - os sócios atuais; e

III - os sócios retirantes.

Parágrafo único - O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.”

2.4. subemPreItada (subemPreIteIro/ dono da obra)

Dispõe o art. 455 consolidado, “in verbis”:

“Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subemprei-teiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importân-cias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”


56FGV DIREITO RIO

Para melhor entendimento vale diferenciar os conceitos de empreitada e subempreitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pes-soalmente, o serviço contratado, estamos diante de uma empreitada; se, ao contrário, existe a intercessão de terceiro para a realização dos serviços avençados, defrontamo-nos com a subempreitada.

Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois muitas vezes o empreiteiro principal considera mais conveniente e viável trans-ferir para outrem os encargos da execução de determinada obra. Cabe ao subempreiteiro, portanto, a obrigação de implementar a obra com seus próprios meios e pessoal.

Aos empregados é assegurado o direito de ajuizar reclamação trabalhis-ta em face do empreiteiro principal de forma subsidiária. Para tanto deve estar configurada a inadimplência do subempreiteiro.

Para parte da doutrina a responsabilidade do empreiteiro principal seria classificada como solidária. Entretanto vale lembrar que a solidarie-dade decorre exclusivamente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art. 265 do Código Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto à natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe responsabilidade subsidiária. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidária na CLT foi claro, como se infere no art. 2º, §2º.

A Orientação Jurisprudencial de nº 191, alterada em maio de 2011, esclarece que “diante a inexistência de previsão legal específica, o contra-to de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o emprei-teiro, não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.

Assim sendo, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar serviços não quitar as dívidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra (subempreiteiro), quando se tratar de construtora ou incorpora-dora, será o responsável.

Cabe ressaltar, por fim, que há corrente doutrinária minoritária que defende a responsabilidade subsidiária do dono da obra, mesmo que não exerça construção como atividade-fim.


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2.5. resPonsabIlIdade dos dIversos tIPos de emPregadores (re-sumo das modalIdades tratadas)

Terceirização - É vedado às empresas terceirizar suas atividades presentes pessoalidade e subordinação, sob pena de vínculo direto do empregado com a tomadora de serviço. Em caso de reclamação trabalhista movida em face da empresa prestadora de serviços, a responsabilidade da empresa tomadora do serviço será subsidiária, em face da culpa in eligendo e in vigilando.

A culpa in eligendo decorre da presunção de que a empresa tem a obri-gação de contratar pessoa capaz de realizar o serviço, ou então, capacitá-la para tanto. Por sua vez a culpa in vigilando tem origem na falta de diligência, atenção, fiscalização ou qualquer outro ato do empregador, no cumprimento do seu dever e, de cujo ato, decorre prejuízo para outrem.

Desse modo conclui-se que a responsabilidade da empresa que con-trata os serviços de outra é decorrente do ônus que a primeira tem a obrigação de selecionar um prestador de serviço qualificado e de fiscalizar seus atos.

Grupo Econômico - No caso do grupo econômico, a responsabilidade de cada membro quanto aos encargos trabalhistas é solidária devido ao pa-rágrafo 2º do artigo 2º da CLT, que estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Discute-se a respeito da necessidade da participação no processo de em-presa membro de grupo econômico como reclamada para que seja proposta sua execução. Tal questão era disciplinada pelo Enunciado 205 do TST:

Enunciado 205 – Grupo econômico. Execução. Solidariedade – O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não par-ticipou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser su-jeito passivo na execução.

No entanto, tal Enunciado foi cancelado, voltando a se admitir a inserção de empresa componente de grupo econômico no polo passivo de processo de execução mesmo que esta não conste no título executivo extrajudicial.


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Sócio –

“Art. 10-A - O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a se-guinte ordem de preferência:

I - a empresa devedora;

II - os sócios atuais; e

III - os sócios retirantes.

Parágrafo único - O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração so-cietária decorrente da modificação do contrato.”

Empreiteiro principal/Subempreiteiro – Trata-se aqui de clássico caso de responsabilidade subsidiária. O empreiteiro principal é subsi-diariamente responsável pelas obrigações do subempreiteiro, mas não pode ser diretamente acionado pelos credores trabalhistas do subem-preiteiro antes que se esgotem as tentativas de satisfação do crédito junto ao subempreiteiro. Também aqui há uma tendência prática do judiciário a autorizar que se acione o empreiteiro principal sempre que a ação contra o subempreiteiro se mostrar pouco ágil, mesmo quando não esgotadas todas as tentativas.

3. o caso

Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA – IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da primeira Ré – SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NA-TURAIS, que, por sua vez, compunha o grupo econômico do CAPINA-CIUM – segunda Ré, que teve decretada a sua liquidação extrajudicial.

Alega não ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o recebimento de parcelas salariais e rescisórias alegando pluralidade de con-tratos com as Rés.


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Contestam as Rés, argumentando no sentido de que os elementos constantes dos autos evidenciam que o Autor prestou serviços, indistin-tamente, à JOJOBA – IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e à SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, ativi-dades efetuadas sempre no mesmo horário e jornada.

ANÁLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS:

• Grupo econômico;

• Solidariedade ativa e passiva;

• Unicidade contratual.


FCC-2012 – TRT 11ª Região – Juiz do TrabalhoOs sócios proprietários da empresa Colmeia Metalúrgica Ltda. trans-feriram todas as cotas sociais para terceiros, sendo alterada inclusive a denominação social. Entretanto não houve alteração de endereço, do ramo de atividades, dos maquinários e dos empregados. A situa-ção caracterizou a sucessão de empregadores. Neste caso, quanto aos contratos de trabalho dos empregados da empresa sucedida, é correto afirmar que:

a) os contratos de trabalho se manterão inalterados e seguirão o seu curso normal;

b) os pactos laborais serão automaticamente extintos, fazendo surgir novas relações contratuais;

c) todas as cláusulas e condições estabelecidas no contrato de trabalho deverão ser repactuadas entre os empregados e o novo empregador;

d) as obrigações anteriores recairão sobre a empresa sucedida, e as pos-teriores sobre a sucessora;

e) a transferência de obrigações depende das condições em que a suces-são foi pactuada.

2011 - TRT 15ª Região – Juiz do TrabalhoA respeito da responsabilidade solidária e subsidiária e considerando as orientações jurisprudenciais do TST, assinale a alternativa incorreta:


60FGV DIREITO RIO

a) diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora;

b) o Estado-membro é sempre responsável subsidiário pelos encargos tra-balhistas dos empregados contratados pela Associação de Pais e Mestres;

c) celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma em-presa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessioná-ria), no todo ou em parte, mediante arrendamento ou qualquer outra forma contratual, a titulo transitório, bens de sua propriedade, a res-ponsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora, no tocante aos contratos de trabalho extintos antes da vigência da concessão

d) o sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era sol-vente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão

e) em caso de criação de novo município por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador


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AulA 6: contrAtos de trAbAlho

1. Introdução e objetIvos

Tendo em vista os efeitos práticos decorrentes da declaração de que uma relação de trabalho é, na realidade, uma relação de emprego, um dos capítu-los mais relevantes no estudo do direito do trabalho é aquele onde se definem e debatem os elementos de um contrato de trabalho, ou seja, aqueles elemen-tos que devem ser investigados e identificados quando há dúvida quanto à natureza de uma relação de trabalho. Este é o primeiro objetivo dessa aula: definir esses elementos.

O segundo objetivo é definir o que deve ser considerado na redação de um contrato de trabalho. Apesar da tão debatida limitação da autonomia da vontade nos contratos de trabalho em geral, ainda existe bastante espaço para que os profissionais da área do direito do trabalho exerçam a sua criatividade na elaboração de contratos de trabalho.

2. bIblIografIa obrIgatÓrIa

O fenômeno da restrição ao principio da autonomia, verificado em vários ramos do direito moderno, também é percebido no direito do trabalho.

A legislação trabalhista foi desenvolvida e vem sendo interpretada a partir da premissa de que o desenvolvimento da economia capitalista contribuiu para gerar um desequilíbrio na igualdade jurídica entre empregados e em-pregadores, fazendo-se necessária, portanto, a intervenção estatal para tentar estabilizar tais relações.

Assim, o objetivo destas normas protetoras é o equilíbrio da força entre as partes numa relação laboral, já que o trabalhador é visto como ser individual, e o empregador visto como empresa, uma reunião de fatores de produção.

A premissa, embora não necessariamente equivocada, mostra-se em certos casos falsa e representa entrave, as vezes insuperável, para a maturidade das relações de emprego. Em poucas palavras, esse desequilíbrio não é absoluto nem permanente. Há relações equilibradas, que se tornam desproporcionais em razão das normas protetivas. A generalização, talvez explicável, tem seus efeitos colaterais muitas vezes graves.


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Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definições de contrato em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”. A primeira delas identifica seus elemen-tos componentes e os laços que os mantêm integrados; assim define o contrato de trabalho como “o negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonifica-do a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços”.

Outra definição proposta pelo autor contempla os elementos fático-jurí-dicos componentes da relação empregatícia. Desse modo, o contrato empre-gatício seria “o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador”.

O contrato de trabalho é bilateral por natureza, uma vez que pressupõe a execução de serviço de natureza não eventual mediante salário e subordi-nação jurídica.

A subordinação jurídica é elemento essencial do contrato do trabalho. Para Arion Sayão Romita, consiste “na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho. ”25

O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não-eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do salá-rio. O trabalho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não gera o contrato de trabalho, pois não há o elemento subordinação.

2.1 elementos do contrato de trabalho

a. Conceito Legal de Empregador e Empregado

A definição legal de empregador e empregado encontra-se prevista, res-pectivamente, nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo os quais:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. ”

“Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. ”

25 Romita, Arion Sayão. Direito do Trabalho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas Bastos, 1981, p. 80.

25 Romita, Arion Sayão. Direito do Tra-balho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas bastos, 1981, p. 80.


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b. Vínculo de Emprego (requisitos básicos - presença concomitante)

Para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da Consolida-ção das Leis do Trabalho, a saber:

PESSOALIDADE - necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa;

SUBORDINAÇÃO - trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordinação consiste, basicamente, na su-jeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo empregador de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado;

NÃO EVENTUALIDADE - prestação de serviços de modo contí-nuo para o empregador;

ONEROSIDADE - retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembra-do para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente.

c. Trabalhador Autônomo

A contratação de serviços ligados diretamente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em riscos para a em-presa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é legal e não deveria traz riscos quando desenvolvido de forma independente, sem subordinação. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos em informática que vêm a empresas de pequeno porte quando solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção.

Estes trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqüência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à ca-tegoria de empregados.


64FGV DIREITO RIO

Como já dito acima, a subordinação é a nota característica da relação de emprego. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja configu-ração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empre-gador; e (b) de ordens emanadas do empregador relacionadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego.

2.2 características do contrato de trabalho

O contrato de trabalho é:

a) Contrato de direito privado

Por ser baseado no princípio da autonomia da vontade, estabelecendo às partes obrigações recíprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho tem natureza de contrato de direito privado. Naturalmente que, do ponto de vista do observador atento, essa afirmação pode ser questionada.

Isso porque, o fato de ser formalmente uma relação de direito privado não serviu para afastar a interferência profunda da legislação e do judiciário trabalhista (indiretamente, pelas mensagens passadas no curso dos anos) nas relações de emprego.

Portanto, embora baseado na autonomia da vontade, o contrato de tra-balho não a apresente em sua plenitude; o mesmo podendo ser dito quanto à reciprocidade das relações, na medida em que há limites muito claros para a capacidade dos empregados de negociar, especialmente se essa negociação, como é de sua natureza, implicar em abrir mão de direitos.

b) Sinalagmático

Do contrato de trabalho resultam obrigações contrárias e equivalentes. Essa reciprocidade entre as obrigações contratuais visa o equilíbrio formal entre as prestações onerosas.

c) De execução continuada ou de trato sucessivo

A prestação de trabalho não se esgota com a realização de ato específico, mas pressupõe uma relação duradoura.

d) Consensual

Os contratos de trabalho não se sujeitam a formalidades previstas em lei.


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e) “intuito personae”

O empregado é figura infungível na relação de emprego. Por sua vez, o empregador pode ser substituído, desde que mantido o contexto da relação de emprego originária. Conclui-se, portanto, que essa característica pertine apenas a um dos pólos da relação de emprego: o empregado.

f) Oneroso

Exige-se retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente.

2.3 duração do contrato de trabalho e tempo de serviço

Quanto à duração os contratos de trabalho podem ser:

a) Contrato por tempo indeterminado

Neste caso, o contrato se realiza sem a determinação de um prazo, sendo, portanto, caracterizado pelo princípio da continuidade.

b) Contrato a termo

A legislação brasileira admite o contrato a termo em situações especiais descritas na CLT em seu art. 443. Seja qual for o caso, o contrato a termo não poderá ser superior a dois anos (com exceção do contrato de experiên-cia, limitado a 90 dias).

De todas as espécies de contrato de trabalho, a de prazo indeterminado é a mais comum, sendo o contrato por prazo determinado uma exceção que cumpre ao interessado provar. O contrato por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos (Art. 445), e se for, tácita ou expressamente, prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem deter-minação de prazo (Art. 451).

O contrato de experiência tem por objetivo ensejar, ao empregador, afe-rir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado.


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Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo deter-minado, aconselha-se a forma escrita, sendo importante ressaltar que, nos termos do Art. 445, parágrafo único, a duração desta espécie de contrato não poderá exceder a duração de noventa dias. O contrato de experiência, também chamado contrato de prova, não se confunde com a aprendizagem.

A duração dos contratos de trabalho será melhor explicada na Aula 12.

2.4 requisitos do contrato de trabalho

São requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes, b) li-citude do objeto e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a observância de determinada forma estabelecida por lei.

a) Capacidade do Trabalhador

O maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebração do con-trato de trabalho.

b) Licitude do objeto

Para que haja licitude do objeto não é necessária análise da licitude ou ilicitude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se à qualidade mesma da prestação de serviços ou, em outras palavras, à natureza dos serviços que constituem essa prestação.26

c) Consentimento

É o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos contratos de trabalho, o consentimento do empregado assume a forma de adesão. No outro pólo da relação trabalhista também poderá ocorrer limitação da autonomia contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposição de mão de obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidariedade social, diante de uma reduzida capacida-de laborativa.

Cumpre ressaltar que vícios como erro, dolo, simulação e fraude pode-rão tornar defeituosa a manifestação de vontade nos contratos de traba-lho, a exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais.

26 2 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. Barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 371.

26 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 371.


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2.5 nulidade do contrato de trabalho

“O contrato de trabalho é nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurí-dico em geral (Código Civil, Art. 166), ou quando concluído com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteção ao trabalhador (Art. 9º da Consolidação)”.27

Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir as hipóteses de nulidade parcial e total. Na primeira hipó-tese, apenas determinada cláusula do contrato é contaminada. Na segunda possibilidade, a essência do vinculo contratual está perdida.

Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se inviável a simples anulação ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque, não há como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relação de trabalho que nasceu viciada. Não devem também ser restituídos os salários pagos ao trabalhador na vigência de tal contrato.

Assim, em caso de nulidade, se houver dívida de salários, o empregador deve pagá-los, em respeito ao princípio que condena o enriquecimento ilícito.

Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, entende-se que o empregador deverá pagar ao empregado uma compensação razoável, de natureza não-salarial, em virtude da já citada inadmissibilidade do enriquecimento ilícito em nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu as van-tagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo empregador não tem natureza salarial uma vez que não é derivado de relação contratual. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de proteção ao incapaz.

Quanto à nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a pres-tação de serviços esteja de acordo com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilícita. Sendo ilícito o objeto da prestação, o contrato não produz sequer o efeito da retri-buição pelos serviços prestados.

Um bom exemplo que ilustra as diferenças entre atividade ilícita e ativida-de proibida é o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”.

A ilustre autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho re-alizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo, devido à vedação do trabalho infantil, produzirá o efeito do pagamento da retribuição mensal.

27 3 MARANHÂO, Délio. Instituições de Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. , p. 248.

27 MARANHÂO, Délio. Instituições de Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. , p. 248.


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Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostíbulo e uma mere-triz não produz qualquer efeito devido à ilicitude da atividade desempenhada pela “funcionária”. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lícita, função de bailarina, por exemplo, os créditos trabalhistas estariam assegurados.

2.6 cláusulas usuais e necessárias

Salário

Na CLT não existe conceito de salário. Para Amauri Mascaro do Nasci-mento, “salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho”.

Nos contratos é possível haver várias formas de estabelecer o pagamento dos salários. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produção ou por tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poderá ser feito em cheque, dinheiro, depósito bancário, etc.

Além do salário, o contrato de trabalho poderá oferecer ao trabalhador outras vantagens de natureza não salarial, tais como ajuda de custo, verbas de representação, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos filhos, seguros, assistência médica.

As diferenças entre salário e remuneração e seus demais aspectos serão estudados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila.

Jornada de Trabalho

No contrato deverá constar qual será a jornada de trabalho do empregado, se haverá períodos de sobreaviso ou prontidão. Cumpre lembrar que jornada é o período em que o empregado permanece à disposição do empregador trabalhando ou aguardando ordens.

Este tema voltará à tona na Aula 22 deste material.

Compensação de Horas Extras

No contrato de trabalho pode ser negociado um regime de compensa-ção de horas extras. Essa possibilidade é uma inovação recente na legislação trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produção de uma empresa com o quadro de empregados que esta dispõe.


69FGV DIREITO RIO

O sistema conhecido como Banco de Horas permite que a empresa com-pense as horas extras trabalhadas pelo empregado sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro período desfruta daquelas horas extras.

A importância da previsão desse sistema no contrato, de forma expressa, é importante, uma vez que, para o TST, a alegação de simples acordo tácito para compensação de horas extras não é considerada válida para dispensar o empregador do pagamento do adicional. Não havendo comprovação do-cumental do ajuste entre as partes, não se caracteriza o acordo individual de compensação.

Por último, vale lembrar que quando da rescisão do contrato de tra-balho, o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas deverá ser pago como horas extras, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50% da hora normal.

O tema será tratado com a profundidade adequada nas Aulas 14, 15 e 16 desta apostila.

2.7 direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previsão contratual)

O princípio que norteia todas as relações contratuais é o princípio da exe-cução de boa fé. O Código Civil vigente deu ênfase maior à função social em detrimento da antiga visão individualista do contrato. Assim busca-se mais a intenção das partes do que a literalidade das cláusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa intenção da função social da relação contratual. Desse princípio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho.

O empregador tem o direito de exigir do empregado que o serviço presta-do por ele seja efetuado com a diligência esperada. Assim, para o empregado corresponde a obrigação de esforçar-se para atingir um padrão de rendimento mínimo desejado pelo empregador. O empregador tem também o direito de exigir obediência de seu empregado e a faculdade para estabelecer punições disciplinares em caso de descumprimento do dever de obediência.

O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido caso sofra da-nos em sua esfera física ou moral devido à execução de seu trabalho. Assim, tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua para a execução normal do trabalho pelo empregado.


70FGV DIREITO RIO

3. o caso

Henrique Novaes é fotógrafo e durante 5 anos, prestou serviços de for-ma habitual à Editora Guarujá. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas e jornais de forma esporádica, não eventual.

Após esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Henrique não foi comunicado da mudança e teve que localizar o novo endereço por conta própria.

Ao encontrar os sócios da editora, cobrou diversas dívidas trabalhistas. Os sócios alegaram não existir dívidas trabalhistas devido à inexistência de vínculo empregatício, uma vez que Henrique oferecia seus serviços a mais de uma empresa.

ANÁLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS:

• Vínculo empregatício;

• Contrato tácito;

• Exclusividade no contrato de trabalho.


5. atIvIdade comPlementar

Modelo de Contrato Padrão (montagem de contratos em sala de aula)

6. conclusão


71FGV DIREITO RIO


(OAB/AL: 01º Exame - 1ª fase-2000) 46. Dentre as características dos contratos abaixo, quais estarão sempre presentes no contrato de trabalho?

a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relação ao em-pregador;

b) sinalagmático, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em re-lação ao empregado;

c) oneroso, comutativo, tácito e de trato sucessivo; d) intuito personae em relação ao empregador, oneroso, de trato sucessivo

e consensual.

(OAB/AL: 01º Exame - 1ª fase-2000) 48. As alterações do contrato de trabalho:

a) pode o empregador, utilizando-se de seu ius variandi, alterar unilateral-mente o contrato de trabalho, desde que respeitado o ius resistentiae do empregado;

b) só podem ser realizadas quando resultantes de mútuo consentimento do empregado e do empregador;

c) poderão dispor sobre a remuneração do empregado, reduzindo-a caso haja consentimento do mesmo; d) é sempre vedada a mudança do local de trabalho do empregado pelo empregador unilateralmente.

(OAB/RJ: 20º Exame - 1ª fase) 20 - É CORRETO afirmar:

a) O contrato de trabalho por prazo determinado só pode ser estipulado por 2 (dois) anos, admitindo-se, neste caso, uma e única prorrogação, sob pena de passar a vigorar sem determinação de prazo;

b) A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contrato de trabalho dos respectivos empregados, exceto os ajus-tados por prazos determinados;

c) Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivesse estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade;

d) O contrato individual de trabalho só pode ser acordado expressamente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.


72FGV DIREITO RIO

(FGV/OAB/2010.2) No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta:

a) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o paga-mento da contraprestação salarial pactuada;

b) os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular;

c) o trabalho do menos de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja apren-diz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito;

d) a falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do em-pregado invalida o contrato de trabalho.

TRT 11ª 2012 - FCC - Juiz do Trabalho SubstitutoSobre a validade do contrato de trabalho, considere:

I - Se o trabalho prestado se enquadra em um tipo legal criminal, a or-dem justrabalhista, como regra geral, rejeita reconhecimento jurídico à relação socioeconômica formada, negando-lhe repercussão de caráter trabalhista;

II - Trabalho ilícito é aquele que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele, e trabalho irregular é aquele que se realiza em desrespeito à norma imperativa vedatória de labor em determinadas situações;

III - O trabalho irregular importa em afronta às normas proibitivas expres-sas do Estado a respeito;

IV - O trabalho executado por estrangeiro sem autorização administrativa para prestação de serviços é exemplo de trabalho irregular;

V - O trabalho executado por menores em período noturno é exemplo de trabalho irregular ou proibido.

Está correto o que se afirma em

a) II, III, IV e V, apenas;b) I, II, IV e V, apenas;c) I, III, IV e V, apenas;d) I, II, III e V, apenas;e) I, II, III, IV e V.


73FGV DIREITO RIO

durAção dos contrAtos de trAbAlho

1. Introdução

Conforme estudado nas primeiras aulas deste curso, um dos princípios do direito do trabalho é o princípio da continuidade do contrato de trabalho, segundo o qual presume-se que o contrato de trabalho vigora por prazo in-determinado. Tal presunção se deve ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato sucessivo, isto é, um contrato que envolve prestações sucessivas, se prolongando no tempo, razão pela qual é natural que se aplique a ele a idéia de continuidade, sem determinação de um prazo para seu fim..

Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de tra-balho poderá ser acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto é, embora a regra seja o contrato por prazo determinado, existe exceção a esta regra que são as espécies de contrato por tempo determinado, e como exceção este contrato somente poderá ser realizado nos estritos limites da lei.

2. objetIvos

• Desenvolver o pensamento crítico;

• Estimular o debate entre alunos;

• Conhecer as regras referentes à duração do contrato, assim como suas exceções;

• Debater as vantagens e desvantagens de do contrato de trabalho por tempo determinado e do contrato por tempo indeterminado.

3. contrato Por temPo IndetermInando

Conforme já dito anteriormente, a regra no direito do trabalho é a con-tinuidade, o contrato vive enquanto não se verifica uma circunstancia a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se origina.

Existe, portanto, a presunção de que os contrato de trabalho são por tem-po indeterminados, que são aqueles cuja duração temporal não tenha pre-fixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo.


74FGV DIREITO RIO

Inclusive, na ausência de estipulação de prazo no contrato de trabalho, en-tende-se que o contrato foi firmado por tempo indeterminado. Porém, essa presunção não é absoluta, como ensina Sergio Pinto Martins28, mas sim rela-tiva, o que significa dizer que ela admite prova em contrário.

O contrato por tempo indeterminando possui efeitos específicos como interrupção e suspensão contratuais (nos casos de afastamento previdenciá-rio), estabilidade e garantias do emprego (de dirigente sindical, por exemplo) e os efeitos rescisórios (a rescisão de um contrato indeterminado importa no pagamento de verbas rescisórias especificas).

4. contrato Por temPo determInado

A CLT admite o contrato a termo quando o serviço, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a predeterminação de um termo final, quando a ati-vidade empresarial for de caráter transitório, ou quando o contrato for de expe-riência (§ 2º, do artigo 443 da CLT). Caberá, contudo, ao empregador provar que a contratação atendeu aos requisitos legais, i . e., que se trata da hipótese de atividade de caráter transitório ou que se trata de contrato de experiência29.

O prazo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser superior a dois anos (art. 445 CLT), mas na hipótese de contrato de experiência esse prazo não poderá exceder 90 dias.

O contrato de trabalho por tempo determinado somente poderá ser pror-rogado uma vez, conforme dispõe o artigo 451 da CLT, sendo certo que caso seja renovado mais de uma vez, esse contrato passará a vigorar por tem-po indeterminado. Caso a relação de trabalho continue após a extinção do contrato de trabalho por tempo determinado, essa relação será regida pelos princípios legais referentes ao contrato sem prazo.

O artigo 452 da CLT considera que também vigora por prazo indeter-minado, todo contrato que suceder outro contrato por tempo determinado dentro de 6 meses, salvo se a expiração deste dependeu da execução de servi-ços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

O artigo 479 da CLT dispõe que, nos contratos por tempo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe a metade da remuneração a que teria direito ao fim do contrato. A súmula 125 do TST aplica também ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT.

28 Martins, Sergio Pinto. A Continuidade do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas, 2000.29 Ob. Cit.

28 Martins, Sergio Pinto. A Continuida-de do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas, 2000.

29 Ob. Cit.


75FGV DIREITO RIO

Ao lado da CLT, a Lei n. 9.601/98 disciplina o contrato por tempo determinando, essa lei rompeu com certas restrições ao contrato a termo que existia na CLT.

No contrato por tempo determinado de que trata a Lei n. 9.601/98 não são exigíveis as condições elencadas no parágrafo 2º, do artigo 443 da CLT. Essas condições são: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de ca-ráter transitório; c) contrato de experiência.

Nesse contrato regulado pela Lei n. 9.601/98 também não é aplicável o disposto nos artigos 451, 479 e 480 da CLT, que tratam do valor da inde-nização por rescisão antecipada do contrato e a transformação para contrato indeterminado quando da prorrogação do contrato por tempo determinado.

São dois os requisitos desse contrato a termo: (1) o contrato deve ser instituído por negociação coletiva, com participação do respectivo sin-dicato obreiro; (2) tem que ser instituído para pactuar admissões que representem acréscimo no número de empregados.

O contrato por prazo determinado, na forma da Lei n. 9.601/98, será de no máximo dois anos, permitindo-se, dentro deste período, sofrer sucessi-vas prorrogações, sem acarretar o efeito previsto no artigo 451 da CLT, ou seja, sem se transformar em contrato por prazo indeterminado.30

A finalidade desse tipo de contrato é o aumento das oportunidades de emprego, acrescer o número de empregados e, assim, diminuir o número de desempregados.

Pactuados regularmente os contratos a termo, eles irão firmar clara especificidade também no tocante a suas características, regras e efeitos jurídicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante a sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto à prorrogação contratual; por produzi-rem repercussões rescisórias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado; finalmente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos própria à interrupção e à suspensão contra-tuais e às garantias jurídicas de emprego, diferenciando-se dos contratos de duração indeterminadas.31

30 Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., Editora LTR, São Paulo, 2005..31 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, editora LTR.

30 barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., Editora LTR, São Paulo, 2005.

31 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, edi-tora LTR.


76FGV DIREITO RIO

Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipóteses legais e ti-pificadas para sua pactuação regular. Três são as hipóteses previstas pela CLT (art 443, §2º, CLT). Além dessas três hipóteses, existem também os casos que são tipificados por legislação extravagante à CLT, como por exemplo o contrato de artista profissional.

E ainda, existe a hipótese prevista na Lei n. 9601/98, que não está sujeito às restrições do art. 443 da CLT, e abrange qualquer categoria profissional.

5. tIPos de contrato Por temPo determInado

O primeiro tipo de contrato que será objeto de estudo no presente tex-to é o contrato de experiência, que é um acordo bilateral firmado entre o empregado e o empregador, com prazo máximo de 90 dias (artigo 445, parágrafo único da CLT). É um contrato que se justifica porque ele é feito numa fase de experiência, numa fase probatória que as partes passam antes da contratação efetiva. Esse contrato pode ser prorrogado uma vez, desde que respeitando o prazo máximo de 90 dias e está previsto no §2º, alínea “c” do artigo 443 da CLT.

O contrato de experiência não pode ser tácito, isto é, ele deve provar-se através de um mínimo de formalização e tem por objetivo possibilitar ao empregador aferir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita.

No caso de existir cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, conforme art 481 da CLT, caberá o aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência confor-me Súmula nº 163 do TST.

Outro tipo de contrato por tempo determinado é o contrato por safra, que é um vinculo empregatício rural a prazo certo, fixado de acordo com as variações estacionais da atividade agrária. Esse contrato está previsto na Lei de Trabalho Rural (art 14, Lei n. 5889/73).

Existe também o contrato de obra certa, que é o contrato urbano a pra-zo, e o prazo é fixado pela execução de obra ou serviço certo. Esse contrato é previsto na Lei n. 2959/56. Se houver a prorrogação desse contrato por mais de quatro anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado (Súmula 195 do STF).


77FGV DIREITO RIO

Além destes, existe também o contrato por temporada, esse contrato é destinado à prestação de serviços em lapsos temporais específicos e deli-mitados em função da atividade empresarial. Esse contrato está tipificado no art 443, §2º, “a” da CLT.

Outro contrato por prazo determinado é o de trabalho temporário, regulado pela Lei n. 6.019 de 1974. O contrato temporário é aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acrés-cimo extraordinário de serviço.

Nesse tipo de contrato, pelo menos um dos motivos expostos acima deve constar expressamente no contrato entre a tomadora, empresa que vai se utilizar do serviço temporário e a empresa de trabalho temporário, que cede o funcionário temporário para a tomadora (fornecedora).

O contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mão-de--obra, em relação a um mesmo empregado terá duração máxima de 180 dias, prorrogáveis por outros 90 dias.

No caso do jogador de futebol profissional, ele é considerado empregado da associação desportiva que se utilizar seus serviços, desde que exista paga-mento pelo serviço e subordinação jurídica. As leis que regem esse contrato de trabalho são a Lei 6.354/76, a Lei 9.615/98 (Lei Pelé), a Lei 9.981/2000 e as disposições da CLT compatíveis com a situação desse profissional.

O contrato de trabalho do jogador de futebol terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos, con-forme art. 30 da Lei 9.615/98.

Existe também o contrato por tempo determinado para o técnico es-trangeiro, regido pelo Decreto-Lei 691/69. Esse contrato é destinado a técnicos contratados para trabalhar no Brasil em setores cuja mão de obra nacional especializada é inexistente.

6. caso

Os alunos receberão cópia da petição inicial, contestação e ata de audi-ência de instrução e julgamento (incluídos depoimentos pessoais e das tes-temunhas) referente à Reclamação Trabalhista cujos dados seguem abaixo:


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Processo nº: 00958.2005.040.01.00-7Reclamante: Célia Regina Isaías Gonçalves1ª Reclamada: Planejamento Promocional Ltda.2ª Reclamada: Real Consulado da Noruega

Fatos:

(i) 2ª reclamada celebrava em determinadas épocas do ano contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada, cujo objeto era a divulgação do bacalhau da Noruega;

(ii) A 1ª reclamada, por sua vez, celebrou contratos de trabalho com a reclamante em diferentes ocasiões entre março de 2002 e de-zembro de 2004;

(iii) A 1ª reclamada contratava a reclamante para a função de promo-ção de vendas em épocas como a páscoa e o natal, quando a 2ª reclamada contratava os serviços promocionais;

(iv) A reclamante propôs reclamação trabalhista em face das recla-madas pleiteando reconhecimento de vínculo com a 1ª durante o período de março de 2002 e dezembro de 2004 e, ainda, a condenação subsidiária da 2ª reclamada.

Após a leitura das cópias dos autos, os alunos se dividirão em dois grupos de discussão, sendo que o primeiro deverá indicar elementos para que o pedi-do da reclamante seja julgado improcedente, e o segundo para que o pedido seja julgado procedente.


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AulA 7: remunerAção

1. Introdução

Esta aula abordará as diferenças existentes entre remuneração e salá-rio, assim como suas características e definições. Abordará, ainda, os temas relacionados a Férias, Adicionais e 13º Salário. Por fim, serão oferecidas algumas questões que já estiveram presentes na prova da OAB para melhor fixação do conteúdo.

2. remuneração – conceIto de salárIo vs. remuneração

Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. O salário constitui a par-cela central devida ao trabalhador no contexto da relação de emprego.

Já a remuneração seria o conjunto de parcelas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, decorrente da relação de emprego. (Vide artigo 457 da CLT).

Maurício Godinho Delgado32 afirma que remuneração seria o gênero de parcelas contraprestativas devidas e pagas ao empregado em função da presta-ção de serviços ou da simples existência da relação de emprego, ao passo que salário seria a parcela contraprestativa principal paga a esse empregado no contexto do contrato. Dessa forma, remuneração seria o gênero e o salário a espécie mais importante das parcelas contraprestativas empregatícias.

3. elementos da remuneração

Os elementos da remuneração são: (i) habitualidade; (ii) periodicidade; (iii) quantificação; (iv) essencialidade; e (v) reciprocidade.

Habitualidade porque o contrato de trabalho é um pacto sucessivo, ha-vendo a continuidade da prestação de serviço.

Periodicidade porque a contraprestação deve ser de igual forma sucessiva, tornando-se, por conseguinte, habitual o pagamento dos salários.

Quantificação porque o empregado deve saber o quanto está recebendo.

32 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr. São Paulo: 2005. 4ª edição.

32 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr. São Paulo: 2005. 4ª edição.


80FGV DIREITO RIO

Essencialidade porque da remuneração decorre o sustento do emprega-do e sua sobrevivência.

Reciprocidade porque o empregador paga os salários em função dos ser-viços que foram prestados.

4. Parcelas salarIaIs legaIs

As parcelas salariais legais são aquelas previstas em regra geral, em espe-cial no caput e parágrafo 1º, do artigo 457 da CLT. Daí observamos que integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as gorjetas recebidas, as comissões e as gratificações legais.

O salário deve ser protegido, em razão do caráter alimentar que possui. A própria convenção nº 95 da OIT trata da matéria, assegurando que o salário deve ser pago em moeda de curso legal e diretamente ao empregado, sendo proibido o pagamento sob a forma de bônus, cupons ou outra forma.

Os salários também são impenhoráveis, salvo para efeito de pagamento de prestação alimentícia. Outra garantia é a qualificação dos trabalhado-res como credores privilegiados dos salários e outras verbas, sendo tam-bém o salário intangível, não podendo sofrer qualquer redução.

A redução salarial pode ocorrer somente em situações excepcionais (como, por exemplo, para evitar a demissão em massa de empregados), sendo imprescindível que haja a redução da jornada de trabalho e a parti-cipação do sindicato que representa a categoria dos trabalhadores.

critérios de estipulação de salário por unidade de tempo, produção (resultado) ou misto (tempo mais resultado)

O salário por unidade de tempo independe do serviço, sendo so-mente relacionado à quantidade de tempo gasto para sua execução. Já o salário por produção se refere àquele sistema de pagamento de salário que leva em consideração única e exclusivamente o serviço realizado, não importando o quanto de tempo que foi gasto para executar o ser-viço. O critério misto é o sistema onde o empregado deverá realizar, durante uma determinada jornada de trabalho, um determinado servi-ço que lhe foi designado.


81FGV DIREITO RIO

época de pagamento

O pagamento do salário não pode ser estipulado por período superior a um mês, salvo quanto às comissões, percentagens ou gratificações. O salário deve ser pago com pontualidade, até o 5º dia útil do mês seguinte ao vencido.

Sábado será considerado dia útil para efeito do pagamento de salário.

sistema de pagamento por hora, diária, semanal ou mensal

O salário pode ser medido com base em quatro diferentes unidades de tempo. O salário pode se destinar a remunerar o trabalho desempenhado no curso de 30 dias, correspondendo ao salário mensal. Poderá remu-nerar e ser fixado com base em um dia de trabalho (salário mensal/30 dias). Poderá ser semanal (salário mensal/30 x 7), ou até mesmo por hora (salário mensal/220).

comissões

A doutrina brasileira afirma que as comissões são modalidades de salários pagas por unidade de serviço, isto é, o trabalhador recebe por obra realizada ou serviço prestado. Os ganhos são calculados com base nos resultados das atividades dos trabalhadores. As comissões estão previstas no artigo 466 da CLT e seu pagamento só é exigível quando ultimada a transação a que se referem. Esse tipo de remuneração é, geralmente, empregada aos vendedores, viajantes ou pracistas, ou trabalhadores que executam funções análogas.

Há vendedores que recebem salários a base única e exclusiva de comis-sões (comissionista puro). Neste caso, se as comissões não alcançarem o mínimo legal ou convencional, o credor do trabalho deverá assegurar-lhe esta importância.

gratificações

A gratificação inicialmente não integrava o salário do trabalhador. Com o passar do tempo, e a observância de que as gratificações passaram a ser pagas com certa frequência, a jurisprudência acabou por aderir à tese da aferição objetiva, através da Súmula 207 do STF e do Enunciado 152 do TST. A gratificação está prevista no artigo 457, § 1º da CLT e nota-se que ela é considerada como parte integrante do salário, desde que ajustada tácita ou expressamente.


82FGV DIREITO RIO

As gratificações podem ser classificadas quanto à periodicidade em men-sais, semestrais e anuais; quanto ao valor em fixas e variáveis; quanto à fonte em autônomas e heterônomas (quando fixadas por lei); e quanto à causa em de função, de festas e de balanço. Também se pode dizer que as gratificações compõem, em geral, o salário do empregado para efeitos de FGTS, indeniza-ção, férias, aviso prévio, horas extras e 13º salário.

bônus

As parcelas que tenham como propósito remunerar os serviços prestados pelos empregados possuem natureza salarial e estão sujeitas à incidência de encargos. A concessão de bônus decorre da liberalidade do empregador. A discussão, nesse ponto particular, consiste em avaliar se a concessão, por ato de liberalidade, de bônus e/ou gratificações, pode gerar para o empregador algum tipo de obrigação adicional, além do pagamento de encargos.

Este entendimento está presente no artigo 457, § 1º da CLT, onde nota--se que toda parcela de caráter pecuniário, paga com habitualidade, deve integrar o salário dos empregados para todos os efeitos legais. As exceções a essa regra são principalmente as parcelas pagas através de programas de parti-cipação em lucros ou resultados (PPLR) e os itens previstos no parágrafo 2º do art., 457 da CLT:

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração men-sal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não cons-tituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo em-pregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a em-pregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho su-perior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Interessante notar que o prêmio a que se referem os parágrafos 2º e 4º do art. 457 devem ser consequência de liberalidade do empregador (algo não con-tratado) e devem resultar de desempenho acima do esperado. Portanto, ele claramente se destina a compensar uma situação anormal e não pode substituir a remuneração variável regular. Essa deve ser estabelecida preferencialmente através de um PPLR para evitar custos adicionais de sua integração ao salário.


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gorjetas

A gorjeta é a quantia paga ao empregado por terceiros que não fazem parte do estabelecimento do empregador. Existem dois tipos de gorjetas: as gorjetas no sentido próprio, que são aquelas cedidas voluntariamente pela clientela, e as que são pagas em razão de percentual constante das notas de serviço, esta última conhecida como gorjeta imprópria.

As gorjetas estão previstas no artigo 457, § 3º da CLT e são compreen-didas pela remuneração do empregado. As gorjetas, portanto, incidirão no cálculo da gratificação natalina, das férias, do FGTS e da indenização.

A jurisprudência exclui a incidência das gorjetas no cálculo do aviso prévio (artigo 487, § 2º da CLT), das horas extras, do adicional noturno (artigos 59, § 1º, 64 e 65 da CLT) e do repouso semanal remunerado. As gorjetas tam-bém não compõem o cálculo do salário mínimo (artigos 76 e 78 da CLT).

diárias, ajuda de custo e auxilio alimentação

As diárias são ressarcimentos por despesas provenientes de deslocamentos constantes do empregado. Dentro dessas despesas inclui-se a alimentação, alojamento, transporte, correspondências e outras.

Estas diárias decorrentes de viagens são conhecidas como “próprias” e não integram o salário do empregado porque têm caráter meramente ressar-citório. Já as diárias “impróprias” compõem o salário porque decorrem do contrato de trabalho e a nossa legislação considera que elas possuem caráter retributivo quando ultrapassarem 50% do salário (artigo 457, § 2º da CLT). A nova redação do parágrafo 2º do art. 457 não adota esse limite de 50% para definir a possível integração de diárias. Ela o faz apenas para a ajuda de custo. De qualquer forma, a diária não pode ser inflada a ponto de substituir a remuneração regular do empregado sob pena de ter natureza salarial. Tan-to a diaria quanto a ajuda de custos têm como proposito ressarcir despesas do empregado para o desempenho de suas funções em proveito do empregador. Não podem ter natureza de contraprestação pelo trabalho.

Quanto ao auxilio alimentação, desde que não pago em dinheiro, também não tem a natureza salaria. O propósito da legislação é estimular a concessão de auxilio alimentação para os empregados de modo que eles possam desem-penhar suas funções sem terem um ônus adicional de arcar com os custos de alimentação fora de sua residência. A vedação ao pagamento em dinheiro se destina a evitar que esse auxilio camufle efetiva contraprestação pelo trabalho.


84FGV DIREITO RIO

abonos

Os abonos deixaram de estar previstos no artigo 457, § 1º da CLT e integram também o salário do empregado. Os abonos também são conhe-cidos como adiantamentos salariais.

O abono consiste em um adiantamento em dinheiro, em caso de ante-cipação salarial ou em caso de valor concedido ao empregado por liberali-dade do empregador.

salário in natura

Salário in natura é a expressão que significa o pagamento ao empregado em utilidades, ou seja, além do pagamento em dinheiro, o empregador pode-rá fornecer utilidades ao empregado, como alimentação, vestuário ou outras prestações in natura.

Para sua configuração e, portanto, sua integração à remuneração, essas parcelas deverão ser concedidas habitualmente e de forma gratuita, sem ônus ao trabalhador. Esse tema será tratado na Aula 18.

5. férIas

As férias podem ser definidas como o período de tempo remunerado, anu-al, durante o qual o empregado está isento de seu dever de prestação de ser-viços e de disponibilidade perante o empregador.

As férias têm por objetivo promover um tempo de descanso e de inserção familiar, comunitária e política para o trabalhador. Portanto, as férias corres-pondem a um certo número de dias consecutivos durante os quais o trabalha-dor que cumpriu certas condições de serviços suspende o seu trabalho, porém recebendo sua remuneração habitual.

A lei brasileira proíbe que o empregado trabalhe durante as férias. Não se trata de um direito do empregado e sim um dever do empregador. Os artigos 129 a 153 da CLT tratam desse assunto.

As férias podem ser classificadas da seguinte maneira:

a) quanto ao número de empregados, em individuais e coletivas;b) quanto ao vencimento do período aquisitivo, em férias vencidas ou

proporcionais;


85FGV DIREITO RIO

c) quanto à duração, em férias de 30, 24, 18 ou 12 dias, conforme o núme-ro de faltas injustificadas no período aquisitivo;

d) quanto à remuneração, em simples ou em dobro;e) quanto à utilização, em integral e fracionada, esta quando dividida em

até três períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 14 dias e os demais não inferiores a 5 dias;

f) quanto ao regime jurídico, em geral, aplicável a todo empregado, e espe-cial, aplicável a uma categoria; e

g) quanto ao direito de ação, em férias prescritas e não prescritas, aquelas as reclamadas após o prazo de 5 anos contados a partir do fim de pe-ríodo aquisitivo.

Para que o trabalhador possa adquirir suas férias, é necessário se ob-servar um critério objetivo estipulado pela ordem jurídica, critério este fundado na assiduidade do trabalhador no respectivo período de aqui-sição do direito à parcela trabalhista. Já que as férias servem para res-taurar as energias do trabalhador e permitir sua reinserção no contexto familiar e comunitário mais amplo, resta claro que se o trabalhador tiver se afastado da prestação de seu trabalho por períodos significativos as férias perdem seu sentido.

A nossa legislação estabelece um período a ser trabalhado para aquisi-ção do direito às férias. Esse período aquisitivo corresponde a cada ciclo de 12 meses contratuais (artigo 130, caput da CLT). No cômputo deste período aquisitivo, cada fração do mês superior a 14 dias conta-se como um mês (artigo 146, parágrafo único da CLT). Se o contrato de trabalho tiver duração inferior a 12 meses, o período aquisitivo das férias obvia-mente será menor, ajustando-se à efetiva extensão do prazo contratual.

Resta ainda observar que o aviso prévio, mesmo indenizado, integra o período aquisitivo das férias uma vez que é parte do tempo de serviço do trabalhador (artigo 147, § 1º, in fine da CLT). Também integra o perí-odo aquisitivo o lapso temporal de gozo de férias referentes ao período aquisitivo anterior.

Alguns fatores podem inviabilizar a aquisição das férias pelo trabalhador. Tais fatores estão relacionados à prestação de serviços em certo lapso tempo-ral legalmente delimitado, sempre considerando o correspondente período aquisitivo. Um desses motivos é a ausência injustificada ao trabalho pelo tra-balhador por mais de 32 dias ao longo do período aquisitivo (artigo 130, IV da CLT). Neste caso específico, o empregado perde todo o direito às férias.


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O artigo 133 da CLT estabelece outros 4 fatores prejudiciais à aquisição das férias:

a) o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego, não sendo readmitido em 60 dias de sua saída, não terá direito às férias;

b) o empregado que permanecer em gozo de licença, com percepção de salá-rios, por mais de 30 dias, também não terá direito às férias;

c) o empregado que deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação total ou parcial dos serviços da em-presa terá suas férias prejudicadas. Efeitos prejudiciais deste fator estão condicionados a uma formalidade: desde março de 1995 é necessária a comunicação, pela empresa, à DRT e sindicatos obreiros 15 dias antes das datas de início e término da paralisação, afixando avisos nos locais de trabalho (artigo 133, § 3º da CLT); e

d) se o empregado receber da Previdência Social, por mais de 6 meses, embo-ra descontínuos, prestações de acidentes de trabalho ou de auxílio-doença.

Existem algumas situações especiais tipificadas nos artigos 131 e 132 da CLT onde os efeitos prejudiciais do afastamento do empregado são mino-rados. Uma dessas situações ocorre quando o trabalhador é afastado para prestar serviço militar. Outra situação diz respeito à empregada gestante. A terceira situação vincula-se ao empregado afastado por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS, desde que o afastamento não seja superior a 6 meses, embora descontínuos. A última situação diz respeito ao empregador com contrato suspenso para responder a inquérito adminis-trativo ou em face de prisão preventiva.

A duração das férias é de 30 dias corridos, ressalvadas as hipóteses do arti-go 130 da CLT. A duração das férias, no entanto, deriva do número de faltas injustificadas durante o período aquisitivo. Quanto mais faltas injustificadas, menor a duração das férias, conforme o seguinte quadro:

Faltas Injustificadas Férias (dias corridos)

Até 5 30

De 6 a 14 24

De 15 a 23 18

De 24 a 32 12

Resta notar que se o empregador tiver mais de 32 faltas injustificadas du-rante o período aquisitivo perderá o direito às férias.


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6. 13º salárIo

O 13º salário consiste na parcela remuneratória paga pelo empregador ao empregado em caráter de gratificação legal. O valor dessa parcela deve ser igual à remuneração devida em dezembro de cada ano ou do mês anterior ao fim do contrato de trabalho, caso rompido antes de dezembro. Todo empregado tem direito ao 13º salário e o artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único da Constituição Federal o estendeu aos trabalhadores domésticos. O 13º salário também é conhecido pelo nome de gratificação natalina, e deve ser paga em duas frações: a primeira entre os meses de fevereiro e novem-bro de cada ano e a segunda até o dia 20 de dezembro do respectivo ano. O 13º salário tem natureza salarial, portanto é devida em caso de ruptura contratual. Caso o contrato seja rompido antes de dezembro, a parcela é devida proporcionalmente aos meses contratuais no respectivo ano; é o que chamamos de 13º salário proporcional.

7. Parcelas salarIaIs voluntárIas

O artigo 458 da CLT estabelece que, além do pagamento em dinhei-ro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, a habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Portanto, são parcelas que o empregador não é obrigado a pagar, mas, a partir do momento em que o faz habitualmente, estas passam a integrar o salário do empregado.

8. adIcIonaIs

Os adicionais consistem em parcelas remuneratórias suplementares devi-das ao empregado decorrentes da prestação de um determinado serviço, em condições especiais, mais gravosas. Esta aula tratará dos seguintes adicionais: (i) Adicional de Periculosidade; (ii) Adicional de Insalubridade; (iii) Adicional Noturno; (iv) Adicional de Transferência; e (v) Adicional de Horas Extras.

i. adicional de Periculosidade

O adicional de periculosidade está previsto no artigo 193, § 1º da CLT e é devido ao trabalhador que exerce atividades com contato permanente com substâncias perigosas, como materiais explosivos ou inflamáveis. Tal adicio-nal é de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa.


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ii. adicional de Insalubridade

O adicional de insalubridade está previsto no artigo 192 da CLT e con-siste no adicional devido aos trabalhadores que prestam serviços em ativi-dades insalubres, podendo variar entre 10%, 20% ou 40% do salário base do empregado, dependendo do grau de insalubridade do serviço prestado.

A doutrina e a jurisprudência entendem não ser possível a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, devendo o emprega-do optar pelo montante que lhe for mais favorável.

iii. adicional noturno

O adicional noturno está previsto no artigo 73, caput da CLT e con-siste no adicional devido ao empregado urbano que trabalhe no período compreendido entre 22:00 hs e 05:00 hs, sendo a hora contada na forma reduzida (cada hora corresponde a 52 minutos e 30 segundos). Já para o trabalhador rural, o período correspondente é entre 21:00 hs e 05:00 hs. O adicional noturno para o empregado urbano é de 20% sobre seu salário base, enquanto que para o trabalhador rural é de 25%.

iv. adicional de transferência

O adicional de transferência está previsto no artigo 469, § 3º da CLT e consiste no adicional devido ao empregado que for transferido proviso-riamente para outro local de trabalho; local este que cause a mudança de sua residência. Tal adicional é de 25% sobre o salário base do empregado e não é devido caso a transferência seja definitiva.

v. adicional de horas extras

O adicional de horas extras está previsto no artigo 7º, inciso XVI da Constituição Federal é consiste no adicional devido ao empregado que trabalha além das horas estipuladas no contrato de trabalho. Tal adicional legalmente estipulado é de 50% paras as horas extras trabalhadas de se-gunda a sábado e de 100% paras as horas extras dos domingos e feriados.


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9. Questões de concursos

(OAB/AL: 01º Exame - 1ª fase-2000) 40. Quanto ao instituto das férias remuneradas pode-se afirmar que:

a) Tem como período aquisitivo 11 meses consecutivos de vigência do con-trato de trabalho;

b) Pode o empregado dispor de ½ de seu total, convertendo-o em abono pecuniário;

c) O empregador tem a faculdade de escolher o período de gozo de férias, desde que respeitado o período concessivo;

d) Devem ser sempre concedidas ininterruptamente, em um só período.

(OAB/AL – 3º Exame, 1ª fase – 2002) 32. Qual das parcelas abaixo não integram o cálculo das horas extras:

a) Gorjetas.b) Gratificação de função.c) Ajuda de custo superior a 50% do salário do empregado.d) Adicional de insalubridade.

(OAB/BA – 1º Exame, 1ª fase) 23. Para efeito de remuneração diferen-ciada, considera-se trabalho noturno:

a) aquele realizado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, seja o trabalha-dor urbano, doméstico ou rural;

b) de 22h às 5h, no trabalho urbano e 21h a 5h, no rural;c) de 22h às 5h no urbano, de 21 às 5h, na lavoura e 20h às 4h, na pecuária;d) de 22 às 5, no rural, 22 às 4, no doméstico, 21h às 5h na lavoura e 20 às

4h, na pecuária.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase – 1º exame) 41. O adicional de transferência é devido:

a) na transferência provisória, enquanto durar a transferência, no percentual de 10%;b) apenas na transferência definitiva, percentual de 30% sobre o salário;c) quando o empregado transferido for ocupante de cargo de confiança;d) na transferência provisória, por necessidade de serviço, no percentual

nunca inferior a 25% do salário.


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OAB / Goiás 2002 (1ª fase – 1º exame) 45. O FGTS incide somente sobre:

a) a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adi-cionais eventuais;

b) a parte fixa dos salários;c) o salário, acrescido de horas extras;d) o salário e os adicionais eventuais.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase – 1º exame) 47. Não é devido o adicional de insalubridade ao empregado quando:

a) ( ) O empregado renunciar ao direito de percepção do adicional. b) ( ) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo órgão

competente do Poder Executivo. c) ( ) O Ministério Público do Trabalho constatar que o trabalho exercido

pelo empregado não é insalubre. d) ( ) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo órgão

competente do Poder Judiciário.

XVI Exame da OAB - 2015Paulo é operador de máquinas de uma montadora de automóveis. Seu horário de trabalho é das 7:00 às 16:00, dispondo de uma hora de inter-valo. O aparelho para registro do ponto eletrônico fica situado ao lado da máquina operada por Paulo e os controles são marcados no início e no fim da efetiva jornada de trabalho. Paulo diariamente chega ao tra-balho às 6:15, horário em que sai da condução que o deixa na porta da empresa. Porém, tem que caminhar por cerca de trinta minutos até o local de início efetivo do trabalho. Insatisfeito, Paulo decidiu mover uma reclamação trabalhista em face de seu empregador. Considerando o caso acima, assinale a afirmativa correta.

a) Paulo não tem direito às horas extras, pois não havia excesso de jornada. b) Tendo havido extrapolação de 5 (cinco) minutos no tempo de desloca-

mento entre o portão e o local de trabalho, Paulo faz jus a 10 (dez) minu-tos extras no início e no fim da jornada.

c) Paulo tem direito às horas extras (minutos) no início e no fim da jornada, dada a distância entre o portão da empresa e o local de trabalho, que su-pera 10 (dez) minutos de deslocamento.

d) Paulo tem direito às horas extras registradas em seu cartão de ponto.


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XVI Exame da OAB - 2015

Hugo, José e Luiz são colegas de trabalho na mesma empresa. Hugo tra-balha diretamente com o transporte de material inflamável, de modo permanente, nas dependências da empresa. José faz a rendição de Hugo durante o intervalo para alimentação e, no restante do tempo, exerce a função de teleoperador. Luiz também exerce a função de teleoperador. Acontece que, no intervalo para a alimentação, Luiz pega carona com José no transporte de inflamáveis, cujo trajeto dura cerca de dois minu-tos. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta.

a) Como Hugo, José e Luiz têm contato com inflamáveis, os três têm direito ao adicional de periculosidade.

b) Apenas Hugo, que lida diretamente com os inflamáveis em toda a jorna-da, tem direito ao adicional de periculosidade.

c) Hugo faz jus ao adicional de periculosidade integral; José, ao proporcional ao tempo de exposição ao inflamável; e Luiz não tem direito ao adicional, sendo certo que a empresa não exerce qualquer atividade na área de eletricidade.

d) Hugo e José têm direito ao adicional de periculosidade. Luiz não faz jus ao direito respectivo.

XVI Exame da OAB - 2015João trabalha na área de vendas em uma empresa. Recebe do empre-gador, em razão do seu cargo, moradia e pagamento da conta de luz do apartamento, além de ter veículo cedido com combustível. Tal se dá em razão da necessidade do trabalho, dado que João trabalha em local distante de grande centro, sendo responsável pela distribuição e venda dos produtos na região. Além disso, João recebe uma quota mensal de 10 pacotes de cigarro por mês, independentemente de sua remuneração, não sendo necessário prestar contas do que faz com os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta.

a) Os valores relativos à habitação, à energia elétrica e ao veículo integram a remuneração de João, por serem salário-utilidade, mas não o cigarro, por ser nocivo à saúde.

b) Os valores de habitação e veículo integram a remuneração de João. A energia elétrica e o combustível, não, pois já incorporados, respectivamen-te, na habitação e no veículo. O valor do cigarro não é integrado, face à nocividade à saúde.

c) Nenhum dos valores da utilidade integram a remuneração de João. d) Tratando-se de salário in natura, todos os valores integram a remuneração

de João, pois são dados com a ideia de contraprestação aos serviços.


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AulA 8: FériAs – cálculos em cAso concreto

eXercIcIo de férIas

José Emmanuel foi admitido na Ação DTVM no dia 1 de maio de 2009. Sempre trabalhou muito e foi demitido em 10 de maio de 2014 com aviso prévio de 42 dias indenizado. Durante todo o seu contrato de trabalho, José recebeu salário no valor de R$40,000,00 e bônus anuais discricioná-rios no valor médio de R$360.000. Quanto às suas férias, referente ao período aquisitivo 2009/2010, gozou 5 dias e vendeu 10 dias; quanto ao período aquisitivo 2010/2011, vendeu 20 dias e gozou 10 dias; quanto ao período aquisitivo 2011/2012, gozou 10 dias e vendeu 10 dias; quanto ao período aquisitivo 2012/2013, gozou 20 dias em dois períodos distintos e vendeu 10 dias; e quanto ao período aquisitivo 2013/2014, não gozou nem vendeu nada. Calcule o valor devido a José Emmanuel a título de férias quando da rescisão do seu contrato de trabalho.

resposta ao trabalho

No período aquisitivo 2009/2010, José Emmanuel deveria ter tirado mais 15 dias de férias, já que vendeu 10 dias, como lhe garanti o art. 143 da CLT, e gozou apenas 5 dias. Por José Emmanuel não gozado da totalidade das suas férias no período adequado, a remuneração deverá ser em dobro, tendo em vista o art. 137 da CLT.

No período aquisitivo 2010/2011, José Emmanuel gozou 10 dias de suas férias e vendeu 20 dias. Contudo, o art. 143 da CLT só permite que o empregado venda 1/3 de suas férias, ou seja, apenas 10 dias. Como ele não tirou as férias no período adequado, pelo art. 137 da CLT deveria receber em dobro. Todavia, José Emmanuel já foi remunerado uma vez ao vender suas férias e, se aplicarmos literalmente o art. 137 da CLT, seria enriqueci-mento sem causa. Dessa forma, José Emmanuel deve ser remunerado pelos 10 dias normalmente.

No período aquisitivo 2011/2012, José Emmanuel gozou 10 dias e ven-deu mais 10, ficando faltando 10 dias a serem gozados. Como não as gozou no período adequado, aplica-se o disposto no art. 137 da CLT.


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No período aquisitivo 2012/2013, José Emmanuel gozou 20 dias em dois períodos distintos e vendeu o restante dos seus 10 dias.

No período aquisitivo 2013/2014, José Emmanuel não gozou nem ven-deu parte de suas férias. Contudo, o período concedido, teoricamente, não terminou o que impede a incidência do art. 137 da CLT. Assim, cabe re-muneração apenas sobre os 30 dias.

Vale lembrar, ainda, que José Emmanuel foi demitido sem justa causa e teve aviso prévio indenizado. Assim, tal prazo de 42 dias incide para o cálculo, o qual, no fim das contas ao juntar com a data de sua demissão, dia 10/05, nos encontramos na data de 22/06, ou seja, um mês e 21 dias.

O art. 146, parágrafo único da CLT afirma que José Emmanuel tem direito a remuneração em cima das frações do mês na proporção de 1/12 por mês de serviço. Ao realizar as contas, chegamos à conclusão de que, sob esses dias devidos, incidem 5 dias a mais de férias a serem remuneradas. De forma esquematizada:

Assim, chegamos à conclusão que são devidos, no total, 95 dias de férias a serem remuneradas a José Emmanuel. O salário, em si, é de R$ 40.000,00. Contudo, bônus discricionário tem caráter salarial, tendo em vista o art. 457, §1º da CLT. Dessa forma, ao dividir R$ 360.000,00 por 12, já que é um bônus anual, chegamos ao valor mensal de R$ 30.000,00, totalizando R$ 70.000,00 de salário médio mensal.

Por fim, é fundamental identificar o salário diário de José Emmanuel a fim de multiplicar pelos 95 dias devidos. Para isso, dividimos R$ 70.000,00 por 30 e multiplicamos pelos dias devidos, resultando no valor aproximado de R$ 221.666,66.


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Contudo, tendo em vista o bônus de férias garantido constitucionalmente no art. 7º, XVII da Constituição Federal, é fundamental adicioná-lo, adicio-nando mais 1/3 do salário, o qual também deve ser dividido por 30, a fim de se obter o bônus férias diário e multiplicado por 95, resultando em, aproxi-madamente, R$ 73.888,88.

Evidencia-se, assim, que, para finalizar os cálculos da remuneração devida, basta somar os dois últimos valores obtidos, ou seja, R$ 221.666,66 e R$ 73.888,88, o qual resulta em R$ 295.555,54.

Um determinado empregado foi contratado em 1 de fevereiro de 2001 e teve seu contrato rescindido sem justa causa em 31 de março de 2005 com aviso prévio indenizado, de forma que a rescisão ocorreu em 30 de abril de 2005. O seu histórico relativamente a férias é o seguinte: gozou 20 dias em 2002 relativo ao período aquisitivo 2001/2002; gozou 30 dias em 2003 relativos ao período aquisitivo 2002/2003, vendeu 10 dias de férias relativos ao período aquisitivo 2003/2004, mas não gozou os 20 dias restantes e não gozou férias relativas ao período aquisitivo 2004/2005. Considerando o seu salário mensal de R$2.000, informe qual o valor devido a esse empregado em sua rescisão a título de férias devidas e férias proporcionais, discriminando os valores devidos relativos a cada período aquisitivo e considerando o bônus de férias de 1/3.


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AulA 9: PArticiPAção nos lucros e stock oPtion

1. PartIcIPação nos lucros e resultados

A participação nos lucros está prevista no artigo 7º, inciso XI da Consti-tuição Federal e é visto como um direito do trabalhador.

Para implementar o programa de participação nos lucros, as empresas de-vem observar o disposto na Lei 10.101/2000, que estabelece seus três requi-sitos essenciais de validade: (i) critérios objetivos; (ii) semestralidade como periodicidade mínima; e (iii) participação do sindicato dos empregados. A falta de um destes requisitos acarreta a descaracterização da referida verba, conseqüentemente acarretando incidências trabalhistas e previdenciárias.

Os critérios objetivos visam medir o valor a ser pago a cada empregado. Os empregados devem ter conhecimento do método utilizado para o cálculo do valor a ser recebido, sabendo, ainda, as metas a serem alcançadas para fa-zerem jus ao recebimento da participação nos lucros da empresa.

A semestralidade diz respeito à periodicidade do pagamento, que não pode ser inferior a seis meses. Caso haja um pagamento num período inferior a seis meses, este deixa de gozar dos benefícios da Lei 10.101/200 e passa a ser base para cálculo de verbas trabalhistas e previdenciárias.

A participação do sindicato decorre do artigo 8º, inciso VI da Constitui-ção Federal e diz respeito ao processo de negociação e implementação do sistema de participação nos lucros.

Existem duas formas de se implementar o sistema de participação nos lucros: (i) através da instituição de uma comissão escolhida pelas partes, com um repre-sentante indicado pelo sindicato; e (ii) através de acordo ou convenção coletiva.

No caso de acordo coletivo, o acordo é celebrado entre a empresa e o sindicato dos empregados. Já na convenção coletiva, existe o acordo intersin-dical, com a participação dos sindicatos patronal e dos empregados.

Existem limites temporais para o pagamento da participação nos lucros. Es-tes previnem uma possível queda vertiginosa na arrecadação da previdência so-cial e depósitos de FGTS, evitando assim o colapso do sistema previdenciário.


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O parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 10.101/2000 traz em seu texto os critérios considerados objetivos na implementação da participação nos lucros e resultados:

“(...) §1º – Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos subs-tantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acor-dado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;II – programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente”.

O inciso XI, do artigo 7º, da Constituição Federal afastou a natureza sala-rial da participação nos lucros e resultados ao desvinculá-la da remuneração do empregado. O artigo 3º da Lei nº 10.101/2000 também reforça tal dis-posição, ao estabelecer que “(...) não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade”.

O Tribunal Superior do Trabalho também entende desta forma, tendo, inclusive, editado a Resolução nº 33 que cancelou o Enunciado nº 251, que estabelecia a natureza salarial da participação nos lucros.

Diante disto, o empregador que adota o programa de participação nos lucros, preenchendo os requisitos legais, não deve fazer refletir a verba rece-bida pelos empregados nos demais consectários legais, uma vez que esta não possui natureza salarial.

Inúmeros são os critérios que podem ser adotados para a implementação do sistema de participação nos lucros, como, por exemplo: (i) o volume de vendas, (ii) o volume de produção, (iii) os critérios de qualidade, tais como a satisfação do cliente, bem como os índices de rejeição e aproveitamento, (iv) a lucratividade etc. A adoção de cada um destes critérios pelas empresas depende, basicamente, do seu ramo de atividade e dos objetivos que se pre-tendem atingir ou priorizar.

Quando há rescisão do contrato de trabalho, deve-se avaliar os efeitos da rescisão sobre os direitos decorrentes do programa de participação nos lucros. È necessário se tratar separadamente: (a) a rescisão imotivada por iniciativa do empregador (demissão sem justa causa) e a rescisão por iniciativa do empregado com justa causa (a chamada rescisão indireta); a (b) a rescisão imotivada por iniciativa do empregado (pedido de demissão) e a (c) a rescisão por justa causa por iniciativa do empregador, tendo em vista que cada uma destas hipóteses acarretará diferentes conseqüências.


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Quando há a demissão por justa causa, há uma tendência geral de aceita-ção da validade de cláusulas que prevêem a perda pelo empregado do direito à participação em lucros e resultados ainda não completamente apurados quando da rescisão. Isto porque, muito embora tenha ele contribuído para o atingimento das metas, de outro lado cometeu ato grave que justificasse seu desligamento da empresa.

Quando ocorre o pedido de demissão, há o recebimento da participação dos lucros de forma proporcional. Não se pode negar ao trabalhador seu direito fundamental de rescindir o contrato de trabalho, o que estaria sendo feito caso tal rescisão resultasse em perda do direito de participar em lucros e resultados que o mesmo ajudou a alcançar.

Se houver cláusula do contrato individual ou do programa de participação nos lucros e resultados que preveja a perda do direito, esta pode ser consi-derada nula por estar autorizando a perda de direitos cujo aperfeiçoamento dependia de condições pré-estabelecidas entre as partes, em razão de ato uni-lateral de apenas uma das partes. Há, entretanto, quem defenda que o fato de não existir dispositivo legal garantindo o pagamento de tais valores quando da rescisão do contrato de trabalho por parte do empregado gera a validade da cláusula de acordo que prevê a perda do referido direito.

Quando há a hipótese de demissão sem justa causa, ou ainda rescisão indi-reta, o direito do empregado à percepção dos valores decorrentes do programa de participação nos lucros e resultados deve ser sempre respeitado, apurando-se o seu valor proporcionalmente ao período de tempo em que esteve trabalhando dentro do respectivo período de apuração do lucro e/ou resultado.

A lógica utilizada nestas hipóteses é a mesma do pedido de demissão, ou seja, a impossibilidade de prejuízo de uma das partes em decorrência de ato unilateral da outra. Neste caso até com mais razão, pois, do contrário, poder--se-ia chegar ao absurdo de considerar como válida a fraude da empresa que demite todos os seus empregados pouco antes do momento de apuração dos lucros e resultados para furtar-se ao pagamento devido.

O crescimento do fenômeno da flexibilização do Direito do Trabalho, fei-to principalmente através de acordos ou convenções coletivas, suscitou uma possibilidade ainda não explorada de utilização de programas de participação em lucros e resultados como forma mais efetiva de remuneração, uma vez que estes são estabelecidos em legislação ordinária, passíveis de relativização.

A principal questão dentro do contexto da flexibilização das normas traba-lhistas refere-se à possibilidade de pagamento mensal da referida verba, sobre-pondo-se aos pagamentos semestrais ou anuais estabelecidos na Lei 10.101/00.


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Isto significaria a possibilidade definitiva de se eliminar quase que to-talmente os custos adicionais decorrentes da legislação trabalhista e previ-denciária sobre a remuneração de empregados, já que, ao valor recebido, não seriam acrescidos os depósitos fundiários, nem tampouco o INSS.

Contra esta possibilidade, levanta-se a hipótese de um pagamento mensal previsto em acordo coletivo não estar isento das contribuições previdenciárias, uma vez que a legislação previdenciária prevê que apenas estão isentos da correspondente contribuição os pagamentos a título de participação de lucros e resultados previstos em lei específica.

2. oPção de comPra de ações

O stock option é uma forma de remuneração variável que tem como objetivo o engajamento dos empregados como sócios do empreendimen-to, interessados diretamente na valorização das ações da empresa para a qual trabalham.

Através deste plano, é concedido ao empregado uma opção de compra de ações de acordo com critérios pré-estabelecidos, que têm como ob-jetivo gerar um ganho financeiro para o empregado quando se verificar a valorização das ações de sua empregadora, tendo como parâmetro em determinado período de tempo.

Geralmente, os empregados recebem as opções de compra de ações com a ressalva sobre o prazo de carência. Ou seja, os empregados pos-suem opções que, somente após transcorrido tal prazo, passam a poder ser exercidas a qualquer momento a critério do empregado.

O prazo de validade, de outro lado, representa o limite temporal para que o empregado possa exercer seu direito de opção de compra de ações. Caso ultrapasse tal prazo, perece seu direito e este nada terá a reclamar em relação às opções não exercidas.

Existem basicamente duas formas de exercício da opção, são elas: (i) com o desembolso do valor de compra pelo empregado, o que é muito mais incomum e deve obedecer às regras criadas pelo Banco Central do Brasil, e (ii) sem desembolso pelo empregado, compreendendo as modali-dades de phantom stock option, bem como de compra e venda “casada”.


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As opções de compra de ação possuem sempre um preço inicial, preço pelo qual o empregado vai comprar as ações no momento em que exercer sua opção de compra; já o preço de venda será estabelecido de acordo com o mercado. Desse modo, havendo uma valorização das ações da empresa no mercado, o empregado poderá auferir um ganho, tendo em vista que poderá exercer suas opções de compra pelo valor anteriormente estipulado como valor de compra, e vendê-las pelo preço de mercado.

Na hipótese de phantom stock option, onde não há desembolso do preço de compra das ações pelo empregado, a apuração do ganho é feita através de um simples cálculo matemático entre o valor de compra das ações cujas opções estão sendo exercidas e o valor de mercado das mesmas, concedendo-se ao empregado a diferença auferida entre as duas.

A utilização de corretoras e agentes ocorre, basicamente, em dois casos, quais sejam: (i) na hipótese de desembolso do valor de compra pelo empre-gado, quando há a remessa de valores para o exterior, para que um agente, normalmente designado pelo seu empregador, providencie a compra das ações pelo preço da opção e a venda pelo preço de mercado. Neste caso, quando da venda da ação, o agente apura o lucro desta operação, abate o valor relativo à sua comissão e remete para a conta designada pelo em-pregado o ganho financeiro. As corretoras ou agentes no exterior podem, ainda, neste caso, manter em seu poder, como agente custodiante, as ações adquiridas pelos optantes que quiserem manter ações em carteira; e (ii) na hipótese de compra e venda “casada”, quando o agente, também nomeado no exterior pelo empregador, recebe a ordem de compra e venda, adquire as ações da empresa estrangeira pelo preço da opção, revende estas mesma ações imediatamente pela sua cotação de mercado, deduz a sua comissão e reporta o ganho havido, remetendo o valor para seu beneficiário. Neste caso, não há a remessa de valores para o exterior, mas apenas um emprés-timo “relâmpago” concedido pelo agente no exterior ao optante. O agente empresta o valor necessário ao exercício da opção, compra as ações e as revende imediatamente. Com o produto da venda, o agente paga o emprés-timo mais sua comissão e remete para o optante o saldo.

O stock option pode ser dividido, basicamente, em dois tipos: (i) stock option em sentido estrito, e (ii) phantom stock option.

O primeiro ocorre quando o empregado exerce, efetivamente, sua op-ção de compra de ações. Ou seja, ele realmente participa de um plano de sto-ck option, geralmente de uma empresa no exterior do mesmo grupo econô-mico daquela onde presta serviços. Assim, quando decide exercer sua opção,


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há a compra de ações e posterior venda destas, seja no caso de remessa de valores disciplinada pelo Banco Central do Brasil, seja no caso de compra e venda “casa-da”, em que, muito embora não haja desembolso por parte do empregado, existe a operação de compra e venda feita por intermédio de um agente no exterior.

No caso de efetiva remessa para o exterior, devem as partes envolvidas (empregador e empregado) observar as normas do Banco Central relativas à remessa e repatriação de valores.

A maioria dos planos de stock option em vigor no país não permite a efeti-va remessa de valores para o exterior, como também não permite a compra de ações pelos empregados para manutenção destas em seu poder. Nestes casos, o exercício da opção de compra de ações se dá de forma totalmente fictícia, sendo o valor das ações da empresa do grupo no exterior nada mais do que um critério objetivo para remunerar os empregados, criando o que se chama de “phantom stock option”.

Neste caso, o que ocorre é simplesmente a concessão aos empregados de uma empresa brasileira de opções de compra de ações fictícias de uma em-presa estrangeira do mesmo grupo. Mantém-se o sistema básico de opções com prazo de carência e de validade, mas, quando do exercício das opções, faz-se simplesmente um cálculo matemático e paga-se ao empregado o valor equivalente ao seu benefício como uma gratificação ou mesmo como partici-pação nos lucros e resultados da empresa, sem ter havido, contudo, a efetiva compra e venda de ações.

Não há, portanto, a disponibilidade de opções ou de ações, o participante não chega a se tornar proprietário das ações. Em verdade, corresponde ao pagamento de um valor equivalente à valorização de um lote de ações, que serve, assim, como mero indexador.

Os tribunais trabalhistas brasileiros ainda não assumiram uma posição clara e definitiva acerca da natureza dos pagamentos realizados através de planos de opção de compra de ações, contudo, existem algumas implicações que devem ser observadas.

O pagamento efetuado através da folha do empregado aumenta a possibi-lidade de consideração da integração da verba ao salário, sujeitando a mesma, inclusive, à incidência de INSS e FGTS. Atualmente, uma das formas de se eliminar a possibilidade de integração ao salário dos empregados dos valores pagos em razão de planos de compra de ações, evitando, portanto, a incidência de encargos trabalhistas e previdenciários é a sua implementação através de um programa de participação em lucros e resultados, na forma da Lei 10.101/00.


101FGV DIREITO RIO

A valorização das ações seria, portanto, um critério objetivo para a apura-ção do resultado.

Atualmente, já existe uma tendência dos tribunais trabalhistas em tratar os valores recebidos por meio de planos de stock option como verbas que não inte-gram o salário dos empregados, em vista de seu caráter aleatório. Isto se deve ao fato de que, uma vez concedido o direito de opção de compra, cada empregado o exerce no momento que entender mais interessante, podendo em alguns casos nunca vir a exercer estas opções, caso seja constatada uma queda vertiginosa no valor de mercado das ações, permanecendo este inferior ao preço de compra.

Contudo, conforme ressaltado anteriormente, os tribunais ainda não têm uma postura consolidada a respeito da não integração dos valores auferidos através do plano de stock option, muito menos nos casos em que empregados mostrem um comportamento de realização de ganhos com freqüência mais regular, quando certamente haverá uma tendência dos tribunais a declarar a natureza salarial do pagamento.

A supressão do direito de exercer as opções de compra das ações pode ser um interesse das empresas, especialmente nos casos de rescisão do contrato de trabalho. Conforme será visto adiante, o maior problema encontra-se quan-do as opções já ultrapassaram o período de carência, tornando-se um direito propriamente dito, uma vez que podem ser exercidas a qualquer momento.

O interesse das empresas pode ser, portanto, encurtar o prazo de valida-de destas opções em relação aos empregados que se desligaram da empresa, evitando, assim, a manutenção de um relacionamento com ex-empregados por períodos muito longos. Abreviar o prazo de validade de opções de em-pregados demitidos faz sentido do ponto de vista prático, embora possa vir a ser questionado juridicamente, especialmente em casos de rescisão sem justa causa, nas quais o empregado em nada contribui para a sua ocorrência.

De um lado, pode-se dizer que, se claramente previsto no documento pelo qual o plano de stock option é implementado, a abreviação do prazo de vali-dade de opções “maduras” deve ser considerada válida. Por outro lado, pode--se argumentar que os direitos estariam plenamente adquiridos e não pode-riam ser objeto de mais uma condicional. A primeira posição parece a mais acertada. Isto porque não se estará negando o direito ao exercício das opções adquiridas, mas apenas limitando o seu exercício a um período menor, nos temos de normas claramente estabelecidas de antemão, em decorrência de fato superveniente, qual seja, a rescisão.


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No caso de planos de stock option, há que se considerar os tipos de rescisão do contrato de trabalho levando-se em conta dois momentos diferentes: (i) a rescisão durante o período de carência, quando as opções ainda não estão ma-duras, e (ii) a rescisão após o período de carência, i.e., no chamado período de validade, quando as opções passam a poder ser exercidas a qualquer momento.

Quando a rescisão do contrato de trabalho ocorre durante o período de carência, as opções ainda não se materializaram, logo o regulamento do plano pode prever que os empregados não terão qualquer direito decorrente destas opções “não maduras” na sua rescisão, independentemente da referida rescisão ter ocorrido a pedido do empregado ou por demissão com ou sem justa causa.

A razão para este tratamento é simples: as opções “não maduras” são ex-pectativas de direito ou direito ainda não completamente deferido, pois a permanência dos participantes na empresa pelo período de carência é condi-ção suspensiva do direito às opções de compra de ações.

Já no caso de rescisão do contrato de trabalho durante o período de vali-dade da opção, será importante avaliar, separadamente, os direitos dos em-pregados em cada um dos tipos de rescisão.

Quanto aos direitos dos empregados após expirados os respectivos prazos de carência das opções, tem-se que considerá-los sempre como adquiridos ou ple-namente deferidos nos temos do contrato entre as partes. O empregado inicial-mente trabalhou pelo período necessário para fazer direito à concessão das op-ções e, além disto, permaneceu na empresa durante todo o período de carência das opções, que passaram a ser plenamente válidas no primeiro dia subseqüente ao término deste prazo. Portanto, no caso de stock options, uma vez expirado o prazo de carência, o empregado jamais poderá ter o seu direito afetado.

Exatamente em razão do que foi esclarecido no tópico anterior, mesmo em caso de rescisão do contrato de trabalho por justa causa, o empregado continuará tendo direito às opções de compra de ações já em prazo de va-lidade que já lhe haviam sido concedidas. Até porque o mesmo poderia ter exercido suas opções antes de ter sido desligado da empresa, o que causaria uma situação díspar em relação a outro empregado, também demitido por justa causa, que não tivesse exercido suas opções até o momento da rescisão.

Assim, se o empregado foi demitido por justa causa, deve sofrer as pu-nições previstas na lei para esta modalidade de rescisão, respeitados os seus direitos completamente adquiridos, como o direito ao exercício de opções de compra de ações plenamente maduras.


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3. os casos

caso 1

A empresa Alfa do Brasil Ltda. implementou um plano de stock option nos seguintes termos:

(i) a partir de 2000, em janeiro de cada ano, a empresa Alfa do Brasil Ltda. concede a seus empregados 1000 opções de compra das ações da sua coligada e quotista, Alfa Corp., negociadas na bolsa de valo-res de Nova Iorque;

(ii) as opções são concedidas pelo preço das ações da Alfa Corp. na bolsa de Nova Iorque na data de sua concessão, têm um prazo de carência de 2 anos e de validade de 10 anos após o prazo de carência;

(iii) em janeiro de 2000, os empregados da Alfa do Brasil receberam 1000 opções de ações da Alfa Corp., pelo seu preço de mercado em 2 de janeiro de 2000, que era de US$12,00 por ação;

(iv) em janeiro de 2001, estes mesmos empregados receberam mais 1000 opções de compra de ações da Alpha Corp., pela sua quotação de 2 de janeiro de 2001, que era US$16,00; e

(v) em janeiro de 2002, estes mesmos empregados receberam mais 1000 opções de compra de ações da Alpha Corp. pela sua quotação de 2 de janeiro de 2002, que era US$18,00

Diante desse quadro, analise as possíveis hipóteses para que os emprega-dos da Alfa do Brasil possam exercer suas opções de compra, bem como as conseqüências e riscos envolvidos em cada uma delas.

caso 2

Leia atentamente a proposta de Plano de Compra de Ações (Stock Op-tion) abaixo e responda:

A empresa Metal do Brasil pretende oferecer a todos os seus empregados no Brasil a possibilidade de participar em um plano de opção de compra de ações (Plano) que funcionaria basicamente da seguinte forma: (i) a participa-ção dos empregados no Plano será opcional e disponível a todos os emprega-dos da Metal do Brasil que estiverem registrados como empregados em uma


104FGV DIREITO RIO

determinada data (Data de Opção) que será posterior à Data de Efetivação do Plano; (ii) empregados que decidam participar do Plano assinarão um termo de opção com a Metal Brasil pelo qual autorizarão a retenção mensal de 15% do seu salário mensal durante o período definido como Período de Oferta que será de seis meses; (iii) ao final do Período de Oferta, a Metal Bra-sil determinará o Preço de Compra das ações que não será superior à menor quotação das ações verificada durante o Período de Oferta; (iv) o valor acu-mulado a partir das retenções em folha de pagamento será utilizado por cada empregado para adquirir a quantidade equivalente de ações de acordo com o Preço de Compra definido ao final do Período de Oferta; (v) logo em seguida a cada Data de Exercício, o número de ações adquiridas por cada empregado será depositado em uma conta de ações criada em nome do empregado junto a um Agente Credenciado do Plano; (vi) nada obstante o Plano seja desenha-do para efeitos de investimentos de longo prazo e não para ganhos imediatos, cada empregado poderá vender as ações que adquirir de acordo com o Plano a qualquer momento; (vii) os empregados assumem o risco de flutuações de mercado que influenciem os preços das ações; (viii) no caso de rescisão do contrato de trabalho dos empregados por qualquer motivo, qualquer opção que esteja em aberto será cancelada e o valor de ações que possa existir na conta dos empregados ser-lhe-á pago imediatamente.

a) Identifique quais os riscos que devem ser de conhecimento da Metal Bra-

sil a respeito da implementação desse plano?b) Há a possibilidade de os valores resultantes desse plano serem considera-

dos salariais? Em que circunstâncias?c) Poderia esse plano ser implementado através de um PPLR? O que seria

necessário para implementá-lo dessa forma?d) Há riscos específicos em caso de rescisão?


105FGV DIREITO RIO

AulA 10: benéFicos in nAturA

1. Introdução e objetIvos

Apresentar os elementos do benefício in natura e apresentar alguns dos questionamentos doutrinários desse instituto.

2. conceIto

Salário–utilidade, salário in natura ou salário indireto, são termos sinônimos que significam salário pago “em coisas”. Entretanto, o em-pregador poderá não só pagar o salário do trabalhador em coisas, como também em serviços.

De acordo com a regra do artigo 458 da CLT, as vantagens concedidas pelo empregador, por força do costume ou do contrato, podem integrar o salário do empregado e, por conseguinte, o valor correspondente às mes-mas pode vir a ser considerado para efeito do cálculo de todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, tais como: férias, 13º salário, Fundo de Garantia, entre outras.

Para que determinada concessão seja considerada salário é necessário, todavia, que ela não tenha como finalidade a execução dos serviços.

Logo, desde que a concessão represente verdadeiro meio para a execu-ção dos serviços, fica afastada sua natureza salarial. Atualmente, os magis-trados vêm fundamentando suas decisões na avaliação se o beneficio foi fornecido pelo empregador pelo ou para o trabalho.

A utilização de um automóvel por um vendedor pracista, por exemplo, como forma de o empregado exercer suas funções com maior agilidade e eficiência, constitui verdadeira ferramenta de trabalho e, portanto, não se enquadra na definição de salário in natura.

Já a concessão a um executivo - que trabalha internamente - de um automóvel, que permanece em seu poder, representa nítido benefício des-vinculado da execução dos serviços e, por conseguinte, enquadra-se na definição de salário “in natura”.


106FGV DIREITO RIO

Por muito tempo, a jurisprudência se posicionou no sentido de atri-buir natureza salarial ao veículo concedido quando o mesmo era utilizado para fins particulares (finais de semana e férias, por exemplo).

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, evo-luiu no sentido de que o fato de o empregado utilizar o veículo “para fins particulares” não caracteriza, por si só, salário in natura.

A respeito do tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a recente orientação jurisprudencial nº 246, cujo teor é o seguinte:

“A utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade.”

É importante notar que, nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o que hoje define a natureza (salário in natura ou ferramenta de trabalho) do veículo concedido é a sua verdadeira finalidade.

3. confIguração do salárIo-utIlIdade

Como se pode constatar, não há uniformidade de entendimento em torno do pagamento em utilidades. Desse modo, é valido atentar para quatro regras, apontadas por Amauri Mascaro do Nascimento, que con-tribuem para melhor compreensão do tema.

(i) O salário não pode ser totalmente pago em utilidades. Pelo menos 30% do salário deverá ser pago em dinheiro, de acordo com exposto no Art. 82 da CLT.

(ii) As utilidades não são pormenorizadas na CLT de forma absoluta. O rol de exemplificações é, portanto, exemplificativo. Não taxativo, pois. Dessa maneira, diversas prestações in natura podem ser incor-poradas ao pagamento dos salários.

(iii) Os percentuais máximos das utilidades, para efeito de desconto nos salários, são regidos pela CLT,.art. 458 e, devem obedecer aos crité-rios de justiça e razoabilidade.

(iv) Nem todo fornecimento de bens ou serviços ao empregado é consi-derado como salário in natura. Desse modo, nem todo fornecimento de utilidades assume natureza salarial. Tudo dependerá da forma e da motivação da concessão das vantagens.


107FGV DIREITO RIO

4. reQuIsItos do salárIo-utIlIdade

Entre os requisitos do salário-utilidade, dois são considerados essen-ciais por doutrina e jurisprudência:

(i) Habitualidade – O fornecimento de bem ou serviço deve ser realizado de forma contínua para ser , portanto, enquadrado no contexto da pres-tação habitual, premissa para a configuração de pagamento salarial.

(ii) Caráter remuneratório do fornecimento – Esse requisito relaciona--se ao objetivo do fornecimento que deve ser essencialmente remu-neratório. A utilidade deve ser oferecida com intuito retributivo, como um acréscimo à remuneração do empregado. Desse modo, conforme dito anteriormente, para que determinada utilidade seja considerada salário é necessário que ela não tenha como finalidade a prestação do serviço.

Através de recente alteração do artigo 458 da CLT, foi expressamente excluída a natureza salarial de determinados benefícios concedidos pelo empregador, a saber:

(i) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empre-gados e utilizados no local de trabalho para a prestação dos serviços;

(ii) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anui-dade e material didático;

(iii) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

(iv) assistência médica, hospitalar e odontológica;(iv) seguros de vida e acidentes pessoais; e(vi) previdência privada.

A referida alteração do artigo 458 da CLT foi muito bem-vinda, já que, além de endossar a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, evita discussões futuras a respeito da natureza dos benefícios mencionados, tanto na esfera judicial quanto administrativa.

Tais benefícios apontados nesse artigo extrapolam a órbita da contra-prestação por serem imposições legais. Se enquadra nesse grupo ainda, o fornecimento de equipamentos de proteção individual para trabalhadores que enfrentam circunstâncias laborais de risco e insalubridade.


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Sérgio Pinto Martins afirma que o ideal seria que a utilidade fosse for-necida pelo empregador em qualquer caso. A Lei não deveria determinar que se trata de salário, pois o empregador não irá fornecê-la se ela tiver natureza salarial ou se incidir o FGTS ou a contribuição previdenciária33. Assim, para o Autor, deveria ser modificada a redação do art. 458 da CLT, desconsiderando-se a utilidade como salário, pois nesse caso o empregador iria passar a fornecer a utilidade ao empregado, sem se preocupar se a verba tem ou não natureza salarial.

Nesse contexto de incentivo à concessão de vantagens pelas empresas, a STST nº. 367 dispõe que a habitação, a energia elétrica e o veiculo forne-cido pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realiza-ção dos trabalhos não tem natureza salarial, ainda que ele seja utilizado pelo empregado em atividades particulares, fora da jornada de trabalho.

Diante do exposto conclui-se que não consistirá salário utilidade o bem ou serviço fornecido ao empregado como meio de aperfeiçoar a pres-tação de serviços.

Não se considera salário utilidade o fornecimento de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (parte final do art. 458 da CLT). Se a empresa fabrica cigar-ros, estes não serão considerados salário in natura, pois o cigarro é uma droga considerada lesiva à saúde do ser humano.

5. conseQüêncIas contratuaIs da utIlIdade salarIal

Os efeitos contratuais da concessão de determinado bem dependerão da modalidade de salário em que o mesmo se encaixa.

O salário-base é a categoria mais comum em que se enquadra o salário in natura. Nessa modalidade salarial, as utilidades são percebidas de forma ininterrupta no decorrer da duração do contrato. São, portanto, integrantes do salário básico do trabalhador. Desse modo, o benefício in natura produ-zirá reflexos nas parcelas trabalhistas de 13º salário, FGTS e terço de férias. Deverá também constar no salário contribuição do trabalhador.

Ocorre que comumente a oferta do salário in natura não se dá de forma contínua e ininterrupta. Ela pode ser ofertada em períodos mensais, trimes-trais, anuais. Assim sendo, a parcela será integrante do rol de gratificações periódicas, produzindo, portanto reflexos sobre parcelas trabalhistas.

33 Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Ed. Atlas S.A., 2002 .

33 Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Ed. Atlas S.A., 2002.


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Há alguns anos, existia um posicionamento de que todos os benefí-cios fornecidos ao trabalhador eram parcelas de salário in natura, e que o empregador assim fazia para minimizar os riscos da integração desses benefícios à base de cálculo da remuneração, no caso de uma possível reclamação trabalhista.

Entretanto, conforme dito anteriormente, tanto a legislação quanto a jurisprudência vêm se desenvolvendo no sentido de retirar a natureza salarial de determinados benefícios fornecidos ao trabalhador.

6. benefícIos In natura no camPo

Os percentuais permitidos para pagamento em utilidades do total do salário são diferentes dos padrões estabelecidos para os trabalhadores ur-banos. Enquanto, no ambiente urbano podem ser destinados 25% do salário contratual para moradia e 20% para alimentação, os números se invertem no ambiente rural. Assim, podem ser descontadas do emprega-do rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: até 20% para moradia e até 25 % pelo fornecimento de alimentação.

Cumpre esclarecer que o valor de integração das utilidades mencio-nadas deve ser calculado sobre o salário mínimo, não importando a real remuneração do empregado rural.


OAB Goiás 2001 (1ª fase, 3º exame)

047) - Abonos, diárias, gratificações, comissões e salário utilidade, inte-gram o salário na sua:

a) ( ) totalidade. b) ( ) apenas em 25% c) ( ) apenas em 50% d) ( ) apenas quando o empregado presta serviços externos.


110FGV DIREITO RIO

OAB / MS 1998 (1ª fase, 59º exame)

Assinale a alternativa incorreta:

a) a finalidade do aviso prévia para a empregada é procurar uma nova colo-cação, para o empregador providenciar substituto para a empregado;

b) estabilidade sindical é aquela adquirida pelo empregado que se candidata a dirigente sindical. Vai até um ano depois de findo o mandato;

c) A CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentação, habita-ção, etc. Porém, nem todo o salário pode ser pago em utilidades, uma vez que 30% necessariamente do seu valor terão que ser em dinheiro;

d) Não são diferentes as figuras do salário; prêmio; comissão e gorjetas.

OAB / MG 2001 (1ª fase, 1º exame)QUESTÃO Nº 30Assinale a alternativa CORRETA:

a) São considerados como salário os vestuários fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços.

b) Somente podem ser considerados salário “in natura” alimentação, vestuá-rio, transporte e habitação.

c) O salário não pode ser pago integralmente em utilidades, 30% necessaria-mente do seu valor terá que ser em dinheiro.

d) As gorjetas que o empregado receber não integram a remuneração.

OAB / MG 2004 (1ª fase, 1º exame)Questão 32Assinale a alternativa CORRETA: a) são utilidades que compõem o salário in natura, para os efeitos legais:

habitação, alimentação e bebidas alcoólicas, vestuário, lazer e viagens. b) é considerada salário in natura a seguinte utilidade ofertada, habitual-

mente, pelo empregador ao empregado: educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.

c) a oferta habitual, pelo empregador ao empregado, de assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saú-de, consiste em salário in natura.

d) são requisitos do salário in natura: habitualidade do fornecimento da uti-lidade pelo empregador ao empregado; caráter contraprestativo (e não ins-trumental) de tal fornecimento.


111FGV DIREITO RIO

OAB / MG 2000 (1ª fase, 2º exame)QUESTÃO N° 31No que concerne ao salário “in natura”, assinale a alternativa ERRADA:

a) Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa por força do contrato de trabalho ou do costume fornecer habitualmente ao empregado;

b) Serão considerados como salário os vestuários e equipamentos fornecidos para a prestação dos serviços;

c) Em caso algum será permitido o pagamento por meio de bebidas alcoólicas;d) Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela cor-

respondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habilitação pelo número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame)

78. Das utilidades abaixo, fornecidas habitualmente pelo empregador, iden-tifique aquela que é considerada salário. (A) Assistência médica.

(B) Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho. (C) Ajuda alimentação. (D) Educação em estabelecimento de ensino próprio.


112FGV DIREITO RIO

AulA 11: o emPrego FormAl e inFormAl no brAsil – custo brAsil

1. Introdução

Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal e in-formal, bem como a influência que a legislação trabalhista exerce sobre esses fenômenos.

1.2 objetivos

• Entender os conceitos de emprego formal e informal;

• Entender o papel da legislação trabalhista e debater se ela é ou não elemento fomentador da informalidade;

• Identificar os itens que compõem o Custo Brasil e sua utilidade prática; e

• Estimular o debate entre os alunos sobre formas de conciliação da necessidade de normas protetoras e da formalização do traba-lho informal.

2. temas PrIncIPaIs

2.1 o emprego formal e Informal no brasil

O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de uma atividade econômica em que concorre pouco capital e intensa mão-de--obra, geralmente para a prestação de serviços ou para a produção artesanal. Ele ocorre à margem da proteção legal trabalhista, previdenciária e empresa-rial, ou seja, o emprego informal é aquele que se desenvolve fora do âmbito da legislação do trabalho, mas sem necessariamente violá-la.34

Um esforço classificatório bastante cuidadoso é o que se encontra no estu-do sobre a “Estrutura Ocupacional, Educação e Formação de Mão-de-obra – os países desenvolvidos e o caso brasileiro” de autoria de T.W. Merrick. Para este autor, o setor laboral informal apresenta as seguintes características: “1) arranjos de emprego tipificados pela condição de autônomo ou contratos pou-co rígidos de natureza temporária, falta de observância das leis do salário míni-mo, de previdência social e de outros tipos de regulamentos governamentais,

34 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTR

34 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no brasil. 1991, Editora LTR


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bem como ausência de negociações coletivas, mesmo nos casos em que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do emprego; 3) menor escala de operações e estabelecimentos menos capitalizados e, como consequ-ência, 4) determinação de níveis salariais geralmente mais competitivos.

Em contraste, o setor formal é mais regulamentado, apresenta maiores dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais capitalizados. O setor formal tem, por razões óbvias, maior acesso a linhas de financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos mais produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os seus competidores do setor informal, especialmente na indústria de transfor-mação (vestuário, alimentos, etc.).

Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capi-tal e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da indústria de transformação e especialmente no setor de serviços”.35 O setor informal apresenta maior vantagem quanto menor é a necessidade de investimento de capital e de acesso a financiamento formal para o desen-volvimento do negócio.

O grau de informalidade da economia brasileira é gigantesco. Segundo a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio do Instituto Brasilei-ro de Geografia e Estatística - IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8 milhões de trabalhadores em atividades não-agrícolas. Dentre esses trabalha-dores, cerca de 24 milhões trabalhavam com carteira de trabalho assinada, 15,4 milhões não tinham carteira assinada e 13,5 milhões eram trabalhadores por conta própria. Isso parece indicar que 15,4 milhões de trabalhadores eram empregados, mas não foram registrados como tal, e 13,5 milhões de trabalhadores se auto intitularam autônomos ou empresários do seu próprio negócio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma aná-lise técnico-jurídica tendo em conta os elementos do contrato de trabalho.

Embora o número de trabalhadores com carteira assinada tenha apresenta-do constante crescimento na última década, este crescimento ainda é inferior ao crescimento da chamada População Ocupada. O conceito de População Ocupada (PO) utilizado pelo IBGE, que inclui não só os trabalhadores de carteira assinada, mas também as chamadas categorias vulneráveis pela baixa taxa de formalização (domésticos, por exemplo). O que significa, em resumo, que o aumento do número de empregados com carteira assinada e, consequen-temente, com acesso a todos os direitos trabalhistas garantidos por lei, ainda está longe de atingir toda a população ocupada, ou seja, todos os trabalhadores.

35 T.W. Merrick apud ney Prado 1991

35 T.W. Merrick apud Ney Prado 1991


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E um dado ainda mais interessante que traduz a relação entre o emprego informal e o desempenho do país em termos de desenvolvimento é o de que, até a década de 1980, os postos de trabalho destruídos pela crise eco-nômica eram recriados nos períodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90, grande parte dos postos de trabalho eliminados só ressurgiriam na informalidade, ou seja, ocupados por trabalhadores sem carteira assinada. Deve ser lembrado que, entre 1940 e 1970, houve uma grande expansão do número de empregos e diversificação nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967 e 1973, a média foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimen-to foi de 14%. Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com um crescimento muito inferior ao verificado na década de 1970, nas décadas de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingentes de trabalhadores novos e desempregados, for-çando a criação de negócios informais. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislação trabalhista, forçou empregados (ou desem-pregados) e empregadores a optar pela informalidade.

A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeita-dos métodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos índices de crescimento de um país. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer 2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informa-lidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o PIB poderia ter se expandido 5,5%.36. Isto porque, como se pode imaginar, os empreendimentos informais não geram impostos e empregos formais, como também não estão representados nos números oficiais de crescimento do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas não pode ser claramente delimitada e não pode ser medida e reconhecida formalmente. Com isso, perde o país, cujos índices não refletem a realidade econômica, não apenas em termos de produção de riquezas, mas também de capacidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegali-dade, com perda para todos.

Uma pergunta que surge diante de tais considerações é por que a infor-malidade é vista de forma negativa se ela está ocupando e gerando renda para a população até então desempregada. Uma das respostas, que vai além das questões relativas ao crescimento econômico, é o déficit previdenciário gerado pela ausência de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais.

Em entrevista à Revista Veja, o economista José Pastore lembra que o Sistema Unificado de Saúde – SUS atende o trabalhador acidentado ou do-ente mesmo que ele não pague contribuição37. Ele continua dizendo que a maior parte dos trabalhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal,

36 Revista Época nº 419-29/05/200637 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

36 Revista Época nº 419-29/05/2006

37 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.


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usa um sistema para o qual não contribui. A tendência, e consequência desse ciclo vicioso, é a piora gradual dos serviços oferecidos pelo Estado, em espe-cial pelo SUS, e um déficit crescente na previdência social.

A dificuldade do combate à informalidade é proporcional à dificuldade do cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos, cria obstáculos ou até mesmo inviabiliza a ação das empresas. O conjunto destas leis, que garantem ao trabalhador o direito ao 13º salário anual, ao FGTS e a inúmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho noturno, pelo trabalho em condições insalubres, etc.), torna o custo da con-tratação formal excessivamente alto.

Diz-se sem muita preocupação e com precisão técnica que, para cada sa-lário pago ao trabalhador formal, outro é pago ao governo. Na realidade, como será demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no Brasil em decorrência das leis trabalhistas é de aproximadamente 67% do seu salário. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado, que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salário, e mesmo um valor médio de horas extras, pode-se chegar sem problemas à mencionada duplicação de custos, que, se não precisa, ao menos gera um discurso político contundente em favor da simplificação das normas trabalhistas.

Segundo o interessantíssimo trabalho intitulado “Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal” dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeco-nômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, fundação li-gada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no Brasil, 26,8% do custo total de um empregado formal se perde em outros destinos que não o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o pagamento de férias e 13º salário, que apenas chegam ao bolso do empregado brasileiro com o passar do tempo e não a cada mês.

Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, um empre-gado formal no Brasil custa muito mais do que no resto da América Latina e no Caribe, onde a diferença entre o que um empregado custa e o que ele recebe é de 15,9%. “Os economistas usaram uma metodologia do Banco Mundial para cal-cular a diferença líquida entre os custos do empregador e os benefícios pagos na folha de salário. A conta leva em consideração que parte dos encargos voltam para o empregado mais tarde sob a forma de 13º salário, adicional de férias e FGTS, por exemplo. O levantamento também mostra que o Brasil tem um índice al-tíssimo de ‘dificuldade de contratação’: 67, contra a média de 30 dos membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).


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Nesse cálculo, além dos custos do empregador ao longo do período de vi-gência do contrato de trabalho, também são computados os encargos com demissões. No Brasil, o empregador paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demissão, sendo 40% para o funcionário e 10% para o governo”.38 Isso significa que o governo brasileiro, e especialmente o falido sistema de previdência social, recebem parte significativa do custo de um empregado.

O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criação de novos postos de trabalho originados com um atual fenômeno da economia mun-dial, que é a oferta de emprego globalizada. Conforme explica José Pastore, hoje, as empresas de um país podem buscar empregados em outros países39, o que significa que muitas empresas estão buscando estabelecer suas atividades produtivas em países onde o custo dos profissionais de que necessitam é mais baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o país da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer.

É inegável que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia que não cresce com a mesma força que crescia trinta anos atrás estimulou de forma importante o aumento do mercado informal de trabalho. Ocorre que esse mo-vimento natural de sobrevivência em muitos casos não pode ser tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser combatido apenas com medidas sancionadoras. O problema é mais profundo e deve ser encarado como uma questão sociocultural, a ser enfrentada a nível político e jurídico, considerando-se as desigualdades profundas de um país como o Brasil.40

O custo excessivo nada mais é do que uma consequência do que José Pastore chamou da “cultura do garantirismo legal”, isto é, a crença de que quanto mais direitos estiverem na lei, mais pessoas estarão protegidas41. O mercado mostra exatamente o contrário. No caso brasileiro, o garantirismo levou um número cada vez maior de trabalhadores à economia informal.

2.2 o início da carreira no brasil – Precocidade do Primeiro trabalho

Desde 1998, a lei brasileira permite que crianças a partir de 14 anos tra-balhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais, embora com algumas limitações, como a vedação ao trabalho em condições insalubres, perigosas, ou em horário noturno, que só podem ser executados pelos maiores de 18 anos de idade.

A Constituição Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7º, incisos XXX e XXXIII, e 227, § 3º, I, II e II, que estabelecem a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdenciários e trabalhistas ao menor trabalhador, além da garantia do acesso à escola.

38 integra do texto em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf; matéria do O Globo em http://oglobo.globo.com/economia/mat/2006/10/02/285933533.asp39 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.40 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 199141 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

38 integra do texto em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf; matéria do O Globo em http://o g l o b o . g l o b o . c o m / e c o n o m i a /mat/2006/10/02/285933533.asp


40 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no brasil. 1991



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Já a CLT dispõe sobre o trabalho do menor em seu capítulo IV e prevê pena-lidades para os infratores das disposições do capítulo.

No direito internacional, também vigoram regras para a proteção da criança, como é o caso da Convenção dos Direitos da Criança, que protege especialmente o desenvolvimento físico, mental e social infantil, e prioriza a educação gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a exploração no trabalho. Tal texto, adotado pela Assembleia Geral da ONU em 1989, foi ratificado por 192 países e representa a maior aceitação de um texto legislativo em matéria de direitos humanos.

Para erradicar o trabalho infantil, além da legislação vigente, o Governo brasileiro criou o CONANDA (Lei nº 8.242/1991), que, entre outras coisas, deve promover e apoiar iniciativas de emprego e geração de renda, de forma que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o êxito e a perma-nência na escola das crianças e adolescentes que trabalham, principalmente, em situação de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrência do tra-balho infantil e a exploração laboral do adolescente.

No âmbito das Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, foram criadas, a partir de 1995, Comissões Estaduais de Combate ao Trabalho In-fantil, que foram recentemente transformadas em Núcleos de Erradicação do Trabalho Infantil e de Proteção ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29 de novembro de 1994, na sede da Organização Internacional do Trabalho - OIT, o Fórum Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infan-til envolve organizações não-governamentais, trabalhadores, empresários, a Igreja, os Poderes Legislativo e o Judiciário e conta com o apoio do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) e da OIT. Composto por 40 entidades, o Fórum está sob a coordenação do Ministério do Trabalho.

Mesmo com todo esse aparato, a realidade econômica brasileira atua como causa da entrada prematura das crianças e adolescentes no mercado de tra-balho. A pobreza, a má distribuição de renda e a falta de um sistema público de educação, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda por mão-de-obra barata, incentivam crianças e adolescentes a ingressarem cada vez mais cedo no mercado de trabalho.

Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domi-cílio – realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhões de crianças e adolescen-tes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209 mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milhão tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhões tinham de 15 a 17 anos.


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A atividade agrícola concentrava a maior parte desse contingente, com 74,6% das crianças entre 5 e 9 anos, 58 % das crianças entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17 anos. Esse último percentual é superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais anos de ida-de (19,3%) na mesma atividade. Esses números já apresentaram redução, como detectou pesquisa realizada em 2009, que indicou redução do núme-ro de crianças de 5 a 17 anos de idade trabalhando para 4,2 milhões.

Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condições precárias, seja nos canaviais, na cultura do sisal ou nas plantações de fumo. Nesses lugares, as crianças são muitas vezes submetidas a produtos tóxicos, ferramentas peri-gosas e longas jornadas de trabalho. Já nos centros urbanos, jovens e crianças trabalham no setor doméstico e também no setor informal, vendendo balas em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares impróprios, como em bares e boates. O trabalho infantil também contribui para o abandono escolar, já que, na maioria dos casos, não existe como conciliar as tarefas.

Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com algumas das conclusões a que chegaram os Professores José Pastore e Nel-son do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado “Mobilidade Social no Brasil”42, ao tratarem da educação como determinante das trajetórias sociais dos indivíduos: “A educação é o mais importante determinante das trajetórias sociais futuras dos brasileiros, importância que vem crescendo ao longo do tempo. Não é exagero dizer que a educação constitui hoje o determinante, central e decisivo no posicionamento socioeconômico das pessoas na hierarquia social”.

A amostra de chefes de família homens registra uma média de anos de escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7 nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas homens chefes de família, alguns muito jovens, a ponto de não poderem ter terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evolução da média dos anos de escolaridade dos brasileiros mostram uma tendência que, se não modificada, significará que, em 2020, os brasileiros ainda mal estarão completando o primeiro grau, sendo certo que, nas áreas rurais, nem nesse ponto estaremos.

“No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormen-te, a extensão das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem, chefe de família, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao ex-trato baixo-inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo

42 PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no Brasil – pág. 40 - Editora Makron Books

42 PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no brasil – pág. 40 - Editora Makron books


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prevê que ele deveria ter em média um nível de escolaridade inferior a 2,5 anos – será também funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um médico, o modelo prevê que o indivíduo terá um nível equivalente a curso superior completo, ou seja, mais de 16 anos de escolaridade”.43

O trabalho infantil, portanto, além de engrossar as estatísticas de trabalho informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente não observa as regras que regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do país, pois retiram precocemente da escola crianças que, por isso, perdem a sua melhor possibilidade de ascensão social, que tem na educação o seu mais rele-vante fator. Portanto, o trabalho infantil deve ser combatido com rigor, mas de nada adiantará esse rigor se não forem garantidas condições mínimas de sobrevivência às famílias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne dispensável, sem que isso signifique privar famílias de necessidades as mais básicas. A realidade é que crianças, hoje, exercem papel relevante no sustento de famílias tanto em áreas rurais como em áreas urbanas.

2.3 o custo do trabalhador no brasil ou, simplesmente, o custo brasil.

O chamado Custo Brasil é definido como o custo agregado por força de lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que têm propósito específico e não se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de periculosidade e insalubridade, adicional de transferência, etc.

O Custo Brasil é a expressão matemática de todos os encargos trabalhistas básicos os quais o empregador está obrigado a observar por lei, quais sejam, (i) 13º salário, (ii) bônus de férias, (iii) depósitos no FGTS, (iv) multa decor-rente da rescisão imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuições previ-denciárias; e (vi) férias de trinta dias, dependendo do propósito do cálculo e das circunstâncias do caso concreto.

O Custo Brasil é elevado não apenas quando comparado com outros paí-ses em termos percentuais, mas ainda quando considerada qual a parcela des-te custo reverte-se em benefício do empregado. Conforme mencionado an-teriormente, pesquisas de economistas do IPEA apontam o índice de 26,8% como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres públicos. Esses mesmos economistas informam que esse percentual, em outros países latino--americanos, não passa dos 15% em média. Portanto, demonstra o estudo que o custo elevado não decorre da necessidade de proteger o empregado apenas, mas também da necessidade de financiar a máquina pública.

43 PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no Brasil – pág. 43 - Editora Makron Books

43 PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no brasil – pág. 43 - Editora Makron books


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No Brasil, um empregado custa ao empregador 54,43% do seu salário, sem contar com o custo das férias anuais, que pode ser desconsiderado em algumas análises, por ser um custo comumente encontrado em outros países. Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu em-pregador R$1,54, aproximadamente. Em números arredondados, para cada R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada mês de trabalho, R$0,30 vão para a Previdência Social, R$0,13 para conta vinculada do FGTS (depósito mensal e multa por rescisão imotivada), R$0,03 representam o bô-nus de férias de 1/3 e R$ 0,08 o décimo terceiro. Ou seja, grande parte do Custo Brasil não vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefí-cios em seu favor, mas, sim, converte-se em fonte de recursos para o governo.

Partindo-se dos R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empre-gado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,54 acaba no bolso do em-pregado em prazo relativamente curto. É a parte relativa ao décimo terceiro salário (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao bônus de férias de 1/3 (R$ 0,03), que também chega ao seu bolso a cada doze meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximada-mente R$ 0,11 anualmente.

Uma outra parcela de Custo Brasil é correspondente aos depósitos na conta vinculada do FGTS e à multa por rescisão imotivada, sendo certo que apenas o saldo da conta vinculada é inquestionavelmente um direito do em-pregado (a regra é que o saldo da conta se torne disponível no momento da rescisão, mas existe exceção nos casos de doenças terminais, aquisição de casa própria, etc.). Já o direito à multa por rescisão imotivada se dá apenas quan-do o seu contrato de trabalho é rescindido por iniciativa do empregador, sem justa causa, ou rescisão indireta ou aposentadoria por tempo de serviço.

Com a Reforma Trabalhista de novembro de 2017, introduziu-se no sistema jurídico a rescisão por mutuo consentimento, na qual o empregado recebe 80% do saldo de seu FGTS e a multa rescisória é reduzida para 20% desse saldo. Como a inclusão dessa modalidade de rescisão é nova, não a estamos considerando nesses cálculos de custo brasil, que tomam por base a rescisão imotivada como a regra. Isto por que de fato a maioria esmaga-dora dos contratos são de fato rescindidos sem justa causa e não sob outras modalidades de rescisão.

A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela é desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta que está sujeita a juros e correção monetária pelos menores índices do mer-cado, de modo a proporcionar ao governo a utilização deste valor por anos


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e anos com um custo muito reduzido. O FGTS é, na realidade, um em-préstimo compulsório que os trabalhadores concedem ao governo com juros extremamente subsidiados.

Portanto, se por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes deficitárias, os empregados pagam juros elevadíssimos a administradoras de cartões de crédito ou a bancos pela utilização de limites de cheque especial, são esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salário, a juros extremamente baixos.

Por fim, há o pior de todos os encargos: o INSS. A falência completa do sistema de previdência pública no Brasil é notória. É consenso que não have-rá reversão no quadro triste de aumento gradativo do déficit da Previdência enquanto não se extinguirem benefícios sem limites pagos a funcionários pú-blicos. Enquanto este cenário não se altera, convive-se com o fato inegável de que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil acabam nos cofres da previdência pública, de onde saem para engordar os cofres menos públicos - já que as fraudes envolvendo a previdência pública são lugar-comum do nosso cotidiano - ou para pagar benefícios a aposenta-dos, com a já secular desproporção entre aposentados da iniciativa privada e pública. Definitivamente, essa é a parcela que tem a maior possibilidade de jamais retornar ao empregado.

2.4 custo brasil e Propostas para o futuro

Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas para refle-xão; que os valores que são pagos indiretamente ao empregado (13º salário, bônus de férias e FGTS) sejam acrescidos ao salário dos empregados e pagos diretamente a eles mensalmente.

Conforme visto, os números trazidos demonstram que o caráter tutelar do direito do trabalho pode resultar na realidade em prejuízo para o empregado, apesar de ser propagado como uma proteção. Algumas medidas prevendo um novo tratamento para os atuais benefícios obrigatórios, não-obrigatórios poderiam ser uma solução para a situação atual.

Os valores de FGTS, 13º salário e bônus de férias passariam a ser pagos mensalmente e diretamente aos empregados, ao invés de depositados em conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13º salário e bônus de férias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remuneração mensal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores.


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Naturalmente que a implementação de mudanças dessa natureza deve ser precedida de todos os estudos necessários e de cautela, além de ser estrutu-rada para que se evite a redução da remuneração total, ou seja, para que não se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefícios sob a forma de aumento de salário antes de suprimi-los. Contudo, uma vez implementada essa alternativa, as empresas experimentariam uma economia operacional decorrente da desnecessidade de processar pagamentos mensais ao FGTS e anuais de férias e 13º salário.

Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salário em seu bolso a cada mês, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes convier. Seria natural o lançamento de uma campanha institucional do governo es-timulando a poupança pessoal como alternativa em vista da eliminação do FGTS, mas a decisão quanto ao que poupar e como poupar ficaria a cargo dos empregados. Além disso, esses empregados deixariam de emprestar di-nheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse não é o propósi-to declarado do FGTS.

Do ponto de vista do governo e das políticas públicas, haveria uma redu-ção significativa nos custos para administrar o FGTS e, consequentemente, nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuição sempre que em situação financeira delicada, e da burocracia, onde volta e meia se tem notícia de desvios e fraudes ao sistema. Por outro lado, o governo perderia uma fonte de receita significativa decorrente da administração dos recursos do FGTS. O FGTS, afinal, é uma engenhosa forma de financiar o governo com juros subsidiados, em detrimento dos trabalhadores.

Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsa-velmente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma fútil - o que deve ser encarado como uma possibilidade educativa - não parece haver outras desvantagens no pagamento direto desses benefícios aos empregados em dinheiro e mensalmente.

Quanto aos benefícios não obrigatórios, como o seguro-saúde e o vale ali-mentação, parece razoável que estes deveriam ser opcionais para os emprega-dos, que aproveitariam apenas a natural redução de custos pela sua contrata-ção em grupo, ficando, contudo livres para não o fazer. Assim, o empregado participaria ativamente da decisão quanto a quais benefícios lhe interessam e quanto quer pagar por eles, ficando livre para contratá-los diretamente, se assim preferir. Aqui não haveria qualquer aumento de custo para os empre-gadores nem perda para os empregados ou para o governo.


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Por fim, o valor que é hoje destinado ao INSS representa não apenas o percentual mais significativo dentre aqueles que compõem o Custo Brasil, mas também é o mais delicado quando se pretende analisar alter-nativas para reduzi-lo ou eliminá-lo. Isto decorre do fato de que o sistema está falido e o seu déficit aumenta sem demonstrar qualquer tendência de queda a médio prazo.

Portanto, qualquer sugestão que contemple a redução dos encargos previdenciários depende de uma modificação drástica nos direitos dos funcionários públicos que oneram sobremaneira as contas da previdência pública, mas que são titulares de direitos adquiridos que devem ser res-peitados em um Estado que se diz democrático de direito.

As propostas aqui apresentadas, drásticas mais do ponto de vista cul-tural do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudança importante na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidadão mais autônomo e empreendedor.

A própria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo impor-tante para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram em-preender e exceder limites a fazer um concurso público e trocar o seu pos-sível sucesso estrondoso pela mediocridade da segurança sem perspectivas.

3. o caso

A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrônicos fabricados em sua planta na Argentina, em 1º de março de 2012, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrônico, com o objetivo de estudar o mer-cado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importação dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remuneração anual total de R$ 144.000, paga em doze parcelas mensais de R$ 12.000. O contrato foi firmado por pra-zo indeterminado e previa a possibilidade de rescisão, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prévio de 30 dias.


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Durante dois anos e meio (de março de 2012 a agosto de 2014), o Sr. Pe-reira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessários à definição de seu ingresso no mer-cado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicações de que seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritório na cidade de São Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste peque-no escritório, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretária, coordenou todos os esforços para que, em janeiro de 2014, a WWP, Inc. fizesse a sua primeira venda a um grande cliente brasileiro.

Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira não era a pessoa mais indicada para conduzir essa fase dos negócios. Na sua avaliação, apesar de ele ter realizado um excelente trabalho de investigação inicial, não possuía qualificações para continuar conduzindo o negócio, agora com vendas efetivas e vários clientes a serem explorados. Em 1º de agosto de 2014, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pe-reira de sua intenção de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta rescisão efetivada em 31 de agosto de 2014, ao término do aviso prévio de 30 dias contratualmente previsto.

Inconformado com a rescisão, em dezembro de 2014, o Sr. Pereira ajui-zou contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ação trabalhista, postulando o reconhecimento de vínculo empregatício com estas empresas pelo período de 30 meses, iniciando em 1º de março de 2012 e terminando em 31 de agosto de 2014.

A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros o valor integral do pedido formulado na ação, em vista das altas chances de êxito do reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A WWP, Inc. quer definir, em números aproximados, qual o valor de seu risco nesta ação.


“Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal” dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Apli-cada – IPEA, em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf

PASTORE, José e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil” (Edi-tora Makron Books, 1999)


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AulA 12: equiPArAção sAlAriAl

1. norma constItucIonal

A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 5º, que todas as pessoas, sem distinção de qualquer natureza, são iguais perante a lei. O artigo 7º da mesma Carta, no inciso XXX, proíbe a diferença de salários, por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. Esses preceitos constitucionais positivi-sam o principio geral da não-discriminação.

Como é sabido, as normas constitucionais, por serem genéricas em sua maioria, muitas das vezes não são auto-aplicáveis. No que diz respeito ao direito dos trabalhadores de receberem remuneração idêntica quando de-sempenham idênticas funções (equiparação salarial), a legislação ordinária o regulou no artigo 461 da CLT. O instituto da equiparação salarial visa que não exista a discriminação nas relações salariais dos empregados do mesmo empregador.

2. reQuIsItos Para a eQuIParação salarIal

O artigo 461 da CLT trata de equiparação de salários e não das condições de salário. Para a equiparação salarial, são necessários que se encontrem pre-sentes diversos requisitos obrigatórios, a seguir enumerados.

2.1. Identidade de funções

As funções entre trabalhadores cotejados devem ser absolutamente idênti-cas, e não semelhantes. Não há identidade parcial de função. Nesse sentido, é interessante notar que nem sempre o nome do cargo corresponde à função, na medida em que função é a totalidade do feixe das atribuições de um em-pregado. Deve ser notado, ainda, que a função não se confunde com tarefa. Tarefa é a atribuição ou atos singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que a função é um conjunto de tarefas que situam o empregado num posicionamento especifico na divisão de trabalho da empresa.

2.2. tempo de serviço

Para efeito de equiparação salarial, o tempo de serviço é contado na função e não no emprego. Para que haja o direito à equiparação salarial, a diferença


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de tempo entre os comparados não pode ser superior a dois anos.(art. 461, § 1º, in fine, CLT) no mesmo cargo. Em havendo diferença superior a dois anos, presume-se que há distinção de qualidade entre os dois empre-gados a ponto de autorizar remunerações distintas para a mesma função.

2.3. localidade

Os empregados sujeitos a equiparação salarial devem estar na mesma localidade. O conceito de localidade, decorridos 60 anos da CLT, não en-controu até hoje, na jurisprudência, uma definição precisa. No entanto, muitos consideram por identidade de localidade a circunstância de os tra-balhadores comparados realizarem o trabalho para o empregador em um mesmo espaço, um mesmo lugar, um mesmo estabelecimento. Assim sen-do, não pode haver, pelo menos em tese, equiparação salarial entre empre-gados de diferentes filiais de uma mesma empresa.

2.4. simultaneidade na prestação dos serviços

Para que ocorra equiparação salarial, é necessário que, pelo menos por algum tempo concomitantemente, postulante e modelo tenham exercido a mesma função. Na simultaneidade na prestação de serviços deve haver uma coincidência temporal no exercício das mesmas funções pelos empregados comparados. Essa coincidência deve, ainda que por curto período, o caráter de permanência.

2.5. Produtividade

Produtividade é a capacidade de produzir, não se confundindo com pro-dução. É requisito de difícil aferição objetiva. Produtividade é o índice de intensidade laborativa do trabalhador em certo tempo delimitado.44 A equiparação salarial pressupõe produtividades semelhantes entre os traba-lhadores comparados.

2.6. Perfeição técnica

Trata-se da verificação de elemento qualitativo no trabalho entre dois empregados exercentes da mesma função. A superior qualidade do trabalho pelo paradigma afastará a equiparação, na medida em que pressupõe-se semelhança de perfeição técnica entre os empregados comparados para que a equiparação seja possível.

44 Godinho, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, Editora LTR, São Paulo

44 Godinho, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, Editora LTR, São Paulo


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2.7. mesmo empregador

A lei determina que a equiparação só é cabível entre empregados que trabalham para o mesmo empregador.

3. Plano de cargos e salárIos e Quadro de carreIras

A existência do quadro de carreira exclui o direito à equiparação sala-rial. Para tanto, é necessário que o quadro de carreira seja verdadeiro, isto é, que contenha todos os requisitos próprios, sob pena de não servir como fator impeditivo à igualdade de salários. O quadro de carreiras encontra--se previsto no artigo 461, §§ 2º e 3º, CLT. O Plano de Cargos e Salários representa um modelo unilateral da empresa para a sua organização.

4. substItuIção

Há obrigação do pagamento de iguais salários para os empregados que substituam outros temporariamente. Não há direito quando a substitui-ção é eventual, só há direito quando a substituição não for eventual. A substituição do chefe pelo subordinado durante as férias não é eventual.

5. desvIo de função

O desvio de função tem origem específica no artigo 7º, XXX, da Cons-tituição Federal e possui como requisito imprescindível à sua aplicação a existência de quadro de carreira, pois o instituto tem o escopo de en-quadrar o trabalhador a determinado cargo sob o argumento de que as funções exercidas por ele seriam pertinentes a cargo distinto do que está enquadrado no quadro de carreira. A jurisprudência tem compreendido que o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento mas apenas às diferenças salariais respectivas. O traba-lhador que tem um cargo no quadro de carreira mas faz funções relativas a outro cargo com remuneração superior tem direito a receber a diferença de salários entre os dois cargos.


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6. caso

IDENTIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO

TRIBUNAL: 10ª Região ORIGEM: 01ª VARA - MIRACEMA DO TOCANTINS/TO 01-0235/2002 NA VARA DE ORIGEM DECISÃO: 13 06 2003 TIPO: RO NUM: 00235 ANO: 2002 REGIÃO: 10NÚMERO ÚNICO PROC: RO - TURMA: 3ª TURMA

PARTESRecorrente: AILSON ALVES BENTORecorrido: CONSÓRCIO CONSTRUTOR UHE LAJEADO - CCLRecorrido: INVESTCO S/A

RELATOR Juiz Relator : ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA

REVISORA Juíza Revisora : MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO

EMENTA EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O paradigma que exerce a função em caráter pessoal, temporário e especial não se presta aos fins previstos no artigo 461, da CLT, sendo indevida a pretendida equiparação salarial.

No caso acima, não houve equiparação, já que o paradigma está em situação especial, não sendo incluído no que quer o artigo 461 da CLT. O artigo 461 visa equiparar salários de trabalhadores que fazem a mesma coisa e tem a mesma qualidade técnica para não existir discriminações.


129FGV DIREITO RIO


OAB / GOIAS 2001 (1ª fase – 1º exame) 056) - Destas circunstâncias, a que exclui o direito de equiparação salarial é:

a) ( ) paradigma e equiparando trabalhando em estabelecimentos diferen-tes da mesma localidade;

b) ( ) diferença na produtividade, maior para o paradigma; c) ( ) promoção do paradigma embora não exista quadro de carreira; d) ( ) paradigma com um ano a mais na função do que o equiparando.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase – 1º exame) 050) - Para efeito de equiparação de salários, em caso de trabalho, conta-se:-

a) ( ) - O tempo der serviço na empresa. b) ( ) - O tempo de serviço na função. c) ( ) - O tempo de serviço no emprego. d) ( ) - O tempo de serviço, depois de 2 (dois) da data de admissão do em-

pregado.

OAB Goiás 2001 (1ª fase, 3º exame)046) - O que é equiparação salarial?

a) ( ) – pagamento de salários de valores diferentes para empregados que exercem a mesma atividade.

b) ( ) – pagamento de salário maior a estrangeiro. c) ( ) – pagar maior salário a empregado maior com diferença de dois anos

de outro empregado. d) ( ) – pagar salários de igual valor a empregados de idêntica função, pres-

tado ao mesmo empregador na mesma localidade, sem distinção de sexo, raça, nacionalidade ou idade.


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AulA 13: AlterAções do contrAto de trAbAlho

1. conceIto

Pelo que se infere do art. 444 da CLT, é livre a estipulação, pelas par-tes, das cláusulas do contrato, desde que não contrariem as disposições de proteção ao trabalho, bem como as normas previstas em decisões judi-ciais e administrativas ou em convenções e acordos coletivos45. O referido artigo consagra, portanto, a autonomia da vontade das partes, mas lhe impõe limites. Assim, surgem as obrigações assumidas pelos contratantes. Obriga-se, o empregado, por força do contrato, a prestar determinado trabalho e o empregador a pagar-lhe salário. Existem ainda, as cláusulas contratuais objetivas (estudadas mais adiante) que determinam como o trabalho vai ser prestado, o local da execução do serviço e a qualidade e a quantidade da prestação devida, tais cláusulas são denominadas “Condi-ções de Trabalho”.

A qualidade do trabalho a ser prestado prende-se à natureza da tarefa contratada e à qualificação profissional do empregado; a quantidade, ao período em que este se coloca à disposição do empregador, isto é, à jor-nada de trabalho.

Estas, por sua vez, modificavam-se, muitas vezes, independentemente de qualquer manifestação da vontade das partes, como acontece quando a alteração decorre da lei, do coletivo ou da sentença normativa46.

As modificações nas condições de trabalho são inerentes a um contrato de trato sucessivo e se processam com relação à função, ao salário, ao local e ao horário de trabalho.

2. classIfIcação das alterações.

O contrato individual de trabalho pode ser ajustado tacitamente, ou expressamente, verbalmente ou por escrito (art. 443, CLT). Portanto, no estudo das alterações das condições ou cláusulas do contrato individual de trabalho não se deve perder de vista que as regras que regulam a matéria dizem respeito tanto às cláusulas expressas do pacto laboral, como às cláu-sulas tácitas que podem estar presentes no contrato de emprego.

45 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 79746 SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 527

45 MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 797

46 SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo. LTR Editora, 2005, p 527


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Dissemos de início, que as condições de trabalho muitas vezes modifi-cam-se, independentemente da vontade das partes. Quanto à sua origem, classificam-se, pois, as alterações das condições de trabalho em: obrigatórias ou voluntárias, ou seja, as que independem da vontade dos contratantes, resultando da lei ou de norma a esta equiparada, e as que provêm de mani-festação da vontade. Serão estas últimas unilaterais ou bilaterais, conforme sejam fruto da vontade de uma, ou do consenso de ambas as partes.

2.1 alterações obrigatórias das condições de trabalho

A norma jurídica trabalhista, em regra, tem natureza cogente, não ad-mitindo, assim, que a sua aplicação seja afastada pela vontade das partes no contrato individual de trabalho (art. 444, CLT). Desse modo, a alteração obrigatória do contrato de trabalho é a que se dá por força de alguma norma jurídica trabalhista imperativa. Exemplo: a redução fixada pelo art. 7º, XIII, da Constituição Federal de 05/10/88, da carga horária normal de trabalho para 44 horas semanais, perante a qual a condição contratual de 48 horas semanais como carga horária normal de trabalho perdeu a eficácia.

2.2 alterações voluntárias das condições de trabalho

Já a alteração contratual voluntária é aquela que se dá por vontade das partes no contrato individual de emprego. A regra geral que regula a altera-ção voluntária do contrato de trabalho está fixada pelo artigo 468 da CLT: só é lícita a modificação das condições do contrato individual de trabalho por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade.

Vê-se, portanto, que a regra geral veda: a) a alteração unilateral do pacto laboral; e b) a alteração bilateral prejudicial ao empregado. Em outras palavras, são requisitos cumulativos de validade da alteração das condições de trabalho: o mútuo consentimento e a inocorrência de prejuízo para o trabalhador.

É importante ressaltar que não se configura como alteração unilateral a determinação do empregador para que retorne ao seu cargo efeito, deixando cargo de confiança (art. 468, p. ú., CLT).

2.2.1 alteração voluntária unilateral das condições de trabalho

Existe, porém, uma pequena margem para o empregador modificar unila-teralmente algumas condições de trabalho do empregado. Tem-se admitido esse direito do empregador – chamado pela doutrina de jus variandi – em casos de pequenas alterações movidas por necessidade do serviço, mas desde


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que não sejam prejudiciais ao empregado, como, por exemplo, a remoção do empregado, que consiste em alteração do seu local de trabalho dentro do mesmo município.

Há, outrossim, situações específicas em que a lei admite a possibilidade de modificação unilateral de alguma condição contratual, como, por exemplo, na hipótese de transferência, por força de necessidade de serviço, de empre-gado que exerce cargo de confiança (art. 469, § 1º, CLT).

No âmbito do Direito Civil, tem sido admitida a alteração de cláusulas contratuais com base na “teoria da imprevisão”, segundo a qual a ocorrência de fatos extraordinários, absolutamente imprevisíveis no momento da cele-bração do contrato e que dificultem muito a sua execução pode autorizar a modificação do ajuste, de modo a restabelecer o equilíbrio contratual.

No Direito do Trabalho, todavia, é forte a resistência doutrinária em ad-mitir a aplicação da teoria da imprevisão, salvo se o imprevisível fato extraor-dinário desequilibrar o contrato em prejuízo do empregado.

3. transferêncIa do local de trabalho

Em princípio, cumpre salientar que a regra em Direito do Trabalho é o princípio da intransferibilidade do local de trabalho sem anuência do empre-gado (art. 469 da Consolidação)47.

Em face desse preceito legal, a doutrina estabelece distinção entre remo-ção e transferência, considerando que a primeira não implica mudança de domicílio, embora possa haver mudança de localidade, o que ocorre com freqüência, na região metropolitana de grandes cidades ou cidades vizinhas48. Esta é permitida por ato unilateral do empregador.

Já a transferência é aquela que acarreta, necessariamente, a mudança do domicílio do empregado. A palavra domicílio, usada pelo legislador, não deve ser entendida no sentido técnico-jurídico, e sim no de residência, que melhor corresponde à finalidade da norma. Em geral, esta mudança não é permitida por ato unilateral do empregador.

A transferência de trabalhador ocupante de cargo de confiança, contudo, se dá por decisão unilateral do empregador (art. 469, § 1º da CLT). Isto ocorre porque esse empregado detém poder de mando e, assim,é razoável, em face da intensidade da fidúcia nele depositada, que o empregador lhe solicite os serviços consoante os interesses da empresa em outras localidades.

47 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 80948 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809

47 MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809

48 MONTEIRO DE bARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paul. .LTR Editora, 2005, p 809


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A transferência pode justificar-se, ainda, em caso de necessidade do ser-viço, mesmo não a prevendo o contrato, obrigando-se o empregador a um pagamento suplementar de salário nunca inferior a 25% (art. 469, §3º, da CLT). Tratando-se, aqui, de uma exceção ao princípio da intransferibili-dade (daí o acréscimo salarial, a título de compensação), inverte-se o ônus da prova e ao empregador, para que se legitime o ato, compete provar a necessidade da transferência.

Neste caso, teremos a transferência provisória, a que está sujeito qual-quer empregado, como colaborador da empresa, não podendo perdurar além de um período razoável ao prudente arbítrio do juiz, já que não existe um parâmetro legal para este período. A transferência do empregado não será licita se traduzir abuso de direito do empregador. Assim, não se admitirá a transferência com caráter punitivo. Ela há de corresponder, sempre, a uma necessidade do serviço, sob pena de ser arbitrária, e, pois, abusiva, indepen-dentemente do pagamento do adicional de transferência. Apenas, existin-do a cláusula de transferência (será estudada adiante), essa necessidade se presume. Trata-se, no entanto, de uma presunção júris tantum, cabendo ao empregado fazer prova em contrário, para obter a anulação do ato. Provado este abuso de direito pelo empregado, será nula a transferência. O abuso pode caracterizar-se em relação à pessoa do empregado transferido, ainda que exista uma necessidade real objetiva de transferência de um empregado. Exemplo: quando o empregador, podendo transferir outro, transfere aquele que, por suas condições pessoais ou de família, será particularmente atingido em seus interesses, visando prejudicá-lo.

As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador (art. 470, parágrafo único, da CLT).

A Lei nº 6.203, de 17.4.75, deu nova redação ao § 1º do art. 469 da CLT e lhe acrescentou o § 3º, resultando daí que a transferência, ainda que prevista no contrato, somente se legitima mediante a prova de “real necessidade de serviço”.

3.1 cláusulas explícita e Implícita de transferibilidade

“Para o Direito do Trabalho tem mais eficácia a cláusula de transferência implícita do que a explícita; é que hoje os contratos em geral e principalmente os de trabalho não são stricto iuris, mas bonae fidei, onde se vai à real intenção e não à formula. A relação de emprego com empresa circence, de reflores-tamento ou instalação de linhas de alta-tensão pressupõe freqüentemente a mudança de local de trabalho; às vezes será a própria atividade do empregado que pode presumir o deslocamento (exemplo: inspetor de agências bancárias).


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A cláusula de transferência explícita, como todas as que constituem previsão de alterações prejudiciais ao empregado, encontrava na doutrina e jurispru-dência restrições, quando não correspondia a uma evidente necessidade da empresa; a simples inserção daquela obrigação, no ato de ajuste, rotineira-mente, não legaliza o uso irregular do direito de transferência como arma ameaçadora de transtornos ou provocadora de pedido de demissão, porta-dora de pequenas vantagens à empresa em troca de grandes danos à vida dos empregados. Mesmo com cláusula expressa, a necessidade não se presume, cabendo à empresa o ônus da prova. O empregador poderá lançar mão da transferência por necessidade de serviço (§ 3º), impositivamente, ou, em boa política empresarial, oferecer vantagens que levem o empregado não só acei-tar a mudança, como deseja-la.”49

3.2 efeitos da alteração Ilegal

O artigo 468 da CLT prevê a nulidade da alteração contratual ilícita, o que propicia o restabelecimento da cláusula contratual primitiva como se jamais tivesse sido modificada e, se for o caso, o pagamento das verbas con-sectárias desse retorno à situação jurídica anterior.

Em algumas situações o ato de alteração ilícita pode dar causa à rescisão contratual por culpa do empregador (“rescisão indireta”), ou a alguma inde-nização por eventual dano.

Vale mencionar o caso específico do artigo 469, inciso IX, da CLT, que permite que o Juiz conceda liminar de manutenção do empregado em seu primitivo local de trabalho na hipótese de reclamação trabalhista que postule a ineficácia da transferência promovida unilateralmente pelo empregador.

3.3 a Questão da Prescrição

Muito já se discutiu sobre a prescrição do direito de o empregado se insur-gir contra alterações contratuais que considere ilícitas. O entendimento juris-prudencial dominante sobre o tema hoje está cristalizado pelo Enunciado nº 294 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

“TRATANDO-SE DE DEMANDA QUE ENVOLVA PEDIDO DE PRESTAÇÕES SUCESSIVAS DECORRENTES DE ALTERAÇÃO DO PACTUADO, A PRESCRIÇÃO É TOTAL, EXCETO QUAN-DO O DIREITO À PARCELA ESTEJA TAMBÉM ASSEGURADO POR PRECEITO DE LEI”.

49 CARRION, Valentim. “Comentários à consolidação das leis do trabalho”. 23ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1998. Página 470.

49 CARRION, Valentim. “Comentários à consolidação das leis do trabalho”. 23ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1998. Página 470.


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Note-se que, também aqui, se aplicam as regras do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal e do artigo 11, inciso I, da CLT: o direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato laboral.

4. contInuIdade do contrato de trabalho

A continuidade da relação jurídica entre empregado e empregador visa em primeiro lugar à duração da mesma. Assim, o Direito do Trabalho reconhece os contratos de trabalho por prazo determinado ou indeterminado, a diferen-ça entre ambos está na existência ou não de um termo final ajustado entre as partes, já por ocasião da formação do contrato.

Diante disto, temos que a concepção geral é que o contrato de trabalho deve ser preservado, persistindo no tempo como contrato de trato sucessivo que é. Ou seja, a regra é a do contrato de trabalho por prazo indetermina-do, havendo a continuidade da relação empregatícia. Sendo os contratos por tempo determinado e o trabalho temporário, exceções, proibi-se, por exem-plo, uma sucessão de contratos laborais por tempo determinado50.

A indeterminação da duração contratual é meio de se conferir concretude ao essencial princípio justrabalhista da continuidade da relação de emprego. A prefixação de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivação, na prática cotidiana do mercado, desse princípio específico do Direito do Trabalho (a relação empregatícia já teria sua morte pré-anunciada). Por essa razão é que as autorizações legais para pactuação de contratos a prazo surgi-ram como claras exceções na legislação trabalhista.

O princípio da continuidade justifica-se através da (i) segurança conferida ao empregado e (ii) do valor da antigüidade que pode ser vantajosa também para o empregador.

4.1 hipóteses de continuidade

No sistema jurídico brasileiro foram adotados dois institutos contratuais com o intuito de conservar a relação empregatícia em casos que, se fossem aplicados os conceitos tradicionais, haveria a extinção do vínculo, como, por exemplo, em caso de gravidez, enfermidade, atividade sindical, etc . Tais ins-titutos denominam-se interrupção e suspensão contratual. A interrupção con-tratual é o afastamento remunerado pelo empregador e contado na antigui-dade, já a suspensão do contrato é afastamento que não contém esses efeitos.

50 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Iniciação ao Direito do Trabalho”. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004.

50 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “Iniciação ao Direito do Trabalho”. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004.


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Existe ainda, a figura da conversão que segue a mesma linha da suspensão contratual e é utilizada quando um contrato de trabalho realizado a prazo determinado se torna a prazo indeterminado, porque mesmo após seu venci-mento o trabalho persiste. Temos como exemplo desta hipótese os contratos temporários que ultrapassam os noventa dias e os contratos de experiência.

5. sucessão trabalhIsta

“A conservação do contrato é mantida por meio da figura das transfor-mações subjetivas, isto é, a alteração do sujeito empregador sem prejuízo da eficácia da relação jurídica e dos direitos do empregado”.51

O contrato de trabalho é personalíssimo em relação ao empregado. Por con-seguinte, a alteração contratual subjetiva do pacto laboral somente pode se dar quando há a substituição do empregador na relação jurídica de emprego.

Trata-se, pois, essa hipótese de sucessão de empregadores, cujos efeitos não podem afrontar os contratos de trabalho, nem os direitos adquiridos pelos empregados (artigos 10 e 448, CLT). Tal hipótese é comum quando a reorganização da empresa, principalmente em casos de fusões e aquisições.

Já as alterações objetivas, conforme já estudado, dizem respeito ao objeto do contrato de trabalho. São exemplos das alterações objetivas: as modifica-ções de função (artigo 456, § único, CLT)), de local de trabalho (artigo 469, CLT), de horário de trabalho e de modalidade salarial.

6. acÓrdão

PROCESSO: RR NÚMERO: 712163 ANO: 2000PUBLICAÇÃO: DJ - 31/10/2003 PROC. Nº TST-RR-712.163/2000.7A C Ó R D Ã O - 5ª TurmaADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ALTERAÇÃO DO LOCAL DE TRABALHO QUE NÃO ACARRETA A MUDANÇA DE DOMICÍLIO (RESIDÊNCIA DO EMPREGADO). Correto o acórdão recorrido ao con-signar que a alteração da área de trabalho do empregado que não importa em mudança de domicílio (compreendido como o local de residência) não gera o direito ao adicional de transferência.

51 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21ª Edição. São Paulo. Pg. 594.

51 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21ª Edição. São Paulo. Pg. 594.


137FGV DIREITO RIO

Precedente: RR-381.601/1997, 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRI-TO PEREIRA, DJ-24/08/2001. Recurso conhecido pelo acórdão proferido em agravo de instrumento e provido.Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST--RR-712.163/2000.7, em que é recorrente ANÍSIO NOGUEIRA DIAS e recorrido EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS ECT. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante acórdão de fls. 104/107, deu provimento ao recurso da reclamada para julgar improcedente a reclamatória, indeferindo o pedido de adicional de transferência, sob o funda-mento de que a alteração na área de trabalho do empregado que não importe em mudança de domicílio não gera o direito ao adicional de transferência.Inconformado, o reclamante apresentou recurso de revista (fls. 109/113), alegando a ocorrência de divergência jurisprudencial com os arestos colacio-nados às fls. 111/112, que sustentam tese de que a lei não exige a mudança de residência e sim impõe como condição ao pagamento do adicional de transferência apenas a mudança de domicílio.O recurso de revista teve seu seguimento denegado, nos termos do despacho de fls. 115.O reclamante interpôs agravo de instrumento (fls. 116/119), que restou co-nhecido e provido, conforme acórdão de fls. 133/135. A reclamada apresen-tou contraminuta às fls. 122/128.Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.É o relatório.V O T O1. CONHECIMENTO1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOSCumpriram-se os pressupostos de admissibilidade relativos à tempestividade (fl. 108/109), à representação processual (fls. 114) e ao preparo (fl. 87).1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS1.2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIARecurso conhecido, por divergência jurisprudencial, conforme acórdão de fls. 133/135, proferido em sede de agravo de instrumento.2. MÉRITO2.1. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIAO Regional asseverou que a alteração na área de trabalho do empregado que não importe em mudança de domicílio, compreendido como o local de sua residência, não gera o direito ao adicional de transferência.O recorrente pretende a reforma do julgado, para que se restabeleça a decisão de primeiro grau que lhe havia deferido o adicional de transferência, ainda que não tenha havido a mudança de sua residência, com a transferência de Campanha para Três Corações-MG. Sustenta, o recorrente, que o termo domicílio para fins de transferência deve ser considerado como sendo o local de trabalho e não o local de residência do empregado.


138FGV DIREITO RIO

Sem razão o recorrente. O termo domicílio utilizado pelo legislador no caput do art. 469 da CLT deve ser entendido não no seu sentido técnico--jurídico, mas sim com o significado de residência, ou seja, onde o empre-gado tem sua moradia definitiva, sendo que o adicional de transferência so-mente é devido ao empregado quando a sua transferência acarreta também a mudança de sua residência. No caso dos autos, restou asseverado pelo acórdão recorrido que o reclaman-te, conquanto tenha sido transferido para outra localidade de trabalho, tal fato não acarretou a mudança de seu domicílio, compreendido como o local de sua residência.Assim, não tendo havido a mudança de residência do recorrente com a trans-ferência do seu local de trabalho, indevido o pagamento do adicional de transferência de que trata o § 3º do art. 469 da CLT.Precedente: RR-381.601/1997, 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRITOPEREIRA, DJ-24/08/2001.NEGO PROVIMENTO.ISTO POSTOACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Tra-balho, à unanimidade de votos, conhecido o recurso de revista, por divergên-cia jurisprudencial, nos termos do acórdão de agravo de instrumento de fls. 133/135, no mérito, negar-lhe provimento.Brasília, 15 de outubro de 2003.Juiz convocado JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZARelator


1 - OAB / MS 1997 (1ª fase, 58º exame)O princípio da indisponibilidade dos direitos do empregado

a) impede alterações no contrato de trabalho;b) submete a validade de alteração do contrato de trabalho à ratificação em

acordo coletivo de trabalho;c) permite alterações do contrato de trabalho mediante acordo entre empre-

gado e empregador, desde que não resultem em prejuízo ao empregado;d) permite alteração unilateral de iniciativa do empregador, desde que não

resulte em prejuízo ao empregado;


139FGV DIREITO RIO

2 - OAB / MS 2002 (1ª fase, 62º exame)Assinale a alternativa incorreta:

a) direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física.

b) afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

c) Toda e qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa afetará os di-reitos adquiridos por seus empregados, que tem o prazo de dois anos, a contar da alteração, para pleitearem a reparação.

d) Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vi-gência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especifica-dos ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

3 - OAB / MS 2002 (1ª fase, 62º exame)Qual a principal função do princípio da imodificabilidade das condições de trabalho?

a) Permitir alterações do contrato de trabalho por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado.

b) Permitir alteração unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do em-pregador, desde que não resulte prejuízo ao empregado.

c) Permitir ao empregado o direito de considerar rescindido o contrato de trabalho, configurando-se a justa causa, quando o empregador alterar as condições de trabalho, independentemente de prejuízo.

d) Impedir alteração no contrato de trabalho.

4 - OAB / MG 2001 (1ª fase, 2º exame)Assinale a opção CORRETA. A determinação do empregador, de retorno do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o cargo de confiança:

a) Constitui alteração ilegal do contrato;b) Depende de previsão contratual;c) Pressupõe motivo socialmente aceitável e, assim, a concordância do em-

pregado;d) Encerra direito potestativo do empregador.


140FGV DIREITO RIO

5 - OAB / RN 2001 (1ª fase, 2º exame)Quanto à alteração do contrato de trabalho individual é correto afirmar:

a) É lícita a alteração das respectivas condições por conveniência do em-pregador desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado;

b) não é lícita a alteração pois sempre prejudica direta ou indiretamente o empregado;

c) é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimen-to, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado;

d) considera-se alteração unilateral a determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado dei-xando o exercício de função de confiança.

6 - OAB / SP 2001 (1ª fase, 111º exame)É condição da alteração das condições do contrato de trabalho, mais pre-cisamente no tocante ao local de trabalho do empregado, que

a) seja sempre determinada unilateralmente pelo empregador, indepen-dentemente do pagamento de qualquer adicional.

b) para ser considerada lícita, seja comprovada a real necessidade de ser-viço, situação em que o empregador não estará obrigado ao pagamento de qualquer adicional.

c) o adicional de transferência somente será devido quando houver trans-ferência provisória do empregado.

d) mesmo na hipótese de extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado, não é lícita a transferência do empregado.

7 - OAB / GO 2002 (1ª fase, 3º exame)Na conformidade da legislação trabalhista em vigor, as despesas resultan-tes de transferência do empregado;

a) correm por conta do empregado;b) são divididas entre empregado e empregador;c) correm por conta do empregador;d) respondem por elas o empregado ou o empregador, na forma do con-

trato.


141FGV DIREITO RIO

8 - OAB / GO 2003 (1ª fase, 3º exame)Assinale a opção correta sobre o adicional devido ao empregado em razão de transferência que lhe acarrete mudança de domicílio.

a) A promoção do empregado, por si só, não afasta o adicional devido em razão da transferência efetivada concomitantemente.

b) O empregado que se transfere em definitivo para nova localidade, após anuir ao interesse do empregador no seu deslocamento, ainda assim terá direito ao respectivo adicional de 25%.

c) O adicional de 25% só é devido, em razão da transferência, se esta se fez de forma ilícita.

d) Retornando o empregado ao domicílio anterior à transferência, o adicio-nal respectivo ter-se-á incorporado ao seu salário se foi pago continua-mente por mais de 02 anos.

9 - OAB / MT 2002 (1ª fase, 3º exame)Sobre sucessão de empresas é INCORRETO afirmar que:

a) A responsabilidade do adquirente, na sucessão, se opera por meio da lei, não importando o vínculo estabelecido entre o sucedido e o sucessor, ou ainda, da natureza do título que tenha originado a transferência.

b) Havendo continuidade da prestação laborativa e transferência interem-presarial, torna-se inequívoca a existência do instituto sucessório.

c) As obrigações trabalhistas transferem-se imperativamente e automatica-mente com a modificação do titular, e nesse mesmo tempo, o novo titu-lar responde pelos efeitos passados, presentes e futuros, independente de cláusulas dispondo o contrário.

d) A responsabilidade do novo titular é declarada automaticamente somente para aqueles contratos que se encontram em vigor, resguardando, portan-to os direitos adquiridos dos empregados, não alcançando os vínculos de emprego anteriores ao negócio jurídico.

10 - OAB / MG 1999 (1ª fase, 1º exame)Assinale a alternativa correta:Com relação a transferência no artigo 469/CLT:

a) ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato não acarrete a mudança do domicílio do empregado;


142FGV DIREITO RIO

b) ao empregador é lícito transferir o empregado, cujo contrato contenha implícita ou explicitamente claúsula permitindo a transferência, sem com-provação da necessidade do serviço;

c) empregado transferido por ato unilateral do empregador, para local diver-so do que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato não acar-rete a mudança de seu domicílio, tem direito ao adicional nunca inferior a 25% dos salários que percebia;

d) devido é o adicional de transferência, tanto na transferência provisória quanto na definitiva.

11 - OAB / RN 1999 (1ª fase, 1º exame)A sucessão trabalhista caracteriza-se: a) quando uma empresa vende máquinas e outros bens móveis b) quando ocorre transferência do controle acionário de sociedade anônima c) quando há a transferência de uma unidade econômico-jurídica de um para outro titular sem que tenha havido interrupção na prestação de serviços d) quando o que adquire o controle acionário de uma sociedade é notificado pelo empregado

12 - OAB / SP 2000 (1ª fase, 110º exame)A propósito da transferência de empregado é correto afirmar que

a) as despesas resultantes serão parcialmente custeadas pelo empregador. b) é lícita quando ocorre a extinção do estabelecimento em que trabalha o

empregado. c) havendo mudança de domicílio, o empregado receberá 25% (vinte e cin-

co por cento) da sua remuneração até o fim do contrato. d) é impossível para o exercente de cargo de confiança.


143FGV DIREITO RIO

AulA 14: JornAdA de trAbAlho

1. Introdução

Esta aula tem como objetivo o estudo dos aspectos legais e práticos da jornada de trabalho.

2. jornada de trabalho

2.1 conceito e os limites previstos na constituição federal

Nas palavras de Arnaldo Sussekind52, o “horário de trabalho corresponde aos momentos em que devem ter início e fim a jornada normal e seu intervalo”.

A jornada normal do trabalho, por sua vez, é conceituada, na mesma obra,

como “o tempo previsto no contrato de trabalho, nos limites da Lei ou de outras fontes de direito, para a execução dos serviços contratados, sem o cômputo de trabalho extraordinário.”

Sérgio Pinto Martins53, por sua fez, classifica a jornada de trabalho como “... a quantidade de labor diário do empregado”, destacando que tal quanti-dade pode ser aferida sob os critérios (I) do tempo efetivamente trabalhado, desconsiderando-se paralisações dentro da jornada de trabalho, (II) do tempo efetivamente à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT e (III) do tempo in itinere, compreendendo-se no cômputo da jornada o tempo despendido pelo empregado no trajeto residência/local de trabalho/residência.

As definições citadas proporcionam uma compreensão adequada acerca da jornada de trabalho e da duração de trabalho. De se notar que a nova re-dação do parágrafo 2º do artigo 58 da CLT afasta a remuneração pelo tempo in itinere nos seguintes termos: “O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retor-no, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.”

No que diz respeito aos limites diário e semanal, a Constituição Federal, precisamente no seu art. 7º XIII, estabelece que a jornada diária normal de trabalho é de 8 horas, limitando em 44 horas a duração semanal do trabalho.

52 1 SUSSEKIND, Arnaldo, Curso de Direito do Trabalho, Ed. Renovar, p. 445.53 2 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, São Paulo, Jurídico Atlas, 2000, 11ª ed., p. 433.

52 SUSSEKIND, Arnaldo, Curso de Direito do Trabalho, Ed. Renovar, p. 445.

53 MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, São Paulo, Jurídico Atlas, 2000, 11ª ed., p. 433.


144FGV DIREITO RIO

Admite, contudo, no mesmo preceito, a possibilidade de se ajustar a com-pensação de horário e a redução da jornada através de acordo ou convenção coletiva. A Reforma Trabalhista introduziu a possibilidade de banco de horas individual com prazo de vigência máxima de 6 meses e de compen-sação de horas dentro de um mês por acordo individual nos termos dos parágrafos 5º e 6º do artigo 59 da CLT:

“§ 5º - O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensa-ção ocorra no período máximo de seis meses.

§ 6º - É lícito o regime de compensação de jornada estabeleci-do por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.”

A jornada para os turnos ininterruptos de revezamento foi limitada a 6 horas (art. 7º, XIV), salvo ajuste em contrário formalizado mediante norma coletiva.

Como bem destacado por Sussekind (obra citada), os limites acima re-feridos poderão ser reduzidos por lei – para atividades profissionais que o justifiquem –, convenção ou acordos coletivos, regulamento de empresa ou contrato de trabalho.

Existem, a propósito, diversos exemplos de leis especiais que reduziram a duração do trabalho de categorias profissionais específicas, como, por exemplo, no caso dos bancários (6 horas e 30 semanais), dos digitadores (6 horas diárias), jornalistas (5 horas diárias), etc. Nesses casos, a norma espe-cífica, destinada à categoria, prevalecerá sobre a norma geral.

Outro aspecto relevante diz respeito aos períodos de intervalo, previstos na lei, intra-jornada e entre jornadas (ou “inter-jornadas”). O intervalo se justifica pela necessidade do empregado de repousar e se alimentar, e não deve ser computado na jornada de trabalho.

A reforma trabalhista trouxe, ainda, a possibilidade de se acordar por acordo individual ou coletivo a jornada de 12 horas de trabalho por 36 ho-ras ininterruptas de descanso, jornada considerada excessiva por muitos e cuja possiblidade de contratação por acordo individual teme-se possa gerar abusos. O artigo 59-A introduzido pela reforma diz o seguinte:


145FGV DIREITO RIO

“Art. 59-A - Em exceção ao disposto no art. 59 desta Conso-lidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer ho-rário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas inin-terruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único - A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.”

O art. 71 da CLT prevê o intervalo mínimo de 1 hora diária para as jornadas que excedam a 6 horas, e de 15 minutos para as jornadas de pelo menos 4 horas e que sejam inferiores a 6 horas. A não observância dos mencionados intervalos importa em infração administrativa, passível de autuação pela Delegacia Regional do Trabalho, implicando ainda na obrigação de pagamento, como extra, das horas ou intervalos trabalhados nos períodos destinados aos intervalos.

Na tentativa de defender-se das reclamações trabalhistas de ex-emprega-dos que tinham seus intervalos suprimidos e pleiteavam horas extras perante a Justiça do Trabalho, muitos empregadores tentaram defender a tese de que a supressão do intervalo era mera infração administrativa, não dando ao empregado direito às horas extras, uma vez que as horas de intervalo já estavam remuneradas por fazerem parte do salário percebido pelo emprega-do. Sucessivamente, defendiam os empregadores que, quando muito, se as horas suprimidas de intervalo fossem consideradas como extras, seria devido apenas o adicional, vez que a hora em si já estava sendo remunerada, vez que incluída no salário mensal.

Contudo, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que são tanto a hora quanto o adicional, ou seja, as horas de intervalo suprimidas são horas extras como outra qualquer e, portanto, assim devem ser remuneradas.

Quanto ao intervalo entre jornadas (ou “inter-jornadas”), o art. 66 da CLT dispõe ser obrigatório o lapso temporal de 11 horas consecutivas entre duas jornadas de trabalho.

Relevante frisar que o repouso semanal remunerado de 24 horas não é considerado para efeito da concessão do intervalo legal entre jornadas.


146FGV DIREITO RIO

Assim, entre o turno que antecede o repouso semanal e aquele que o sucede, deve ser observado, para o empregado escalado para esses turnos, o interva-lo mínimo de 35 horas (24 horas do repouso semanal e remunerado e 11 horas do intervalo entre jornadas do art. 66 da CLT). Citado entendimen-to aplica-se inclusive para os regimes de revezamento, como pacificado pelo Enunciado 110 do TST.

2.2 repouso semanal remunerado

A Constituição Federal assegura o repouso semanal remunerado, prefe-rencialmente aos domingos, aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º XV). Sua duração é de 24 horas consecutivas, como previsto no art. 67 da CLT e no art. 1º da Lei 605, de 1949.

Com base em tais previsões legais, pode-se dizer que são características básicas do repouso semanal remunerado: (a) o lapso temporal de 24 horas de duração; (b) a ocorrência regular ao longo das semanas em que se cumpre o contrato; (c) a coincidência preferencial com o domingo, e (d) a remuneração do correspondente período de descanso (hipótese de interrupção contratual).

Admite-se que o repouso semanal remunerado não recaia em domingo quando a empresa empregadora esteja autorizada a empreender atividade contínua, como previsto nos arts. 7º e 8º do Decreto 27.048/49, regula-mentados da Lei 605/49. Todavia, e ainda nessa hipótese, é indispensável que o repouso semanal coincida com o domingo, pelo menos em cada sete semanas (Portaria 417/66).

A autorização acima referida implica na organização pelo empregador de escala de revezamento entre os empregados, de modo a permitir a coincidên-cia do RSR em um domingo a cada sete semanas (Portaria 417/66, art. 2º).

O sistema de escala pode ser adotado nas seguintes hipóteses:

• motivo de força maior, independentemente de autorização (art. 8º, “a”, Decreto 27.048/49);

• em caráter transitório, por motivo de conveniência pública ou ne-cessidade imperiosa do serviço, com autorização do Ministério do Trabalho (arts. 67 caput e 68 da CLT);

• em caráter permanente, em atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devam ser exercidas aos domingos (art. 68, CLT) – empresas prestadoras de serviços públicos, empresas de transportes...


147FGV DIREITO RIO

A autorização de que fala a lei diz respeito fundamentalmente à atividade, não à empresa (p. ex., em redes de postos de gasolina, restaurantes..., o setor operacional fica autorizado a funcionar domingo, mas não o correspondente escritório central, se houver).

Outrossim, o comércio, em geral, foi beneficiado pela autorização de fun-cionamento aos domingos, apesar de não configurar atividade que, por sua natureza ou pela conveniência pública, deva ser exercida no domingo.

No que diz respeito à remuneração do dia de repouso semanal, o diarista recebe o salário de um dia de trabalho; o empregado mensalista (assim como os que recebem por semana ou quinzena), tem direito ao salário de uma diá-ria, que se obterá dividindo a importância total recebida pelo número de dias de trabalho da semana, da quinzena ou do mês. Os horistas recebem o salário médio das jornadas de trabalho da semana anterior, tudo como previsto no art. 7º da Lei 605/49.

Ainda sobre a remuneração, são requisitos para a percepção do pagamento do repouso semanal, a freqüência integral na semana anterior (art. 6º, Lei 605/49) e a pontualidade no comparecimento ao trabalho (art. 6º, caput, in fine, Lei 605/49). Faltas justificadas não prejudicam a remuneração do R.S.R. (art. 6º, § 1º da Lei 605/49 c/c art. 473, CLT).

Importante salientar, que o descumprimento dos requisitos mencionados gera apenas a perda de direito à remuneração do dia de repouso, mantido o direito do empregado ao efetivo descanso.

2.3 controle de jornada O artigo 74 da CLT determina a forma de controle da jornada de traba-

lho, estabelecendo diferentes padrões em razão do número de funcionários da empresa, bem como do local da prestação dos serviços.

A finalidade buscada pela lei ao estabelecer formas de controle de jornada pode ser definida sob três aspectos, quais sejam, (i) o da empresa, que tem como verificar exatamente as horas prestadas por cada um de seus emprega-dos, possibilitando o correto pagamento das horas extras, bem como eventu-ais descontos, (ii) o do empregado, que pode verificar se o salário por ele re-cebido corresponde às horas efetivamente trabalhadas, e (iii) o do Ministério do Trabalho, que pode fiscalizar se a jornada de trabalho dos funcionários de uma determinada empresa está dentro dos parâmetros legais.


148FGV DIREITO RIO

O § 2º do art. 74 da CLT obriga o empregador, que tenha mais de dez empregados em seu estabelecimento, a anotar os horários de entrada e saída dos empregados, em registro manual, mecânico ou eletrônico, e a pré-assina-lar nos tais controles o período de repouso.

O horário do repouso, se pré-assinalado, poderá ter marcação britânica, mas o mesmo não pode acontecer com os horários de entrada e saída. É en-tendimento pacificado nos Tribunais Trabalhistas que a marcação britânica é fraudulenta, pois não seria possível o empregado entrar e sair todos os dias no mesmo horário.

2.3.(a) trabalho externo

O tratamento dispensado aos empregados que exercem atividade externa é uma exceção às normas que impõe o limite de duração do trabalho e, con-seqüentemente, impõe ao empregador o controle de jornada quando se trata de empregado. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que exercem atividade externa, isto é, aquela exercida longe dos olhos e controle do empregador, não se estão compreendidos no Capítulo II, da CLT, que trata da duração do trabalho.

Na hipótese de o empregador não poder exercer controle sobre o nú-mero de horas trabalhadas pelo empregado, por este não estar sujeito a sua fiscalização, nem sequer de forma remota ou com periodicidade regular, é incompatível o pagamento de horas extras. Este é, por exemplo, o caso dos vendedores pracistas, que passam o dia em visita a clientes. É claro, que, a partir do momento que o empregador cria alguma espécie de controle sobre as horas trabalhadas, como por exemplo, determinar um roteiro de visitas a serem feitas e exigir seu cumprimento pelo vendedor, será cabível o paga-mento de horas extras.

A condição do empregado exercente de atividade externa deve ser anotada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (“CTPS”), conforme dis-põe o art. 62, inciso I.

2.3.(b) cargo de confiança

O tratamento dispensado aos empregados em cargo de confiança é a se-gunda exceção às normas que impõe o limite de duração do trabalho e, con-seqüentemente, o controle de jornada. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso II, da CLT, os empregados em cargos de confiança, assim consi-derados aqueles exercentes de cargo de gestão, não estão compreendidos no Capítulo II, da CLT, que trata da duração do trabalho.


149FGV DIREITO RIO

Nesse sentido, empregados que ocupem cargo de confiança não esta-rão sujeitos a controle de jornada, nem tampouco terão direito ao paga-mento horas extras.

Em razão de muitas empresas terem intitulando todo e qualquer car-go como sendo de confiança, com o fim de evitar custos adicionais com o pagamento de horas extras, a Lei nº 8.966/94 introduziu o parágrafo único ao artigo 62, da CLT, que dispõe, em resumo, que a remuneração percebida pelo empregado em cargo de confiança será pelo menos 40% maior que o salário do efetivo.

Juntamente com a exigência trazida com a introdução do parágrafo único ao artigo 62, da CLT, é entendimento jurisprudencial que é neces-sário, para que seja caracterizado o exercício de cargo de confiança, que o empregado em tal posição se confunda com a própria figura do empre-gador, sendo capaz de representá-lo perante terceiros, admitir e contratar em seu nome, etc.

2.3(c) teletrabalho

A Reforma Trabalhista introduziu um novo inciso no artigo 62, dis-pensando do controle de jornada os empregados em regime de teletra-balho. A intenção do legislador foi claramente a de incentivar essa mo-dalidade de trabalho e eliminar seu maior risco, que era o controle de jornada e pagamento de horas extras. Os juízes ainda estão digerindo a nova regra e ela poderá sofrer interpretações restritivas. Há quem defen-da que, se for possível o controle de jornada no teletrabalho, esse controle deve ser implementado, o que em muito dificultaria a implementação do teletrabalho. Por outro lado, não se pode aceitar que os empregados em teletrabalho fiquem totalmente desprotegidos e possam ser submetidos a jornadas abusivas. O tema ainda vai gerar muito debate arte que uma posição se consolide nos tribunais.

2.4 flexibilização dos limites legais

2.4.(a) escalas de trabalho

Em razão da natureza de determinadas atividades empresariais, que exigem continuidade por período superior ao estipulado na Lei para a duração normal do trabalho, é bastante comum a organização da mão-de--obra em mais de um turno de trabalho por dia (exemplo dos chamados “call centers”), ou seja, em escalas de trabalho.


150FGV DIREITO RIO

Não obstante a ressalva expressa da Constituição Federal, as partes (em-pregadores e empregados, estes necessariamente através dos seus sindicatos de classe), vêm ajustando, por conveniência mútua, horários de trabalho su-periores a 8 horas, através de convenções ou acordos coletivos, estabelecendo as mais diversas escalas dentro dos limites da lei.

A negociação coletiva, então, torna possível o estabelecimento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a impedir a aplicação de normas rígidas ao ponto de interferir na continuidade do emprego.

Os limites dessa flexibilização, entretanto, vêm sendo objeto de interes-santes debates, com interessantes decisões sobre o tema, como a que se trans-creve a seguir:

Recurso de Revista 283105 – 1996 TST – 5ª TurmaRelator: Min. Francisco Caninde Pegado Do NascimentoRecorrente: Associação De Caridade São Vicente De PauloRecorrido: Jose Herbert Buch

“EmentaREGIME DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS DE DESCANSO – VALIDADE.A jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso é pratica adotada nos estabelecimentos hospitalares ha muitos anos. Todavia, a valida-de da jornada depende necessariamente da existência de acordo ou conven-ção coletiva, consoante estabelece o artigo sétimo, inciso treze, da constitui-ção federal.Recurso conhecido mas a que se nega provimento.”

2.4. (b) em Intervalo Intra-jornada

A diminuição do intervalo intra-jornada pactuada em Acordo ou Conven-ção Coletiva de Trabalho, de forma razoável, compatível com a indispensável dignidade das condições de trabalho, compensada pela diminuição do tempo do empregado na empresa, vem encontrando alguma aceitação nos tribunais trabalhistas, não sem grande e crescente controvérsia, inclusive no âmbito do TST, fundada no entendimento de não serem disponíveis ou negociáveis os direitos mínimos do trabalhador previstos na lei.

A título exemplificativo,transcrevem-se a seguir trechos de duas decisões divergentes sobre o tema:


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Recurso de Revista 718258 – 2000 TST – 1ª TurmaRelator: Juiz Convocado Guilherme BastosRecorrente: Fiat Automóveis S/A.Recorrido: Natanael Lemos Dos Santos.

“EMENTARECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. REDU-ÇÃO PACTUADA VIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE.É certo que os dispositivos legais e constitucionais relativos à jornada de trabalho e aos intervalos para descanso possuem caráter de ordem pública. Não menos certo, contudo, é que a Constituição da República, ao enaltecer a negociação coletiva, expandiu o âmbito material da transação, desde que operada mediante instrumentos coletivos. No caso em exame, conquanto se possa argumentar que o intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho – de modo que não se aplicariam à espécie os incisos XIII e XIV do artigo 7º da Lei Maior –, tem-se que o próprio legislador ordinário inseriu no artigo 71, § 3º, da CLT exceção à regra geral, atribuindo ao Ministério do Trabalho competência para fixar intervalo menor. Ora, se ao Ministério do Trabalho é atribuída tal competência, foge à razoabilidade negar-se às entidades sindicais idêntico poder. Dispondo que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (artigo 8º, III), evidente é que reconhecera o constituinte a habilidade e a idoneidade desses entes, necessárias a que substituam o próprio órgão ministerial. Mais que o Ministro do Trabalho, é a própria categoria, representada por seu sindicato, quem melhor conhece suas necessidades e, como no presente caso, suas des-necessidades. Destarte, ante a possibilidade de flexibilização do direito em exame, e dada a eficácia da tutela prestada pelo sindicato profissional, tem-se como válidas as normas convencionais que autorizaram a redução do discu-tido intervalo e, conseqüentemente, julga-se afrontado pelo acórdão regional o disposto no citado artigo 7º, XXVI, da Carta Magna.Recurso de revista admitido, neste particular, e provido.”

Recurso de Revista 498152 – 2003 TST – 1ª TurmaRelator: Min. João Oreste DalazenRecorrente: José Viana Amorim.Recorrida: Cia. De Transporte Coletivo – Ctc.

“EMENTAINTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.O intervalo mínimo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e seguran-ça do empregado, não apenas garantida por norma legal imperativa (CLT, art. 71), como também tutelada constitucionalmente (art. 7º, inc. XXII da CF/88).


152FGV DIREITO RIO

Comando de ordem pública, é inderrogável pelas partes e infenso mesmo à nego-ciação coletiva: o limite mínimo de uma hora para repouso e/ou refeição somente pode ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho (CLT, art. 71, § 3º).1. O acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho, igual-

mente garantidos pela Constituição Federal como fontes formais do Di-reito do Trabalho, não se prestam a validar, a pretexto de flexibilização, a supressão ou a diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. A fle-xibilização das condições de trabalho apenas pode ter lugar em matéria de salário e de jornada de labor, ainda assim desde que isso importe uma contrapartida em favor da categoria profissional.

2. Inválida cláusula de acordo coletivo de trabalho que autoriza a redução para l5 minutos o intervalo mínimo intrajornada para empregado moto-rista submetido a jornada diária superior a sete horas. Não excedida a jor-nada máxima semanal, devido apenas o adicional de hora extra (Súmula nº 85 do TST).

4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para resta-belecer a sentença.”

Este último entendimento é fortemente sustentado pelo Ministério Pú-blico do Trabalho, que não raro se insurge contra pactuações dessa natureza, inclusive através de ações civis públicas, a pretexto de descumprimento da lei, não obstante a redução do intervalo, através de convenção coletiva, re-presentar o interesse e a vontade dos empregados e um importante passo na flexibilização dos direitos trabalhistas.

2.5 horas noturnas A jornada de trabalho noturna apresenta uma série de especificidades que

devem ser analisadas. Tal jornada ocorre das 22h às 5h do dia seguinte, de acordo com o art. 73, §2º, CLT.

O trabalhador noturno deve receber uma remuneração superior em re-

lação a jornada diurna, sendo devido ao empregado um acréscimo de no mínimo 20%. A exceção a este extra são os empregados que trabalham em sistema de revezamento semanal ou quinzenal, como por exemplo, em sis-tema de plantão.

A duração da hora noturna também é diferente, visto que uma hora no-turna equivale a 52 minutos e 30 segundos. Assim, sete horas trabalhadas equivalem oficialmente a oito horas, inclusive, para fins de remuneração. Com essa contagem diferenciada, para os trabalhos exercidos sem interrup-ção, o dia tem 25 horas.


153FGV DIREITO RIO

2.6. horas extraordinárias

A propósito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previsão constitucional para a remuneração das horas extraordinárias. O art. 7º, XVI, da CF/88, impõe que o trabalho prestado além do horário previsto no art. 7º, XIII, deve ser remunerado com um acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da hora normal. Além disso, as horas extraordinárias são limitadas a duas horas diárias (art. 59, CLT).

O salário-hora que será utilizado para o cálculo da hora extra e aplicação do respectivo adicional será composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, conforme en-tendimento consubstanciado no Enunciado nº 264 do TST.

Muito comum nas empresas atualmente é a instituição de um banco de horas, que funciona como um sistema de compensação. Assim, o empregado pode trabalhar além de sua jornada em um dia, desde que não exceda dez horas diárias, e compensar trabalhando menos em outro dia, ou até mesmo tirando um dia de folga.

As horas de trabalho em dias de repouso e feriados devem ser remuneradas em dobro (art. 9º da Lei 605/49), adotando-se o entendimento sumulado pelo TST (Enunciado 146): “O trabalho realizado em dia feriado, não com-pensado, é pago em dobro e não em triplo”.

Depois de considerável polêmica sobre a interpretação do Enunciado (paga-mento “em dobro e não em triplo”), a Orientação Jurisprudencial 93 veio pacificar a questão: “o trabalho prestado em domingos e feriados não compensados deve ser pago em dobro sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

Em suma, do trabalho em dias destinados ao repouso decorre o pagamen-to correspondente ao do dia de descanso (que é remunerado), o pagamento pelo dia efetivamente trabalhado; e o pagamento da dobra pelo desrespeito ao dia de repouso (apenação estipulada pela Lei 605/49).

Verifica-se, do exposto, que o trabalho em horário extraordinário é bas-tante custoso para o empregador, sobretudo por ser bastante comum a es-tipulação em normas coletivas de adicionais de horas extras superiores ao mínimo previsto na Constituição Federal, variando, normalmente, de 75% a 100% sobre a hora normal; considerando-se, ainda, que o valor médio das horas extras trabalhadas e pagas com habitualidade integra o salário para efei-to do cálculo de todos os direitos trabalhistas dos empregados.


154FGV DIREITO RIO

Assim, o ideal é a organização do trabalho de molde a tornar excepcional a prestação de serviço além do horário contratado.

2.7. a possibilidade de supressão de horas extras O trabalho extraordinário, mesmo habitualmente prestado, e pago, pode

ser suprimido pelo empregador, mediante o pagamento da indenização pre-vista pelo Enunciado 291 do Tribunal Superior do Trabalho:

“A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas su-primidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de pres-tação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

A despeito de corrente de construção jurisprudencial, e não prevista na lei, a indenização pela supressão de horas extras não encontra resistência ou controvérsia.

Antes, pelo contrário, a revisão do Enunciado 76, que previa a incorpora-ção ao salário das horas extras prestadas com habitualidade (assim entendi-das, à época, aquelas prestadas por dois anos ou desde o início do contrato), pelo Enunciado 291 foi bem recebida pela doutrina, como se verifica da análise de Arnaldo Sussekind:

“Em boa hora, o TST resolveu substituir o precitado enunciado pelo de n. 291, admitindo a denúncia, a qualquer tempo, do acordo de prorrogação da jornada normal de trabalho, mediante o pagamento ao empregado de uma indenização proporcional ao valor da remuneração mensal das horas suplementares suprimidas e o tempo em que perdurou a prorrogação ajustada da jornada normal de trabalho.”

2.8. cálculo de horas extras

Para fazer o cálculo de horas extras, é preciso encontrar o valor do sa-lário-hora do empregado. Assim, deve-se considerar primeiramente o nú-mero de horas trabalhadas por dia, descontado o intervalo para repouso, e multiplicá-las pelo número de dias na semana trabalhados pelo empregado.


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O resultado será a jornada semanal. Em seguida, é preciso se atentar para os seis dias de trabalho previstos na legislação. Assim, ainda que o empregado não trabalhe os seis dias, para chegar a jornada diária real, é preciso dividir o valor encontrado como jornada semanal por seis. O valor encontrado na divisão deve ser multiplicado por trinta (equivalente a um mês) para que seja encontra-da a jornada mensal. Para enfim encontrar o valor do salário-hora,é necessário dividir o valor do salário pelo valor de horas encontradas na jornada mensal.

Após encontrar o salário-hora, multiplica-se o valor pelo adicional devido a título de hora extra (mínimo de 50%) e em seguida, pelo número de horas extras feitas.

Exemplo:

João trabalha de 8h as 17h, sendo 1h e meia de repouso, de segunda-feira a sexta-feira. Seu salário é de R$ 2.400,00. Em um mês João faz 10 horas extras a 50% de adicional.

O cálculo a seguir demonstra qual seria o valor pago a título de horas extras a João em um mês:

De 8h as 17h, são 9 horas, subtraída uma hora e meia de repouso, são 7,5 horas de trabalho por dia. Tendo em vista que ele trabalha cinco dias, deve-se multipli-car 7,5 x 5 = 37,5, equivalente a jornada semanal. Como devem ser computados seis dias de trabalho, deve-se dividir 37,5 por 6, chegando a 6,25. O valor de 6,25 corresponde a jornada diária real. Ao ser multiplicado por 30 resulta em 187,5 horas – jornada mensal. Por fim, divide-se 2.400 (salário) por 187,5 e chega-se ao resultado de 12,8. Logo, o salário-hora de João é de R$ 12,80.

Para encontrar o valor da hora extra de João, multiplica-se 12.8 x 1,5 (50% de adicional), resultando em 19,2. Assim, cada hora extra feita por João deve ser remunerada no valor de R$ 19,20. Tendo em vista que ele fez dez horas extras em um mês, seu empregador deve lhe pagar R$ 192,00 além de seu salário, a título de horas extras.

3. o caso gerador

Em continuidade a implementação das atividades da empresa WWP do Bra-sil Ltda., o Sr. Mark O’Reilly enviou novo e-mail para o escritório de advocacia escolhido para lhe auxiliar na organização das questões referentes à jornada de trabalho dos 52 empregados contratados para a unidade industrial, cuja ativida-de principal será a fabricação de dutos destinados ao transporte de gás natural.


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Em princípio, a unidade industrial funcionava nos mesmos dias e horários do escritório, ou seja, de segunda à sexta-feira, das 08:00 às 17:00 horas. Contu-do, a empresa está se preparando para num futuro próprio manter a unidade industrial funcionando ininterruptamente. Para isso, pretende a empresa soli-citar aos 52 empregados que passem a trabalhar aos sábados, por 4 horas, um grupo de 08:00 às 12:00 horas, e um segundo grupo das 12:00 às 16:00 horas.

-----Mensagem original-----De: O´Reilly, Mark. [mailto:[email protected]] Enviada em: terça-feira, 7 de janeiro de 2007 14:15Para: [email protected]: RE: Working HoursPrioridade: Alta

(...) Diante das mudanças acima narradas e que pretendemos implementar o quanto antes, peço que analisem os documentos enviados (cópia do modelo de contrato de trabalho assinado pelos 52 empregados, e amostra dos contro-les de ponto) e nos informe:

(i) se a empresa poderá exigir dos 52 empregados que trabalhem 4 horas todos os sábados, diante da redação do contrato de trabalho; e

(ii) em caso de resposta positiva ao item anterior, se as 4 horas trabalhadas aos sábados deverão ser consideradas como horas extras ou não;

(iii) se após terminado o período de testes de funcionamento da unidade industrial aos sábados, que deverá durar de 4 a seis meses, poderá a empresa liberar os empregados para que voltem a trabalhar no horário anterior sem qualquer penalidade para a empresa ou custo adicional.

4. bIblIográfIca comPlementar

SüSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Renovar, Rio de Janeiro, pp.195-217, 1999.

SüSSEKIND, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho. LTr. São Paulo. v.1. pp.204-212. 2000.

MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurídico Atlas. 11ª ed. pp.431-493. 2000.

ALCâNTARA, José Eduardo, “Flexibilização da jornada de trabalho”. In Direito do Trabalho contemporâneo, Coordenação de José Affonso Dal-legrave, Ed. LTr, pp. 68-113.


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bAnco de horAs / sobreAviso / home oFFice

1. Introdução

Na presente aula o aluno terá a oportunidade colocar em prática a teoria aprendida na aula 22 sobre possibilidade de compensação das horas extras trabalhadas, através da elaboração de um Banco de Horas, cujos requisitos serão aqui estudados. Adicionalmente, o aluno será apresentado a outras for-mas de tempo à disposição do empregador –sobreaviso, horas in itinere – e outras formas de organização do trabalho, com o home office.

2. comPensação de horas eXtras/ banco de horas

A compensação de horas extras nada mais é do que a possibilidade de o empregado trabalhar menos horas em determinada jornada para compen-sar horas extras prestadas. A compensação desconsidera o adicional de horas extras e, para cada hora de trabalho extraordinário, o empregado passa a ter direito a menos uma hora de trabalho normal.

Durante muito tempo, houve grande controvérsia acerca da possibilidade

de empregados e empregadores pactuarem diretamente a compensação de jornada através de acordos individuais de trabalho.

Recorde-se que o art. 59, § 2º da CLT, em sua redação vigente antes da CF/88, ao mesmo tempo em que, de um lado, e substantivamente, limitava a possibilidade de compensação à observância da duração legal do trabalho semanal de tal modo que a compensação do excesso de jornada em um dia teria que ser feita com a correspondente redução em outro(s) dias(s) da mes-ma semana, de outro lado, e sob o aspecto formal, permitia que ela se fizesse “por acordo ou contrato coletivo”.

Na vigência deste texto prevalecia o entendimento previsto no Enunciado

108 do TST, cancelado em agosto/98, pelo qual se admitia a compensação de horário por acordo escrito, “não necessariamente coletivo”.

A superveniente Constituição Federal de 1988 dispôs sobre o tema no seu art. 7º, XIII, onde faculta “a compensação dos horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.”


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A literalidade do texto constitucional, porque imperfeita, acarretou dú-vidas e divergências em sua interpretação.

De um lado se postaram os que viam no dispositivo constitucional uma simples repetição, quanto ao aspecto formal, do que já estava no art. 59, § 2º da CLT, isto é, que a forma do ajuste de compensação poderia ser ou a do acordo, inclusive individual na forma do Enunciado 108 do TST, ou o da convenção “coletiva”, vinculando, então, o adjetivo “coletiva” exclusivamente ao termo que lhe estava mais próximo.

De outra banda se situaram os que, inversamente, entendiam que o ad-jetivo “coletiva” qualificava tanto a convenção quanto o acordo, o qual, em conseqüência e nesta linha interpretativa, só poderia ser acordo coletivo.

A dúvida se refletiu na jurisprudência, inclusive do Tribunal Supe-rior do Trabalho, com acórdãos que adotavam teses divergentes, havendo inicialmente um predomínio da tese de que o acordo de compensação deveria ser coletivo, predomínio depois abrandado e, ao final, invertido com a pacificação do entendimento pelo qual o dispositivo constitucio-nal admite o acordo de compensação de horário firmado diretamente entre empregado e empregador.

Sobrevieram, então, a Lei nº 9601/98, a Medida Provisória nº 1709/98 e a Medida Provisória nº 2164-41/01, que, alterando o art. 59 da CLT, ins-tituíram (especificamente a lei) e disciplinaram o chamado banco de horas.

A atual redação do artigo 59 não deixa duvidas quanto à possiblidade de compensação de horas por acordo individual:

“Art. 59 - A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo indi-vidual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Além disso, o parágrafo 5º introduzido no artigo 59 pela Lei 13.467/17 (a reforma trabalhista) passa a autorizar o banco de horas individual, mas com o limite temporal máximo de seis meses

§ 5º - O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.


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Por outro lado, o parágrafo 6º do art. 59 reconhece a possibilidade de compensação de horas por acordo tácito para compensar horas dentro de um período de até 30 dias:

§ 6º - É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.” (NR)

De acordo com o novo sistema, a duração do trabalho fixada por lei poderá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de duas por dia. Esse excesso de horas trabalhadas em um dia poderá ser compensado pela correspondente diminuição da prestação de trabalho em outros dias, sendo dispensado, assim, o pagamento de horas extras.

Inicialmente, foi fixado através da Lei 9601/98 que o período máximo durante o qual horas extras poderiam ser compensadas seria de 120 dias. Isto significa dizer que, dentro de no máximo quatro meses, empregador e empregado teriam que acertar as suas contas. Este acerto de contas se dá comumente com o pagamento pelo empregador das horas extraordinárias prestadas e não compensadas.

Em vista da ampla adoção do Banco de Horas e da sua capacidade de reduzir custos e, conseqüentemente, gerar postos de trabalho, o prazo de 120 dias acabou por ser aumentado para um ano (MP 2164-41/01). As-sim sendo, hoje, através de acordo ou convenção coletivos, empregados e empregadores podem pactuar a criação de um banco de horas visando a compensação da jornada extraordinária, compensação esta que pode ocor-rer dentro de um período de até um ano. A utilização do Banco de Horas é, sem sombra de dúvida, instrumento eficaz de redução de custos e otimi-zação da utilização de mão-de-obra.

No tocante à controvérsia sobre a participação do sindicato nos acor-dos de compensação de horários, tem-se que para o emprego de banco de horas, com estipulação da compensação das horas extras prestadas no período de até um ano, o entendimento predominante – não absoluto – é o de ser indispensável que o ajuste se faça através de acordo ou convenção coletiva, sob pena de nulidade do acordo e conseqüente pagamento das horas extras trabalhadas com o adicional legal, não obstante os termos das Orientações Jurisprudenciais 182 e 223 do C.TST. O art. 611-A da CLT introduzido pela Lei 13.467/17 confirma o prazo anual do banco de horas em seu inciso II.


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Contudo, e a despeito da controvérsia sobre o acima exposto, admite-se, ainda, como anteriormente explanado, (i) o acordo individual, entre empre-gado e empregador, tácito ou escrito, para compensação de horas extras den-tro de um mês de trabalho; e (ii) a instituição de banco de horas por acordo individual limitado ao período de seis meses, sempre, respeitado o limite semanal de 44 horas;

A compensação de jornada mais comum, no curso da semana, e ampla-mente aplicada através de acordo individual entre as partes, é aquela que pre-vê a jornada de 08:48 horas por dia, cinco dias por semana, compensando-se os 48 minutos a mais nestes cinco dias com a folga no Sábado quando pode-riam os empregados estar obrigados a trabalhar até mais 4 horas para comple-tar as 44 horas semanais. Este acordo de compensação é aconselhável mesmo para as empresas que geralmente não trabalham além de oito horas por dia de Segunda a Sexta, na medida em que evita o pagamento como horas extras dos primeiros 48 minutos após a oitava hora.

3. asPectos relevantes sobre a comPosIção da jornada de trabalho

Mencionou-se, na aula 22 sobre jornada de trabalho, a definição adotada por Sérgio Pinto Martins54 que afirma a necessidade de se analisar o conceito de horário diário de trabalho sob os aspectos do “tempo efetivamente traba-lhado”, do “tempo à disposição do empregador” e do “tempo in itinere”.

Nossa legislação não acolhe o primeiro conceito acima considerado, se-gundo o qual no cômputo da jornada de trabalho seria considerado apenas o tempo em que o empregado estivesse desenvolvendo atividade produtiva.

A CLT, no seu art. 4º, impõe a seguinte regra:

“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empre-gado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

O parágrafo 2º introduzido pela reforma trabalhista limitou as situações em que o tempo do empregado será considerado à disposição do empregador:

§ 2º - Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos pre-visto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado,

54 1 Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Atlas.

54 Direito do Trabalho, 17ª edição, Ed. Atlas.


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por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:

I - práticas religiosas;

II - descanso;

III - lazer;

IV - estudo;

V - alimentação;

VI - atividades de relacionamento social;

VII - higiene pessoal;

VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatorie-dade de realizar a troca na empresa.” (NR)

Considera, portanto, que a jornada de trabalho é integrada pelo tempo à disposição do empregador, esteja o empregado executando ordens (desenvol-vendo atividade produtiva) ou simplesmente aguardando-as, excetuados os casos previstos no novo parágrafo 2º do Art. 4º.

Note-se que o parágrafo 2º introduzido no artigo 58 pela Lei 13.467/17ex-clui o pagamento das horas in itinere somo horas de trabalho:

§ 2º - O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o forne-cido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

3.1. sobreaviso

3.1.1. uso de bIP/celular – evolução da jurisprudência

A CLT disciplina situações específicas em que o empregado permanece aguardando ordens e que são admitidas como de serviço efetivo; exemplo do regime de sobreaviso.

Referida hipótese está prevista no art. 244 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do serviço ferroviário.


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O parágrafo 2º do aludido dispositivo define com clareza “sobreaviso”, estabelecendo, ainda, o limite máximo de escala e a forma de remuneração:

“Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo que permane-cer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o cha-mado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de “sobreaviso” para todos os efeitos, serão contadas à razão de ⅓ (um terço) do salário normal.”

Não obstante previsto apenas para os ferroviários, o regime de sobrea-viso tem sido aplicado, por analogia, a diversas outras categorias e profis-sionais, o que vem sendo admitido e reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, sempre que o empregado, comprovadamente, for orientado a permanecer em local certo e determinado, aguardando possível chama-do do empregador.

Durante muitos anos, a jurisprudência, por analogia, considerou de-vida esta remuneração de 1/3 da hora normal aos empregados que eram solicitados a portar BIPs e até celulares. Um exemplo é a decisão a seguir, proferida pela 2a. Turma do TST em 25 de junho de 1993, tendo como relator o Ministro Hylo Gurgel:

“Horas de Sobreaviso – Uso de BIP. A exigência da empresa de que o empregado, fora do local de serviço, utilize o aparelho denomi-nado BIP e permaneça aguardando, a qualquer momento, o chamado para o trabalho, restringindo sua liberdade de locomoção, implica obrigação do pagamento das horas de sobreaviso.”

Com o passar dos anos, entretanto, se consolidou o entendimento de que a utilização de BIP, celular ou mesmo laptop não limita a liberdade do empregado ao ponto de poder ele ser equiparado ao empregado das linhas férreas que era obrigado a ficar em sua casa aguardando um eventual telefo-nema. A decisão a seguir, proferida pela 3a. Turma do TST em 3 de março de 1994, quando a matéria começava a ser pacificada, é um bom exemplo do que hoje prevalece no TST:

“O uso de BIP, telefone celular, laptop ou terminal de computador ligado á empresa não caracterizam tempo a disposição do empregador, descabida a aplicação analógica das disposições legais relativas ao so-breaviso dos ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há dezenas de anos em razão de suas especificidades. (...)”


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Dessa forma, o mero uso de BIP, celular ou aparelho similar, sem que o empregado esteja obrigado a permanecer em determinado local, previamente determinado pelo empregador para eventual solicitação, não caracteriza o sobreaviso, conforme expresso na orientação jurisprudencial nº 49 do TST: “Uso do BIP não caracteriza o “sobreaviso”.

Ainda sobre os critérios de composição da jornada, importante a análise do disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 58 da CLT. O parágrafo primeiro (acrescentado ao art. 58 pela Lei 10.243, de 19/06/01) exclui do cômputo da jornada de trabalho, as variações de horário no registro de ponto não exce-dentes de cinco minutos, admitindo o limite máximo de dez minutos diários.

A Lei, no particular, amoldou-se à jurisprudência, já há algum tempo consolidada no sentido de que esses poucos minutos que antecederem ou sucederem aos horários de início e término da jornada de trabalho, tratados como tempo residual da jornada, não poderão ser considerados como tempo à disposição do empregador, para a execução ou para o aguardo de ordens, e nem configurar atraso do empregado, presumindo-se que correspondem a um tempo razoável para os procedimentos usuais do registro de ponto do contingente de empregados, bem como para quaisquer outros procedimen-tos de ordem pessoal para deixar o local de trabalho.

3.1.2. horas in itinere

De sua vez, antes da Reforma Trabalhista de 2017, o parágrafo segun-do do art. 58 (introduzido pela Lei 10.243/01), inclua no cômputo da jornada o tempo in itinere, ou seja o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, desde que tal local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público, e que o empre-gador forneça a condução.

Verificadas essas condições, a jornada de trabalho iniciava-se com o in-gresso do empregado na condução fornecida pelo empregador e terminava com a saída do empregado da mesma condução ao regressar ao ponto de partida, o que, aliás, também já refletia a posição da jurisprudência (Enun-ciado 90 do TST).

A propósito, a questão do tempo in itinere era tratada em diversos ou-tros enunciados do TST (320, 324 e 325), que confirmavam as condições previstas na lei para o cômputo das horas in itinere na jornada de trabalho, destacando-se os seguintes aspectos:


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• a cobrança, parcial ou total, do empregador pelo transporte forneci-do para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito ao pagamento das horas in itinere;

• a mera insuficiência – e não a inexistência – de transporte público, não enseja o pagamento das horas in itinere;

• havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limi-tam ao trecho não alcançado pelo transporte público.

Como antes mencionado, as horas in itinere deixaram de integrar a jorna-da de acordo com a nova redação do art 58, paragrafo 2º da CLT:

§ 2º - O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o forne-cido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

4. home offIce

O trabalho em domicílio, na lição clássica de Evaristo de Morais Filho, foi definido “como sendo o que realiza o operário, habitual ou profissional-mente, em sua própria habitação ou em local por ele escolhido, longe da vigilância direta do empregador, ou em oficina de família, com auxílio dos parentes aí residentes ou algum trabalhador externo, sempre que o faça por conta e sob a direção de um patrão.”

Trata-se de forma de trabalho muito presente no período pré-industrial, que perdeu força no início da consolidação do modelo de produção capita-lista (fase industrial), quando a concentração dos trabalhadores em amplos espaços organizados pelos tomadores de serviço era o padrão dominante des-de o surgimento e expansão de fábricas e manufaturas, e que voltou a ocupar importante espaço no mercado de trabalho a partir do advento da era tecno-lógica e a passagem para a denominada sociedade pós-industrial.

As mudanças, de ordem científica e tecnológica, acarretaram transforma-ções consideráveis no próprio perfil do trabalhador que presta seus serviços fora da empresa.

No início, o trabalhador em domicílio característico era o operário mar-ginalizado, que realizava trabalho árduo e penoso, e que recebia a matéria


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prima do seu empresário, e em geral os instrumentos de trabalho, dedicando--se a produzir para o seu empresário, além de limites razoáveis, para alcançar salário aproximado ao do trabalhador comum da fábrica.

Hoje o trabalho em domicílio é executado tanto pelo trabalhador que exerce serviços manuais e mesmo ainda artesanais, como pelo tra-balhador que exerce atividade intelectual, e que repassa o produto do seu trabalho ao contratante através de equipamentos de informática e de comunicação eletrônica.

E a ampliação das condições de trabalho prestado fora da empresa, difi-cultou ainda mais a verificação, em cada caso, da presença dos requisitos do contrato de trabalho; tornou mais difícil a diferenciação entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo.

Não obstante as grandes mudanças ocorridas, as definições de Evaristo de Moraes Filho, com as devidas adaptações ao mundo eletrônico, ainda servem, e bem, à verificação dos pressupostos do vínculo empregatício.

Com efeito, a relação de emprego, no trabalho prestado no âmbito do domicílio, restará configurada, quando verificados os seguintes elementos:

• prestação de serviço pessoal, próprio (“obra pessoal do trabalha-dor”, ainda que coadjuvado por outro trabalhador ou por fami-liares), direcionado não para o mercado ou para o público direta-mente, mas para um ou mais contratantes (empregadores), que as-sumem os riscos da produção, e mediante o pagamento de salário;

• o efetivo poder do contratante de coordenar os critérios técnicos do trabalho, ainda que sem contato pessoal com o contratado, mas com contato permanente através de equipamentos de comunica-ção eletrônica, orientando e controlando a produção, suscitando ou interrompendo a atividade contratada;

• o trabalho prestado de forma contínua, no sentido de não corres-ponder a um serviço único, mas a uma série de prestações porque em sintonia com a finalidade do contratante.”

Referidos aspectos denotam o trabalho prestado com pessoalidade, ha-bitualidade e sob subordinação, ou sob “parassubordinação”, como se convencionou chamar na doutrina, em razão da singularidade do traba-lho controlado à distância, que estaria classificado entre a autonomia e a subordinação direta.


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Assim, a identificação precisa desses requisitos, resulta no reconhecimento da relação de emprego, como destacado no seguinte acórdão do TRT da 3ª região, publicado em 29/08/2002:

“EMENTA: TRABALHO DESENVOLVIDO NO âMBITO DO DOMICÍLIO DO EMPREGADO. O art. 6º da CLT não distingue o trabalho desenvolvido no âmbito da residência do empregado da-quele executado no estabelecimento do empregador, desde que com-provado os requisitos da relação de emprego. Logo, na caracterização da relação de emprego, irrelevante o lugar da prestação de serviços, sendo importante que estejam presentes os critérios definidores da relação de emprego, tais como, a pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade. É certo que no trabalho desenvolvido do âmbito da residência do empregado a subordinação se visualiza de modo peculiar, evidenciando-se quando o empregador detém a direção da atividade, fixando a qualidade e quantidade, a entrega do trabalho terminado em prazo predeterminado, além da remuneração do trabalho e pessoalidade do trabalhador. Comprovação que o tra-balho desenvolvido pela reclamante em sua residência era contínuo, realizado exclusivamente sob a direção da reclamada e inserido na atividade empresarial, sem qualquer distinção do labor e da produção exigida dos empregados que desenvolviam suas atividades laborais no estabelecimento da reclamada, reconhece-se a relação de emprego no período em que a autora prestou serviços em benefício da reclamada no âmbito de sua residência, com fulcro no art. 6º da CLT.”

Em suma, desde que presentes os pressupostos acima sublinhados, a des-peito das peculiaridades do trabalho prestado em domicílio, ou em qualquer estabelecimento ou espaço fora do âmbito da empresa, poderá ser reconheci-do o vínculo de emprego direto, com base no art. 6ºda CLT, que deixa claro que não deve haver distinção entre o local da execução do trabalho, uma vez presentes os requisitos do vínculo empregatício.

Verificada, no exame de casos concretos, a configuração do vínculo de em-prego, outra questão a ser apurada é a possibilidade ou não de se compatibilizar o trabalho em domicílio com os regimes de duração normal do trabalho.

O trabalho prestado em domicílio é natural e essencialmente externo, uma vez que o trabalhador, permanecendo longe da fiscalização direta do empregador, realiza as tarefas para as quais foi demandado de acordo com a sua conveniência em relação ao horário, independentemente de observar prazos e condições previamente estipulados pelo empregador.


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Poder-se-ia admitir a possibilidade de algum tipo de controle de trabalho através de papeletas externas, comunicação eletrônica etc., que, todavia, não parecem eficazes de molde a caracterizar efetiva fiscalização da jornada.

Poder-se-ia, ainda, imaginar a possibilidade do empregador determinar que o empregado permaneça em sua casa durante determinado horário por dia, cumprindo tarefas ou aguardando ordens. A situação, que estaria a pres-supor uma demanda constante de afazeres para o emprego à domicílio em determinado horário, a rigor descaracterizaria o home office, aproximando-se mais de uma hipótese em que o domicílio do empregado se confundiria com uma extensão do escritório ou estabelecimento da empresa.

A natureza do trabalho em domicílio, repita-se, pressupõe o trabalho vol-tado para um resultado perseguido pelo empregador, prestado sob a coorde-nação técnica e sob condições do empregador, de forma contínua e pessoal (condições que não se desnatura pela participação de familiares), sem a preo-cupação no tocante ao horário em que desenvolvido o mesmo trabalho. Além disso, mesmo na hipótese acima imaginada, seria bastante difícil o controle efetivo do horário de trabalho.

Em regra, pois, ressalvando-se situações específicas, já que impossível es-gotar as possibilidades de casos concretos, pode-se dizer que o trabalho em domicílio, mesmo com as evoluções já destacadas, é eminentemente externo, excluído, portanto, do regime normal de duração do trabalho. O empregado, conseqüentemente, não tem direito a horas extras.

Saliente-se, finalmente, que a doutrina e a jurisprudência estão longe de um posicionamento claro e seguro sobre o home office de modo geral (seja no tocante ao reconhecimento do vínculo de emprego, seja quanto as regras de duração do trabalho), notadamente quando a relação de trabalho desenvolvi-da fora da empresa envolve serviços de cunho intelectual.

A Lei 13.467/17 introduziu na CLT o regramento do home office, cha-mado de teletrabalho, nos artigos 75-A a 75-E introduzidos à CLT:

‘Art. 75-A - A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.’

‘Art. 75-B - Considera-se teletrabalho a prestação de serviços pre-ponderantemente fora das dependências do empregador, com a uti-lização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.


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Parágrafo único - O comparecimento às dependências do em-pregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.’

‘Art. 75-C - A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

§ 1º - Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

§ 2º - Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.’

‘Art. 75-D - As disposições relativas à responsabilidade pela aquisi-ção, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho re-moto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.

Parágrafo único - As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.’

‘Art. 75-E - O empregador deverá instruir os empregados, de ma-neira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.

Parágrafo único - O empregado deverá assinar termo de responsa-bilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.’”

Portanto, essa modalidade de trabalho passa a estar prevista na CLT, que evolui para compreender algo que vinha de há muito sendo cobrado pela meio empresarial. Os contratos existentes antes da introdução desses artigos sofriam de falta de regulamentação. Os artigos acima transcritos dão uma orientação mais clara quanto ao que é teletrabalho e como ele deve ser contratado.


169FGV DIREITO RIO

Além disso, a Lei 13.467/17 introduziu o item III no artigo 62 da CLT para excluir do controle de jornadas o trabalho em regime de teletrabalho em uma tentativa de eliminar o maior problema do teletrabalho, que é como controlar efetivamente a jornada do empregado. Esse novo inciso te-oricamente resolveria o problema, mas ainda é preciso aguardar qual será a sua interpretação pelos tribunais trabalhistas. Abusos não serão certamente tolerados, mas se espera que com o passar do tempo se consolide o teletra-balho como isento de controle de jornada como regra geral. As exceções confirmarão a regra.


MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 17ª edição, Ed. Atlas S/A, págs. 477/482, 501/504.

SANTOS, João Batista dos, “Novo Modelo de Relação de Emprego em Face das Inovações Tecnológicas”. In LTr Suplemento Trabalhista nº 021/97, p.111.

SAAD, Eduardo Gabriel (coordenador), “Sobreaviso e Telefone Celular”. In LTr Suplemento Trabalhista nº 019/01, p. 111.

ROCHA, Rosilda Lacerda, “O conceito do Trabalho em Domicílio e as Transformações do Direito do Trabalho”. In EMATRA TRT/RJ, ano 2, nº 3, pp.148-171.

NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro, Flexibilização do Horário de Tra-balho. Ed. LTr., pp. 174 – 185.


170FGV DIREITO RIO

AulA 15: término do contrAto de trAbAlho

1. térmIno do contrato de trabalho - conceIto

O término do contrato de trabalho acontece quando cessam, para o futu-ro, seus efeitos, dissolvendo, portanto, o vínculo empregatício. Trata-se de um rompimento do contrato de trabalho, que pode ser por vontade do em-pregado, do empregador ou por circunstâncias alheias a vontade de ambos. Esta matéria está abrangida pelo Capítulo V, Título IV da CLT.

2. modalIdades e efeItos

Como modalidade do término no contrato de trabalho existe: a resilição, a resolução, a rescisão e a extinção.

• Resilição: quando uma ou ambas as partes põem fim à relação em-pregatícia. A resilição pode ser bilateral ou unilateral. São casos de resilição unilateral: dispensa ou despedida sem justa causa do em-pregado pelo empregador e a demissão do empregado. Para resilição bilateral temos o distrato ou o acordo entre as partes.

• Resolução: cessa o contrato de trabalho por culpa de uma ou ambas as partes havendo, portanto, ato faltoso previsto em lei. Exemplo: dispensa do empregado por justa causa (art. 482, CLT), rescisão in-direta motivada por culpa do empregador (art. 483, CLT) e a culpa recíproca (art. 484, CLT e Enunciado nº. 14 do TST).

• Rescisão: ocorre em caso de nulidade contratual. Devemos salientar que a CLT usa o termo “rescisão” contratual indistintamente para todos os casos de cessação do contrato.

• Extinção (também chamada de Caducidade): ocorre por circuns-tâncias alheias à vontade das partes, como morte do empregado e em casos de força maior.

2.1 rescisão motivada

A rescisão motiva se dá através da justa causa. Nestes casos o contato de tra-balho cessará por culpa do empregado quando este cometer atos considerados justificantes da resolução da relação de emprego. Este tipo de rescisão atinge tanto os contratos por tempo determinado quanto por tempo indeterminado


171FGV DIREITO RIO

e deverá ser prevista em lei. A rescisão motivada se traduz como um poder do empregador e produz efeitos imediatamente rompendo, portanto, o vínculo empregatício. Por isso, nessa hipótese não cabe aviso prévio. Esta modalidade está prevista de maneira geral no artigo 482, CLT.

Alguns princípios norteiam a dispensa por justa causa:

• Princípio do Nexo Causal: deve haver um nexo causal entre a falta praticada pelo empregado e a sua dispensa.

• Princípio da Proporcionalidade: as penalidades (advertência verbal e/ou escrita, suspensão e dispensa) aplicadas no empregado têm ob-jetivo pedagógico e devem ser dosadas.

• Princípio da Imediatidade: a penalidade deve ser aplicada assim que o empregador tiver conhecimento da falta cometida pelo emprega-do; caso contrário, estaremos diante do perdão tácito.

• Princípio da Inaplicabilidade de Dupla Punição;

• Princípio da Conexão: a falta cometida pelo empregado para ensejar a justa causa deverá guardar alguma relação com o seu trabalho.

Segue um breve comentário a respeito das situações contidas no art. 482, CLT:

• Ato de Improbidade: o empregado pratica ato de improbidade quan-do age com desonestidade, abuso, malícia, dolo, fraude, má-fé, má--conduta no serviço ou fora dele. “A jurisprudência inclina-se a con-figurá-la como um atentado contra o patrimônio do empregador, de terceiros, ou de companheiros de trabalho”55.

• Incontinência de conduta ou mau procedimento: configura-se pela ca-rência de pudor ou pelo comportamento que foge ao padrão normal e que atinge a confiança do empregador. A incontinência de conduta praticada pelo jogador de futebol ou atletas em gral é avaliada com mais rigor e poderá ser configurada mesmo fora das dependências da agremiação, isto porque má alimentação, bebidas, horas de sono, peso, etc. podem implicar na inevitável queda de forma física do atleta.

• Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do em-pregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço: caracteriza-se pela violação do dever de fidelidade do empregado. Havendo o consen-timento tácito ou expresso de empregador, a negociação por conta própria ou alheia não constitui ilícito contratual, nem quebra do dever de fidelidade.

55 GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 429.

55 GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 429.


172FGV DIREITO RIO

• Condenação criminal do empregado: o que caracteriza a justa causa é a impossibilidade do empregado continuar trabalhando na empresa. Esta falta, na maioria dos casos, é cometida fora do ambiente de trabalho.

• Desídia no desempenho das respectivas funções: caracteriza-se pela soma de pequenas faltas, ainda que eventuais, ou seja, é a repetição de atos faltosos.

• Embriaguez Habitual: pode acontecer de em fora do serviço ou dentro dele. No primeiro caso caracteriza-se por uma patologia que pode ser causada por qualquer entorpecente que transfigura o in-divíduo na sua conduta social. No segundo caso a embriaguez não precisa ser habitual para ensejar a justa causa.

• Violação do Segredo da Empresa: infringe o dever de fidelidade pode configurar-se na violação de patentes, métodos de trabalho, segre-dos de fabricação e etc. O comportamento assume maior gravidade no caso do segredo ser revelado a concorrentes.

• Ato de Indisciplina e Insubordinação: “Indisciplina é a desobediência a ordens gerais relativas à organização interna do estabelecimento e à disciplina do trabalho. Insubordinação é o descumprimento de uma ordem específica ao empregado”56.

• Abandono de Emprego: é uma falta que pressupõe a existência de dois elementos: o elemento subjetivo, que se caracteriza pela intenção do empregado de não mais retornar ao trabalho, e o elemento objetivo, que se configura pela ausência injustificada e prolongada por mais de 30 dias.

• Ato lesivo da honra ou boa fama: Tudo que, por qualquer meio, ma-goa alguém em sua dignidade é considerado ato lesivo da honra. Já aquilo que expõe outrem ao desprezo de terceiro é ato lesivo de boa fama. Não configura justa causa a agressão do empregado contra colega fora do local de trabalho, por motivo exclusivamente pessoal sem qualquer repercussão na empresa.

• A prática reiterada de jogos de azar: esta pratica constitui contraven-ção penal e assim como o alcoolismo por incidir negativamente na vida funcional do empregado.

Existem outros casos que caracterizam a justa causa e não estão elencados no citado art. 482, são eles:

• Ferroviários: caso se recuse a executar, sem justificativa, serviço su-plementar (CLT , art. 240, § único)

56 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 10ª Ed., Rio de Janeiro: FGV, 1982, pág. 226.

56 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 10ª Ed., Rio de Janeiro: FGV, 1982, pág. 226.


173FGV DIREITO RIO

• Menor Aprendiz: falta disciplinar grave e/ou ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo. (CLT, art. 432, I e II)

• Bancário: justa causa por falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis (CLT, art. 508)

• Segurança e Saúde no Trabalho: constitui justa causa a inobservância das regras de segurança e saúde no trabalho e o não uso dos equipa-mentos de proteção individual fornecidos pela empresa (CLT, art. 158, § único).

• Abuso do Direito de Greve: constitui justa causa a inobservância das normas contidas nesta Lei (art. 14, Lei 7783/89).

Em todos os casos de rescisão motivada por culpa do empregado será de-vido a ele a título de verba rescisória: 13º salário, salário-família, férias venci-das, saldo de salário e a multa por atraso de pagamento das verbas rescisórias (art. 477, §§ 6º e 8º, CLT).

2.2 rescisão Imotivada

Rescisão imotivada pode ser classificada como a dispensa ou despedida do empregado pelo empregador sem justa causa e a demissão do empregado promovida por ele próprio sem justa causa (Rescisão Indireta).

No primeiro caso o empregador põe um fim, unilateralmente, no contra-to de trabalho, por gozar de seu direito potestativo, porém será necessário o cumprimento de algumas obrigações por parte dele. São elas: concessão de aviso prévio e o pagamento de 40% da indenização do saldo da conta vincu-lada do FGTS.

No segundo caso ocorrerá a cessação do contrato de trabalho a pedido do em-pregado sem justa causa. Assim, serão devidos a ele: 13º salário, salário-família, férias, saldo de salário, adicionais, gratificações, multa por atraso do pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, §§ 6º e 8º) etc. Haverá o desconto do valor referente ao aviso-prévio, caso este não seja dado (CLT, art. 487, § 2º). Não será devido ao empregado demissionário a indenização de 40% do FGTS.

2.3 rescisão Indireta

Ocorre quando o contrato de trabalho cessa por culpa do empregador con-forme disposto no artigo 483, e alíneas, da CLT. Nestes casos não se opera a rescisão por ato unilateral de nenhuma das partes, e para que ocorra a resolução do contrato será necessário à intervenção judicial e de acordo com o caso, o afastamento do empregado. Assim, afirma Maria Alice Monteiro de Barros:


174FGV DIREITO RIO

Apenas nas hipóteses de rescisão indireta consagrada nas alíneas “d” e “g” do artigo 483 da CLT, que dizem respeito, respectivamente, a descumprimento de obrigações contratuais e a redução de trabalho, sendo este por peça ou tarefa, o empregado poderá optar por perma-necer ou não trabalhando ao postular em Juízo a rescisão indireta (§ 3º do citado art. 483). Afora esse permissivo legal, nas demais situa-ções o empregado, ao alegar despedida indireta que envolve incom-patibilidade pessoal com o empregador ou seus prepostos (ofensa física ou à sua honra), deverá se afastar do serviço, comunicando o fato na petição inicial.57

Entretanto, se o motivo da rescisão indireta não for comprovado no curso do processo, a não permanência do empregado no serviço poderá ser consi-derada como abandono de emprego.

A seguir algumas hipóteses que dão ensejo a rescisão indireta do contrato de trabalho.

• No caso de ser exigido de um vigia serviços de computação, estar--se-ia diante de exigência de serviços superiores às suas qualificações e/ou alheios ao contrato de trabalho. Neste caso, o empregador teria dado motivo para que o empregado considerasse desfeito o contrato de trabalho (art. 483, “a”, CLT).

• Na hipótese de um menor de 18 anos ser submetido a atividades insalubres, estar-se-ia diante da possibilidade e rescisão indireta, pois ao menor é defeso por lei o trabalho em atividades insalubres (CF/88, art. 7º, XXXIII) (art. 483, “a”, CLT).

• Um empregado que trabalha na indústria de confecção de roupas e ganha por peça produzida tem a sua produtividade diminuída e o salário reduzido porque o empregador diminuiu a quantidade de matéria-prima enviada, necessária para a produção das peças. Neste caso, o trabalhador poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483, “g”, CLT).

2.4 rescisão por mutuo acordo

A Reforma Trabalhista introduziu uma nova modalidade de rescisão de contrato de trabalho com o artigo 484-A da CLT:

“Art. 484-A - O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as se-guintes verbas trabalhistas:

57 BARROS, Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, p.869.

57 bARROS, Alice Monteiro de barros. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, p.869.


175FGV DIREITO RIO

I - por metade:a) o aviso prévio, se indenizado; eb) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo

de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990;

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.§ 1º - A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.§ 2º - A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste ar-tigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro- Desemprego.”

Essa nova modalidade de rescisão vem ao encontro de uma necessidade de se possibilitar o levantamento do FGTS (até 80% do saldo) e o pagamento de determinados direitos àquele empregado que consegue acertar com seu empregador a sua rescisão de comum acordo. Situações nas quais emprega-dores concordavam em demitir sem justa causa para levantar o FGTS devol-vendo a multa, que geravam inúmeros problemas (inclusive risco de processo penal) devem ser evitadas com essa modalidade de rescisão. O custo para o empregador é um pouco maior do que o custo do pedido de demissão, mas o que se adiciona necessariamente é a multa de 20% do FGTS, já que o aviso prévio pode ser concedido e não indenizado.

2.5 aposentadoria ou Invalidez

A aposentadoria pode ser por idade, por tempo de serviço/ contribuição ou por invalidez. A legislação previdenciária dispõe que a aposentadoria por idade e por tempo de serviço/ contribuição não constituem causas de cessa-ção do contrato de trabalho. Assim, quem se aposentar de acordo com estes critérios, não será desligado da empresa, a não ser que opte por isso, o que equivaleria à hipótese de demissão.

No caso de aposentadoria compulsória, ou seja, por idade (70 anos para homem e 65 para mulher), ela será requerida pelo empregador e equivalerá a dispensa sem justa causa.

Quanto a aposentadoria por invalidez, deve-se ressaltar que ela pode ser provisória ou definitiva. No primeiro caso, o contrato de trabalho ficará sus-penso; já no segundo caso o contrato de trabalho cessará, e o trabalhador ficará impedido de trabalhar durante este período, sob pena de perder o benefício. Para classificar a aposentadoria em provisória ou definitiva, é necessário saber sua duração – se maior que cinco anos é definitiva, se menor é provisória.


176FGV DIREITO RIO

2.6 morte

A morte do empregado se insere na hipótese da extinção contratual, visto que a relação de emprego requer a pessoalidade do empregado. Assim sendo, por exemplo, não podem seus herdeiros assumir-lhe a função laboral.

Havendo a morte do empregado e conseqüentemente a extinção do vín-culo trabalhista, será devido aos herdeiros os depósitos de FGTS, 13º salário, salário-família, férias, saldo de salário, adicionais, gratificações e eventual multa por atraso do pagamento das verbas rescisórias (CLT, art. 477, §§ 6º e 8º).

Com o objetivo de tornar imediato o pagamento dos créditos trabalhistas resultantes da extinção do contrato de trabalho pela morte do empregado, fo-ram promulgadas as Leis 6585/80 e 8036/90 que facultam aos dependentes do empregado, habilitados perante a Previdência Social, o direito de receber o saldo da conta do FGTS. Na falta destes, o crédito deverá ser pago aos su-cessores previstos na Lei Civil, indicados em Alvará Judicial.

3. análIse de casos concretos e decIsões

“JUSTA CAUSA. “EMBRIAGUEZ HABITUAL” E “ATO DE BEBER”. Ainda que se admita que o autor ingeria bebida alcoólica, cumpre salientar que não há sinonímia entre a embriaguez e o ato de beber, haja vista que este não resulta necessariamente naquele. Segundo Wagner Giglio, citando a definição de embriaguez feita pela Associação Médica Britânica - “A palavra embriaguez será usada para significar que o indivíduo está de tal forma influenciado pelo álcool, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência o trabalho a que se consagre no momento.” Se o em-pregador permitiu que o recorrente continuasse exercendo as suas funções ha-bituais de técnico de laboratório, era porque o mesmo detinha totais condições de exercer seu mister profissional com segurança, não havendo razoabilidade em se admitir a “embriaguez habitual” do trabalhador. Justa causa não configurada. DECISÃO por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para, reconhecendo a dispensa imotivada do autor, acrescer à condenação o paga-mento de saldo salarial, aviso prévio nos moldes dispostos nos instrumentos normativos, férias proporcionais, 13º salário proporcional, multas normativa e do artigo 477 Consolidado, assim como proceder à liberação do fundo de garantia com a entrega das guias, acrescido da multa de 40%, nos termos da fundamentação. Arbitrado à condenação o valor de R$ 10.000,00, devendo o réu arcar com o complemento das custas processuais”. (TRT 2ª Região, 6ª Turma. Processo nº 01690.2003.481.02.00. Relator Valdir Florindo. DO: 14.06.2006).


177FGV DIREITO RIO

“JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. MAU PROCEDIMENTO. OPE-RAÇÕES BANCÁRIAS IRREGULARES. PROVA. Para a caracterização da improbidade (ou do mau procedimento), não é necessário que o traba-lhador tenha praticado ato concreto que gere prejuízo ou dano patrimonial ao empregador ou terceiro, bastando a revelação de uma conduta imoral, desonesta ou de má-fé, incompatível com o comportamento que deve nor-tear a atuação do empregado ou de qualquer cidadão. Os indícios materiais colhidos evidenciam as irregularidades praticadas - manipulação de verba não pertencente à reclamante, utilizada em proveito próprio. Vistos, relata-dos e discutidos estes autos em que são partes as identificadas em epígrafe”. ( TRT 10ª Região, 3ª Turma. RO 04741/2001. Relator Marcos Roberto Pereira. DO: 04.10.2002)

“EMPREGADO. MORTE. DEPENDENTE. O crédito trabalhista se torna divisível se o de cujus favorecido deixou dependentes comprovada-mente reconhecidos como beneficiários da previdência social. neste caso, cabe ao devedor pagar pro rata a todos e a cada um dos titulares do crédito. Agravo de Petição conhecido e provido”. (TRT 1ª Região. 2ª Turma. Pro-cesso nº 02019.1988.040.01.00. Relatora Glória Regina Ferreira Mello. DORJ: 17.10.2005)

“ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADO. RESCI-SÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reclama-da, por negligência, não tratou com o devido sigilo as averiguações que pre-tendia realizar em face do empregado, praticando ato lesivo a sua honra e boa fama, o que configura motivo para a rescisão indireta do contrato de traba-lho, pois o simples fato do reclamante manter relacionamento com alguém que tenha sido investigado por suspeita de roubo, não permite concluir que sua índole, seu caráter ou sua retidão de postura sejam iguais às de seu colega de trabalho e muito menos justifica a publicidade conferida ao episódio, pelo que restou evidente, outrossim, o dano moral causado ao reclamante, ense-jador, também, do pagamento da respectiva indenização, cujo valor deve ser compatível com o princípio da razoabilidade, mostrando-se suficiente para recompor o abalo suportado pelo autor e para imprimir a devida sanção à ré, inibindo-a de prática idêntica no futuro”. (TRT 2ª Região. 12ª Turma. RO nº 01488.2005.261.02.00. Relator Delvio Buffulim. DOSP: 16.03.2007)

“APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. FGTS. MULTA. APOSENTADORIA SEM AFASTAMENTO DO TRABALHO. EFEITO SOBRE O CON-TRATO DE TRABALHO. FGTS. CÁLCULO DA MULTA DE 40%.


178FGV DIREITO RIO

A relação de emprego cessa pela morte do empregado, pela força maior, pelo advento do termo ou implemento da condição, pela declaração de vontade de uma das partes e pelo distrato. em conseqüência, os contratos de trabalho dissolvem-se pela resolução, pela resilição ou rescisão e por caducidade. resolução é a dissolução por inexecução culposa (ou não) de uma ou de ambas as partes contratantes; resilição ou rescisão, a termina-ção do vínculo por vontade de uma ou de ambas as partes e caducidade o desfazimento pela morte do empregado, por força maior, pelo advento do termo ou pelo implemento de condição. na aposentadoria por tempo de serviço, o contrato de trabalho desfaz-se por caducidade, isto é, extingue--se sem culpa de qualquer das partes, porque integralmente executado, porque exauridos os seus efeitos principais ou porque a ele sobreveio um termo (no caso dos contratos de prazo indeterminado, termo é evento futuro e incerto que coincide com o limite temporal de permanência do empregado em atividade). sempre se entendeu que a aposentação espon-tânea acarreta a extinção do contrato de trabalho. a antiga lei do fgts (lei n. 5.105/66) previa como uma das hipóteses de liberação dos depósitos do fundo a aposentadoria do trabalhador, o que deixa claro que o contra-to se extinguira com a jubilação. a lei n. 6.204/75, ao dar nova redação ao art. 453 da clt, também pôs acima de qualquer dúvida razoável o fato de que ao empregado que se aposentasse espontaneamente e viesse a se readmitir no emprego não se computaria o tempo de serviço anterior à aposentação, para efeito de indenização, outra evidência de que o tem-po anterior à aposentadoria integrava um contrato extinto, iniciando-se, com a relação de emprego formada após a readmissão, um novo lapso contratual. o fato de o art. 49 da lei n. 8.213/91 não mais exigir que o trabalhador se afaste da empresa para pedir a sua aposentadoria não quer dizer que não tenha ocorrido a extinção daquele contrato de trabalho. enquanto na legislação previdenciária anterior à lei n. 8.213/91 o afasta-mento do trabalhador do serviço era condição sine qua non da concessão da aposentadoria, na nova lei previdenciária deu-se ao trabalhador mais uma opção: ou se lhe defere a aposentadoria na data do desligamento do emprego, se a aposentadoria for pedida até o desligamento ou em até 90 dias depois do efetivo afastamento do trabalho, ou se lha defere a contar da data do requerimento, quando o empregado requerer a jubilação sem se afastar do serviço. a concessão da aposentadoria tem efeito ex tunc sobre o contrato de trabalho, isto é, retroage para apanhá-lo e extingui--lo a contar do deferimento do requerimento de aposentação. não é o afastamento do empregado ou a supressão da prestação de trabalho que provoca a extinção do contrato ou desencadeia o procedimento de ju-bilação. o suposto da aposentadoria é o deferimento do requerimento


179FGV DIREITO RIO

pela autarquia previdenciária. a aposentadoria espontânea não obriga o empregador a pagar ao empregado a multa de 40% de que trata o art. 18 da lei n. 8.036/90, porque não há, tecnicamente, rescisão do contrato por iniciativa de qualquer das partes. Continuando, o empregado, no empre-go, após a jubilação, forma-se novo contrato que, se rescindido sem justa causa, por iniciativa do empregador, gera ao trabalhador o direito à multa de 40% sobre os depósitos do fgts relativos a esse segundo contrato, e não sobre a totalidade dos depósitos que, idealmente, deveriam estar na conta vinculada do trabalhador desde o nascedouro da relação de emprego”. (TRT 1ª Região. 7ª Turma. Proc. nº 01903.2001.002.01.00. Relator José Geraldo da Fonseca. DORJ: 27.10.2003)


(OAB/AL: 01º Exame - 1ª fase-2000) 49. Em caso de rescisão do contrato:

a) quando por justa causa, deverá ser provada esta pelo empregador pe-rante o juízo competente, caso o empregado a conteste;

b) quando sem justa causa fará jus o empregado ao aviso prévio, à in-denização compensatória de 40% sobre o montante dos depósitos de FGTS realizados durante todo o contrato de trabalho e às férias proporcionais.

c) não pode o empregado rescindir o contrato por justa causa, tendo em vista que este não possui poder disciplinar sobre seu empregador.

d) é possível ao empregado que esse promova a rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, tendo direito a perceber ainda 13º salário proporcional e férias também proporcionais, desde que tenha traba-lhado por mais de 1 ano.

OAB / MS (1ª fase, 64º exame) 59. Não constitui motivo para extinção do contrato de trabalho:

a) o mútuo consentimento;b) a morte do empregador, desde que esteja constituído em empresa

individual;c) aposentadoria do trabalhador;d) acidente de trabalho e o serviço militar obrigatório.


180FGV DIREITO RIO

OAB / MS (1ª fase. 67º exame) 54. Configura hipótese de justa causa para rescisão unilateral do contrato de trabalho:

a) empregado que responde ação penal sujeita à pena de reclusão.b) embriaguez fortuita ou decorrente de força maior.c) agressão física do empregado contra o empregador.d) descumprimento de ordem do superior, embora ilegal.

OAB / MS (1ª fase. 67º exame) 59. Não configura hipótese de cessação do contrato de trabalho:

a) dispensa, com ou sem justa causa, do empregado.b) falecimento do trabalhador ou do empregador.c) término do contrato de trabalho por prazo determinado.d) afastamento do empregado em razão de ter sido incorporado ao servi-

ço militar.

OAB / MS (1ª fase. 68º exame) 55. Não constitui motivo para dispensa por justa causa:

a) falsificação de documento para receber horas extras;b) recusar-se a mover uma máquina de escavação contrariando as deter-

minações do chefe;c) encontrar-se a mulher em estado de gravidez;d) recusar-se à revista obrigatória na saída do expediente.

OAB / MS (1ª fase. 72º exame) 58. Quando surge motivo que torna impossível a continuação de contra-to de trabalho, em razão de desídia do trabalhador, no desempenho de sua função, o empregador poderá aplicar ao empregado:

a) suspensão;b) demissão sem justa causa; c) justa causa; d) advertência.


181FGV DIREITO RIO

(OAB/RJ: 01º Exame - 1ª fase) 21. O aviso prévio é devido ao trabalhador que:

a) For demitido por justa causa;b) For demitido sem justa causa;c) No término do contrato por prazo determinado;d) No término do contrato de trabalho por aposentadoria.

(OAB/RJ: 05º Exame - 1ª fase)17. Constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo em-pregador:

a) Ausência em face de doença por 3 dias;b) Ato de improbidade;c) Ausência em virtude de nascimento de filho;d) Aposentadoria por invalidez temporária.

(OAB/RJ: 25º Exame - 1ª fase)25. De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, a embriaguez do empregado:

a) Só admite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se este se embriagar habitualmente em serviço;

b) Permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se a embria-guez for habitual ou em serviço;

c) Não propicia a demissão por justa causa; d) Só permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se essa

embriaguez ocorrer fora do serviço, independente de sua freqüência.


182FGV DIREITO RIO

AulA 16: estAbilidAdes e gArAntiAs ProvisÓriAs de emPrego

1. Introdução

O empregador, como regra geral, tem o direito potestativo de despedir imo-tivadamente seus empregados, desde que pague todas as parcelas e verbas res-cisórias previstas em lei. Entretanto, esse direito do empregador sofre restrições de amplitude e natureza variáveis em relação aos empregados titulares de esta-bilidade no emprego, ou portadores de alguma garantia provisória de emprego.

1.1. distinção conceitual entre estabilidade e garantia provisória de emprego

A estabilidade não provisória consiste na estabilidade decenal, instituto praticamente obsoleto nos dias atuais. Até 1988, a CLT previa que o em-pregado que não era optante pelo regime do FGTS (ou qualquer empregado antes de o regime do FGTS ser introduzido em 1966) adquiria estabilidade no emprego após dez anos de serviços prestados ao mesmo empregador.

Ou seja, após dez anos de permanência em um mesmo emprego, o em-pregado não podia ser demitido, exceto se (i) a empresa encerrasse as suas atividades ou (ii) ele(a) cometesse uma falta grave ou, ainda, (iii) em cir-cunstâncias de força maior, devidamente comprovadas.

Com o advento da Constituição Federal de 05/10/1988, o regime do FGTS tornou-se compulsório para todos os empregados (art. 7º, inciso III) e, como consequência, não mais seria conferida estabilidade decenal aos empregados.

Isso significa que todos os empregados se tornaram automaticamente su-jeitos ao regime do FGTS em outubro de 1988, independentemente do seu tempo de serviço ou mesmo de serem estáveis.

Assim, hoje, os únicos trabalhadores portadores de estabilidade decenal são aqueles que contavam com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa em 05/10/1988 (data da promulgação da CF/88) e que até então não haviam optado pelo regime do FGTS.

A Lei nº 8.036/90, que hoje regula o FGTS, consagra esse entendimento ao preceituar, em seu art. 14, que fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição da República de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego prevista na CLT.


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Portanto, os trabalhadores que já tinham a estabilidade decenal continu-aram estáveis, e o restante dos trabalhadores teve que aderir ao regime do FGTS, sem direito à estabilidade.

Como conceitua o doutrinador Sérgio Pinto Martins, a verdadeira esta-bilidade era a decenal. As demais estabilidades podem ser chamadas provi-sórias, pois ficam circunscritas a determinado período, normalmente de 12 meses após o término do mandato.

A garantia de emprego restringe o direito potestativo do empregador de dispensar o empregado sem que haja motivo relevante ou causa justificada durante certo período. A estabilidade envolve o direito que tem o empregado de não ser despedido unilateralmente, salvo as exceções legais (justa causa, encerramento da atividade). A estabilidade proíbe o direito potestativo de dispensa por parte do empregador, ainda que este queira pagar indenizações.

Garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama estabilidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode ser provisória. Não se harmonizam os conceitos de provisoriedade e estabilidade, daí por se acreditar ser mais preciso denominar as estabilidades provisórias de garantias de emprego. A estabilidade provisória ou garantia de emprego é a impossi-bilidade temporária da dispensa do empregado, salvo as hipóteses previstas em lei, como ocorre com o dirigente sindical, o CIPEIRO, a gestante, etc58.

2. estabIlIdades e garantIas ProvIsÓrIas de emPrego PrevIstas em leI

2.1. dirigente sindical

“Os trabalhadores deverão gozar de adequada proteção contra quaisquer atos atentatórios à liberdade sindical em matéria de emprego” (artigo 1º da Convenção nº 98 da Organização Internacional do Trabalho de 1949).

O objetivo da garantia de emprego do dirigente sindical é evitar represálias por parte do empregador, pelo fato de o dirigente postular direitos para a categoria.

De acordo com o inciso VIII, do artigo 8º, da CF/88, combinado com o parágrafo 3º e com o artigo 543 da CLT, não pode ser dispensado o em-pregado a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de di-reção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final de seu mandato, caso seja eleito, inclusive como su-plente, salvo se cometer falta grave, nos termos da Lei (artigo 482 da CLT).

58 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2003. p. 389



184FGV DIREITO RIO

O dirigente sindical não poderá ser impedido de prestar suas funções, nem ser transferido para local ou cargo que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições sindicais.

Deve ser notado que essas regras autorizam que um determinado empre-gado adquira a estabilidade provisória ao registrar a sua candidatura, seja eleito, exerça o seu cargo e, ainda no gozo da estabilidade que se prorroga por um ano após o término de seu mandato, novamente registre a sua candidatu-ra a um cargo sindical, renovando essa estabilidade que, pelo menos em tese, pode viger por prazo indeterminado.

Gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da CLT os trabalhadores rurais, atendidas as condições estabelecidas pelo artigo 1º da Lei nº 5.889/73.

Note-se que, para efeito dos artigos aqui citados, considera-se cargo de di-reção ou representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei (art. 543, § 4º, da CLT). Para Valentin Carrion, a ex-pressão “dirigente sindical”, strictu sensu, identifica ocupante de cargo na dire-toria de associação sindical, aceita formalmente pelo sistema jurídico vigente59.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1998, que no seu artigo 8º, inciso I, preconiza a liberdade sindical e defere autonomia administrativa e organizacional ao sindicato, proibindo ao Poder Público interferir e intervir na organização sindical, estabeleceu-se grande discussão doutrinária a res-peito da vigência do artigo 522 da CLT, limitador do número de cargos de direção nos sindicatos, frente ao novo ordenamento jurídico, relativamente ao direito à estabilidade provisória.

“Art. 522. A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 07 (sete) e, no mínimo de 3 (três) membros e de um Conselho de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.”

Alguns doutrinadores entendem que, sendo proibidas a interferência e a intervenção estatal na organização sindical, a definição dos cargos de direto-ria e representação sindical é matéria de competência exclusiva do estatuto sindical, não incidindo a regra do artigo 522 da CLT. Em virtude de inter-pretação tão extensiva, abusos foram cometidos por alguns sindicatos que ampliaram excessivamente e sem justificativa plausível o número de cargos de diretoria e representação sindical, a fim de conferir estabilidade provisória a seus ocupantes, com prejuízo a direitos de terceiros.

59 CARRION, Valentin. Curso de Direito Constitucional do Trabalho: A Estabilidade do Dirigente Sindical e a Liberdade, v. 2. São Paulo: LTR, 1991. p. 82

59 CARRION, Valentin. Curso de Direito Constitucional do Trabalho: A Estabilidade do Dirigente Sindical e a Liberdade, v. 2. São Paulo: LTR, 1991. p. 82


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Reagindo a esses abusos, a doutrina e a jurisprudência firmaram-se, ma-joritariamente, no sentido de ser compatível o preceito do artigo 522 da CLT com o comando emergente do art. 8º, inciso I, da CF. Este posiciona-mento do Tribunal Superior do Trabalho, restringindo a garantia de em-prego prevista no art. 8º, VIII, da CF/88, está solidificado no Enunciado nº 369 do TST:

“ENUNCIADO Nº 369 DO TST: DIRIGENTE SINDICAL. ES-TABILIDA- DE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Juris-prudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I – É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao em-pregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 da SBDI-1 – inserida em 29.04.1994) II – O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex--OJ nº 266 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002)III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998) IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 – inserida em 28.04.1997)V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994)”

Entende-se que a garantia provisória de emprego destina-se apenas aos ocupantes de cargo de diretoria e representação sindical, incluindo os de co-operativas (estes apenas os titulares eleitos), não alcançando os membros do Conselho Fiscal e o Delegado Sindical, já que os §§ 2º e 3º do mesmo dis-positivo são explícitos ao dispor que se limita a competência do Conselho Fiscal à fiscalização da gestão financeira do sindicato e preceitua constituírem atribuições exclusivas da diretoria do sindicato e dos delegados sindicais a re-presentação e a defesa dos interesses da entidade. Vejamos os entendimentos jurisprudenciais sobre o assunto:

EMENTA – RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA EMPREGADO ELEITO CONSELHO FISCAL.


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Os membros de Conselho Fiscal não gozam da estabilidade pre-vista nos arts. 8º, VIII, da Constituição Federal e 543, § 3º, da CLT, pois apenas fiscalizam a gestão financeira do sindicato, não representando ou atuando na defesa de direitos da classe respectiva. Recurso de revista conhecido e provido. Ac. TST 1ª. Turma, TST--RR-757702/2001.7, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, publicado no DJ de 08/09/2006.

EMENTA: REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO – MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DO SINDICATO – AUSÊNCIA DE DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA – Na esteira do en-tendimento jurisprudencial majoritário que se firmou a respeito da matéria, o membro do conselho fiscal do sindicato não tem direito à estabilidade provisória prevista no parágrafo 3o. Do art. 543 da CLT e no art. 8º., VIII, da Constituição da República, tendo em vista que a competência deste órgão é restrita, limitada à fiscaliza-ção da gestão financeira da entidade, o que não se insere dentre as atividades de direção e representação, estas sim garantidoras da estabilidade no emprego prevista nos citados dispositivos legais e constitucionais. Recurso a que se dá provimento para julgar im-procedente a reclamação proposta. (Ac. TRT 3ª Região, 1ª Turma – RO 01462-2006-058-03-00-9, Rel. Juiz José Marlon de Freitas).

2.2. dirigente de cooperativa de empregados

O artigo 55 da Lei nº 5.764/71 estabelece que os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos próprios empregados gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da CLT. No entanto, os suplentes não gozam do direito, nos termos da OJ 253, da SDI-I, do TST. Aqui se trata de cooperativas criadas pelos próprios empregados de determinada empresa e não das cooperativas criadas para a prestação de serviços por trabalhadores sem vínculo de empre-go com os seus tomadores ou com a própria cooperativa.

2.3. dirigente de órgão fiscalizador de exercício de profissão liberal

Os dirigentes de entidades fiscalizadoras de exercício de profissão libe-ral, como OAB, CRC, CREA, CRM etc., não têm direito à garantia de emprego, pois, além de a ligação que mantêm com o órgão de classe não depender do vínculo empregatício para representá-lo na empresa, órgão fiscalizador não é sindicato.


187FGV DIREITO RIO

2.4. membro da cIPa

O artigo 165 da CLT estabelece que os titulares da representação dos empregadores nas CIPAs (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Posteriormente, o artigo 10, inciso II, alínea a, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veio estabelecer que, até que se promulgue a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição Federal, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de CIPA, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.

Passou-se, então, a discutir se a garantia fixada pelo preceito consti-tucional transitório alcançava todos os membros da CIPA eleitos pelos empregados ou apenas os representantes eleitos pelos empregados para cargo de direção da CIPA. Polemizou-se, também, sobre a existência e a dimensão da garantia provisória de emprego para os suplentes da CIPA eleitos pelos empregados. A polêmica restou pacificada pelo Enunciado nº 339 da Súmula do TST, que disse que o suplente da CIPA goza da garantia de emprego desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato:

ENUNCIADO Nº 339 DO TST: CIPA. SUPLENTE. GARAN-TIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Juris-prudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Fe-deral de 1988. (ex-Súmula nº 339 – Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 – e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 – inserida em 29.03.1996)II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo im-possível a reintegração e indevida a indenização do período estabili-tário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003)

O E. STF também possui entendimento sobre a questão através da sua Súmula nº 676:


188FGV DIREITO RIO

SUPLENTE DO CARGO DE DIREÇÃO DE CIPA. ART. 10, II, a, do ADCTESTABILIDADE PROVISÓRIA. A garantia da estabilidade provi-sória prevista no art. 10, II, a, do ADCT também se aplica ao suplente do cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes.Portanto, todos os representantes dos empregados na CIPA, titula-res ou suplentes, são detentores da garantia temporária de emprego fixada pelo artigo 10, inciso II, alínea a, do Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias.

2.5. gestante

O artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição Federal, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Essa regra que confere garantia provisória de emprego à gestante aplica-se às empregadas que sejam destinatárias do preceito contido no art. 7º, I, da Constituição Federal, por força do caput do art. 10 do ADCT.

A garantia de emprego depende não da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa a garantir o nascituro. Portanto, o legislador visou a proteger o feto, não a empregada, muito menos o emprego em si. O TST tem jurisprudência pacífica no sentido de que a empregada não precisa com-provar a sua gravidez perante o empregador, bastando haver sua confirmação conforme Enunciado nº 244 da Súmula do TST.

ENUNCIADO Nº 244 DO TST: GESTANTE. ESTABILIDA-DE PROVISÓ- RIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabi-lidade (art. 10, II, “b”, do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 – DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)


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III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória pre-vista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Cons-titucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A comprovação da gravidez deve ser feita durante a vigência do contrato de trabalho ou do aviso prévio indenizado. Provando a empregada gestante que, durante o aviso prévio, se encontrava grávida, mesmo recebendo aviso prévio indenizado, fará jus à garantia de emprego, uma vez que o contrato de trabalho só termina no último dia do aviso prévio indenizado.60

Assim, a resilição contratual da gestante será nula, sendo passível sua rein-tegração se esta se der durante o período de estabilidade. Caso contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos consectários da estabilidade.

Até bem pouco tempo, entendia-se que o art. 7º, I, da Carta Magna não se aplicava aos empregados domésticos, em face do que estabelece o parágrafo único do artigo 7º da Constituição da República. No entanto, recentemente, através da Lei nº 11.324/06, tal direito foi estendido às empregadas domésticas.

2.6. acidentado (doença profissional equiparável)

A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdên-cia Social, estabelece em seu artigo 118 que o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.

A referência do preceito legal à cessação do auxílio-doença acidentário pressupõe a ocorrência de afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, já que o benefício previdenciário do auxílio-doença respectivo tem início a partir do 16º dia de afastamento do trabalho.

ENUNCIADO Nº 378 DO TST: ESTABILIDADE PROVI-SÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)




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II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afasta-mento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio--doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Por isso, tem-se entendido que não dá causa à garantia provisória de emprego o acidente de trabalho que não acarreta afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, e, assim, não gera direito ao auxílio-doença acidentário.

2.7. membro do conselho curador do fgts

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS é regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por represen-tação de trabalhadores, empregados e órgãos e entidades governamentais. A Lei nº 8.036/90, que rege o FGTS, estabelece, em seu art. 3º, § 9º, que, aos membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, efetivos ou suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, desde a no-meação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave regularmente comprovada.

2.8. membro do conselho nacional de previdência social

O Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) é composto por re-presentantes do governo federal, dos aposentados e pensionistas, dos traba-lhadores em atividade e dos empregadores. O art. 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91 estabelece que os membros do CNPS representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, têm estabilidade no emprego desde a nome-ação até um ano após o término do mandato de representação, somente po-dendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada por meio de processo judicial.

2.9. membro da comissão de conciliação prévia

É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei (§ 1º do artigo 625-B da CLT).61 A garantia de emprego é destinada apenas aos representantes dos empregados, já que a norma não se refere aos represen-tantes dos empregadores.




191FGV DIREITO RIO

2.10. reabilitados e deficientes físicos

A Lei nº 8.213/91 estabelece, em seu art. 93, que a empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com pessoas reabilitadas ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas.

E em seu § 1º, o art. 93 do referido diploma legal preceitua que a dispensa de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final do contrato por prazo determinado de mais de noventa dias, bem como a dispensa imotivada no contrato por prazo indeterminado, só poderão ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

Nesse caso, o empregado reabilitado ou deficiente habilitado não é, pes-soalmente, titular de estabilidade, mas o seu empregador é que, em relação a ele, tem o exercício de seu direito potestativo de despedida imotivada condi-cionado à prévia “contratação de substituto de condição semelhante”.

2.11 membro eleito da comissão de representantes dos empregados

Uma das novidades da Reforma Trabalhista que entrará em vigor em no-vembro de 2017 é a criação de uma Comissão de Representação dos Empre-gados (art. 510-A da CLT). Os membros dessa comissão serão eleitos na for-ma prevista na nova redação da CLT e serão titulares de garantia provisória do emprego nos seguintes termos:

“Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de represen-tantes dos empregados será de um ano§ 1º O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes.(...)§ 3º Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos emprega-dos não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.”

Nota-se da redação do artigo que introduz essa novidade a preocupação em garantir o emprego dos representantes dos empregados, mas, por outro lado, há no parágrafo primeiro do art. 510-D a preocupação em evitar que essa garantia provisória possa se entender indefinidamente.


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3. estabIlIdades e garantIas ProvIsÓrIas de emPrego PrevIstas em norma coletIva

A Justiça do Trabalho, quando aprecia e julga os dissídios coletivos, pode estabelecer normas e condições de trabalho, respeitadas as disposições con-vencionais e legais mínimas de proteção do trabalho (artigo 114, § 2º, da Constituição Federal).

Portanto, no exercício desse seu poder normativo, a Justiça do Traba-lho pode estabelecer hipóteses de garantias de emprego, quer por senten-ça normativa proferida no julgamento de dissídio coletivo, quer homo-logando acordos celebrados pelas partes nos dissídios coletivos trazidos à sua apreciação.

Também podem ser fixadas modalidades de garantia de emprego me-diante convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, que nada mais são que ajustes de caráter normativo em que se estipulam condições de trabalho aplicáveis no âmbito das respectivas representações dos sindicatos convenientes, ou das empresas acordantes (artigo 611, caput e parágrafo único, da CLT).

Algumas das garantias de emprego hoje previstas em lei eram anterior-mente previstas com frequência em normas coletivas, como, por exemplo, a da empregada gestante e a do empregado acidentado.

Atualmente, são exemplos de garantias de emprego que podem ser fixadas por normas coletivas:

a) garantia temporária de emprego ao empregado que se alista no ser-viço militar (Precedente Normativo nº 80 do TST);

b) garantia de emprego durante determinado período que antecede a data de aquisição do direito à aposentadoria por empregado que tenha certo número de anos de casa (Precedente Normativo nº 85 do TST).

É importante, assim, que os empregados e empregadores verifiquem o inteiro teor das normas coletivas que lhes são concretamente aplicáveis nos respectivos períodos de vigência, a fim de que não se surpreendam com algu-ma previsão normativa de garantia de emprego.


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4. garantIa PrevIsta no contrato IndIvIdual de trabalho

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação pelas partes em tudo que não contravenha as disposições legais e normativas de proteção do trabalho (artigo 444 da CLT). Assim, nada impede que as partes estipulem no contrato individual de trabalho algum tipo de garantia de emprego contra dispensa imotivada. Nesse caso, a cláusula assim pactu-ada é “lei entre as partes”, devendo, pois, ter seus termos cumpridos pelas partes, sendo aplicável a norma mais benéfica ao trabalhador. Interessante notar que as cláusulas prevendo prazos determinados em contratos de traba-lho fora dos casos autorizados por lei acabam por se transformar em cláusulas de garantia de emprego para os empregados por ela beneficiados.

5. demIssão/InQuérIto

O empregado titular de garantia de emprego somente poderá ser despedi-do por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovada (artigo 492 da CLT).

ENUNCIADO Nº 379 DO TST: DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NE-CESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave me-diante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 – inserida em 20.11.1997)

No caso de falta grave, esta deverá ser comprovada mediante inquérito judicial proposto pelo empregador (artigo 494 da CLT).

Poderá ainda o empregador suspender o empregado de suas funções, per-durando a suspensão até a decisão final do processo, não cabendo o retorno do dirigente sindical ao trabalho até a decisão final do Inquérito Judicial (OJ 137, SDI-II, do TST).

Julgado procedente o inquérito por decisão judicial transitada em julgado, o contrato de emprego até então mantido pelas partes estará rescindido, sem ônus para o empregador.

No entanto, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença que julgou im-procedente o inquérito, ficará o empregador obrigado a reintegrar o empre-gado em suas funções e a lhe pagar os salários a que teria direito no período


194FGV DIREITO RIO

de suspensão, asseguradas todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídos à categoria a que pertence na empresa (artigo 495 c/c artigo 471 da CLT).

O ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave, cujo prazo é decadencial, também é necessário para demissão:

a) do empregado diretor de cooperativa criada pelo empregados da empresa (artigo 55 da Lei nº 5.764/71);

b) dos representantes dos trabalhadores em atividade no Conselho Na-cional de Previdência Social (artigo 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91).

Em relação ao CIPEIRO portador de garantia de emprego, a lei estabelece que, ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação trabalhista, comprovar a existência de motivo disciplinar, técnico, econô-mico e financeiro para a dispensa, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado (artigo 165, parágrafo único, da CLT).

No caso do empregado acidentado e da empregada gestante portadores de estabilidade provisória, a dispensa poderá ocorrer por justa causa.

Já no que concerne ao membro do Conselho Curador do FGTS e aos membros da Comissão de Conciliação Prévia detentores de garantia pro-visória de emprego, há discussão na doutrina sobre a necessidade, ou não, de ajuizamento de inquérito judicial para a despedida, em razão da redação claudicante dos preceitos legais que estabelecem tais garantias (artigo 3º, § 9º, da Lei nº 8.036/90 e artigo 625-B, § 1º, da CLT, respectivamente).

No caso de garantias de emprego fixadas em instrumentos normativos e em contratos individuais do trabalho devem ser observadas as regras estipu-ladas a respeito.

O empregador que dispensar empregados portadores de estabilidade ou algum tipo de garantia provisória de emprego sem a observância dos proce-dimentos legais, normativos ou contratuais poderá enfrentar ações trabalhis-tas com pedidos de reintegração no emprego sob invocação de nulidade da rescisão contratual, ou com pleitos de pagamentos de indenização em valor correspondente ao total de salários e vantagens contratuais do período rema-nescente da garantia temporária de emprego.


195FGV DIREITO RIO

AulA 17: o regime esPeciAl de trAbAlho

1. regIme esPecIal das Plataformas Petrolíferas (leI nº 5.811/72)

O inciso XIV do artigo 7º, da Constituição Federal recepcionou a Lei nº 5.811/72, que regulamenta as condições de trabalho dos petroleiros e daqueles que trabalham em plataformas marinhas cujas atividades sejam (i) realizadas em locais de difícil acesso, ou seja, locais em que seja inviável o deslocamento casa-trabalho-casa diariamente, e (ii) não podem ser interrom-pidas, conferindo-lhes vantagens e garantias bem mais favoráveis do que as previstas para os trabalhadores em geral.

Portanto, este regime destina-se à regularização das atividades realizadas em locais de difícil acesso e que inviabilizam a sua interrupção e à proteção daqueles que exerçam seu trabalho nestas circunstâncias.

2. revezamento

O primeiro fator a ser observado no âmbito deste regime especial de tra-balho é o revezamento em turnos de 8 e 12 horas. De acordo com o art. 2º da lei 5.811, o empregado que presta serviços na atividade petrolífera poderá ser mantido em seu posto de trabalho sob o regime de revezamento sempre que for imprescindível à continuidade operacional.

Para o trabalho desenvolvido na referida atividade, poderão ser adotados dois tipos de regimes de revezamento: o de 8 horas diárias ou o de 12 ho-ras, quando se tratar de atividades cuja exploração, perfuração e produção e transferência de petróleo possam ser no mar ou em áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.

No regime de revezamento em turnos de 8 horas, além dos direitos previs-tos na legislação trabalhista comum, como, por exemplo, férias, 13º salário, etc., há as seguintes peculiaridades:

(i) adicional noturno na forma da lei, ou seja, o adicional de 20% sobre as horas trabalhadas no horário diurno é devido aos trabalha-dores que exerçam suas atividades sob essas condições (note que, na forma da Súmula 112 do TST, a esses trabalhadores não é concedi-da a jornada reduzida de 52 minutos e 30 segundos, prevista no art. 73º, § 2º, da CLT):


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“O trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus deriva-dos, por meio de dutos, é regulado pela Lei nº 5.811, de 11.10.1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2º, da CLT.”

(ii) adicional de periculosidade em 30% sobre a remuneração do empregado, conforme disposto na CLT;

(iii) o dobro da hora de repouso e alimentação suprimida, em vir-tude de o empregado permanecer em disponibilidade no local de trabalho ou nas suas proximidades a fim de garantir a normalidade das operações ou para atender a imperativos de segurança industrial;

(iv) alimentação e transporte gratuitos durante o turno em que es-tiver em serviço;

(v) parcelas asseguradas em convenção ou acordos coletivos de tra-balho; e

(vi) 24 horas de repouso consecutivas para cada 3 turnos trabalha-dos (ou 24 horas de trabalho).

No que se refere ao revezamento em turnos de 12 horas, deve-se obser-var que esse está restrito a atividades de exploração, perfuração e produção de petróleo no mar ou em área de difícil acesso e de transferência de petró-leo no mar.

Ao instituir um regime de turnos de 12 horas, objetivou o legislador a limitação do número de trabalhadores que teriam de ser deslocados e confinados por longos períodos em local de difícil acesso, o que atende até mesmo a questões de logística relativas à acomodação de vários grupos em sondas e plataformas.

Assim, nesta modalidade de revezamento o trabalhador faz jus aos seguin-tes benefícios:

(i) todos os aplicáveis ao turno de oito horas;(ii) alojamento gratuito; (iii) 24 horas de repouso para cada turno trabalhado; e (iv) vedação ao trabalho em período superior a 15 dias consecutivos.


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3. sobreavIso de 24 horas

O empregado em posição de supervisão ou com cargo em que pode ser acionado a qualquer momento para solucionar problemas pode ser manti-do no regime de sobreaviso durante as 24 horas do dia, quando se tornar imprescindível a continuidade das operações, desde que não ultrapasse o limite de 12 horas de trabalho efetivo.

A lei define como regime de sobreaviso o período de 24 horas em que o empregado fica à disposição do empregador para duas finalidades distin-tas: primeiro, a de prestar assistência aos trabalhos normais; segundo, a de atendimento das necessidades ocasionais de operação.

O regime de sobreaviso de 24 horas é aplicável ao empregado com res-ponsabilidade de supervisão ou àquele em atividades de geologia de poço ou de apoio operacional (destinado a atividades que podem exigir a inter-venção do empregado a qualquer momento para resolver problemas). Este regime conta com os seguintes benefícios:

(i) adicional de periculosidade; (ii) jornada máxima de 12 horas a cada 12 horas de sobreaviso; (iii) alimentação, transporte e alojamento gratuitos; (iv) 24 horas de repouso a cada 24 horas de sobreaviso;(v) adicional de sobreaviso de 20% sobre o salário-base para com-

pensação pelo adicional noturno e pela supressão da hora de repouso; e

(vi) vedação ao trabalho por período superior a 15 dias consecu-tivos. Ressalte-se que a Lei nº 5.811 não contempla a jornada diária de 25 horas aplicável a todos os trabalhadores regidos pelas normas gerais de duração de jornadas de trabalho quando do labor em horário noturno (não fala em horas extras no caso das jornadas de 8 horas ou de 12 horas).

O horário noturno reduzido não se aplica aos empregados sob o regime da Lei nº 5.811, nada obstante tenham eles o direito ao adicional noturno. Importante mencionar que o transporte, o alojamento e a alimentação do empregado que trabalha em plataforma não constituem salário-utilidade ou in natura para nenhum fim de direito, posto que a empresa tem a obri-gação legal de fornecê- los como um plus de conforto e condições básicas para que a prestação de serviço se torne possível.


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Sendo assim, transcrevemos, para melhor análise, os incisos I e III do § 2º e § 3º, ambos do artigo 458 da CLT, que deverão ser interpretados de maneira harmônica com as demais disposições legais:

“Art. 458 –

(...)

§ 2º – Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos em-pregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do ser-viço; (...)

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retor-no, em percurso servido ou não por transporte público;(...)

§ 3º – A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilida-de deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.”

Outro ponto que merece ser observado é o fato de que todos os empre-gados nos regimes de revezamento ou sobreaviso têm direito a adicional de periculosidade, pela própria natureza das atividades, e ao adicional noturno, desde que não estejam no regime de sobreaviso.

Quando, por iniciativa do empregador, o regime de trabalho for alterado, ocasionando redução ou supressão de vantagens, haverá indenização corres-pondente ao pagamento único da média das vantagens recebidas nos últimos 12 meses anteriores à mudança para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de permanência no regime de revezamento ou sobreaviso.

Também poderá pedir indenização o empregado que for excluído do regi-me de revezamento, que, neste caso, não constitui alteração ilícita do contra-to de trabalho. Nesse sentido, vejamos a Súmula nº 391 do TST, em textual:

Súmula n. 391 – Petroleiros. Lei n. 5.811/72. Turno Ininterrupto de Revezamento. Horas Extras e Alteração da Jornada para horário fixo. (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns.240 e 333 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005 I.


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I - A Lei n.5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-OJ n.240 – Inserida em 20.06.2001)

II – A previsão contida no art. 10 da Lei n.5.811/72, possibilitan-do a mudança do regime de revezamento para horário fixo, consti-tui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF/1988. (ex-OJ n.333 – DJ 09.12.2003).

Saliente-se, ainda, a importância do caput do artigo 468 da CLT, tradu-zindo a hipótese de alteração lícita do contrato de trabalho:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao em-pregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Registre-se que a variação dos horários estará a cargo do empregador em escalas de revezamento de períodos diurnos, noturnos ou mistos.

4. custo da hora de Produção do emPregado

Conforme visto acima, no regime de revezamento de 8 horas, a lei prevê 24 horas de repouso a cada 24 horas trabalhadas. Em 28 dias de uma jornada considerada normal no regime geral, tem-se 176 horas de produção.

Em 28 dias de uma jornada submetida ao regime especial da Lei nº 5.811, tem-se 168 horas de produção, uma vez que ter-se-ia 7 dias de descanso dentre os 28. Portanto, o custo de uma hora de produção de um empregado submetido ao regime especial nos termos da Lei 5.811 é superior ao custo de uma hora de produção de um empregado celetista em 4,76%.

Quanto ao regime de sobreaviso, levando em conta que os empregados es-tão sujeitos a 24 horas de repouso a cada período de sobreaviso com o máximo de 12 horas de trabalho (em vez de a cada 6 dias ou 44 horas, como estabelece o regime geral), aplica-se o raciocínio relativo ao revezamento de 12 horas.

5. outros benefícIos da leI nº 5.811

O adicional de periculosidade, estabelecido pelo artigo 193 da CLT, é sempre devido aos trabalhadores regidos pela Lei 5.811, também no percentual de 30%.


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Ainda, os empregados que trabalham em regimes de revezamento têm direito ao adicional noturno de 20%, que passa a 26% em razão do adicional de periculosidade. Assim, os empregados em turnos de 8 ou 12 horas traba-lham, aproximadamente, 1/3 das suas horas sob o regime de horário notur-no, de modo que esse adicional passa a representar um custo médio adicional de 8,7% do salário-base.

Ainda, neste regime de trabalho, é comum que os empregados não possam usufruir do repouso para alimentação de uma hora por jornada, o que faz com que seja devido em dobro. Dessa forma, considerando uma situação na qual os trabalhadores jamais usufriem desse intervalo, adiciona-se ao custo do trabalhador 35,45% de um salário-base.

6. custos geraIs aPlIcáveIs aos trabalhadores sob o regIme da leI nº 5.811

1. 13º salário: 8,33% de um salário mensal 2. Férias anuais: 8,33% de um salário mensal 3. Bônus de férias: 2,78% de um salário mensal4. Depósito do FGTS: 8% de um salário mensal 5. Indenização por rescisão imotivada: 50% de um salário mensal. 6. Contribuição previdenciária: 27%

7. trabalho realIzado a PartIr do 15º dIa embarcado

O artigo 8º da Lei nº 5.811 estabelece que:

Art. 8º O empregado não poderá permanecer em serviço, no regime de revezamento previsto para as situações especiais de que tratam as alíneas “a” e “b” do § 1º do art. 2º, nem no regime estabelecido no art. 5º, por período superior a 15 (quinze) dias consecutivos.

Nada obstante a previsão do art. 8º citado, quando o descanso remune-rado de 24 horas é concedido ao trabalhador para cada dia de trabalho com máximo de 12 horas (em regime de revezamento de 12 horas ou de sobreavi-so), pode-se defender que não há prejuízo para o trabalhador.

É o caso especifico dos empregados que trabalham em plataformas de petróleo em diversos lugares do mundo sem mudarem a sua residência.


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Eles normalmente trabalham em regime de 28 dias de trabalho seguidos de 28 dias de descanso em turnos de 12 horas. Há decisão declarando que nesse caso não há direito dos empregados a jornada extraordinária, embora tenha havido inobservância do limite legal de 15 dias62.

Apesar de essa hipótese não gerar a obrigatoriedade do pagamento de ho-ras extras, geraria a possibilidade de autuação do empregador, uma vez que teria desobedecido o artigo 8º.

8. caso gerador

Uma empresa estrangeira instala-se no Brasil para prestar serviços de apoio à Petrobras em uma plataforma de perfuração de petróleo off-shore. Os seus empregados, em números de 10, embarcarão em turmas de 5 cada vez, revezando-se a cada 15 dias e deverão ficar à disposição dos técnicos da Petrobras embarcados, trabalhando sempre que chamados. Considerando os regimes de trabalho possíveis previstos pela Lei nº 5.811, enquadre esses empregados e calcule o custo total mensal do empregador com salários e encargos, sem contar o custo do repouso remunerado, sabendo que o salá-rio base deles é de R$ 2.000,00.

62 “Desrespeitou a empresa o previsto no artigo 8º da supra mencionada Lei 5811/72, oque,noentanto,porconfigurarinfraçãoadministrativa,nãoacarretaparaoautorodireitoà percepção, em dobro, de 14 (quatorze) dias de salário. Isso porque, pelos 28 dias em que permanecia embarcado lhe eram concedidos outros 28 de descanso.”Acórdão 1307-87, TRT 1ª Região, 5ª Turma, RO 10290/86, Rel. Emma Buarque de Amorim

62 “Desrespeitou a empresa o previsto no artigo 8º da supra mencionada Lei 5811/72, o que, no entanto, por con-figurar infração administrativa, não acarreta para o autor o direito à percep-ção, em dobro, de 14 (quatorze) dias de salário. Isso porque, pelos 28 dias em que permanecia embarcado lhe eram concedidos outros 28 de descanso.”Acórdão 1307-87, TRT 1ª Região, 5ª Turma, RO 10290/86, Rel. Emma buar-que de Amorim


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AulA 18 : trAnsFerÊnciA de emPregAdos de e PArA o eXterior

1. Introdução

O trabalho subordinado prestado no Brasil é, em regra, regido pela lei mate-rial brasileira. O Direito do Trabalho é aplicado em todo o território nacional, desde que haja relação de emprego, independentemente da nacionalidade ou do domicílio das partes (empregado ou empregador). Tal regra está estipulada no artigo 1º63 da CLT, que nenhuma exceção faz à aplicação geral da lei mate-rial trabalhista no Brasil, e no próprio conceito que se dá às leis territoriais: “são criadas no intuito particular de garantir a organização social”.

Entretanto, a atuação de empresas multinacionais no mercado brasileiro imprimiu novo cenário nas relações de trabalho. Com frequência, profis-sionais brasileiros de vários níveis e áreas são transferidos para trabalhar em nações estrangeiras, assim como profissionais estrangeiros são contratados para trabalhar no Brasil, o que faz surgir no âmbito contratual trabalhista a dúvida: qual a legislação a ser aplicada?

2. leI mendes júnIor (leI nº 7.064/82)

No que se refere à transferência de trabalhadores para o exterior, existe no nosso ordenamento jurídico lei especifica que estabelece regras sobre os di-reitos dos trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos do Brasil para prestar serviços no exterior.

A Lei Mendes Júnior (Lei nº 7.064/82) foi promulgada para regularizar a situação de empregados de prestadoras de serviços de engenharia, consulto-ria, projetos, obras, montagens e gerenciamento. Sua abrangência, contudo, foi ampliada determinar a aplicação de suas disposições aos casos de quais-quer empregados contratados ou transferidos para trabalhar fora do Brasil. Entretanto, fica excluído do regime dessa lei o empregado transferido para prestar serviços em caráter provisório64 (não superior a 90 dias).

Por meio do enquadramento na Lei nº 7.064/82, empregado e empre-gador podem fixar, por escrito, os valores do salário-base e do adicional de transferência a serem pagos durante a mudança. O salário será estipulado em reais, mas a remuneração, incluindo o adicional, poderá ser paga total ou par-cialmente em moeda estrangeira, sendo garantidas ao empregado a conversão e a remessa dos valores correspondentes para o local de trabalho.

63 Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas.64 Art. 1o Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior. Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que: a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade;b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.

63 Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas.

64 Art. 1o Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior. Parágrafo único. Fica excluído do regi-me desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza tran-sitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que:a) tenha ciência expressa dessa transi-toriedade;b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de tra-balho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.


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O salário-base continua sujeito aos reajustamentos compulsórios previstos na legislação brasileira. O adicional de transferência tem natureza salarial, devendo gerar todos os reflexos legais e contratuais devidos, e deve ser pago somente durante o período de duração da mudança.

Com a manutenção do contrato no Brasil, continuam devidos e pagos aqui os depósitos de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, os recolhi-mentos previdenciários e os descontos do Imposto de Renda. Se o emprega-do continuar sendo residente fiscal, a retenção será a mesma, pela tabela pro-gressiva. Em tese, se deixasse de ser residente fiscal, a retenção passaria a ser aquela do não-residente: tributação exclusiva na fonte pela alíquota de 25%.

O empregado deixa de ser residente fiscal se, no momento em que sair do país, apresentar uma declaração de IR saída. Se não apresentar a declaração, só deixa de ser residente depois que completar 12 meses no exterior.

Aos empregados transferidos em função de um contrato já executado no Brasil, assegura-se o princípio da unicidade e da continuidade contratual, o que impediria a expatriação prejudicial (princípio da inalterabilidade contra-tual lesiva ao empregado).

A empresa será também responsável pelo custeio dos gastos com a mu-dança, incluindo o retorno do empregado. Após dois anos de trabalho no exterior, o empregado terá direito a gozar férias no Brasil, às expensas do empregador. O retorno do empregado poderá ser determinado pela empresa quando não for mais necessário o trabalho do empregado no exterior ou quando der o empregado justa causa para a dispensa.

Fica assegurado o retorno do empregado ao Brasil ao final da transferên-cia, após três anos de trabalho contínuo, em casos de grave necessidade de natureza familiar, por justa causa do empregador, por motivo de saúde ou quando terminada a conveniência da prestação de serviços no exterior.

A contratante brasileira deve providenciar seguro de vida em favor do em-pregado, no valor mínimo de doze vezes a sua remuneração, bem como deve prover serviços gratuitos e adequados de assistência médica e social no local da prestação de serviços.

De especial interesse é o disposto no inciso II do artigo 3º 65da referida Lei, no sentido de que é devida “a aplicação da legislação brasileira de prote-ção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei,

65 Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:(…)II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incom-patível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

65 Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, indepen-dentemente da observância da legisla-ção do local da execução dos serviços:(…)II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.


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quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de nor-mas e em relação a cada matéria”, nada impedindo o trabalhador de fazer jus à aplicação da lei estrangeira, quando assim houver contratado e em face da autonomia da vontade, quando aquela lhe garantir uma condição mais favorável.

Assim, aos empregados contratados ou transferidos para o exterior de-vem ser aplicados os direitos previstos na Lei nº 7.064/82 e na legislação trabalhista brasileira naquilo que for mais benéfico do que a lei trabalhista do local de prestação dos serviços.

Ainda, existe conflito referente à comparação da transferência temporá-ria vs. definitiva.

A transferência do empregado em caráter definitivo e permanente, sem nenhuma expectativa de retorno para o Brasil, deveria repelir a aplicação da Lei Mendes Junior. Isso ocorre porque não seria razoável, por exemplo, que fosse recolhida a contribuição previdenciária para um empregado que não retornará ao Brasil para usufruir desse benefício. Além do mais, essa conclu-são decorre da análise de vários dispositivos da lei, sugerindo a sua aplicação apenas a situações temporárias.

No caso de transferência definitiva, a relação jurídica será regida pela lei do local da prestação de serviços. Sendo assim, a lei do país estrangeiro irá tutelar a relação trabalhista.

Por outro lado, se o empregado foi transferido para o exterior com animus temporário, o trabalho prestado no país estrangeiro será considerado como uma transferência temporária. Neste caso, a lei brasileira será aplicável devido à sua própria essência e propósito. Faz sentido aplicar legislação brasileira, nesses casos, porque, se o empregado é transferido temporariamente, poderá se beneficiar dos depósitos de FGTS e as contribuições previdenciárias, refe-rentes ao período em que trabalhou no exterior, feitas pela empresa brasileira.

Contudo, a identificação do animus definitivo ou temporário irá depen-der da análise do caso concreto, podendo variar de caso a caso. A jurispru-dência não fixou um período de tempo capaz de caracterizar a transferência definitiva do empregado, restando ao juiz uma análise casuística. Em algu-mas decisões66, se por um lado, o TST entendeu que 10 anos poderia ser tempo suficiente para caracterizar o animus definitivo, por outro, julgou que a transferência que perdurar por mais de 2 anos poderia ser um indício de que foi em caráter definitivo.

66 A exemplo, dois acórdãos: “ADICIOnAL DE TRAnSFERÊnCIA. ÚnICA TRAnSFERÊnCIA REALIZADA nO COnTRATO DE TRABALhO. PREMISSA In-COnTROVERSA. -AnIMUS- DE DEFInITIVIDADE COnFIGURADO. ORIEnTAÇãO JURISPRUDEnCIAL n° 113 DA SBDI-1 DO TST. Segundo a diretiva da Orientação Ju-risprudencial n° 113 da SBDI-1 do TST, o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do adicionaldetransferênciaéasuaprovisoriedade,oqueseverificanocasodetransferênciassucessivas e por curto período de tempo. -In casu-, a existência de uma única transferência, no curso do contrato de trabalho, para o local no qual se operou a rescisão contratual, tendo lá permanecido o empregado por aproximadamente dez anos, constitui premissa incontro-versa-vistoqueafirmadopelopróprioreclamantenainicial,e,regularmenteintimadodaoposição dos embargos de declaração, sobre essa alegação, não apresentou impugnação -, deformaaevidenciaro-animus-dedefinitividadeaptoaexcluirodireitoaomencionadoadicional. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. (TST, 1ª Turma, recurso de revista nº 294900-25.2002.5.09.0008, Min. Rel. Walmir Oliveira da Costa, d.j. 14 de setem-bro de 2011); e “ADICIOnAL DE TRAnSFERÊnCIA - VIOLAÇãO DO ART. 896 DA CLT. O fato de a transferência do empregado para outra localidade da que foi contratado perdurar por tempo superior a dois anos, aliado à circunstância de que ali foi dispensado, indica que a mudança ostentoucaráterdefinitivo,oqueimpedeopercebimentodoadicionaldetransferência.De-cisão da Turma, que conheceu do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurispru-dencial n.º 113 da SBDI-1 e, no mérito, determinou a exclusão da condenação do adicional de transferência, não vulnera o art. 896 da CLT. Embargos não conhecidos. (TST, SBDI-1, recurso de revista nº 106100-57.2005.5.09.0024 , Rel. Min. Rider de Brito, d.j. 13 de março de 2009)

66 A exemplo, dois acórdãos: “ADICIO-NAL DE TRANSFERÊNCIA. ÚNICA TRANS-FERÊNCIA REALIZADA NO CONTRATO DE TRAbALHO. PREMISSA INCONTRO-VERSA. -ANIMUS- DE DEFINITIVIDADE CONFIGURADO. ORIENTAçÃO JURIS-PRUDENCIAL N° 113 DA SbDI-1 DO TST. Segundo a diretiva da Orientação Ju-risprudencial n° 113 da SbDI-1 do TST, o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do adicional de transferência é a sua provisoriedade, o que se verifica no caso de transferências sucessivas e por curto período de tempo. -In casu-, a existência de uma única transferência, no curso do contrato de trabalho, para o local no qual se operou a rescisão contratual, tendo lá permanecido o empregado por aproximadamente dez anos, constitui premissa incontrover-sa - visto que afirmado pelo próprio reclamante na inicial, e, regularmente intimado da oposição dos embargos de declaração, sobre essa alegação, não apresentou impugnação -, de forma a evidenciar o -animus- de definitividade apto a excluir o direito ao mencionado adicional. Recurso de revista conhe-cido e provido, no particular. (TST, 1ª Turma, recurso de revista nº 294900-25.2002.5.09.0008, Min. Rel. Walmir Oliveira da Costa, d.j. 14 de setembro de 2011); e “ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - VIOLAçÃO DO ART. 896 DA CLT. O fato de a transferência do empregado para outra localidade da que foi contratado perdurar por tempo superior a dois anos, aliado à circunstância de que ali foi dispensado, indica que a mudança ostentou caráter definitivo, o que impede o percebimento do adicional de transferência. Decisão da Turma, que conheceu do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 113 da SbDI-1 e, no mérito, determinou a exclusão da condenação do adicional de transferência, não vulnera o art. 896 da CLT. Embargos não conhecidos. (TST, SbDI-1, recurso de revista nº 106100-57.2005.5.09.0024 , Rel. Min. Rider de brito, d.j. 13 de março de 2009)


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2.1. enunciado da súmula 207 do tst

Do ponto de vista jurisprudencial, a matéria tem comportado bastante discussão. O entendimento do TST, consolidado na Súmula nº 20767, é de que se aplica aos contratos o princípio da lex loci executionis (i.e., a lei do lu-gar onde se executa a obrigação).

As decisões que deram origem à súmula fundamentam-se na Lei de In-trodução ao Código Civil, que, no artigo 12, define que “é competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”.

Em função da Súmula nº 207, a jurisprudência é majoritária no sentido de que, ao empregado brasileiro que trabalhar no exterior, é assegurada a aplicação das leis vigentes no país da prestação de serviço, e não daquelas do local da contratação.

No entanto, em 16 de abril de 2012, referida súmula foi cancelada. Por conseguinte, torna-se possível que o trabalhador contratado em território na-cional para prestar serviços no exterior não tenha mais seu contrato regido pelo local de cumprimento dos serviços acordados, mas pelas normas nacionais.

Na prática, adota-se majoritariamente a aplicação da Lei Mendes Junior quando o intuito da transferência para o exterior for de transferência per-manente, sem prazo ou previsão de retorno para o Brasil. Nesses casos, os contratos de trabalho são rescindidos antes da transferência para o exterior e os vínculos com a empresa nacional totalmente rompidos. Portanto, o em-pregado deixa de ter recolhimentos de FGTS e INSS realizados no curso do seu trabalho no exterior.

Se, ao contrário do previsto, esse empregado acaba retornando ao Brasil para trabalhar para empresa do mesmo grupo econômico, surge um problema: teria ele direito ao recolhimento mesmo que tardio das contribuições previden-ciárias e fundiárias pelo período que ficou no exterior? A solução mais correta passaria pela definição quando do momento da transferência da sua natureza (definitiva ou provisória), mas nem sempre é esse o entendimento aplicado pela Justiça do Trabalho, gerando um ambiente de incerteza nesses casos.

Outra questão relevante é qual a modalidade de rescisão de contrato de traba-lho que deve ser utilizada em caso de transferência definitiva do empregado para o exterior. Como o empregado irá trabalhar em empresa do mesmo grupo em outro pais, não é incomum que empregadores sugiram que a rescisão no Brasil se dê por pedido de demissão (rescisão imotivada por iniciativa do empregado).

67 COnFLITOS DE LEIS TRABALhISTAS nO ESPAÇO. PRInCÍPIO DA “LEX LOCI EXECUTIOnIS” (cancelada) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.

67 CONFLITOS DE LEIS TRAbALHISTAS NO ESPAçO. PRINCÍPIO DA “LEX LOCI EXECUTIONIS” (cancelada) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.


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Essa modalidade nem sempre é adotada pelo simples fato de que os em-pregados acabam por não receber a multa do FGTS e deixam de ter acesso imediato ao seu FGTS. Nos casos em que há a demissão por iniciativa do empregador sem justa causa, os empregados têm acesso ao FGTS e recebem a multa rescisória, mas há empresas que solicitam que essa multa seja devol-vida à empresa já que os empregados permanecerão contratados pelo grupo no exterior. Essa solução se afigura desaconselhável e arriscada na medida em que esse valor devolvido pelo empregado não pode ser assim registrado e acaba por original “caixa 2”.

2.2 o problema da redução de salários em termos absolutos no retorno

Em razão dos diferentes custos de vida dos países, os empregados trans-feridos para o exterior em alguns casos têm a necessidade de receber remu-neração maior do que recebiam quando estavam no país.

Como a CLT proíbe a redução salarial quando da transferência do em-pregado do exterior para o Brasil, o empregador poderá ter problemas para reduzir a sua remuneração. A Lei nº 7.064, em seu artigo 1068, prevê tex-tualmente que o adicional de transferência, as prestações in natura, bem como qualquer outra vantagem, não serão devidas após o retorno ao Brasil.

Portanto, a melhor prática quando se tratar de transferência de caráter provisório não precedida de rescisão do contrato de trabalho é a descrição como adicional de transferência de todos os valores que devam ser agre-gados à remuneração original do empregado para fazer face às despesas inerentes à sua permanência no exterior. Assim, quando do retorno do em-pregado ao país, ele poderá ter essas parcelas excluídas de sua remuneração sem que isso implique em redução salarial.

3. a contInuIdade do vínculo de emPrego e a transferêncIa PrecedIda de rescIsão e IndenIzação

Em decorrência do princípio da continuidade da relação de emprego, os períodos trabalhados no Brasil e em outros países para empresas do mes-mo grupo econômico se somam para efeitos de determinação de tempo de serviço do empregado ao grupo, respondendo a empresa brasileira pela indenização desse tempo de serviço quando a rescisão do contrato se dá no país após prestações de serviços em vários países.

68 Art. 10 - O adicional de transferência, as prestações «in natura», bem como quaisqueroutrasvantagensaquefizerjusoempregadoemfunçãodesuapermanêncianoexterior, não serão devidas após seu retorno ao Brasil.

68 Art. 10 - O adicional de transferência, as prestações «in natura», bem como quaisquer outras vantagens a que fizer jus o empregado em função de sua permanência no exterior, não serão devidas após seu retorno ao brasil.


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Teoricamente, a soma de todo o período trabalhado poderia ser evitada se, antes da transferência, o empregado tivesse rescindido seu contrato e tivesse recebido as indenizações previstas na legislação do local de serviço, segundo o entendimento literal do artigo 453 da CLT:

Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmiti-dos, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal, ou se aposen-tado espontaneamente.

No entanto, a jurisprudência do TST vai no sentido de que a rescisão, neste caso, seria meramente formal e com o intuito único de driblar a legisla-ção trabalhista. Com isso em vista, são cada vez mais frequentes os casos em que a transferência do empregado, mesmo em caso em que houve demissão e readmissão posterior, é considerada como contrato continuado.

A crítica à rescisão com a intenção de disfarce de uma transferência e, com isso, de evasão dos pagamentos devidos se encontra por exemplo no seguinte trecho do AIRR - 155-04.2012.5.04.0371, julgado em 08/06/2016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira:

“A reclamante foi contratada no Brasil, onde começou a prestar ser-viços, tendo sido posteriormente transferida à Nicarágua, sem solu-ção de continuidade no vínculo laboral. A rescisão do contrato de trabalho formalizada no Brasil teve por única finalidade burlar di-reitos trabalhistas, o que a inquina de nulidade. ”

São recorrentes os julgados neste sentido, indicando o risco de reconhe-cimento de continuidade do vínculo empregatício original. Neste sentido, o reconhecimento de grupo econômico também representa fator relevante para a definição da continuidade do vínculo laboral.

Portanto, se o empregado trabalha no exterior para empresa do mesmo grupo econômico de seu empregador no Brasil em contrato de trabalho an-terior ao estrangeiro, devem ser somados os tempos de serviços para todos os efeitos. Se esse contrato vier a ser rescindido no exterior, a sua rescisão deve em tese ser regida pela lei estrangeira. Se vier a ser rescindido no Brasil após seu retorno, deve essa rescisão ser regida pela lei brasileira, considerando-se todo o período de prestação de serviços ao grupo econômico para efeitos de indenização por tempo de serviço.


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4. trabalhadores estrangeIros no brasIl

Com as novas tecnologias e avanços atuais, aliada à política econômica que implantou normas públicas que respaldam o processo de desestatização nos principais setores da economia nacional (telecomunicações, gás, energia elétrica, etc.), tornou-se premente a necessidade de haver trabalho capacitado e altamente qualificado à disposição das empresas aqui instaladas.

O trabalho de cidadão estrangeiro em território nacional é regido pela Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, regulamentada pelo Decreto nº 86.715, de 10 de dezembro de 1981. Essas normas estabelecem diretrizes e orientações de caráter geral no que concerne à situação jurídica do estran-geiro no Brasil.

Assim, o Ministério do Trabalho, por meio do Conselho Nacional de Imigração (órgão responsável pela formulação da política de imigração e coordenação de suas atividades no País), estabelece procedimentos e orien-tações relativos à concessão de autorização de trabalho a estrangeiros que desejem permanecer no País a trabalho, seja temporária ou definitivamente.

Não é necessariamente verdadeiro o conceito de que, para a ocupação de cargos especializados, haja necessidade de contratação de profissional estran-geiro. É com base nisso, buscando assegurar que os profissionais brasileiros que também possuam capacitação técnica possam competir por tais vagas, que foram traçados novos critérios para contratação de estrangeiros.

4.1. o estrangeiro com contrato de trabalho no brasil

A fim de que os estrangeiros venham ao Brasil para fins de trabalho, existem várias espécies de vistos cabíveis de acordo com cada situação ou circunstância.

No que se refere à contratação de estrangeiro, com vínculo empregatí-cio, o contrato de trabalho deve ser realizado por prazo determinado, de até 2 (dois) anos, prorrogáveis por mais 2 (dois) anos. Após os 4 (quatro) anos de estada no Brasil, o visto temporário deve ser transformado em per-manente, sendo o contrato de trabalho firmado por tempo indeterminado.

É imprescindível que o estrangeiro candidato ao trabalho no Brasil como vínculo empregatício tenha comprovada sua qualificação e/ou ex-periência profissional.


209FGV DIREITO RIO

Como requisito necessário para a demonstração de qualificação e/ou ex-periência profissional, deverá o estrangeiro demonstrar, alternativamente: (i) experiência de dois anos no exercício de profissão de nível médio, com escolaridade mínima de nove anos; (ii) experiência de um ano no exercício de profissão de nível superior, contando esse prazo da conclusão do curso de graduação que o habilitou a esse exercício; (iii) conclusão de curso de mestra-do ou grau superior compatível com a atividade que irá desempenhar; ou (iv) experiência de três anos no exercício de profissão, cuja atividade artística ou cultural independa de formação escolar.

Além de tais medidas, que visam a demonstrar a plena capacidade e qua-lificação do estrangeiro que virá ocupar uma vaga no mercado de trabalho nacional, faz-se necessário ainda que a organização contratante justifique a chamada de mão de obra estrangeira para o trabalho nacional.

Para a contratação de empregado estrangeiro, o empregador deverá, ainda, observar as disposições dos artigos 352 e seguintes da CLT, relativas à pro-porcionalidade, que determina que dois terços dos cargos de empregados e do valor da folha de salários da empresa sejam pertencentes a cidadãos brasileiros.

Ademais, o empregador deve prestar informações concernentes à sua es-trutura salarial, assim como definir a remuneração do estrangeiro no exterior (se for o caso) e no Brasil. É necessário que o estrangeiro receba, ao menos, parte de sua remuneração no Brasil.

A contratação de mão-de-obra estrangeira exige cuidados especiais das empresas brasileiras. Ou seja, todas as formalidades legais normalmente apli-cáveis aos trabalhadores brasileiros devem ser cumpridas, como, por exem-plo, anotação em carteira e exames médicos, inclusão na folha de pagamento, pagamento de benefícios comuns a um funcionário normal, pagamento e recolhimento dos impostos e contribuições devidos, assim como os funcio-nários estrangeiros têm os mesmos direitos dos funcionários brasileiros, no que se refere a férias, 13º salário, indenização relacionada a rescisão de con-trato, FGTS, etc.

Com relação à contagem de tempo de trabalho no exterior, a soma dos pe-ríodos trabalhados fora do país é levada em conta no Brasil quando o traba-lho é para o mesmo grupo de empresas. Tanto a jurisprudência trabalhista69 quanto o Ministério do Trabalho consideram a transferência de um empre-gado estrangeiro para o Brasil como se fosse um contrato único, consideran-do que, apesar de cada empresa ser autônoma das demais, o empregador seria o grupo econômico.

69 A exemplo: “(...) entende-se que a simples alteração do local da prestação do labor não repele a continuidade, nem veda a declaração da nulidade da rescisão contratual, ante a presunção de fraude. Entende-se que a mudança do local da prestação laboral, porém sem mudança efetiva nas condições de labor do empregado, não enseja que se afaste a incidência do princípio da continuidade, razão pela qual não há falar em aplicação do entendimento jurisprudencial consubstanciado no Enunciado 207 do Colendo Tribunal Superior do Traba-lho,namedidaemqueseconfigurandopactolaboralúnicoehavendoalteraçãosomentenoendereço da prestação de serviços. Por consequência, nula a demissão do autor ocorrida no primeiromomento,devendoserconfirmadaadeclaraçãodeunicidadecontratualparatodosos efeitos legais.” (TST, 6ª Turma, recurso de revista nº 52740-28.1998.5.04.0014, Min. Rel. Mauricio Godinho Delgado, D.J. 07 de abril de 2010)

69 A exemplo: “(...) entende-se que a simples alteração do local da prestação do labor não repele a continuidade, nem veda a declaração da nulidade da rescisão contratual, ante a presunção de fraude. Entende-se que a mudança do local da prestação laboral, porém sem mudança efetiva nas condições de labor do empregado, não enseja que se afaste a incidência do princípio da con-tinuidade, razão pela qual não há falar em aplicação do entendimento juris-prudencial consubstanciado no Enun-ciado 207 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que se configurando pacto laboral único e ha-vendo alteração somente no endereço da prestação de serviços. Por consequ-ência, nula a demissão do autor ocorri-da no primeiro momento, devendo ser confirmada a declaração de unicidade contratual para todos os efeitos legais.” (TST, 6ª Turma, recurso de revista nº 52740-28.1998.5.04.0014, Min. Rel. Mauricio Godinho Delgado, D.J. 07 de abril de 2010)


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As consequências da aplicação do contrato único de trabalho são (i) o côm-puto de todo o período no qual o empregado prestou serviço para o emprega-dor (podendo-se entender como tal o grupo econômico), de modo que seriam somados ao contrato de trabalho todos os períodos que o empregado prestou serviços para diversas empresas do mesmo grupo econômico, e (ii) a soma de todas as verbas pagas (dentro do período prescrito de cinco anos) ao empregado para fins de pagamento dos direitos trabalhistas (férias, 13º salário, FGTS, etc.).

Em diversas decisões70, o TST reconheceu que o empregado prestou ser-viços sucessivamente às duas empresas integrantes do mesmo grupo econô-mico, com dispensa e imediata readmissão apenas formal. Nesse sentido, os ministros reconheceram a fraude à legislação trabalhista perpetrada pela res-cisão contratual com o intuito do empregador se eximir de pagar o adicional pela transferência ou outras parcelas trabalhistas.

Por este motivo, segundo tal raciocínio, os encargos sociais podem tornar--se maiores do que os previstos para a contratação de um brasileiro. Em havendo pagamento de remuneração no Brasil e no exterior concomitan-temente (“split payroll”), o somatório desses valores devem ser considerados para efeitos de cálculo dos benefícios devidos em decorrência da lei brasileira enquanto o empregado trabalhar no país.

A CLT também prevê a possibilidade de a empresa sofrer imposição de mul-ta no caso de descumprimento das normas referentes ao trabalho estrangeiro.

5. caso gerador

O empregado Joacir da Silva, contratado para trabalhar como técnico em uma empresa que presta serviços para a Petrobras em Natal-RN, depois de trabalhar em Natal por cinco anos, é transferido para Houston, onde mora por dois anos, trabalhando para a mesma empresa. Em Houston, o salário do Joacir é de US$ 4.000 por mês, 50% maior do que o seu salário em reais no Brasil quando daqui saiu.

Entretanto, é fato que, em vista do custo de vida em Houston, o poder de compra do Joacir naquela localidade é imensamente menor do que em Natal. Todos os itens, desde aluguel até a escola das crianças, são muito mais caros em Houston, e, embora ganhe mais em termos absolutos, ele tem uma vida mais apertada por lá. Depois de passar dois anos em Houston, Joacir voltou ao Brasil para exercer o mesmo cargo que exercia quando aqui trabalhava. Dois anos de-pois, Joacir foi demitido e ajuizou reclamação trabalhista contestando a redução de seu salário quando do retorno para Natal. Defina a linha de defesa dessa ação.

70 A exemplo: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. UNICIDA-DE CONTRATUAL. GRUPO ECONÔMICO.1. O Tribunal Regional, no acórdão proferido, concluiu que o reclamante prestou serviços sucessivamente às duas empresas do mesmo gru-po econômico, com dispensa e imediata readmissão apenas formais, em hipótese de fraude à legislação trabalhista perpetrada pela rescisão contratual levada a efeito pela reclamada com o intuito de eximir-se de pagar o adicional pela transferência então determinada ou outras parcelas decorrentes da unicidade contratual. 2. Assim, não se configura violação direta e lite-ral dos artigos 2º, § 2º, e 818 da CLT, por ser correta a distribuição do ônus probatório quanto ao fato constitutivo do direito do autor e ter sido aplicada a norma substancial que rege a espécie. Incidente o óbice da Súmula nº 126/TST.(...)” (TST, 5ª Turma, agravo de instrumento em recurso de revista nº 53145/2002-900-09-00.8, Min. Rel. Walmir Oliveira da Costa. D.J. 27 de junho de 2007 – g/n).

70 A exemplo: “AGRAVO DE INSTRU-MENTO. RECURSO DE REVISTA. UNICI-DADE CONTRATUAL. GRUPO ECONÔMI-CO.1. O Tribunal Regional, no acórdão proferido, concluiu que o reclamante prestou serviços sucessivamente às duas empresas do mesmo grupo eco-nômico, com dispensa e imediata rea-dmissão apenas formais, em hipótese de fraude à legislação trabalhista per-petrada pela rescisão contratual levada a efeito pela reclamada com o intuito de eximir-se de pagar o adicional pela transferência então determinada ou outras parcelas decorrentes da unici-dade contratual. 2. Assim, não se confi-gura violação direta e literal dos artigos 2º, § 2º, e 818 da CLT, por ser correta a distribuição do ônus probatório quanto ao fato constitutivo do direito do autor e ter sido aplicada a norma substancial que rege a espécie. Incidente o óbice da Súmula nº 126/TST.(...)” (TST, 5ª Tur-ma, agravo de instrumento em recurso de revista nº 53145/2002-900-09-00.8, Min. Rel. Walmir Oliveira da Costa. D.J. 27 de junho de 2007 – g/n).


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AulA 19: direito À PrivAcidAde e liberdAde individuAl

1. Proteção ao emPregado

O empregador, quando da imposição de sanções ao trabalhador, não poderá ignorar os direitos básicos do empregado previstos na legislação tra-balhista, no regulamento interno das empresas, nas convenções coletivas, nos contratos individuais e, principalmente, na Constituição Federal, que tem a dignidade da pessoa humana como valor superior que irá reger todas as relações humanas.

1.1. revista íntima

Com fundamento no poder diretivo e diante da falta de disposição especí-fica na legislação trabalhista, a orientação doutrinária diverge quanto à viabili-dade e legalidade da revista íntima. Alguns doutrinadores nacionais admitem as revistas pessoais, enquanto outros a condicionam a um ajuste prévio ou à previsão no regulamento da empresa. Há, ainda, autores que se insurgem con-tra a revista, por considerarem essa prática atentatória ao direito individual do empregado, diante do qual a autoridade na empresa deveria curvar-se.

A jurisprudência brasileira inclina-se, há muitos anos, pela possibilidade da revista pessoal, mormente quando prevista em regimento interno da em-presa, com o fundamento de que é um direito do empregador e uma salva-guarda ao seu patrimônio.

Entende-se que a insurgência do empregado contra esse procedimento permite a suposição de que a revista viria a comprovar a suspeita que a de-terminou contra a sua pessoa, autorizando o reconhecimento da justa causa. Vale ressaltar, entretanto, que a recusa por parte do empregado será legítima quando a revista passar a envolver circunstâncias que afrontam a dignidade do ser humano, como preceitua o artigo 373-A, inciso IV71, da CLT.

Apesar de o dispositivo mencionado referir-se somente à revista íntima realizada em mulheres, tal proibição poderá ser invocada de forma análoga por homens (artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal/198872).

A nosso ver, a revista justifica-se não quando traduzir um comodismo do em-pregador para defender o seu patrimônio, mas quando constituir o último recur-so para satisfazer o interesse empresarial, à falta de outras medidas preventivas.

71 Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções queafetamoacessodamulheraomercadodetrabalhoecertasespecificidadesestabelecidasnos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.72 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantin-do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

71 Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

72 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;


212FGV DIREITO RIO

Essa fiscalização visa a proteção do patrimônio do empregador e a salvaguarda da segurança das pessoas. Não basta a tutela genérica da propriedade, mas de-vem existir circunstâncias concretas que justifiquem a revista; é mister que haja, na empresa, bens suscetíveis de subtração e ocultação, com valor material ou que tenham relevância para o funcionamento da atividade empresarial.

Ademais, a tecnologia também poderá ser utilizada para evitar ou reduzir os efeitos da revista na intimidade dos empregados. A título de exemplo, a colocação de etiquetas magnéticas em livros e roupas torna desnecessária a inspeção em bolsas e sacolas nos estabelecimentos comerciais.

Quando utilizada, a revista deve ser de caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, e determinada por critério objetivo (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou setor), mediante ajuste prévio com a entidade sindical ou com o próprio empregado; na falta daquela, respeitam-se, ao má-ximo, os direitos da personalidade (intimidade, honra, entre outros).

A revista deverá ser realizada no âmbito da empresa, assim entendidos o local de trabalho, a entrada e a saída deste. O exercício do poder diretivo con-ferido ao empregador, no caso, não se estende para fora do estabelecimento da empresa, ainda que haja fundadas suspeitas contra o empregado. Nessa circunstância deverá o empregador recorrer às autoridades competentes.

A revista deverá ser realizada, em geral, na saída ou na entrada do trabalho ou durante a execução do serviço. Essa medida justifica-se excepcionalmen-te, não só em face da intensificação do fenômeno terrorista no mundo, mas também pelo fato de que, em determinadas atividades (minas, por exemplo), deverá ser evitada a introdução de objetos como explosivos ou outros capazes de colocar em risco a segurança das pessoas ou o patrimônio empresarial. Sugere-se, para tal fim, o sistema automático de detecção de objetos, não seletivo, geralmente usado nos aeroportos. A partir daí, pode-se justificar a revista individualizada de certos empregados, especificamente aqueles que tiverem disparado o alarme, sempre com a menor publicidade possível, na presença de um colega de trabalho e, dependendo da circunstância, de colega do mesmo sexo, sempre respeitada a integridade pessoal do indivíduo.

A utilização desses controles, ainda que de maior custo econômico do que as revistas manuais, impõe-se em nome da tutela da dignidade do emprega-do. Logo, a revista individual só se justifica quando fundada em sérias razões. A revista efetuada em uma ou poucas pessoas, ainda que de forma superficial e respeitosa, poderá ser altamente lesiva, pois elas tornam-se suspeitas. Daí a inadmissibilidade de controles discriminatórios, arbitrários, dos quais adve-nha predisposição contra os empregados selecionados.


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Outro aspecto diz respeito à revista que pressupõe inspeção direta sobre o corpo do empregado suspeito de furto de pequenos objetos de grande va-lor (jóias, pedras preciosas). Com razão está a doutrina estrangeira quando assevera que a inspeção nessas condições poderá traduzir atentado contra o pudor natural da pessoa, mas dependerá da intensidade do exame.

Portanto, considera-se atentatória à intimidade a inspeção a que exija que o indivíduo se desnude completamente, ainda que perante pessoas do mesmo sexo, e submeta-se a exame minucioso, detalhado, prolongado ou em presença de outros.

No Brasil, a 37ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, por meio da sentença proferida pelo Juiz Sérgio de Souza Verani, condenou o proprietário da em-presa De Millus a elevada multa por incorrer na prática de crime de constran-gimento ilegal ao submeter 3.000 empregadas do setor de produção a revistas periódicas no final do expediente73. As operárias eram encaminhadas a cabi-nes sem cortina, em grupos de trinta, e recebiam instruções para levantar as saias e blusas ou abaixar as calças compridas, a fim de que fossem examinadas as etiquetas das peças íntimas, e, quando ocorria de estarem menstruadas, de-veriam mostrar a ponta do absorvente higiênico para provar que não haviam peças escondidas no local74.

Entretanto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao apreciar pedido formulado por Marilena de Almeida Silva contra De Millus S.A. Indústria e Comércio, entendeu não configurar-se o dano moral na hipótese de revista, argumentando que “a inspeção pessoal per se, é expediente legítimo, corri-queiro em determinados estabelecimentos industriais, adotado com prévio conhecimento dos empregados, estando essa legitimidade na observância dos procedimentos normais, desenvolvidos com discrição e indiscriminadamen-te, preservado o devido respeito ao ser humano, não consistindo, consequen-temente, em ato abusivo”75.

Foi instaurado (e, posteriormente, arquivado) inquérito civil público para apuração de fatos veiculados pela denúncia formulada pelo Sindicato dos Empregados, Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas Vende-dores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Distrito Federal, no sen-tido de que os empregados das Lojas Americanas S/A vinham sendo subme-tidos a revista pessoal constrangedora. Realizadas as diligências necessárias, a Coordenadoria da Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos aprovou o pare-cer da relatora no sentido de que fosse arquivado o inquérito, uma vez que foi reconhecida a regularidade da Norma Operacional da empresa nº 2.328/01.

73 Revista Veja, 19 de junho de 1991, p. 2474 Disponível em http://www.assediomoral.org/IMG/pdf/GUEDES_M.n._Asse-dio_moral_e_responsabilidade.pdf75 TJRJ, Ac. unân. da 12 Câm. Cív., reg. em 27.9.95, AP 5.365/94, Rel. Des. Sérgio Fabião

73 Revista Veja, 19 de junho de 1991, p. 24

74 Disponível em http://www.a s s e d i o m o r a l . o r g / I M G / p d f /GUEDES_M.N._Assedio_moral_e_responsabilidade.pdf

75 TJRJ, Ac. unân. da 12 Câm. Cív., reg. em 27.9.95, AP 5.365/94, Rel. Des. Sérgio Fabião


214FGV DIREITO RIO

Esta norma previa que todos os prestadores de serviço passariam pela vis-toria ao deixarem a loja, desde que fossem sorteados. O trabalhador retiraria de uma sacola uma das quatro fichas verdes ou vermelhas; sorteado com a ficha vermelha, proceder-se-ia à vistoria visual em local próprio e reservado, na presença de pessoa do mesmo sexo, sendo vedado o contato físico, como também se desnudar. A vistoria consiste em mostrar o conteúdo da bolsa e dos bolsos, retirar o sapato, levantar a bainha da calça até a altura dos joelhos, abrir o cinto e a calça, levantar a camisa ou a manga e soltar os cabelos, caso estejam presos por prendedores.

1.1.1. jurisprudência

a. limites da revista íntima

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS. A Recla-mada insurge-se contra sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, sob o argumento de que -foram validados os registros de ponto e o autor/recorrido não demonstrou de forma inconteste que havia horas extras a serem remuneradas- (f. 309); e de que -jamais se teria como comprovado que aquelas horas extras eventualmente transbordantes das 07h20min diários pre-sumivelmente existiriam, porquanto não demonstradas- (fl. 310). Com base na prova documental, a Corte Regional manteve o pagamento de diferenças de horas extras. Ofensa a dispositivos de lei e divergência jurisprudencial não evidenciadas. Recurso de revista de que não se conhece. JUSTA CAUSA. A Reclamada alega ser -incontroversa a existência de falta grave, consubstan-ciada em ato de improbidade, que, pela sua gravidade, certamente dispensa a necessidade de demonstração de sua reiteração, bastando a ocorrência de apenas uma, já que, em casos tais, a quebra do liame de confiança é imediata e inegável, não havendo possibilidade de conciliação ou perdão- (fl. 314). Com fundamento na prova testemunhal, a Corte Regional concluiu que não ficou comprovada a autoria da fraude pelo Reclamante (falsificação de notas fiscais, para se apropriar indevidamente de valores da Reclamada). Ofensa a dispositivo de lei e divergência jurisprudencial não demonstradas. Recurso de que não se conhece. DANO MORAL NO VALOR DE R$ 15.000,00. REVISTA PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO. A Corte Regional reformou a sentença, em que se indeferiu o pedido de reparação por danos morais, para acrescer à condenação a reparação no valor de R% 15.000,00 (quinze mil reais). A Reclamada insurge-se contra essa condenação, sob o argumento de que -não havia revistas íntimas, mas apenas em bolsas e sacolas, e, ainda, que as mesmas eram apenas visuais- (fl. 310). Pela situação fática delineada na de-cisão recorrida, não há como se concluir pela ocorrência de abuso do poder de direção por parte da Reclamada, bem como pela submissão do Reclamante a constrangimento, quando da realização da revista pessoal, de forma a expô-lo


215FGV DIREITO RIO

a situação constrangedora, atingindo sua intimidade e honra. Para se enten-der configurado o abuso de direito, necessário a constatação de excesso por parte do empregador. Tal fato não ficou evidenciado no caso concreto. Não há ilicitude no procedimento de realizar revistas moderadas, principalmente se todos os demais empregados eram submetidos ao mesmo procedimento. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento.(TST; 4ªTurma; RR 1611600-57.2005.5.09.0015; Rel. Min. Fernando Ono; j. em 15/12/2010)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. 1. DANO MORAL. RE-VISTA VISUAL. AUSÊNCIA. O exercício do poder diretivo não constitui-rá abuso de direito quando não evidenciados excessos praticados pelo empre-gador ou seus prepostos. A tipificação do dano, em tal caso, exigirá a adoção, por parte da empresa, de procedimentos que levem o trabalhador a sofrimen-tos superiores aos que a situação posta em exame, sob condições razoáveis, provocaria. A moderada revista, se não acompanhada de atitudes que expo-nham a intimidade do empregado ou que venham a ofender publicamente o seu direito à privacidade, não induz à caracterização de dano moral. Recurso de revista conhecido e provido- (RR-839000-71.2008.5.09.0016, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, p. em 11/06/2010)

RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. REVISTA DE BOLSAS, SACOLAS E MOCHILAS DOS EMPREGADOS. CONTATO APENAS VISUAL. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. DEFESA DO PA-TRIMÔNIO . Emerge do quadro fático delineado pelo v. acórdão recorrido que as revistas eram realizadas com moderação e razoabilidade. E que, em momento algum, houve constrangimento e humilhação em tal prática. Sen-do assim, não caracterizam abuso de direito ou ato ilícito, constituindo, de fato, exercício regular do direito do empregador, inerente ao seu poder dire-tivo e de fiscalização. Nessa esteira, a revista em bolsas, sacolas ou mochilas dos empregados, sem que se proceda à revista íntima e sem contato corpo-ral, mas apenas visual e em caráter geral relativamente aos empregados de mesmo nível hierárquico, não caracteriza excesso por parte do empregador, inabilitando o autor à percepção da indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido- (RR-841840-91.2007.5.09.0015, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, p. em 11/06/2010)

b. desfavorável a revistas pessoais

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. APALPAÇÃO CORPORAL. 1. -Os direitos in-tegrantes do rol dos direitos humanos fundamentais incidem nas relações entre particulares, em especial naquelas em que uma das partes tenha po-sição de superioridade em relação à outra, como na relação de emprego.


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Nesse caso, esses direitos podem, inclusive, funcionar como medida para limitar a influência da economia, que provocou o afastamento da atuação estatal, de forma que prevaleçam os direitos do cidadão-trabalhador. A tí-pica relação de sujeição no pacto laboral caracteriza-se pela subordinação jurídica do trabalhador e pelo poder de direção do empregador. O poder de direção do empregador encontra seu fundamento no direito de propriedade, conforme o art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, que também lhe impõe como limitação expressa o atendimento da função social (arts. 5º, in-ciso XXII, e 173, III). Por consequência, o direito implica também encargo, já que, por ser princípio da ordem econômica, a propriedade insere-se no contexto de uma sociedade, envolvendo diversos outros interesses além da-queles exclusivos do proprietário. Esse poder sofre, ainda, limitações quanto ao exercício do direito, tais como o respeito aos direitos da personalidade dos trabalhadores. Estabelecido o confronto entre o direito de propriedade do empregador e o direito à intimidade e à vida privada do empregado, é necessário buscar regras de compatibilização que visem à máxima observân-cia e à mínima restrição desses direitos. Nesses casos, o juízo de ponderação deve ser efetuado levando-se em consideração os princípios da unidade e da concordância prática da constituição, bem como o da proporcionalidade. No Brasil, apenas considerando-se a proteção constitucional e as regras para efetivação do juízo de ponderação, todos os conflitos que envolvam o direito à intimidade e à vida privada do empregado e o direito de propriedade do empregador podem ser solucionados. Desnecessária, portanto, a edição de legislação infraconstitucional. As revistas pessoais não encontram fundamen-to no poder de direção do empregador, por privilegiarem um único direito, o de propriedade, em detrimento de diversos valores constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana do trabalhador, seus direitos da perso-nalidade, o princípio da presunção de inocência, as garantias dos acusados, o monopólio estatal da segurança- (SANDRA LIA SIMÓN, Revista do TST, Brasília, vol. 69, nº 2, jul/dez 2003). 2. O procedimento de revista íntima, envolvendo a seleção, por meio eletrônico, ao final de cada jornada, de forma aleatória, de empregados para, juntamente com a vistoria de suas bolsas e mochilas, terem seus corpos apalpados por seguranças, viola o princípio da dignidade da pessoa humana - consagrado no inciso III do art. 1º da Carta Magna-, na medida em que impõe ao empregado rotina vexatória e atormen-tadora, e evidencia verdadeiro abuso de direito, a que se refere o art. 187 do Código Civil, considerada a hipossuficiência econômica e social do trabalha-dor. 3. -O poder fiscalizatório do empregador de proceder a revistas encontra limitação na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República (RR-1482/2003-016-03-00, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cris-tina Peduzzi, DJ - 22/08/2008). 4. Tem-se verdadeira violação de deveres


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decorrentes da boa-fé objetiva, sobretudo no que toca ao dever de proteção à integridade física e psíquica do empregado. 5. A caracterização do abuso do poder diretivo, da violação de direitos decorrentes da personalidade do empregado, da quebra dos deveres de lealdade e segurança por parte do em-pregador, da violação do princípio da função social da empresa enseja, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, a condenação ao pagamento de compensação por dano moral. Recurso de revista conhecido e provido.(RR - 1196700-76.2005.5.09.0002 Data de Julgamento: 03/02/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, p. em 19/02/2010)

RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL. VALOR DA INDENIZA-ÇÃO. REVISTA ÍNTIMA. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO EM-PREGADO . A realização de revista pessoal, apesar de ser prerrogativa que se insere no âmbito do poder fiscalizatório do empregador, não pode ser realiza-da de modo a violar os direitos da personalidade do empregado. Em relação ao valor da indenização, a jurisprudência dos tribunais pátrios não admite o enriquecimento sem causa, devendo a indenização ser fixada com fins peda-gógico e compensatório, buscando mitigar o prejuízo e restringir a atitude do empregador para não causar virtuais danos a seus empregados. Dessa forma, não se cogita de redução do quantum arbitrado a título de indenização por danos morais. Recurso de Revista não conhecido- (RR-2147/2006-019-09-00, 8ª Turma, Rel. Min. Márcio Eurico, DEJT 31/07/2009)

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - REVISTA ÍNTIMA. O Eg. Tri-bunal de origem emitiu entendimento no sentido de que não há dano moral a ser objeto de indenização resultante de vistoria pessoal (revista) feita em empregado despido, mas levada a efeito de forma respeitosa, por empresa que tem de velar pelos produtos que manipula de natureza farmacêutica, tóxica e psicotrópica. Logra o Reclamante demonstrar o dissenso mediante o primeiro aresto transcrito e o último de fl. 180 (RO 313/97), ambos inadmi-tindo a revista pessoal, por constituir ato de constrangimento, não obstante a atividade da empresa seja ligada à manipulação de medicamentos e drogas. Recurso conhecido por divergência jurisprudencial. Quanto ao mérito, de-cide-se pelos seguintes fundamentos: filio-me à corrente cujo entendimento é favorável à indenização. Com efeito, não há circunstância que autorize o empregador a proceder à revista de seus empregados quanto mais se ela os constrange a despirem-se, por mais respeitosa que seja a conduta do preposto responsável pela vistoria. É de todos sabido que o contrato de trabalho en-volve um mínimo de fidúcia entre ambas as partes. Se ao empregador rema-nesce dúvida sobre a integridade moral do candidato ao emprego deve, então recusar a contratação. Não há como conciliar uma confiança relativa com o contrato de trabalho variável conforme a natureza da atividade da empresa.


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Se esta a direciona para a manipulação de drogas e substâncias psicotrópicas, deve, naturalmente, tomar as precauções necessárias à segurança, como, por exemplo, a instalação de câmeras, que em nada ofendem a dignidade do tra-balhador. Mas não pode, a pretexto disso investir-se dos poderes de polícia e submeter seus empregados a situações de extremo constrangimento, com total desprezo do direito do cidadão à preservação de sua intimidade. Não é por menos que tais valores e direitos foram erigidos ao status de objeto de garantia constitucional, o que se verifica do contido nos arts. 1º, III, 5º, III, e, sobretudo o art. 5º, X, todos da Constituição. Nesses preceitos estão garantidos como direitos fundamentais a dignidade da pessoa, a vedação do tratamento desumano e degradante, assim como a inviolabilidade da intimi-dade e da honra. Este Tribunal, inclusive por esta mesma Segunda Turma, já proferiu decisões no mesmo sentido quanto à revista íntima, como se pode verificar dos processos RR 641571/00, Quarta Turma, DJ 21/02/03, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen e RR 512905/98, Segunda Turma, DJ 07/02/03, Rel. Juiz Convocado José Pedro de Camargo. Recurso a que se dá provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, na forma do pedido (TST-RR-533.779, 2ª Turma, Rel. Juiz Convocado Samuel Corrêa Leite, DJ 06.02.2004)

1.2. e-mail e correspondência

O artigo 5º, XII, da Constituição Federal dispõe que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comuni-cações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”. O que se tutela neste inciso é a liberdade de comunicação e a sua inviolabilidade. No entanto, esta regra não será absoluta. Nos caso dos e-mails e telefones de posse do empregador, que fornece estes equipamentos eletrônicos como ferramentas de trabalho, não há que se falar na inviola-bilidade de correspondência e preservação da intimidade e privacidade do empregado, já que estes equipamentos não poderiam ser utilizados para fins particulares. Ou seja, no e-mail corporativo declaradamente destinado para este fim, o que está em jogo é, primeiro, o direito à propriedade do empre-gador em relação ao computador e ao provedor. Em segundo lugar, viria a responsabilidade do empregador perante terceiros, já que, em muitos casos, o que ocorre é o compartilhamento de mensagens pornográficas.

Dessa forma, a jurisprudência afirma que o empregador pode exercer de forma moderada, generalizada e impessoal o controle formal e material das mensagens enviadas e recebidas pelo empregado com o objetivo de evitar abusos capazes de sobrecarregar o sistema, disseminar “vírus”, etc. Contudo,


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“esta fiscalização deverá ser comunicada ao empregado”76 para que diminua a ex-pectativa de privacidade quanto às mensagens profissionais. Portanto, os direitos dos cidadãos à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, dizem respeito apenas à comunicação estritamente pessoal.

1.2.1. jurisprudência

Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitu-cional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o em-pregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. (TRT 2ª Região – 1ª Turma – Processo nº 1130.2004.047.02.00 – Relator Des. Wilson Fernandes)

Não se constitui prova fraudulenta e violação de sigilo de correspondência o monitoramento pelo empregador dos computadores da empresa. E-mail enviado a empregado no computador do empregador e relativo a interesses comerciais da empresa não pode ser considerado correspondência pessoal. Entre o interesse privado e o coletivo de se privilegiar o segundo. Limites razoáveis do entendimento do direito ao sigilo. Apelo provido. (TRT 2ª Re-gião – 1ª Turma – Processo nº 2771.2003.262.02.00 – Relator Des. Plínio Bolívar de Almeida)

1.3. exames médicos

Indaga-se sobre a possibilidade de o empregador exigir certos exames médicos do empregado. Para tanto, aponta-se a tradição no Direito do Trabalho brasileiro do sistema de exames médicos periódicos, independentemente de epidemia.

O artigo 16877 da CLT estabelece a obrigatoriedade de exame médico, por conta do empregador, quando da admissão e despedida do empregado, e, ainda, periodicamente, mesmo nas atividades que não ofereçam nenhum grau de insalubridade. O Ministério do Trabalho, diante do risco da ativi-dade e do tempo de exposição a que estiver sujeito o empregado, fixará a periodicidade dos exames78.

A investigação clínica consistirá em exame de aptidão física, mental e abreugrafia. A exigência desta última é resultado das estatísticas que mostra-ram o aumento das enfermidades pulmonares, especialmente da tuberculose. Exames complementares devem ser realizados, a critério médico e em decor-rência de investigação clínica e/ou radiológica, a fim de averiguar a capacida-de física ou mental do empregado para a função que irá desempenhar.

76 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. são Paulo: lTR. p. 576.77 Art. 168 - Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condi-ções estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:

I - a admissão; II - na demissão;III – periodicamente.

78 § 1º - O Ministério do Trabalho baixará instruções relativas aos casos em que serão exigíveis exames:a) por ocasião da demissão;b) complementares.

76 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. são Paulo: lTR. p. 576.

77 Art. 168 - Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho: I - a admissão; II - na demissão;III – periodicamente.

78 § 1º - O Ministério do Trabalho baixará instruções relativas aos casos em que serão exigíveis exames:a) por ocasião da demissão;b) complementares.


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Por força do art. 16979 da CLT, o resultado desses exames será comuni-cado ao empregado, observados os preceitos da ética médica. Na hipótese de moléstia infectocontagiosa, deve o médico comunicá-la à saúde pública, sob pena de incorrer em delito (artigo 26980 do Código Penal). A notificação des-sas doenças não compete apenas ao médico ou enfermeiro, mas aos familiares do empregado, ou a outras pessoas que o acompanhem, além de diretores do estabelecimento onde estiver o funcionário doente ou com suspeita da doença. No caso de lepra, o próprio doente deve fazer a notificação. Ressalte--se que apenas o médico está sujeito às sanções penais citadas, pois tem ele o dever jurídico de impedir o contágio, tutelando a coletividade exposta ao perigo. Em geral, exigem notificação compulsória à autoridade sanitária as doenças infectocontagiosas, “não havendo preocupação com as psíquicas ou com as intoxicações pelo álcool ou entorpecentes”. E, se por ocasião do desli-gamento do empregado, o exame médico diagnosticar doença profissional ou do trabalho, ou dela se suspeitar, a empresa deve encaminhar o empregado imediatamente ao órgão previdenciário, para os devidos fins81.

Inexiste, no Direito do Trabalho brasileiro, a obrigatoriedade de exigir que o empregado se submeta a um tratamento, mas sim a exame médico nas condições relatadas. Entretanto, a Lei nº 8.213, de 1991, sobre benefícios previdenciários, dispõe no artigo 101 que:

O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invali-dez e o pensionista inválido serão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custe-ado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

Pelo que se pode constatar, o Direito Previdenciário faz alusão à obrigato-riedade de tratamento ao segurado.

1.4. Pesquisa de antecedentes

O artigo 6.8 do Projeto de Repertório para Proteção de Dados Pessoais do Trabalhador82, elaborado pela OIT, preconiza que respostas inexatas ou incompletas sobre vida sexual, ideias políticas, religiosas, antecedentes pe-nais, filiação sindical ou dados médicos não deverão ser sancionadas com o término da relação de emprego ou outra medida disciplinar.

Essa regra não se aplica se a veracidade da informação tem fundamental importância para a execução das atividades que o trabalhador irá desenvolver.

79 Art.169-Seráobrigatóriaanotificaçãodasdoençasprofissionaisedasproduzidasem virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de con-formidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho.80 Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notifi-cação é compulsória:Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.81 Artigo 7.2.3 da NR-7 aprovada pela Portaria nº 3.214, de 1978, do Ministério do Trabalho7.2.3. O PCMSO deverá ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive de natureza subclínica, além da cons-tatação da existência de casos dedoenças profissionais ou danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores.82 6.8. If a worker is asked questions that are inconsistent with principles 5.1, 5.10, 6.5, 6.6 and 6.7 of this code and the worker gives an inaccurate or incomplete answer, the worker should not be subject to termination of the employment relationship or any other disciplinary measure.Disponível em http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/1997/97B09_118_engl.pdf

79 Art. 169 - Será obrigatória a notifi-cação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Mi-nistério do Trabalho.

80 Art. 269 - Deixar o médico de de-nunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

81 Artigo 7.2.3 da NR-7 aprovada pela Portaria nº 3.214, de 1978, do Ministé-rio do Trabalho7.2.3. O PCMSO deverá ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos agravos à saúde relaciona-dos ao trabalho, inclusive de natureza subclínica, além da constatação da existência de casos dedoenças profis-sionais ou danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores.

82 6.8. If a worker is asked questions that are inconsistent with principles 5.1, 5.10, 6.5, 6.6 and 6.7 of this code and the worker gives an inaccurate or incomplete answer, the worker should not be subject to termination of the employment relationship or any other disciplinary measure.Disponível em http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/1997/97b09_118_engl.pdf


221FGV DIREITO RIO

Contudo, algumas empresas, ao contratarem seus funcionários, solicitam, dentre os inúmeros documentos necessários para a efetivação, o Certificado de Antecedentes Criminais. Esta prática, porém, é discriminatória, tendo em vista que a solicitação só pode ocorrer nos cargos que exigem grau elevado de confiança, como trabalho em empresas de segurança privada, bancários, servidores públicos, caminhoneiros e policiais. Ademais, ninguém pode ser obrigado a pagar pena perpétua de um delito que tenha cometido no passado e que já se encontre prescrita, sob pena de discriminação.

Cumpre destacar, ainda, que a exclusão do candidato com antecedentes criminais colide com o princípio da não-discriminação, em especial porque o delito cometido pode não ter relevância para as funções a serem exercidas, como por exemplo: lesão corporal culposa, decorrente de acidente de trânsi-to, para cargo de faxineiro.

1.5. uso de entorpecentes

O uso de drogas por parte do empregado fora do ambiente profissional, desde que não interfira na realização dos seus serviços, não diz respeito ao empregador. O fato de o empregado estar subordinado não pode justificar exames antidoping cotidianos, pois o empregador estaria interferindo na es-fera privada do empregado sem que houvesse prejuízos atuais e, ainda, pode-ria penalizar o consumidor eventual.

Essa limitação naturalmente não se aplica quando o empregado puder ter a sua capacidade de desempenhar as suas funções seriamente comprometidas em caso de uso de drogas, como ocorre, por exemplo, com um motorista de caminhão, que não pode ter seus reflexos de qualquer forma comprometidos pelo uso de drogas. Nesses casos, os exames podem ser considerados lícitos.

1.5.1. álcool

O art. 482, alínea f, da CLT83 estipula que embriaguez habitual ou em serviço é justa causa para a despedida do empregado. A grande divergência do assunto seria quanto à habitualidade da embriaguez. O primeiro enten-dimento sobre a habitualidade da embriaguez seria que essa é uma doença e que deveria, portanto, implicar a suspensão do contrato para tratamento médico. Vejamos a jurisprudência:

ALCOÓLATRA – JUSTA CAUSA – NÃO-CARACTERIZAÇÃO. A hipótese capitulada na letra f do art. 482 da CLT não pode ser con-fundida com o alcoolismo, que é doença e, como tal, tem de ser tratada.

83 Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo em-pregador:f) embriaguez habitual ou em serviço;

83 Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:f) embriaguez habitual ou em serviço;


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Neste caso não há caracterização da justa causa para a dispen-sa do empregado, como aliás, vem decidindo a mais recente jurisprudência de nossos Tribunais (TRT 3ª Região – RO 13.517/92 – 4ª Turma – Relator Juiz Nereu Nunes Pereira)

DEMISSÃO – JUSTA CAUSA. O alcoolismo muito antes de ser tratado como infração trabalhista deve ser encarado como doen-ça, merecendo o obreiro apoio para a sua recuperação em forma de afastamento para tratamento de saúde. (TRT 3ª Região – RO 5.199/92 – 2ª Turma – Relator Juiz Paulo R. Sifuentes Costa)

Já o outro entendimento é o da ruptura por justa causa da relação empregatícia por embriaguez habitual. Mesmo assim, a embriaguez só poderá resultar na demissão por justa causa do empregado se seu com-portamento estiver interferindo na prestação de serviço. Vejamos:

JUSTA CAUSA – ALCOOLISMO. O alcoolismo é uma figura típica de falta grave do empregado ensejadora da justa causa para a rescisão do contrato de trabalho. Mesmo sendo uma do-ença de consequência muito grave para a sociedade, é motivo de rescisão contratual, porque a lei assim determina. O alco-olismo é um problema da alçada do Estado, que deve assumir o cidadão doente, e não do empregador, que não é obrigado a tolerar o empregado alcoólatra, que, pela sua condição, pode estar vulnerável a acidentes de trabalho, problemas de conví-vio e insatisfatório desempenho de suas funções. (TST – RR 132.023/94.8 – Ac. 3ª T. 1.058/97 – Relator Ministro Fabio Ribeiro – DJU 06 de junho de 1997).

2. dIscrImInação na relação de emPrego

Um dos princípios que rege o direito do trabalho é o da igualdade de tratamento, diretamente ligado ao princípio da não-discriminação. No pla-no internacional, este princípio foi recepcionado pela Convenção nº 111, da OIT84, de 1958, que em seu artigo 1º conceituou discriminação como:

a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de opor-tunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

84 Disponível em: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@gender/documents/genericdocument/wcms_114189.pdf

84 Disponível em: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@gender/documents/genericdocument/wcms_114189.pdf


223FGV DIREITO RIO

b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tra-tamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser es-pecificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

Em se tratando do direito interno, a preocupação com a discriminação na relação de emprego figurou no art. 7º, XXX e XXXI85, da Constituição Fede-ral de 1988. Com o mesmo objetivo temos a Lei nº 9.029/95, que proibiu a exigência de atestados de gravidez e esterilização para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.

No Brasil, a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescrití-vel, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5°, XLII86, da Consti-tuição da República de 1988), sendo, ainda, punível qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5°, XLI, da Consti-tuição de 198887). É importante observar que o princípio da igualdade não é absoluto, e, por isso, nem todo ato de distinção configura discriminação.

Algumas distinções são lícitas, conforme prevê nossa Constituição, por exemplo, em seu inciso XX, artigo 7º, e ainda nos termos dos artigos da pró-pria Convenção nº 111 da OIT:

Artigo 4º: Não são consideradas como discriminação as medidas tomadas contra uma pessoa que, individualmente, seja objeto da suspeita legítima de se entregar a uma atividade prejudicial à segu-rança do Estado ou cuja atividade se encontra realmente comprova-da, desde que a referida pessoa tenha o direito de recorrer a uma ins-tância competente, estabelecida de acordo com a prática nacional.

Artigo 5º: As medidas especiais de proteção ou de assistência, como as que são conferidas aos deficientes, às crianças que trabalham e às mulheres no ciclo gravídico-puerperal não devem ser consideradas como medidas de discriminação.

2.1. espécies de discriminação

Existem diversas formas de se manifestar a discriminação: direta ou indireta e horizontal ou vertical. A discriminação direta ocorre quando o tratamento desigual se baseia em critérios proibidos, como por exemplo a não-contratação de negros.

85 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(…)XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhadorportadordedeficiência86 XLII-apráticadoracismoconstituicrimeinafiançáveleimprescritível,sujeitoà pena de reclusão, nos termos da lei;87 XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

85 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que vi-sem à melhoria de sua condição social:(…)XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;XXXI - proibição de qualquer discrimi-nação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência

86 XLII - a prática do racismo constitui cri-me inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

87 XLII - a prática do racismo constitui cri-me inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;


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Já a discriminação indireta manifesta-se naqueles atos que aparentemente tratam todos como iguais, mas na prática cria uma desigualdade, como por exemplo a exigência de determinados exercícios físicos para excluir as mulheres quando, na prática, a atividade não necessita destes requisitos.

A discriminação indireta torna-se mais difícil de comprovar, na me-dida em que, quando o discriminado apresentar provas estatísticas do tratamento desigual, a empresa irá alegar que tal fato funda-se em critério totalmente diverso.

A discriminação vertical é aquela que ocorre quando determinadas classes de indivíduos não conseguem ascender nos cargos e posições mais bem remunerados da empresa. Já a discriminação horizontal acontece quando determinada classe é socialmente desvalorizada e mais mal remu-nerada, como é o caso de professores primários.

2.2. jurisprudência

EMENTA: DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – RAÇA NEGRA – Por direito e lei, firmemente repudiado em nosso país qualquer ato de discriminação em função de cor, raça, sexo, idade, religião ou condições especiais e individuais que diferencie a pessoa. Nas relações de trabalho, especialmente, não se podem tolerar atos dis-criminatórios e humilhantes impingidos ao empregado de raça negra, com ofensas verbais assacadas contra sua pessoa em função exclusiva da cor de sua pele. Fatos como tais devem ser denunciados, sempre, a fim de que não se torne comum e usual a violação de um direito garantido constitucionalmente, reforçando preconceito e prática discriminatória inaceitável. RO a que se dá provimento para fixar indenização por da-nos morais, em função da violação da honra e do sentimento de digni-dade própria do empregado, que, como qualquer outra pessoa, merece apreço e respeito de seus superiores hierárquicos, não podendo aceitar ou resignar-se com frases como “negro safado”, “crioulo”, ou “se vol-tasse a escravidão eu iria te colocar no tronco”. O dano moral, íntimo, é irreparável, mas o ato discriminatório pode e deve ser estancado por esta Justiça. (TRT 3ª R. – 1T – RO/5207/99 – Rel. Juiz Washington Maia Fernandes).


225FGV DIREITO RIO

3. caso

Em vista da suspeita de que um empregado estaria transmitindo para con-correntes informações sigilosas sobre produtos da empresa em que trabalha, esse empregado teve seu e-mail analisado por prepostos de seu empregador, tendo sido constatado que o empregado não estava, pelo menos não por meio do e-mail da empresa, transmitindo segredos para concorrentes.

Contudo, constatou-se que o empregado estava envolvido com uma rede de distribuição de drogas sintéticas em boates no bairro onde reside. Pelas comunicações interceptadas, não havia qualquer suspeita de tráfico de dro-gas nas dependências da empresa. O empregado, exceto pelas suspeitas não comprovadas de vazamento de informações, apresentava performance acima do esperado em suas funções.

Considerando que o empregado fora avisado e assinara um termo acei-tando que o e-mail da empresa deveria ser utilizado apenas para assuntos de trabalho e que seu uso para assuntos pessoais implicava abrir mão do direito de privacidade sobre essas mensagens, o que você aconselharia e empresa em questão a fazer?


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AulA 20: resPonsAbilidAde civil nA JustuiçA do trAbAlho (ec 45)

breve hIstÓrIco

Com a Emenda Constitucional nº 45, promulgada em 8 de dezembro de 2004, houve um alargamento da competência da Justiça do Trabalho. A antiga redação do art. 114 da Constituição Federal previa as seguintes hipó-teses de competência da Justiça do Trabalho:

• Dissídio entre “trabalhadores e empregadores”, ou seja, aqueles que emergiam diretamente do contrato de trabalho;

• “Outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho” que de-pendiam de previsão legal complementar, como, por exemplo, aquelas decorrentes dos artigos 643, caput, e 652, a, III, da CLT; e

• Litígios relacionados com o cumprimento das decisões da Justiça do Trabalho.

A redação do artigo 114 da Constituição Federal introduzida pela Emen-da Constitucional nº 45 tem o seguinte teor:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição traba-lhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;


227FGV DIREITO RIO

VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na for-ma da lei.”

1. relação de trabalho (artIgo 114, I, da constItuIção federal)

Atualmente, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar, nos termos do art. 114, inciso I, da Constituição, independentemente de previsão espe-cífica em lei, “as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

O conceito de relação de trabalho mencionado no artigo é mais amplo do que o de relação de emprego, incluindo as relações provenientes tanto do contrato de trabalho quanto da prestação de serviço por uma pessoa natural a outra pessoa, natural ou jurídica. O essencial é que haja trabalho, e isto supõe necessariamente uma atividade prestada por pessoa física. Dessa for-ma, cabe à Justiça do Trabalho apreciar as ações envolvendo a atividade de prestadores autônomos de serviço, tais como médicos, arquitetos, corretores, transportadores, etc. Caso os serviços sejam prestados por meio de empresa (como cooperativas), a competência é da Justiça Comum, a não ser que haja alegação de fraude.

Com a promulgação do Enunciado nº 45, houve muita divergência acerca da competência para julgamento das ações intentadas por servidores públicos contra o ente público ao qual prestou seus serviços. A competência da Justiça do Trabalho para julgamento das ações promovidas por servidores públicos estatutário foi alvo de questionamentos.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento de Medida Caute-lar na ADI 3.395, entendeu que a Justiça do Trabalho seria incompetente para julgar as causas de servidores públicos estatutários, dado que a relação jurídica entre o servidor público estatutário e o ente público contratante não estaria abrangida pela expressão “relação de trabalho”. Vide a ementa abaixo.


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“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de rela-ção de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.”

Cabe ressaltar que a extensão da competência da Justiça do Trabalho não implica a sujeição jurídica às regras de direito material trabalhista. Assim, por exemplo, o prestador de serviço terá sua relação jurídica sujeita às regras do Código Civil e não da CLT a não ser em caso de fraude e reconfiguração da relação para declarar a existência de relação de emprego.

2. ações de IndenIzação Por dano moral ou materIal (artIgo 114, vI, da constItuIção federal)

Pela análise do inciso I do artigo 114 da CF, já se percebe que a compe-tência para o julgamento das ações de indenização, se oriundas da relação laboral, é da Justiça do Trabalho. Contudo, a regra do inciso VI explicita a competência trabalhista para indenização por dano moral e torna mais clara a competência para o julgamento do pedido de reparação civil dos danos decorrentes de acidentes de trabalho ou doença profissional. Apenas a ação acidentária ajuizada em face da autarquia federal é de competência da Justiça Comum, conforme regra especial do art. 109, I, da Constituição Federal.

Tal competência é reafirmada pela Súmula nº 392 do TST, a qual tem a seguinte redação:

“DANO MORAL E MATERIAL. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (redação alte-rada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 27.10.2015) - Res. 200/2015, DEJT divulgado em 29.10.2015 e 03 e 04.11.2015Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido.”


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3. dano moral na justIça do trabalho

No decorrer do contrato de trabalho, o empregado fica subordinado per-manentemente ao empregador, colocando em constante risco os atributos valorativos da personalidade de ambas as partes, embora o mais comum seja a violação da honra, da imagem, da vida privada, da intimidade e da integri-dade física do trabalhador.

O dano moral é aquele que se caracteriza como uma violação aos direitos da personalidade, conforme ensina Alice Monteiro de Barros: “entendemos como dano moral o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como consequência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente de repercussão econômica”88. A Constituição, em seu artigo 5º, inciso X, consagra de forma expressa o direito a indenização pela violação dos danos morais89, assim como o Código Civil em seus artigos 18690 e 92791. A natureza jurídica dos danos morais é uma questão con-trovertida: embora o ordenamento jurídico não preveja que sua natureza seja outra que não indenizar a vítima pelos prejuízos sofridos, com o passar do tempo, a jurisprudência vem emprestando ao instituto a natureza de penali-dade em desfavor do causador do dano..

A reparação do dano moral não tem por fim restaurar o status quo ante, já que isto é impossível, mas, sim, compensar o sofrimento pessoal experimen-tado. Ou seja, a dor íntima não guarda qualquer relação com a existência de um prejuízo de ordem material, mas a vítima precisa ser compensada de alguma forma e, no entender defensores do caráter punitivo dos danos morais, ver o agente punido perante a sociedade. Como regra, entende-se a indenização do dano moral como um modo de diminuir a dor do ofendido.

A estipulação de quantia destinada a servir de ressarcimento para o lesado e, admitindo-se o caráter punitivo, para coibir ações análogas do lesante. Ela pode incluir também a retratação eficaz (por exemplo, desmentido ou reti-ficando a notícia injuriosa), o direto de resposta ou de contrapropaganda, a publicação gratuita de sentença condenatória, a fixação de perda e danos, a estipulação de multa e a submissão do lesante a obrigações de fazer, ou de não fazer, como prestação de serviços ou a abstenção de certas condutas, todas essas são técnicas que, conforme o caso, podem ser utilizadas, separada ou conjuntamente, para reparação do dano moral, seja para a satisfação da pes-soa do lesado perante a sociedade, seja para desestimular o infrator e coibir atitudes do gênero, assumindo um caráter pedagógico.

88 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTR, 2005. p. 60689 “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”90 “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva-mente moral, comete ato ilícito.”91 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

88 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTR, 2005. p. 606

89 “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a inde-nização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

90 “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou im-prudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

91 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”


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A maior dificuldade do assunto reside na compensação pecuniária da dor íntima, já que uma indenização desproporcional pode ser injusta para o le-sado ou, por outro lado, pode configurar seu enriquecimento ilícito. Logo, a indenização resultante do dano moral será arbitrada pelo juiz, após analisar os seguintes parâmetros: a) as condições pessoais dos envolvidos; b) a gravi-dade objetiva da ofensa; c) a intensidade da culpa do agente; d) a intensidade da dor da vítima; e) os meios utilizados para a ofensa; f) o possível arrependi-mento; e g) a razoabilidade.

Conforme a Súmula 281 do STJ, a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa e não deverá ser vinculada ao salário mínimo (artigo 7º, IV, da CF).

Tem sido cada vez mais comum em decisões contendo condenações por danos morais que se detecte a intenção do julgador de desestimular o agente a repetir aquela ação que causou o dano. Assim, por exemplo, os tribunais, há muitos anos, condenam administradoras de cartões de crédito a indeni-zar vítimas de abusos, acrescendo à pena indenizatória pura uma quantia que se destinaria a desestimular a continuidade do ato ilícito contrário aos direitos do consumidor. Com isso, os tribunais buscam tornar o pagamento de indenizações caro, a ponto de obrigar uma mudança de comportamento, contendo, portanto, um teor punitivo-pedagógico. Ainda, observa-se a con-sideração de condutas reprováveis reiteradas no arbitramento do dano moral, configurando caso típico de danos morais com caráter punitivo, similar em sua essência ao punitive damage norte-americano.

A reforma trabalhista introduzida pela Lei 13.467/17 traz uma regulação toda nova a respeito dos danos morais decorrentes da relação de trabalho, com o objetivo de reduzir os casos em que danos morais são devidos. Se-guem os dispositivos da nova lei:

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapa-trimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.


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Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados ineren-tes à pessoa jurídica.

Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedi-da cumulativamente com a indenização por danos materiais decor-rentes do mesmo ato lesivo.

§ 1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimo-niais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lu-cros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I – a natureza do bem jurídico tutelado;

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III – a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII – o grau de dolo ou culpa;

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X - o perdão, tácito ou expresso;


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XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII – o grau de publicidade da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário con-tratual do ofendido;

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário con-tratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste ar-tigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

4. acIdente de trabalho / resPonsabIlIdade cIvIl

A integridade física do trabalhador é um direito da personalidade oponível contra o empregador. As condições a que o trabalhador é exposto em função da realização do trabalho podem causar inúmeros acidentes e enfermidades. Segundo disposto no artigo 19 da Lei nº 8.213/91, “acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, perma-nente ou temporária, da capacidade para o trabalho”. Integram, portanto, o conceito de acidente de trabalho o fato lesivo, o nexo de causalidade entre este e o trabalho exercido e a redução da capacidade laborativa. Se esta incapacidade for decorrente de ato ilícito ou de um risco gerado pelas condições de trabalho, a responsabilidade civil do empregador é um mecanismo utilizado para reparar o dano e proteger a incapacidade, independentemente de seguro contra aciden-te feito por ele (artigo 7º, XXVIII, da Constituição).


233FGV DIREITO RIO

Entende-se como responsabilidade civil o dever garantido por lei, obri-gação ou contrato de reparar, no campo civil, o dano moral ou patrimonial causado por ato próprio do agente ou por pessoa, animal, coisa ou atividade sob tutela. O dever de indenizar costuma decorrer da prática de ato ilícito (assim com fundamento na culpa – responsabilidade subjetiva), porém tam-bém pode derivar de hipóteses em relação às quais não é fundado em culpa, mas, sim, na verificação de circunstância de natureza objetiva, como o dano, sem indagação de culpa, decorrente do exercício de certa atividade lícita com elemento de risco (responsabilidade objetiva). São requisitos da responsabi-lidade civil o dano, o ato lesivo e o nexo causal. Atuam como excludentes do nexo de causalidade: (a) a culpa exclusiva da vítima, (b) a culpa de terceiro, (c) a força maior e caso fortuito e (d) o factum principis .

As doenças profissionais classificam-se como: típicas, consequência natu-ral de certas profissões desenvolvidas em determinadas condições; e atípicas/ocupacionais, que não são atribuídas a determinados tipos de trabalho, mas que o trabalhador vem a contrair por fato eventualmente ocorrido no desem-penho da atividade laboral. Diferentemente dos acidentes típicos, em que o nexo causal é de fácil verificação, as doenças ocupacionais, pela sua própria natureza, oferecem enormes dificuldades práticas para estabelecer com pre-cisão científica a relação causal entre a moléstia e o trabalho. Neste sentido, jurisprudência do TST:

“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERI-ZAÇÃO. FUNÇÃO DE MONTADORA. DOENÇA OCUPACIO-NAL. LESÃO POR ESFORÇO REPETITIVO. O Tribunal Regional, lastreado na prova dos autos e em sintonia com o artigo 131 do CPC, reconheceu a existência do nexo de causalidade entre a patologia e o labor para a reclamada. Concluiu ser “inegável que a incapacidade la-borativa da reclamante, ainda que parcial e temporária, bem como as dores que sente no ombro direito, o fato de ter se afastada do trabalho em razão da doença, lhe causaram constrangimento, sofrimento, an-gústia, afetando sua tranquilidade e insegurança quanto ao seu futuro laboral, ofendendo seus direitos de personalidade”. Assim, é impossível falar em violação dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, pois o Tribunal Regional não lançou nenhuma tese acerca da distribuição do ônus probatório. Em verdade, a Corte a quo decidiu de acordo com as provas trazidas aos autos. De outro modo, não vislumbro qualquer espécie de ofensa ao art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal ou mesmo sua má-aplicação. O citado dispositivo trata do direito do empregado ao seguro contra acidentes do trabalho


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e da indenização por danos que lhe sejam causados, quando esti-ver presente a culpa ou o dolo, sem embargo de haver normas ou-tras que prevejam direito mais amplo, a exemplo do permissivo contido no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, adotado pelo TRT ao enquadrar a responsabilidade da reclamada com base na teoria do risco. Isso porque, ficou consignado que a re-clamante permanecia por cerca de 8 horas realizando os mesmos movimentos, em tarefas de rotina, portanto, repetitivas, razão pela qual não há como afastar a conclusão exarada no sentido de que a limitação para atividades de alto risco ergonômico para os membros superiores decorre da nocividade da atividade laboral exercida, o que atrai a responsabilidade objetiva. Assim, o exame em torno das conclusões lançadas no laudo ou mesmo de outras modali-dades de responsabilização esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Recurso de revista de que não se conhece.” (grifo nosso).

Embora tenha havido por algum tempo controvérsia quanto à possibili-dade de aplicação da responsabilidade civil objetiva na justiça do trabalho em virtude do previsto no Art. 7, XXVIII da CF, que parecia excluir a possibilidade de responsabilização objetiva na esfera das relações de traba-lho, essa controvérsia foi gradativamente superada pela jurisprudência tra-balhista, sendo o acórdão acima um exemplo dessa tendência. A aplicação da responsabilidade objetiva, entretanto, deveria se limitar a casos em que houver atividade de risco. Esse conceito vem sendo também muito elas-tecido pela Justiçado Trabalho para ampliar os casos em que a reparação é devida ao empregado.

A Medida Provisória nº 316, editada em 11 de agosto de 2006, ampliou o regime da presunção legal e introduziu substancial alteração no critério de pro-va do acidente de trabalho por doença ocupacional. Em meio aos dispositivos que regulamentam o reajuste dos benefícios previdenciários, a MP criou o art. 21-A na Lei nº 8.213/91, para adotar o sistema da presunção da doença ocu-pacional quando demonstrado o nexo técnico epidemiológico (nexo entre o trabalho e a doença). O instituto da presunção do acidente de trabalho é agora introduzido expressamente no art. 21-A com a seguinte redação: “Presume-se caracterizada incapacidade acidentária quando estabelecido o nexo técni-co epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, em conformidade com o que dispuser o regulamento”. Isso significa que o acidente de trabalho por doença ocupacional pode restar caracterizado por meio da presunção, um dos mecanismos legais de prova dos fatos jurídicos admitidos no nosso ordenamento jurídico (art. 212, IV, do Código Civil).


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A presunção legal introduzida é a juris tantum, ou seja, relativa e, assim, admite prova em contrário. Mas a finalidade da presunção acolhida pela lei é justamente a de facilitar a prova da doença ocupacional pela vítima. Em termos concretos, ela pode funcionar como inversão do ônus da prova quanto à causalidade.

5. casos

5.1. dano moral

Numa determinada empresa, o chefe da área de vendas informa o ranking dos melhores empregados, ou seja, todos os empregados tinham a sua pro-dutividade informada através de um quadro que ficava na empresa da sala da área de vendas. Durante as reuniões, alguns vendedores fazem piadas com um específico vendedor que sempre ficava na última posição no referido ranking, chamando-o pejorativamente de “Rubens Barrichello”. Note-se que os autores de tal piada eram igualmente vendedores, ou seja, os “pares” do empregado ofendido. O chefe desses vendedores jamais fez tal brincadeira e não aprovava que os demais assim o fizessem. Você acha que esse empregado ofendido tem o bom direito de postular por indenização pecuniária contra a empresa, a sua empregadora?

5.2. acidente do trabalho

Um empregado trabalha no setor de fatiamento de queijos de uma fábrica, manuseando equipamento cortante. Quando admitido, ele foi treinado cor-retamente para o uso desse equipamento, inclusive quanto ao correto uso dos EPI’s (equipamentos de proteção individual). Ocorre que, num determinado dia, quando estava cortando pedaços de queijo, esse trabalhador executa um determinado movimento no exercício de suas funções, movimento esse que ele não poderia executar porque estava fora das suas atribuições, e perde uma parte do seu dedo. Isso é acidente de trabalho? Ainda, o empregador deve se responsabilizar por indenizar o empregado pelo fato?

5.3. doença laboral

“Bernd Naveke moveu, contra Companhia Cervejaria Brahma, ação para obter indenização por danos materiais e morais decorrentes da incapacidade para o trabalho por alcoolismo adquirido durante o longo tempo em que exerceu a função de mes-tre cervejeiro, que lhe exigia ingerir diariamente considerável quantidade de álcool.


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Disse que trabalhou para a ré desde os 20 anos de idade, mas nunca foi aler-tado dos riscos a que estaria sujeito pelo exercício da profissão, chegando a ingerir em um dia de trabalho de 6 a 8 litros de cerveja, começando pela ma-nhã e em jejum, dosagem que, às vésperas de feriado, aumentava para 10 ou 12 litros. Em virtude de sua atividade, tornou-se alcoólatra, motivo pelo qual encontra-se impedido de trabalhar, tendo também sofrido alterações de com-portamento com grave perturbação da sua vida orgânica e social e problemas de desagregação da vida familiar.” (STJ, Quarta Turma, REsp nº 242.598, Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar. Data de Julgamento: 16/03/2000)

À luz do que estudamos no que se refere à responsabilidade civil e segu-rança do trabalho, analise e discuta a competência para julgar a ação mencio-nada, bem como o cabimento da reparação de danos materiais e compensa-ção por danos morais.


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AulA 21: sindicAtos e contribuições sindicAis

1. Introdução

Esta aula trata da organização sindical no Brasil, assim como das modali-dades de contribuição sindical. Na CLT, esse tema é abordado no Título V, nos artigos 511 a 610.

2. organIzação sIndIcal

Em primeiro lugar, antes de estudar a organização sindical propriamente dita, deve-se observar o que estabelece a Constituição Federal de 1988 quan-to à liberdade sindical:

Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação do sindicato, ressalvado no órgão competente, vedadas ao Poder Públi-co a interferência e a intervenção na organização sindical;

II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econô-mica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalha-dores ou empregados interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou ad-ministrativas;

IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, indepen-dentemente da contribuição prevista em lei;

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;


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VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações co-letivas de trabalho;

VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas orga-nizações sindicais;

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organi-zação de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Para Alice Monteiro de Barros92, a liberdade sindical pode ser abordada sob vários prismas: como o direito de constituir sindicatos, como o direito de o sindicato autodeterminar-se, como a liberdade de filiação ou não a sindica-to e como a liberdade de organizar mais de um sindicato da mesma categoria econômica ou profissional dentro da mesma base territorial, que se identifica com o tema intitulado pluralidade sindical.

A Convenção nº 87 da OIT93 versa sobre matéria sindical, mais especifica-mente sobre liberdade sindical e proteção do direito sindical. Tal convenção ainda não foi ratificada, e, caso isto um dia aconteça, será necessária a alteração da nossa Constituição no que diz respeito à unicidade sindical (art. 8º, II94).

Por fim, ainda antes de estudar a organização sindical, é preciso explicitar as diferenças entre: unicidade sindical, unidade sindical e pluralidade sin-dical. Seguindo os ensinamentos de Alice Monteiro de Barros, a unicidade sindical (ou monismo sindical) consiste no reconhecimento pelo Estado de uma única entidade sindical, de qualquer grau, para determinada categoria econômica ou profissional, na mesma base territorial.

A unidade sindical, por sua vez, traduz a união espontânea em torno de um único sindicato, à semelhança do que ocorre na unicidade, porém não em decorrência de imposição legal, mas como uma opção, como manifesta-ção espontânea de seus integrantes.

Já a pluralidade sindical consiste na possibilidade de se criar mais de uma entidade sindical, de qualquer grau, dentro da mesma base territorial, para uma mesma categoria95.

92 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTr. 2005.93 Disponível em http://www.oitbrasil.org.br/content/liber-dade-sindical-e-prote%C3%A7%C3%A3o-ao-direito-de-sin-dicaliza%C3%A7%C3%A3o94 Art.8ºÉlivreaassociaçãoprofissionalousindical,observadooseguinte:(...)II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,representativadecategoriaprofissionaloueconômica,namesmabaseterritorial,queserádefinidapelostrabalhadoresouempregadoresinteressa-dos, não podendo ser inferior à área de um Município;95 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTr. 2005.

92 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTr. 2005.

93 Disponível em http://www.oitbrasil.org.br/content/liberdade-sindical-e-prote%C3%A7%C3%A3o-ao-direito-de-sindicaliza%C3%A7%C3%A3o

94 Art. 8º É livre a associação profissio-nal ou sindical, observado o seguinte:(...)II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria pro-fissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos tra-balhadores ou empregadores interes-sados, não podendo ser inferior à área de um Município;

95 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTr. 2005.


239FGV DIREITO RIO

Feitas estas breves considerações, passemos então ao estudo da organização sindical no Brasil. Maurício Godinho Delgado96 afirma que a organização sin-dical no Brasil possui duas esferas: a externa e a interna. A externa manteve-se, regra geral, dentro dos velhos moldes corporativistas, que não foram inteira-mente revogados pela Constituição de 1988. Nesse sistema, há uma pirâmide, em cujo piso está o sindicato, em seu meio está a federação e, em sua cúpula, a confederação. Portanto, na base do sistema existe um sindicato único orga-nizado por categoria profissional ou categoria diferenciada, em se tratando de trabalhadores, ou por categoria econômica, em se tratando de empregadores.

Ademais, de acordo com o artigo 8º, II, da Constituição, a base territorial mínima dos sindicatos brasileiros é o município. É necessário ressaltar que é possível que a base territorial seja mais larga, inclusive até mesmo o próprio território nacional, que é o caso dos sindicatos nacionais.

Seguindo na análise da pirâmide, temos que a federação compõe-se de, pelo menos, cinco sindicatos da mesma categoria profissional, diferenciada ou econômica (artigo 534 da CLT97). Já as confederações são compostas por, pelo menos, três federações, respeitadas as respectivas categorias, tendo sede em Brasília (artigo 535 da CLT98).

Por fim, ainda observamos as centrais sindicais, que não compõem o mo-delo corporativista. Estas apenas representam a tentativa de superação deste modelo, porque constituem entidades líderes de movimento sindical, que atuam e influem em toda a pirâmide regulada pela ordem jurídica. Elas não possuem poderes de representação, não participando, no ponto de vista for-mal, das negociações coletivas de trabalho

Já a estrutura interna é um dos mais significativos pontos de conflito acer-ca da validade do preceito legal em face da Constituição. Isto porque a CLT, que é da década de 1940, fixou que a administração do sindicato seria exer-cida por uma diretoria e que sua composição será de, no máximo, sete e, no mínimo, três membros. Conclui, ainda, pela existência de um conselho fiscal composto de três membros.

O artigo 522 da CLT99 diz que todos esses órgãos serão eleitos pela assem-bleia geral, e o artigo 523100 estabelece a existência de delegados sindicais, que são designados pela diretoria. Este texto, de certa forma, afronta o princípio da autonomia sindical, já que estabelece parâmetros para a estipulação dos es-tatutos dos sindicatos. Desse modo, se os estatutos adotam critérios abusivos, transformam a sua direção em mero instrumento de alcance da vantagem esta-bilitária conferida pela Constituição de 1988 (artigo 8º, VIII101).

96 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. são Paulo: LTr, 2006.97 Art. 534 - É facultado aos Sindicatos, quando em número não infe-rior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividadesouprofissõesidênticas,similaresouconexas,organizarem-seemfederação.98 Art. 535 - As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República.99 Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.§ 1º A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o presidente do sindicato.§2ºAcompetênciadoConselhoFiscalélimitadaàfiscalizaçãodagestãofinanceiradosindicato.§ 3º - Constituirão atribuição exclusiva da Diretoria do Sindicato e dos Delegados Sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interesses da entidade perante os poderes públicos e as empresas, salvo mandatário com poderes outorgados por procuração da Diretoria, ou asso-ciado investido em representação prevista em lei.100 Art. 523 - Os Delegados Sindicais destinados à direção das dele-gacias ou seções instituídas na forma estabelecida no § 2º do art. 517 serão designados pela diretoria dentre os associados radicados no território da correspondente delegacia.101 VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito,aindaquesuplente,atéumanoapósofinaldomandato,salvosecometer falta grave nos termos da lei.

96 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. são Paulo: LTr, 2006.

97 Art. 534 - É facultado aos Sindicatos, quando em número não inferior a 5 (cin-co), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou cone-xas, organizarem-se em federação.

98 Art. 535 - As Confederações orga-nizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República.

99 Art. 522. A administração do sindica-to será exercida por uma diretoria cons-tituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fis-cal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.§ 1º A diretoria elegerá, dentre os seus membros, o presidente do sindicato.§ 2º A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão finan-ceira do sindicato.§ 3º - Constituirão atribuição exclusiva da Diretoria do Sindicato e dos Delega-dos Sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interes-ses da entidade perante os poderes pú-blicos e as empresas, salvo mandatário com poderes outorgados por procura-ção da Diretoria, ou associado investido em representação prevista em lei.

100 Art. 523 - Os Delegados Sindicais destinados à direção das delegacias ou seções instituídas na forma es-tabelecida no § 2º do art. 517 serão designados pela diretoria dentre os associados radicados no território da correspondente delegacia.

101 VIII - é vedada a dispensa do empre-gado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.


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A respeito da criação, registro e início de funcionamento dos sindi-catos, a Constituição alterou diversos pontos da lei anterior. Desde a implantação do sindicato único, o reconhecimento e investidura sin-dicais eram atos formais, dirigidos pelo Estado por meio do Ministério do Trabalho. Hoje, o quadro é diferente. O inciso I do artigo 8º102 da Constituição de 1988 expressamente proibiu a interferência e interven-ção estatal nos sindicatos.

No Brasil, os sindicatos são pessoas jurídicas de direito privado, e, atualmente, o registro dos sindicatos é feito no correspondente Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, como qualquer outra entidade associativa. Contudo, o STF pacificou entendimento no sentido de que, independentemente do registro no referido Cartório, os sindicatos deve-riam levar seus estatutos a depósito no órgão correspondente do Minis-tério do Trabalho, para fins essencialmente cadastrais e de verificação da unicidade sindical.

A principal função dos sindicatos é a de representação de suas bases trabalhistas, organizando-se para falar e agir em nome de sua categoria. Essa função abrange inúmeras dimensões, sendo que Maurício Godinho Delgado103 cita quatro delas: privada, administrativa, pública e judicial.

A dimensão privada é aquela em que o sindicato coloca-se em diálogo ou confronto com os empregadores, defendendo os interesses coletivos da categoria. Na administrativa, o sindicato busca relacionar-se com o Esta-do, visando à solução de problemas trabalhistas em sua área de atuação. Na pública, o sindicato tenta dialogar com a sociedade civil, na procura de suporte para suas ações e teses laborativas. Por fim, na judicial, o sin-dicato atua na defesa dos interesses da categoria ou de seus filiados pelos meios processuais existentes.

O art. 8º, III104 da Constituição, que prevê a defesa pelo sindicato dos interesses individuais e coletivos da categoria, foi inicialmente entendido e defendido como contendo uma autorização ilimitada de substituição processual dos trabalhadores por seus sindicatos. Esse entendimento não foi adotado pelo TST, que editou a Sumula 310:

Súmula Nº 310 do TST Substituição processual. Sindicato. Cance-lada - Res. 119/2003, DJ 01.10.2003

I - O art. 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato.

102 I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;103 DElGaDO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. são Paulo: lTr, 2006.104 III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

102 I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão com-petente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na orga-nização sindical;

103 DElGaDO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. são Paulo: lTr, 2006.

104 III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou in-dividuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;


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II - A substituição processual autorizada ao sindicato pelas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984, limitada aos asso-ciados, restringe-se às demandas que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas até 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei nº 7.788.

III - A Lei nº 7.788/1989, em seu art. 8º, assegurou, durante sua vigência, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria.

IV - A substituição processual autorizada pela Lei nº 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato alcança todos os integrantes da categoria e é restrita às demandas que visem à satisfação de reajustes salariais es-pecíficos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial.

V - Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qual-quer documento de identidade.

VI - É lícito aos substituídos integrar a lide como assistente litiscon-sorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de auto-rização ou anuência do substituto.

VII - Na liquidação da sentença exeqüenda, promovida pelo subs-tituto, serão individualizados os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias ex-pedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento.

VIII - Quando o sindicato for o autor da ação na condição de subs-tituto processual, não serão devidos honorários advocatícios. (Res. 1/1993, DJ 06.05.1993)

Essa súmula, entretanto, por ser considerada demasiadamente restritiva dos direitos de representação por parte dos sindicatos, acabou por ser revo-gada pela Resolução nº 119/2003. A questão hoje vem sendo decidida caso a caso e há uma tendência a ampliar a possibilidade de o sindicato representar os trabalhadores como substituto processual. Nesse sentido, é interessante a nota publicada pelo TST pouco depois da revogação da Súmula 310:


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“Notícias do Tribunal Superior do Trabalho 11/11/2003 Cancelamento da súmula 310 influi em decisão do TST A re-cente mudança no posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, que reconheceu uma legitimidade mais ampla para os sindicatos representarem em juízo sua respectiva categoria pro-fissional, já produz reflexos em seus julgamentos. Os efeitos do cancelamento do Enunciado nº 310 do TST, que restringia as hipóteses de substituição processual pelas entidades sindicais, orientaram a Primeira Turma do Tribunal a afastar (não conhe-cer), por unanimidade, um recurso de revista interposto pela Fundação Educacional do Vale do Jacuí (Funvale), do Rio Gran-de do Sul. O objetivo da entidade era o de cancelar decisão ante-rior tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS), favorável ao Sindicato dos Trabalhadores em Administração Escolar gaúcho. O órgão regional reconheceu a legitimidade do ente sindical para atuar como substituto proces-sual e deferiu a imposição de multa por atraso no pagamento dos salários, conforme dissídio coletivo. Em seu recurso de revista, a Funvale sustentou que o entendimento firmado pelo TRT--RS teria resultado em violação do art. 8º, III, da Constituição Federal, segundo o qual “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

Também foi alegado que a decisão regional afrontou o Enunciado nº 310 do TST, em que afirmava-se que “o artigo 8º, inciso III, da Consti-tuição da República não assegura a substituição processual pelo sindica-to”. A tese da empresa foi, entretanto, refutada pelo TST. “Em primeiro lugar, quanto à alegada infração ao art. 8º, III, da Constituição Fede-ral, o entendimento do TST era de que o citado preceito constitucional não assegurava a plena substituição processual pela entidade sindical, de modo a permitir-se a sua iniciativa em promover reclamações trabalhis-tas em favor da toda a classe”, afirmou a juíza convocada Maria de Assis Calcing ao registrar o entendimento inicial do TST sobre o tema. A re-latora também observou que a posição do TST em relação à substituição processual divergia do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o mesmo assunto:

“Tal situação levou o Pleno do TST a cancelar o Enunciado de nº 310, conforme a Resolução nº 119/2003 tomada em Ses-são Extraordinária realizada em 25 de setembro deste ano”


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(...) Passa assim a prevalecer no âmbito do TST um entendimen-to um pouco mais amplo acerca da substituição processual, devendo ser a aferição da substituição processual feita em cada caso, à luz da legislação aplicável à espécie”. (publicada no Diário de Justiça, Se-ção I, pág. 848, 08/10/03).

Além de discorrer sobre a interpretação do TST sobre a matéria, a juíza Calcing se reportou à hipótese concreta. “No caso dos autos, a questão assume contornos ainda mais particulares, na medida em que a pretensão sindical se reveste de verdadeira ação de cumprimento, almejando o reco-nhecimento do direito dos substituídos ao recebimento da multa decorren-te do pagamento atrasado dos salários”. Neste tipo de situação, segundo a relatora, existe um tratamento jurídico próprio para a questão. “Nesses casos, existe disciplina própria para a questão, visto que o art. 872 da CLT prevê a atuação do Sindicato representativo da categoria na condição de substituto processual, dispensando inclusive a outorga de poderes expressos pelos substituídos”, esclareceu ao afastar o recurso de revista, que só foi de-ferido para isentar a Funvale do pagamento dos honorários advocatícios105. Outra função a ser observada é a negocial, sendo que é por meio dela que se busca o diálogo com os empregadores ou sindicatos empresariais para celebrar os acordos ou convenções coletivas. Essa função está estabelecida no artigo 8º, VI, da Constituição Federal. Ressalte-se que essas negociações são importantes fontes justrabalhistas.

Uma terceira função é a assistencial, que consiste na prestação de servi-ços a seus associados ou, de modo extensivo, a todos os membros da catego-ria. Como exemplo de serviços, podemos citar os educacionais, médicos e jurídicos, entre outros. Alguns destes serviços estão estabelecidos no artigo 514 da CLT106.

Ainda existem outras duas funções reconhecidas pelo Direito Coletivo do Trabalho, que são, no entanto, controvertidas. Trata-se das funções eco-nômica e política. Estas funções geram controvérsia porque alguns autores entendem que ambas estão vedadas expressamente pelo texto legal constru-ído nos períodos de autoritarismo do Brasil. Basta verificar o artigo 564 da CLT107, que proíbe a atividade econômica, e os artigos 511 e 521, alínea “d”108, que vedam as atividades políticas.

No entanto, a Constituição de 1988 não recebeu com bons olhos estes pre-ceitos em razão dos princípios de liberdade de associação e autonomia sindical. Portanto, temos que a função econômica se combina com a noção de sindica-to livre, fazendo com que os sindicatos não dependam do Estado para existir.

105 (RR 488616/98) Fonte: www.tst.gov.br/noticias/106 Art. 514. São deveres dos sindicatos :a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade social;b) manter serviços de assistência judiciária para os associados;c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho.d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por con-taprópria,umassistentesocialcomasatribuiçõesespecíficasdepromoveracooperaçãooperacionalnaempresaeaintegraçãoprofissionalnaClasse.107 Art. 564 - Às entidades sindicais, sendo-lhes peculiar e essencial a atribuição representativa e coordenadora das correspondentes categorias ouprofissões,évedado,diretaouindiretamente,oexercíciodeatividadeeconômica.108 Art.511.Élícitaaassociaçãoparafinsdeestudo,defesaecoor-denaçãodosseusinteresseseconômicosouprofissionaisdetodososque,comoempregadores,empregados,agentesoutrabalhadoresautônomosouprofissionaisliberaisexerçam,respectivamente,amesmaatividadeoupro-fissãoouatividadesouprofissõessimilaresouconexas.Art. 521 - São condições para o funcionamento do Sindicato:(...)d)proibiçãodequaisqueratividadesnãocompreendidasnasfinalidadesmencionadas no art. 511, inclusive as de caráter político-partidário;

105 (RR 488616/98) Fonte: www.tst.gov.br/noticias/

106 Art. 514. São deveres dos sindicatos :a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidarieda-de social;b) manter serviços de assistência judici-ária para os associados;c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho.d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por con-ta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe.

107 Art. 564 - Às entidades sindicais, sen-do-lhes peculiar e essencial a atribuição representativa e coordenadora das cor-respondentes categorias ou profissões, é vedado, direta ou indiretamente, o exercício de atividade econômica.

108 Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou pro-fissionais liberais exerçam, respectiva-mente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.Art. 521 - São condições para o funcio-namento do Sindicato:(...)d) proibição de quaisquer atividades não compreendidas nas finalidades mencionadas no art. 511, inclusive as de caráter político-partidário;


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Do mesmo modo, verificamos que as atividades políticas são perfeitamente compreensíveis, tendo em vista que os sindicatos podem e devem se manifestar contra ou a favor de políticas que tragam benefícios ou prejuízos à sua categoria.

3. contrIbuIção sIndIcal

No Brasil, são quatro tipos de contribuições dos trabalhadores para a sua respectiva entidade sindical, quais sejam: obrigatória, confederativa, assisten-cial e as mensalidades dos associados dos sindicatos.

A contribuição sindical obrigatória é prevista na ordem jurídica desde a implantação do sistema sindical corporativista. Esta contribuição está regulada nos artigos 578 a 610 da CLT e trata-se de receita recolhida uma única vez, anualmente, em favor do sistema sindical, nos meses e montantes fixados pela CLT, quer se trate de empregado, profissional liberal ou empregador (artigo 580 e seguintes). No caso do empregado, esse sofrerá desconto na folha de pagamento no mês de março, quantia correspondente a um dia de trabalho.

A Reforma Trabalhista aprovada no Congresso (Lei 13.467/17) e que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017, modificou os artigos da CLT que regulam a contribuição sindical para excluir a sua obrigatoriedade. Essas é uma das matérias muito controvertidas contidas na referida reforma. Se-guem os artigos modificados:

Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados.

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabele-cida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.

Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma deter-minada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.


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“Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.

“Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579 desta Consolidação.

Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade.

“Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão desconta-dos no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho.

A contribuição confederativa surgiu por previsão do artigo 8º, inciso IV, da Constituição de 1988. Essa contribuição é fixada pela assembleia geral e, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, inde-pendentemente da contribuição prevista em lei. Os Tribunais Superiores têm compreendido que esta contribuição só é devida pelos trabalhadores sindicalizados, não sendo válida sua cobrança aos demais obreiros. O STF pronunciou-se a respeito por meio de sua Súmula 666, abaixo:

Súmula 666 do STF. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindi-cato respectivo.

A contribuição assistencial diz respeito ao recolhimento aprovado por convenção ou acordo coletivo, normalmente para desconto em folha de pa-gamento em uma ou poucas mais parcelas ao longo do ano. Esta contribui-ção está prevista no artigo 513, alínea “e”, da CLT. Entretanto, a jurispru-dência da Seção de Dissídios Coletivos do TST tem considerado inválida tal contribuição quando dirigida a trabalhadores não sindicalizados.


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Por fim, as mensalidades dos associados do sindicato consistem nas parce-las mensais pagas estritamente pelos trabalhadores sindicalizados. São moda-lidades voluntárias de contribuições, comuns a qualquer tipo de associação, de qualquer natureza, e não somente sindicatos.


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negociAções coletivAs

1. Introdução

Esta aula abordará as negociações coletivas (Acordos Coletivos de Traba-lho e Convenções Coletivas de Trabalho) e a greve. A Constituição Federal, ao garantir papel importante aos sindicatos na negociação coletiva com os agentes econômicos empregadores, conforme visto na aula anterior, propor-cionou instrumentos de flexibilização do direito do trabalho. A Reforma Trabalhista recentemente aprovada no Congresso Nacional traz uma série de mudanças à CLT que visam privilegiar o negociado sobre o legislado em ma-téria trabalhista, tornando o papel dos sindicatos e das negociações coletivas ainda mais relevante.

O tema estudado na presente aula, ao englobar a negociação coletiva, os acordos e convenções coletivas de trabalho, pode ser denominado de auto-composição na solução de litígios existentes entre as partes. Neste caso de composição de litígios, os conflitos trabalhistas são dirimidos pelas próprias partes, ou seus representantes. As partes chegam à solução de controvérsias sem a intervenção de um terceiro (árbitro, juiz togado ou mediador).

Quando há a intervenção de terceiros, a solução de litígios é denominada de heterocomposição. A autocomposição é considerada a melhor forma de solução de litígios por partir da premissa de que não há ninguém melhor do que as próprias partes para solucionar suas reivindicações, uma vez que conhecem na realidade seus próprios problemas. A autocomposição pode ser classificada como unilateral (quando uma das partes renuncia à sua pretensão em favor da outra) ou bilateral (quando ambas as partes fazem concessões recíprocas). A autocomposição bilateral é a forma mais comum de solução de conflitos autocompositiva no direito coletivo do trabalho.

2. negocIação coletIva

O conceito de negociação coletiva surge com a Convenção 154 da OIT109. A expressão já esclarece por si só o conceito. Por negociação coletiva enten-de-se todo e qualquer processo de negociação entre, de um lado, (a) um empregador, (b) um grupo de empregadores, (c) uma organização de em-pregadores, ou (d) várias organizações de empregadores, e, de outro, uma organização de trabalhadores.

109 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decre-to/1990-1994/anexo/and1256-94.pdf

109 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and1256-94.pdf


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A negociação coletiva visa a fixar condições de trabalho e regular as relações entre capital e trabalho por meio de um ajuste de interesses, ajuste este que se dá mediante a conciliação de posições divergentes e encontrando um resultado, uma solução comum. Devido ao fato de as partes buscarem a composição por meios próprios, é desnecessário dizer que a negociação coletiva encontra espaço em mercados desregulamentados. Os sistemas políticos nos quais os Estados são centralizadores não permitem a autonomia da vontade das partes.

Pode-se dizer que a negociação coletiva é o meio para se atingir o resulta-do, resultado este que se traduz na criação de normas jurídicas constantes dos acordos e convenções coletivas de trabalho. Em outras palavras, os acordos e convenções coletivas constituem o resultado do procedimento de negociação entre capital e trabalho.

Sob o ponto de vista jurídico, como ocorre em toda forma de negociação, há pressupostos para que haja a negociação coletiva no direito do trabalho. Sérgio Pinto Martins informa que são condições da negociação coletiva (a) a segurança para que os negociadores possam livremente expor seus interesses, (b) a disciplina e o respeito (para se alcançar um resultado), e (c) a lealdade e boa-fé. Informa, ainda, que, a partir do momento em que vantagens e obri-gações são criadas, a boa-fé é um dever, uma autêntica obrigação jurídica.

No Brasil, a negociação coletiva ganhou status obrigatório por meio da norma contida no artigo 616 da CLT110. Tal norma estipula que os sindica-tos das categorias econômicas (ente sindical representante dos empregadores) ou profissionais (ente sindical representante dos empregados) e as empresas (empregadores individual ou coletivamente considerados, ainda que sem re-presentação sindical), quando provocados pela outra parte, não podem recu-sar-se à negociação coletiva.

Apesar de obrigatória a negociação coletiva, não há a obrigatoriedade de se a concluir. A negociação pode se frustrar e gerar um dissídio coletivo. De uma forma geral, pode-se afirmar que a negociação coletiva é uma forma de desenvolvimento do poder normativo dos grupos sociais, posto que direitos e obrigações são criados, com fundamento no pluralismo, porque encontram alicerces em um sistema que não reduz a formação do direito positivo à ela-boração do Estado.

2.1. Procedimentos da negociação coletiva

Por meio de diversos atos são fixadas as regras da negociação coletiva, para que seja possível chegar a um entendimento entre as partes. Esses atos, previstos na CLT, são os seguintes:

110 Art.616-OsSindicatosrepresentativosdecategoriaseconômicasouprofissionaiseasemprêsas,inclusiveasquenãotenhamrepresentaçãosindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.

110 Art. 616 - Os Sindicatos represen-tativos de categorias econômicas ou profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação sin-dical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.


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• Assembleia realizada pelo sindicato de trabalhadores para autori-zar a diretoria a iniciar as negociações com o empregador, empre-gadores ou sindicato dos empregadores (art. 612111);

• Mesas de negociações sobre a pauta de reivindicações (artigo 616), ocasião na qual representante de ambos os lados analisam as con-dições propostas;

• Mediação do Delegado Regional do Trabalho, caso as partes não conseguirem sucesso nas negociações realizadas diretamente en-tre si. Este ato é denominado como mesa-redonda na DRT (art. 616, § 1º112);

• Havendo o ajuste de vontades, passa-se à redação das cláusulas normativas por meio dos respectivos advogados (art. 613113);

• Aprovação do acordo ou convenção coletiva pelas assembleias dos dois sujeitos da relação;

• Depósito do acordo ou convenção coletiva na Delegacia Regio-nal do Trabalho (DRT), no prazo de 08 dias da sua assinatura (art. 614, § 1º114);

• Publicidade da convenção ou acordo coletivo com afixação, de modo visível, nas sedes dos sindicatos ou empresas, dentro de 05 dias da data do depósito;

• Início de vigência da convenção ou acordo coletivo será após 3 dias do depósito na DRT.

Conclui-se, pela leitura das etapas acima, que a negociação coletiva re-sulta na criação do acordo ou convenção coletiva de trabalho.

2.2. representação sindical

É importante notar, no que tange à categoria profissional (emprega-dos), que os sindicatos detêm a exclusividade, o monopólio da nego-ciação coletiva. As entidades superiores (Federação e Confederação) só poderão negociar assinando em conjunto com os sindicatos. As entidades superiores só têm legitimidade para negociar caso inexista sindicato orga-nizado na respectiva categoria.

O modelo da organização sindical é descentralizado. Além disso, não pode o sindicato negociar fora da sua base territorial e, para cada base territorial, deve haver apenas um sindicato representativo da categoria pro-fissional ou econômica (unicidade sindical). A unicidade sindical, no que 111 Art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos. 112 Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. § 1º Verificando-se recusa à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou emprêsas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos Sindicatos ou emprêsas recalcitrantes. 113 Art. 613 - As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatòriamente: I - Designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e emprêsas acordantes; II - Prazo de vigência; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)III - Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV - Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência; V - Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos; VI - Disposições sôbre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos;VII - Direitos e deveres dos empregados e emprêsas; VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as emprêsas em caso de violação de seus dispositivos.114 Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as emprêsas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acôrdo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos. § 1º As Convenções e os Acôrdos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.

111 Art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Co-letivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primei-ra convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos.

112 Art. 616 - Os Sindicatos represen-tativos de categorias econômicas ou profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação sin-dical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. § 1º Verificando-se recusa à negocia-ção coletiva, cabe aos Sindicatos ou emprêsas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamen-to Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos Sindicatos ou emprê-sas recalcitrantes.

113 Art. 613 - As Convenções e os Acor-dos deverão conter obrigatòriamente: I - Designação dos Sindicatos conve-nentes ou dos Sindicatos e emprêsas acordantes; II - Prazo de vigência; (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)III - Categorias ou classes de trabalha-dores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV - Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho duran-te sua vigência; V - Normas para a conciliação das diver-gências sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dis-positivos; VI - Disposições sôbre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou par-cial de seus dispositivos;VII - Direitos e deveres dos empregados e emprêsas; VIII - Penalidades para os Sindicatos con-venentes, os empregados e as emprêsas em caso de violação de seus dispositivos.

114 Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as emprêsas acordantes promo-verão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acôrdo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos. § 1º As Convenções e os Acôrdos entra-rão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.


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tange à representação da categoria profissional (empregados), é tema rele-vante e controverso nos dias de hoje, pois antes da Constituição Federal de 1988 os sindicatos eram fortemente regulados pelo Estado e a unicidade sindical, pela regulação então existente, não gerava problemas: para cada base territorial e categoria profissional definidas, apenas um sindicato.

A Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo que retirou do Es-tado o poder de intervir na organização dos sindicatos (Art. 8º, I, da CF), manteve a unicidade sindical (Art. 8º, II, da CF), embora por argumento diverso. A unicidade sindical existente antes da Constituição Federal de 1988 baseava-se num regime corporativo importado do Estado de Mus-solini, remontava à era Vargas, sob o pressuposto de que, existindo ape-nas um sindicato, mais fácil seria o controle pelo Estado. Para justificar a manutenção da unicidade sindical nos dias de hoje, argumentou-se que, caso houvesse mais de um sindicato para a mesma categoria profissional (empregados) atuando sobre a mesma área geográfica, o poder de barganha dos sindicatos diminuiria muito perante os representantes do capital – o que, de certa forma, faz sentido. Em eventual negociação coletiva, não há dúvida de que os agentes econômicos empregadores negociariam com o sindicato que melhor atendesse às suas reivindicações.

O dilema sobre unicidade sindical, nos dias de hoje, pode ser resumido da seguinte forma:

a) o Ministério do Trabalho, por meio da Portaria GM/Mtb 3301/88, entendeu que não era competente para registrar os sindicatos;

b) os sindicatos, por sua vez, constituem-se por meio de registro no cartório de títulos e documentos e ganham personalidade jurídica;

c) inúmeros sindicatos foram criados, pois não há óbice para regis-tro no cartório de títulos de sindicatos teoricamente afins, ou seja, aqueles em cujo objeto social consta promover a defesa de determi-nada categoria profissional; e

d) embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido que os atos constitutivos do sindicato têm que ser registrados no Ministério do Trabalho, assim como disposto na Instrução Normativa SRF 251/02, este, na prática, não mais possui órgão ou departamento para organizar uma devida unicidade sindical.

E havendo mais de um sindicato alegando possuir a representação da ca-tegoria profissional dos empregados de determinada empresa, na mesma base territorial, com quem esta negocia? Seria com o primeiro sindicato criado?


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Ou seria com o sindicato cujo objeto social mais se aproxima da categoria profissional de seus empregados? Ou, de outra forma, outro que apresente um registro no Ministério do Trabalho? Não é de se admirar o nome muito extenso de diversos sindicatos, na tentativa de abranger o maior número de categorias profissionais. Teria isso relação com a contribuição sindical obri-gatória, descontada do salário dos empregados e repassada ao sindicato?

Resultado prático: há inúmeras ações entre sindicatos e, não raro, dois sindicatos chamam a mesma empresa para negociação e a notificam para o repasse da contribuição sindical obrigatória. Os empregadores, por sua vez, utilizam ação de consignação em pagamento, fundamentada em dúvida de credor, para que a justiça decida qual sindicato representa seus empregados, de forma a evitar ter que pagar a contribuição sindical, porque o desconto no salário do empregado só pode ocorrer uma vez.

Todavia, as ações propostas na justiça, até que sejam decididas, podem servir para adiar as respostas para as perguntas acima, ou seja, com quem se daria a negociação coletiva com dois sindicatos que se dizem representantes da categoria profissional dos empregados na mesma base territorial. Todavia, não evita questões internas dentro do ambiente empresarial, como a decor-rente de reclamações dos empregados sobre reajuste de salários e piso salarial. Como a empresa deve proceder perante as reclamações internas de seus em-pregados, até que a justiça decida qual o sindicato representativo da categoria profissional da empresa?

2.3. enquadramento sindical

O principal tema sobre o enquadramento sindical diz respeito à represen-tatividade da categoria profissional dos empregados, isto é, em qual sindicato os empregados de determinada empresa se enquadram. Conforme se der o enquadramento sindical dos empregados de determinada empresa, a nego-ciação coletiva dar-se-á com o sindicato respectivo.

O enquadramento sindical dos empregados, de uma forma geral, é feito com base na atividade preponderante da empresa. Isto quer dizer que um auxiliar administrativo de uma empresa metalúrgica é metalúrgico (Art. 511, § 2º, da CLT). A exceção diz respeito à categoria profissional diferenciada, entendida como aquela que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares (Art. 511, § 3º, da CLT). Isto quer dizer que um advogado de uma empresa metalúrgica é advogado.


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Questão polêmica refere-se à possibilidade de atividades ou profissões se desdobrarem, de forma a dissociarem-se do sindicato original, surgindo, assim, um sindicato mais específico. As intensas mudanças dos agentes no desenvolvimento da atividade econômica podem refletir a formação de nova categoria profissional de empregados. Isto se torna mais verdadeiro a cada dia que passa. Méritos à parte, a CLT, em parte, previu o fato econômico desde a sua criação em 1943 (Art. 571 da CLT).

Exemplo de desdobramento do enquadramento sindical, ou dissociação do sindicato original: determinada companhia aérea detêm a empresa que produz e embala as refeições servidas no avião. Os empregados dessa empresa de refeições são aeroviários. A companhia aérea se desfaz da empresa que produz refeições, vendendo-a para um grupo de empresários. Os novos do-nos decidem negociar com o sindicato dos empregados no setor de refeições coletivas. Os empregados dessa empresa de refeições deixam de ser aeroviá-rios. Por isso, não há direito adquirido ao enquadramento sindical. É natural, senão desejável, que novas categorias profissionais sejam formadas, na esteira do desenvolvimento de novas atividades econômicas.

3. acordos coletIvos de trabalho e convenções coletIvas de trabalho

3.1. acordos coletivos de trabalho

O Acordo Coletivo de Trabalho (“ACT”) é resultado da negociação coletiva e é definido como um ato jurídico celebrado entre uma entidade sindical de trabalhadores e um empregador. O ACT possui em um dos seus polos subjetivos empregadores (categoria econômica) não representa-dos pelo respectivo sindicato.

Os empregadores, individualmente ou em grupo, podem subscrever acor-dos coletivos com o correspondente sindicato representativo da categoria profissional de seus empregados. A presença sindical é obrigatória quanto ao sindicato representativo dos trabalhadores.

Este documento formaliza os termos das negociações trabalhistas firmadas entre uma ou mais empresas e o sindicato representativo dos seus empregados. Vincula apenas as partes envolvidas e não toda a categoria, como é o caso da Convenção Coletiva (conforme será visto adiante) firmada entre sindicatos. Os acordos coletivos constituem âmbito mais limitado do que as convenções, com efeitos somente aplicáveis à(s) empresa(s) e trabalhadores envolvidos.


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Do ponto de vista formal, traduzem acordo de vontades (contrato lato sensu) – à semelhança das convenções – embora com especificidade no tocante aos sujeitos pactuantes e âmbito de abrangência.

Comumente, as empresas optam por celebrar um ACT em vez de segui-rem convenções coletivas de trabalho quando buscam normas específicas à sua atividade e que necessitam ser negociadas em separado. Um exemplo é o da empresa que trabalha em turnos ininterruptos de revezamento e que precisa de um acordo específico que a autorize a extrapolar a jornada má-xima diária de 6 (seis) horas. Em alguns acordos dessa natureza, é comum que se estipule mais de um sistema de turnos, podendo a empresa que firma o ACT migrar de um sistema para outro dependendo da sua demanda de produção. Nesses casos, o ACT se mostra muito adequado como ferramenta de negociação e criação de normas coletivas. Os ACTs devem ser firmados nas datas-base anual ou fora delas e devem, também, ser registrados junto às Delegacias Regionais do Trabalho para que tenham plena vigência.

3.2. convenções coletivas de trabalho

A Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) é o resultado das negociações entre sindicatos de empregadores e sindicato de empregados. Usualmente, uma vez por ano, na data-base da categoria, é convocada assembleia geral dos sindicatos dos empregados para instalar o processo de negociações coletivas. Isto significa que, nesta data, reajustes, pisos salariais, benefícios e direitos e deveres de empregadores e empregados serão objeto de negociações entre os sindicatos. Se os sindicatos, autorizados pelas respectivas assembleias gerais, estiverem de acordo com as condições estipuladas na negociação, assinam a CCT, documento que deverá ser registrado e homologado no órgão regional do Ministério do Trabalho, qual seja, a Delegacia Regional do Trabalho.

As determinações da CCT atingem todos os integrantes da categoria econômica (empregadores), ainda que a empresa, em alguns casos, não sai-ba da existência de um CCT que lhe é aplicável. Conforme o artigo 611 da CLT115, a convenção coletiva é acordo de caráter normativo entre um ou mais sindicatos que define as condições de trabalho sob as quais vão atuar todos os trabalhadores dessa categoria, sendo que sua aplicação independe de o trabalhador ser sócio do sindicato, ou de cada empresa ter participado ou não da negociação ou da própria CCT. No caso da CCT, as empresas da categoria econômica, representadas por seu sindicato patronal, simples-mente aderem aos seus termos e condições, obrigando-se a observar as nor-mas nela contidas, independentemente de terem participado da negociação coletiva que a originou.

115 Art.611-ConvençãoColetivadeTrabalhoéoacôrdodecaráternormativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicaseprofissionaisestipulamcondiçõesdetrabalhoaplicáveis,noâmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

115 Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter norma-tivo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômi-cas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.


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3.3. aspectos relevantes do act e da cct

Quanto às Convenções Coletivas de Trabalho e aos Acordos Coletivos, cabe enfatizar os seguintes aspectos:

a) Legitimação: Os sujeitos legitimados pela ordem jurídica a repre-sentar os empregados são os sindicatos de categorias profissionais. Quanto à legitimação dos empregadores, esta é direta no caso de ACT. (Art. 8º, VI da Constituição Federal). Não havendo sindicato de determinada categoria em determinada base territorial, os traba-lhadores de certa empresa podem pleitear à respectiva federação, ou em sua falta, à confederação, que assuma a discussão e a celebração do acordo coletivo do trabalho. No caso de CCT, ocorre legitima-ção para os sindicatos representativos das categorias profissionais e econômicas.

b) Forma: Tanto a CCT como o ACT são instrumentos formais so-lenes. Não se pode validar negociação coletiva que não cumpra re-quisitos e formalidades consistentes fixadas no estatuto sindical, tais como, por exemplo, convocação ampla, pauta e quórum razoável para instalação e deliberação de assembleia, formalismo esse tipifi-cado no art. 613 CLT116. A Assembleia Geral deverá ser realizada de acordo com o artigo 612 da CLT117. Dentro do prazo de 8 dias contado da data da assinatura do documento coletivo, a CLT de-termina o seu depósito no órgão correspondente do Ministério do Trabalho (regional ou nacional conforme o caso).

c) Vigência: A vigência dos diplomas autônomos trabalhistas iniciar--se-á três dias após o depósito administrativo (artigo 614, § 1º, CLT118). Parte importante da doutrina entende que tal requisito não foi recepcionado pela Carta Magna. A lei trabalhista brasileira fixa não ser permitido estipular convenção ou acordo coletivo com duração superior a dois anos (art.614, § 3º, CLT119). A questão do prazo máximo de 2 anos para a CCT e o ACT é de extrema relevân-cia, pois pressupõe que todos os termos desses instrumentos devem ser ratificados pelas assembleias de empregados se houver o interesse de que esses termos vigorem por mais do que 2 anos. Assim sendo, não são válidas cláusulas de renovação automática desses instrumentos.

A Reforma Trabalhista recentemente aprovada no congresso e que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017 prevê algumas mudanças relevantes para acordos e convenções coletivos, além de aumentar o poder e escopo do que pode ser negociado.

116 Art. 613 - As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatòriamente: I - Designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e emprêsas acordantes; II - Prazo de vigência; III - Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV - Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência; V - Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos; VI - Disposições sôbre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos; VII - Direitos e deveres dos empregados e emprêsas; VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as emprêsas em caso de violação de seus dispositivos.117 Art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos.118 Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as emprêsas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acôrdo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos. § 1º As Convenções e os Acôrdos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.

119 §3ºNãoserápermitidoestipularduraçãodeConvençãoouAcôrdosuperior a 2 (dois) anos.

116 Art. 613 - As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatòriamente: I - Designação dos Sindicatos conve-nentes ou dos Sindicatos e emprêsas acordantes; II - Prazo de vigência; III - Categorias ou classes de trabalha-dores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV - Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho duran-te sua vigência; V - Normas para a conciliação das diver-gências sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dis-positivos; VI - Disposições sôbre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou par-cial de seus dispositivos; VII - Direitos e deveres dos empregados e emprêsas; VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as emprêsas em caso de violação de seus dispositivos.

117 Art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Co-letivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primei-ra convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos.

118 Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as emprêsas acordantes promo-verão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acôrdo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos. § 1º As Convenções e os Acôrdos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.

119 § 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acôrdo superior a 2 (dois) anos.


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Ao modificar o artigo 620 da CLT, a reforma inverteu a regra então em vigor para prever que “Art. 620. As condições estabelecidas em acordo co-letivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.”

Ainda ao alterar a redação do parágrafo terceiro do artigo 614, a reforma eliminou a possibilidade de ultratividade de normas coletivas: “§ 3º Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de tra-balho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade.” Esse entendimen-to está em consonância com decisão recente do STF que revogara sumula do TST sobre ultratividade:

“notícias stf Segunda-feira, 17 de abril de 2017 suspensa decisão do tst que manteve ultratividade de normas coletivas

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), conce-deu liminar na Reclamação (RCL) 26256 para suspender os efeitos de decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que manteve em curso processo no qual foram preservados os efeitos de decisão de instância inferior que aplica o princípio da ultratividade das normas coletivas. De acordo com o relator, em análise preliminar do caso, a decisão parece ofender a liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 323, que determinou a suspensão de todos os processos e efeitos de decisões no âmbito da Justiça do Trabalho que tratem da ultratividade de normas de acordos e convenções coletivas.

A controvérsia se iniciou com a interpretação dada pela Justiça do Trabalho em vários processos, consolidada pela Súmula 277 do TST, no sentido de que as cláusulas previstas em convenções ou acordos coletivos integram os contratos individuais de trabalho mesmo depois de expirada sua validade, e somente poderão ser mo-dificadas ou suprimidas mediante nova negociação coletiva.

Na RCL ajuizada no Supremo, o Sindicato dos Empregados no Comércio de Lagoa Vermelha (RS) questiona decisão do TST que rejeitou recurso contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. O tribunal regional assegurou o pagamento de piso salarial previsto na Convenção Coletiva de Trabalho 2011/2013 até que nova negociação coletiva modifique suas cláusulas, e afastou assim a aplicação do piso salarial regional.”


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4. caso gerador

Manoel Messias trabalha numa indústria metalúrgica, exercendo a fun-ção de “office-boy”, na divisão de qualidade do produto. Posteriormente, referida indústria metalúrgica decide encerrar as atividades de qualidade do produto, repassando o negócio a uma empresa que cuida apenas de “quali-dade de produtos”. Esta empresa de “qualidade de produtos” certifica ma-teriais novos e reciclados, confere satisfação do cliente, autoriza a devolução de produtos defeituosos, enfim, lida com diversos setores da economia e di-versos clientes. Manoel Messias tem seu contrato rescindido com a empresa metalúrgica, recebe todas as verbas rescisórias e é transferido sem solução de continuidade para a nova empresa que assumiu o desenvolvimento da ativi-dade econômica. Manoel Messias também percebe que, sem mudar suas fun-ções ou local de trabalho, deixou de ter benefícios que tinha quando estava empregado na indústria metalúrgica. Ao ser demitido da nova empresa que assumiu a divisão qualidade do produto, procura um amigo advogado traba-lhista que, após ouvir seu relato, adentra na pesquisa do assunto. O advogado de Manoel Messias descobre que (1) a empresa de qualidade de produto não segue as normas coletivas do sindicato dos metalúrgicos, mas de um sindicato outro, o sindicato dos empregados em empresas de qualidade de produtos (SEEQUAL). Descobre, ainda, que (2) havia um acordo coletivo em vigor com o SEEQUAL, o qual, antes de expirar seu prazo, foi substituído, com a celebração de outro acordo coletivo com o mesmo SEEQUAL, com todas as formalidades exigidas, mas com condições bem piores àquelas previstas no acordo anterior celebrado. Assim, Manoel Messias decide propor reclamação trabalhista contra o ex-empregador.

Em suma, o advogado pretende: a) deferir as normas coletivas dos meta-lúrgicos para Manoel Messias, durante o tempo em que esteve na empresa de qualidade de produto, ou, se o juízo assim não entender; b) deferir, durante o tempo em que esteve na empresa de qualidade de produtos, as normas mais benéficas do acordo coletivo que deixou de ser cumprido com o SEEQUAL, devido à celebração de um novo acordo coletivo posterior, antes de expirar o prazo do primeiro acordo coletivo.


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luiz guilherme morAes rego migliorAGraduado em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Pós-Graduado em Introdução à Legislação Norte-Americana e Internacional, na Southwestern Legal Foundation, International and Comparative Law Center, Dallas, Texas (1989). Programa de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop, Harvard Law School, Candbridge, Massachussets (1998). Experiência Profissional: Associado (1988-1996) e Sócio (1996-2005) de Veirano Advogados, responsável pela área de contencioso cível e comercial. Associado de baker & McKenzie (Chicago, 1990-1991); Professor de Direito do Trabalho da Pós Graduação MbA Executivo em Administração de Negócios do IbMEC, da Pós Graduação da Escola de Direito (LLM) do IbMEC (2000/2003) e da Pós Graduação da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educação Continuada de Responsabilidade Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da Disciplina Lawyering na Pós Graduação em Direito Empresarial da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Palestras e Publicações: Co-autor do livro administração do Risco Trabalhista (lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vários artigos publicados em revistas especializadas. Palestrante em seminários e simpósios nacionais e internacionais sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.


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FINANÇAS PÚBLICAS

FGV DIREITO RIO 214

FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Sérgio GuerraDIRETOR

Antônio Maristrello PortoVICE-DIRETOR

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

André Pacheco Teixeira MendesCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Cristina Nacif AlvesCOORDENADORA DE ENSINO

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