reforma da reforma no cpc.doc
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MÓDULO COMPLEMENTAR - DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Alterações das Leis n. 10.352/01 e n. 10.358/01
CONSIDERAÇÕES GERAIS
A Lei n. 5.869/73, denominada Código de Processo Civil, institui o ordenamento
processual pátrio, uma vez que a competência para legislar sobre direito processual é
privativa da União, nos termos do art. 22 da Constituição Federal. Portanto, as regras nela
contidas se aplicam, indistintamente, em todo o território nacional.
Com efeito, a extensão da matéria não nos permite realizar um tratado sobre todo o
Direito Adjetivo, não sendo diferente nos módulos regulares do nosso Curso do Prof.
Damásio a Distância, observando ser sempre recomendável a consulta às bibliografias
indicadas, como forma de aperfeiçoamento e busca de excelência no ensino; todavia, nos
cumpre facilitar ao máximo o trabalho de nossos alunos no sentido de guiá-los nos
surpreendentes caminhos do Direito, e notadamente da produção legislativa, objeto deste
trabalho. Diante disso, apresentamos de forma tópica, com breves ensaios, as atualizações
operadas no Direito Processual Civil pelas Leis n. 10.352/01 e n. 10.358/01. De plano
observamos que serão apresentadas as modificações das leis editadas no ano de 2001,
porque já vigentes.
Por fim, cumpre observar que no presente trabalho, referente às alterações das Leis
n.10.352/01 e n. 10.358/01, será observada a ordem numérica dos artigos alterados, com
citação da lei responsável pela modificação.
1. DAS ALTERAÇÕES
Das alterações das Leis n. 10.352/01 e n. 10.358/01
1.1. Art. 14
São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (...)
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à
efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
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Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos
estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao
exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais
cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da
conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo
estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita
sempre como dívida ativa da União ou do Estado.(NR)
Alteração processada pela Lei n. 10.358/01
Ensaio:
Âmbito de Aplicação: a modificação amplia o rol a quem cabe a observância dos
deveres previstos no art. 14, estendendo-os, além das partes, a todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo, e não somente aos procuradores, previstos na
antiga redação. Dessa forma, a título de exemplo, os escrivães judiciais, os peritos,
contadores, testemunhas, os funcionários de repartições públicas que estejam obrigados a
fornecer dados ou ainda certidões, também se obrigam aos deveres previstos no art.14, de
boa-fé, lealdade e etc.
Deveres incluídos: em relação à inclusão do inc. V no art. 14, este constitui como
dever de todos os que participam no processo:
cumprir com exatidão os provimentos mandamentais, assim considerados
aqueles em que a autoridade impõe a prática de determinado ato ou observância
de determinada conduta de natureza objetiva, sob pena de desobediência,
podendo ser citados, como exemplos, a busca e apreensão de determinado bem
móvel, a imissão na posse e a desocupação de imóvel.
Não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, não somente os que
encerram o processo (finais) e sim, mesmo aqueles que de forma antecipatória
(interlocutórios), permitem a sua execução provisória, a exemplo das tutelas
antecipadas, em qualquer espécie de processo aplicável.
Das violações aos deveres: em relação ao parágrafo único inserido, este determina
serem as violações às regras do inciso V, quais sejam, o descumprimento de ordens
mandamentais e a resistência à execução, atos atentatórios ao exercício da jurisdição, e
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prevê como sanção a possibilidade de o juiz do feito aplicar multa de até 20% (vinte por
cento) do valor atribuído à causa. Cumpre salientar que tal sanção será aplicada sem
prejuízo das demais sanções cabíveis, a exemplo do crime de desobediência, da
indenização por dano decorrente e etc.
Critério de fixação da multa: De acordo com a doutrina de Tereza Arruda Alvim
Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, o critério a ser utilizado na fixação da multa deverá
ser a gravidade da conduta do infrator, e esta será fixada nos próprios autos da ação em que
a violação ocorrer.
Do pagamento: O juiz deve fixar prazo para o pagamento da multa aplicada, prazo
este que terá como termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão final da causa, e,
caso o infrator não efetue o pagamento no prazo assinalado, a multa será inscrita como
dívida ativa da União (nas causas de competência da justiça federal), ou do Estado (nas
causas de competência das justiças dos Estados). O beneficiário da referida multa é a
pessoa política prestadora da jurisdição, federal ou estadual, e não a parte contrária,
como se dá nos casos de má-fé, de acordo com a arguta observação constante da doutrina
dos Wambier.
1.2. Art. 154, § único; art. 175 e art. 178
No que tange a esses dispositivos, observa-se somente que as modificações neles
processadas foram vetadas quando da análise do projeto da Lei n. 10.358/01 pelo
Executivo, não alterando, por conseguinte, as atuais disposições constantes dos referidos
artigos.
1.3. Art. 253
Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:
I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;
II – quando, tendo havido desistência, o pedido for reiterado, mesmo que em litisconsórcio com
outros autores. (...) (NR)
Alteração processada pela Lei n. 10.358/01.
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Ensaio:
As previsões instituídas no artigo acima refletem a preocupação com os critérios de
distribuição, de forma a proteger a figura constitucionalmente prevista do Juiz Natural, e
como conseqüência previne que eventuais desistências tenham o condão de modificar o
juiz competente para a causa, objetivando sentenças favoráveis. Com efeito, nas ações em
que há conexão e continência, causas estas de modificação de competência, o juiz é
definido de acordo com o critério da prevenção, consoante as novas regras acima previstas.
E, em havendo desistência e conseqüente repropositura, ainda que haja litisconsortes junto
ao autor originário, a competência do juiz já havia sido fixada pela distribuição, dentre os
diversos juízos existentes na comarca.
1.4. Art. 407
Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em
cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de
trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.
Alteração processada pela Lei n. 10.358/01.
Ensaio:
Regrando de forma nova a propositura da prova testemunhal, o artigo em estudo não
prevê somente prazo para apresentação do rol de testemunhas, determinando,
preliminarmente, a fixação de prazo pelo juiz para a apresentação do referido rol e,
posteriormente, de forma subsidiária fixa o prazo máximo de 10 (dez) dias antes da
audiência para o oferecimento da lista, com dados completos referentes às testemunhas a
serem ouvidas, caso o juiz não fixe prazo para a apresentação, de forma a possibilitar, com
o prazo e dados especificados, notificação eficaz e posterior comparecimento destas, de
forma a imprimir eficiência à instrução probatória. O legislador alterou o antigo prazo de
05 dias para o atual prazo de 10 dias, com a finalidade ainda de possibilitar a correta
intimação das testemunhas, exigindo por conseguinte a precisão de todos os dados destas,
facilitando a cognição pela outra parte, para fins de argüição de impedimentos e suspeição.
1.5. Art. 431–A e Art. 431-B
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Art. 431 – A . As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo
perito para ter início a produção da prova.
Art. 431 – B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais
de um assistente técnico.
Alterações processadas pela Lei n. 10.358/01.
Ensaio:
Com o intuito de prestigiar o princípio do contraditório, garantindo assim a ampla
defesa, em sua modalidade técnica, foram inseridos os artigos acima na lei processual,
determinando ao juiz ou ao perito, quando da fixação do início da perícia por estes, a
necessidade de notificação das partes, de forma que venham a nomear eventuais assistentes
técnicos, de sua confiança, para acompanhamento da perícia.
No que tange à possibilidade de nomeação de mais um perito e conseqüentemente
mais de um assistente técnico por área de conhecimento específico, quando a prova crítica
(perícia) necessitar de conhecimentos específicos em mais de uma área, salienta-se que tal
regra, agora legalmente prevista, já vinha sendo autorizada pela jurisprudência, por ser
óbvia.
1.6. Art. 433
Art. 433 (...)
Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10
(dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.(NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.358/01
Ensaio:
O dispositivo incluso eliminou eventuais dúvidas a respeito da apresentação dos
pareceres dos assistentes técnicos e efetuou algumas modificações em sua sistemática,
determinando a sucessividade dos pareceres, que antes eram oferecidos no prazo comum
ao laudo pericial, e agora têm prazo contado a partir da apresentação do laudo, prazo este
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de dez dias. Esclarece ainda que não há intimação direta aos assistentes, da apresentação
do laudo pericial, mas intimação das partes em litígio, deixando claro o legislador que o
controle procedimental é efetuado pelas próprias partes, uma vez que os assistentes são
meros auxiliares destas.
1.7. Art. 475
Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas
autarquias e fundações de direito público;
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da
Fazenda Pública (art.585, VI).
§ 1.º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja
ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§ 2.º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito
controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como
no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo
valor.
§ 3.º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em
jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do
tribunal superior competente.(NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01.
Ensaio:
As previsões de reexame necessário, alteradas pelo artigo acima, visam a dinamizar
a prestação jurisdicional e proteger apenas a pessoa jurídica de direito público interno nos
casos que dispõe, senão vejamos:
Da Anulação de Casamento: a nova redação exclui do rol de causas de reexame
necessário a sentença que anula o casamento, como forma de reduzir o controle estatal
relativo a este instituto de direito civil. É bom deixarmos claro que a matéria caiu em
desuso no sistema civil em face da possibilidade do divórcio. A matéria só possuía
relevância jurídica quando o vínculo matrimonial era indissolúvel. (EC n. 9/1977).
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Da abrangência da Administração Pública: de acordo com o novo texto, a
abrangência das sentenças objeto de reexame subsume-se à definição da doutrina em
relação ao termo Fazenda Pública, assim considerada a União, os Estados, o Distrito
Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações, excluindo-se as
sociedades de economia mista e empresas públicas. Assim, somente as sentenças de
qualquer natureza proferidas contra as Fazendas Públicas serão objeto de reexame. As
disposições do novo texto encontram-se previstas no artigo 41 da Lei n. 10.406/02 (Novo
Código Civil).
Dos embargos contra execuções da Fazenda Pública: os embargos objeto de
reexame, de acordo com o artigo, são somente aqueles em que se verifique procedência
parcial ou total, não estendido o reexame às sentenças de extinção da execução (art.
795, do CPC).
Das causas com valores inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos: Determina o
novo texto do art. 475 que, nas causas de valor certo em que a condenação ou o direito
controvertido (e não o valor atribuído à causa na inicial) forem inferiores a 60 vezes o
salário mínimo, não haverá reexame necessário. Assim, é o valor da condenação que
determinará a aplicação ou não das regras atinentes ao reexame necessário. Observa-se
que, em relação à procedência dos embargos às execuções propostas pela Fazenda, o valor
de 60 salários mínimos será auferido sobre o valor da dívida exeqüenda, se os embargos
versarem o total da dívida, e sobre a parcela do valor contestado na pretensão executiva,
quando os embargos se referirem a parcela desta, para fins de aplicação das regras de
reexame, de acordo com a doutrinadora Tereza Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues
Wambier. O instituto visa trazer ao reexame dos tribunais apenas questões com relevância
macroeconômica, evitando procrastinar feitos que, sob este ponto de vista, não têm grande
interesse para os tribunais, todavia auxiliam em muito a maior parcela do jurisdicionado.
Tais ações, todavia, permanecem sujeitas ao reexame voluntário.
Da contrariedade à Jurisprudência: O reexame necessário não se aplicará nos casos
de existência de Súmulas vigentes dos tribunais superiores, ou do Supremo Tribunal
Federal; em relação ao Pretório Excelso, igualmente não se aplicarão as regras a respeito
do reexame, quando a decisão de 1.º grau for consoante a jurisprudência de seu “ Pleno ”.
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Embora contestável por grande parte da doutrina, para determinada parte desta, tal previsão
justifica-se, pois, ainda que por vias reflexas, está pretensamente atendida uma das
finalidades do princípio do duplo grau de jurisdição, qual seja, a revisão e adequação da
decisão da sentença de primeiro grau no que tange às questões de direito, por juízes mais
experientes.
1.8. Art. 498
Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento
unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou
recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da
decisão nos embargos.
Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à
parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a
decisão por maioria de votos.(NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01
Ensaio:
Ante a necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias para posterior recurso
aos tribunais superiores, a lei processual já previa a interposição de embargos infringentes,
em caso de existência de julgados em parte unânimes, e em parte por votação majoritária,
embargos estes capazes de sobrestar a interposição de recurso especial e extraordinário
relativamente à parte julgada por maioria no acórdão. Todavia, a nova lei, objetivando dar
clareza aos prazos de interposição e processamento de tais recursos, consoante inclusive
com o princípio da unirrecorribilidade, que determina haver um único recurso para cada
decisão, dispôs o seguinte:
Não corre o prazo para interposição de recurso especial ou extraordinário
referente a todo o julgado, enquanto não forem as partes intimadas da decisão
referente aos embargos infringentes interpostos contra a parte não unânime da
decisão, determinando a intimação da decisão o dies a quo do prazo para
interpor os recursos aos tribunais superiores.
Em caso de não interposição de embargos infringentes, das decisões em que este
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caiba, o início do prazo para a interposição de recurso especial e extraordinário,
que caberá exclusivamente da parte unânime da decisão não recorrida, contar-se-
á a partir da data do trânsito em julgado da decisão não unânime constante do
acórdão, e por embargos não atacada. Essa previsão justifica-se pois só assim
haverá o preenchimento do requisito do exaurimento das instâncias inferiores,
pressuposto de admissibilidade da recorribilidade extrema, de acordo com
expressão da doutrina.
1.9. Art. 515
(...) § 3.º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art.267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de
direito e estiver em condições de imediato julgamento. (NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01.
Ensaio:
A lei inova a dogmática do processo civil brasileiro, ao relativizar a regra do duplo
grau de jurisdição, que, para parte da doutrina, é princípio adotado implicitamente pela
Constituição inclusive, e o faz com o objetivo de dinamizar a atuação do Estado-juiz em
sua função típica, a jurisdicional.
Com efeito, preenchidos os requisitos do novo § 3.º: causa que verse sobre questão
exclusiva de direito; processo em condições de imediato julgamento e recurso voluntário
contra sentença terminativa (art. 267), o tribunal não se limitará a anular a decisão e
remeter os autos à 1.ª instância, mas poderá julgar a lide, determinando o acertamento, ou
seja, a aplicação do direito ao caso concreto exposto ao Judiciário pelas partes.
Cumpre observar que, de acordo com a lição da doutrina, deve-se entender como
feito em condições de imediato julgamento, aquele em que o contraditório encontra-se
concluído, excluindo-se de plano hipóteses como o julgamento de mérito em apelação
interposta contra indeferimento liminar de inicial, por exemplo.
A hipótese em questão é deveras inovadora, uma vez que os tribunais, diante de
reforma de decisão monocrática extintiva sem julgamento de mérito, remetiam
automaticamente os autos para nova decisão em 1.º grau de jurisdição, por entenderem que
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decisão colegiada implicaria quebra do princípio do duplo grau de jurisdição. Os tribunais
entendiam que não poderiam tratar de qualquer tema que não tiver sido objeto de decisão
monocrática. Por ser o princípio do duplo grau um princípio relativo, a disposição legal
está em consonância com a modernidade do sistema processual.
1.20. Art. 520
(...)VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (NR)
Alteração processada pela Lei n. 10.352/01
Ensaio:
A lei nova inclui no rol do art. 520 do diploma processual, que traz as hipóteses em
que a apelação é recebida somente com efeito devolutivo, sem suspensão da execução
provisória da sentença de 1.º grau, o inciso VII, determinando assim que processos em que
seja concedida antecipação de tutela liminarmente, devidamente confirmada pela sentença,
devam ser, a priori, desde a sentença de 1.º grau, provisoriamente cumpridos.
1.11. Art. 523
(...)
§. 2.º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá
reformar sua decisão. (...)
§. 4º Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e
das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos
de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.(NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01.
Ensaio:
Em relação ao parágrafo segundo, o legislador amplia o prazo para que o juiz ouça o
agravado, no caso de dar efetividade ao efeito regressivo previsto aos recursos de agravo.
Passa a ser de 10 (dez) dias o prazo de oitiva do agravado.
Prevê o parágrafo quarto, como regra, a admissão na forma retida nos autos do
agravo tirado das decisões em audiência de instrução ou posteriores à sentença de 1.º grau.
Todavia, prevê exceções, admitindo-o na forma de instrumento, com possibilidade de
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concessão e efeito suspensivo inclusive, nas causas:
em que se vislumbre dano de difícil e incerta reparação;
nos casos de inadmissão de apelação;
nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.
1.21. Art. 526
Art. 526 (…)
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado
pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.(NR)
Alteração processada pela Lei n. 10.352/01
Ensaio:
Em relação ao artigo 526, que prevê a juntada aos autos do feito em 1.º grau de
cópia do agravo de instrumento interposto, juntamente com relação dos documentos
utilizados na instrução do recurso, a lei nova incluiu um parágrafo único, que possibilita ao
agravado requerer e provar a falta da tomada da providência prevista no caput, com a
finalidade de causar a inadmissibilidade do agravo. Tal medida objetiva proteger não só o
contraditório e a regularidade do andamento processual, mas também possibilitar ao juiz
substrato para que forneça corretas informações ao tribunal, quando da solicitação.
1.13. Art. 527
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;
II – poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta
reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos
principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;
III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.558), ou deferir, em antecipação de
tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) 11/331
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dias;
V – mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu
advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10
(dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas
sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, a
intimação far-se-á mediante a publicação no órgão oficial.
VI – ultimadas as providências referidas nos incisos I a V, mandará ouvir o Ministério
Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. (NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01.
Ensaio:
O artigo 527 prevê a distribuição , incontinenti, imediata do agravo de instrumento,
de forma a possibilitar a análise de eventuais pedidos de efeito suspensivo e, como
conseqüência, concluso ao relator, este poderá:
negar seguimento liminarmente ao agravo nas hipóteses do artigo 557, a exemplo da
contrariedade sumular ou inadmissibilidade;
converter o agravo de instrumento em retido, a ser examinado quando da interposição
de futura e eventual apelação, caso não haja urgência ou perigo de lesões
qualificadas para a parte e, como conseqüência, remeter o recurso a apensamento no
feito de primeira instância, cabível de tal decisão, agravo (regimental) ao tribunal,
endereçado à câmara competente para julgar o agravo convertido ( art.527, inc.II);
Atribuir efeito suspensivo ao agravo, nos termos do artigo 558, ou ainda conceder tutela
antecipada total ou parcial da pretensão do agravo, ocasião em que deverá
comunicar ao juiz da causa sua decisão, para que se possibilite cumprimento, bem
como solicitar informações ao juiz da causa, faculdade esta que exercida, imporá ao
magistrado a obrigatoriedade de fornecimento das informações em 10 (dez) dias;
A intimação do agravado, para exercer o contraditório referente ao recurso em
questão, é determinada pelo relator e será realizada, via de regra, pelo diário oficial,
quando este divulgar o expediente forense da comarca, como ocorre, por exemplo, em todo
o Estado de São Paulo, inclusive no interior. Todavia, nas comarcas em que não for
divulgado o expediente forense pelo diário oficial, o agravado será intimado por meio de
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correio, com aviso de recebimento, dirigido ao seu advogado.
Nos casos em que seja necessária a intimação do Ministério Público, esta se dará
com prazo de 10 (dez) dias para que o Parquet se pronuncie, todavia, havendo regular
intimação, não ocasionará nulidade do feito a ausência de parecer.
1.14. Art. 530, Art. 531, Art. 533 e Art.534
Antes da reprodução dos textos dos artigos acima, observamos que serão
comentados em conjunto, em razão de tratarem de igual tema, qual seja, os embargos
infringentes. Vejamos:
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado ,
em grau de apelação, a sentença de mérito , ou houver julgado procedente ação rescisória.
Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.(NR)
Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões; após, o
relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso.(NR)
Art. 533. Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme dispuser o
regimento do tribunal.(NR)
Art. 534. Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta recairá, se
possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior.(NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01.
Ensaio:
Com a nova lei, verifica-se que a admissibilidade do recurso de embargos
infringentes limita-se, em caso de apelação, às reformas das sentenças de mérito de 1.º
grau, não cabendo das confirmações pela superior instância das sentenças de mérito, ainda
que por maioria, nem de eventuais reformas ou confirmações de sentenças unicamente
terminativas. No tocante às ações rescisórias, não cabem embargos infringentes das
decisões que julguem improcedentes ou venham a extinguir essas ações, cabendo o
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referido recurso unicamente da procedência de ação rescisória, por maioria.
O juízo de admissibilidade do referido recurso é realizado após a apresentação de
contra-razões pelo embargado. É realizado pelo relator e sua concretização após as contra-
razões, objetiva a eficiência e celeridade do processamento do recurso.
Os artigos 533 e 534 determinam ser os embargos infringentes submetidos às regras
regimentais em relação ao seu processamento e observa-se que o novo relator será
escolhido somente se houver previsão no regimento; preferencialmente entre os juízes que
não tenham participado do julgamento anterior.
1.15. Art. 542
Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe
vista, para apresentar contra-razões. (...) (NR)
Alteração processada pela Lei n. 10.352/01
Ensaio:
É de conhecimento de todos que os recursos especial e extraordinário são
interpostos perante o tribunal a quo, local em que se faz o primeiro juízo de
admissibilidade e posteriormente enviados ao tribunal ad quem. Até a vigência da lei em
estudo, fazia-se necessário o protocolo do recurso na secretaria do tribunal recorrido. A
inovação trazida pela Lei n. 10.352/01 é salutar por suprimir do texto do artigo 542
qualquer exigência de protocolo, adotando a expressão “recebida”, o que dá margem à
possibilidade de interposição por meio dos protocolos descentralizados, denominados
integrados, caso o tribunal delegue tais funções aos ofícios distribuidores de primeira
instância, nos termos da nova redação do artigo 547, também alterado pela Lei n.
10.352/01, a seguir comentado.
1.16. Art. 544
(...)
§ 1.º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes,
devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão
recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso
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denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e
das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das
peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua
responsabilidade pessoal.
§. 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo
do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para
no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que
entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será
processado na forma regimental. (...) (NR)
Alteração processada pela Lei n. 10.352/01.
Ensaio:
O agravo previsto no artigo modificado é aquele interposto da decisão que inadmite
o processamento dos recursos especial e extraordinário pelo tribunal de origem.
Ponto interessante é a dispensa de autenticação em cartório das peças encaminhadas
junto ao recurso, prestigiando a nova lei a declaração de autenticidade dos documentos
pelo advogado, sendo o causídico, nos termos da lei, pessoalmente responsável por
eventuais declarações falsas.
De acordo com as novas disposições do artigo, o processamento ocorrerá no tribunal
de origem até a completa formação do instrumento, sendo conferido ao recorrido 10 (dez)
dias para a apresentação de documentos e peças para inclusão no instrumento, que após
estar completo, será enviado ao tribunal ad quem para processamento, nos termos das
previsões constantes do regimento interno, segundo a doutrina.
1.17 Art. 547
Art. 547 (…)
Parágrafo único. Os serviços de protocolo poderão, a critério do tribunal, ser
descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau.(NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01
Ensaio:
A regra acima prevista corrobora a possibilidade já explicitada de interposição de
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recursos aos tribunais diretamente em primeiro grau de jurisdição, desde que os referidos
tribunais deleguem, no âmbito de suas competências, tal possibilidade, garantindo a grande
parte do jurisdicionado menor onerosidade, ante a desnecessidade de custeio de viagens de
advogados que residam em cidade diversa daquela em que funciona o tribunal.
1.18 Art. 555
No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo
voto de 3 (três) juízes.
§. 1.º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor
divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso
julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na
assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso.
§. 2º A qualquer juiz integrante do órgão julgador é facultado pedir vista por uma sessão, se
não estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto.(NR)
Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01
Ensaio:
O artigo em estudo determina o julgamento dos recursos, por ao menos três juízes
do órgão responsável, seja este órgão câmara, turma, grupos de câmaras e etc, geralmente
composto por 5 membros. Prevê ainda, como forma de prevenir a conflitância de julgados,
dentro de um mesmo tribunal, atendendo ao princípio da harmonia dos julgados, a
possibilidade de o relator pedir seja o julgamento realizado pelo órgão maior previsto no
regimento, que por sua vez, dependerá de reconhecimento pelo órgão maior da relevante
questão de direito constante do recurso, capaz de tornar conveniente a composição ou
prevenção de divergência no tribunal.
Prevê o artigo ainda que, qualquer julgador, da câmara ou turma, ou dos órgãos
maiores, poderá, quando incumbido do julgamento, pedir vista por uma sessão, caso não
esteja habilitado a proferir seu voto, como forma de garantir segurança no julgamento pela
autoridade judicial de segunda instância.
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1.19. Art. 575
Art. 575. (...)
IV – o juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória ou
sentença arbitral.(NR)
. Alteração processada pela Lei n. 10.358/01
Ensaio:
A lei define a competência para a execução da sentença arbitral como sendo o juízo
cível competente, via de regra, o do local em que o laudo arbitral foi efetivado. A mesma
previsão de competência vale para a execução da sentença penal condenatória transitada
em julgado.
Observação importante: O artigo 3.º da Lei n. 10.358/01 revogou o inciso III, do
artigo 575, do Código de Processo Civil.
1.20. Art. 584
Art. 584 (...)
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não
posta em juízo; (...)
VI – a sentença arbitral....(NR)
. Alterações processadas pela Lei n. 10.358/01
Ensaio:
As alterações da lei incluem como títulos executivos judiciais, no artigo 584 do
diploma adjetivo, a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que
verse matéria não posta em juízo (reforçando a possibilidade legal de autocomposição), e
também a sentença arbitral.
MÓDULO COMPLEMENTAR - DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Alterações da Lei n. 10.444/02
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1. INTRODUÇÃO
Antes de adentrarmos no estudo da lei supramencionada, temos a missão de
informar nossos alunos, pelo menos de forma sintética, os primordiais objetivos, críticas e
dados históricos que embasam a reforma operada pela Lei n. 10.444/02 no Diploma
Processual Civil brasileiro, reforma que modifica institutos fundamentais de nosso sistema,
fruto de projetos de vanguarda.
Conforme se observa, múltiplos são os objetivos da lei modificativa, objeto de nosso
estudo; todavia, sempre visando à otimização do processo, instrumento de aplicação do
direito material a casos concretos e, para tanto, utilizando-se do expediente da ampliação
dos institutos criados e até mesmo dos ampliados pela denominada mini-reforma de 1994.
Como importantes méritos da referida reforma, ressalta-se a tomada de uma ótica
iconoclasta na criação e na adaptação dos institutos objeto desta lei, rompendo com
dogmas tradicionais, notadamente quanto à clássica divisão das ações de conhecimento,
execução e cautelar, privilegiando assim o princípio da instrumentalidade das formas, além
do cuidado dispensado à correção de vícios redacionais, e a não-limitação excessiva e
imotivada de institutos criados na década de 90, ou seja, o cuidado de evitar o que se
chamaria contra-reforma.
Realizado esse esclarecimento preliminar, passaremos à análise tópica dos
principais dispositivos da Lei n. 10.444/02, desde já deixando claro que muitos de nossos
comentários necessitarão de confronto com as orientações doutrinárias e jurisprudenciais
que com certeza serão elaboradas no futuro, no sentido de esclarecer o verdadeiro mens
legis, deste inovador dispositivo legal, que rogamos, em muito auxilie a obtenção de
efetividade no Processo Civil brasileiro.
2. ALTERAÇÕES DA LEI N. 10.444/02
“Art. 1o Os artigos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil,
a seguir mencionados, passam a vigorar com as seguintes alterações:”
2.1. O Artigo 273 (Tutela Antecipada)
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“Art. 273 (...)”
A tutela antecipada, já existente em ações de cunho específico no Código de
Processo Civil, mesmo antes da mini-reforma de 1994 que, por sua vez, a ampliou, sofre
nova extensão em seus institutos, esclarecendo que o legislador, preocupado com a
efetividade dos resultados do processo, confia na utilização, cada vez mais responsável
pelos juízes, desta espécie de tutela de urgência.
“§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.”
O parágrafo 3.º do artigo 273 amplia a aplicação da execução provisória aos casos
de efetivação de tutela antecipada, que, por sua vez, também sofreu inúmeras
modificações, a serem, neste módulo, oportunamente estudadas.
A doutrina, ainda que informalmente, inclina-se para a interpretação do parágrafo
3.º, não de forma cumulativa, mas sim de forma a observar a natureza da obrigação cujos
efeitos são antecipados pelo instituto da tutela antecipatória, no que tange à aplicação das
regras da execução provisória e execução específica das obrigações de fazer, não fazer e
entrega de coisa, pois, uma vez inequívoca a intenção do legislador em buscar a
satisfatividade específica do credor, atendendo ao princípio do exato adimplemento,
deverá promover a aplicação dos institutos previstos no parágrafo 3.º, de maneira a
simplificar a efetivação da tutela. Assim, como, por exemplo, nas obrigações de
pagamento de quantia, aplicar-se-ão, em regra, os expedientes da execução provisória do
artigo 588; na efetivação da tutela antecipada sobre a entrega de coisa, a priori, aplicam-se
os institutos do recém-criado artigo 461-A; e, por fim, na execução das obrigações de fazer
e não fazer cabem as proposições do consagrado artigo 461, vigente desde a mini-reforma
de 1994.
Necessário lembrar que há possibilidade de o juiz aplicar qualquer instituto destes
artigos, se entender necessário à eficaz efetivação da tutela antecipada.
Em relação à aplicação, no que couber, dos artigos 588, 461 e 461-A para a
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efetivação da tutela antecipada, parece-nos correto afirmar que, justamente em razão das
expressões “no que couber” e “efetivação da tutela”, a eficácia do sistema antecipatório se
amplia, admitindo, ao menos em tese, a concessão de tutela antecipada até mesmo em
ações de cunho declaratório, desde que não haja escoamento do objeto da ação
inicialmente formulada. Amplia-se, conseqüentemente, o entendimento da aplicação de
todo o artigo 588, inclusive o seu caput, à efetivação da tutela antecipada, deixando
inequívoca, mesmo nesta seara, a idéia da responsabilidade objetiva do credor pelo
resultado decorrente da revogação da tutela provisoriamente efetivada, em razão da
previsão de correr a execução provisória por conta e risco do credor.
“§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.”
O parágrafo 6.º do artigo 273, ao prever a possibilidade de concessão de tutela
antecipada quando, entre os pedidos cumulados, houver pedido incontroverso, quebra a
dogmática tradicional do instituto, ao afastar o arraigado modelo de tutela embasada na
plausibilidade e no receio de ineficácia do provimento final, fazendo, de acordo com
recente doutrina ainda não sedimentada, conviver dois princípios que, no modelo anterior,
pareciam confrontar-se, quais sejam, o princípio da eventualidade, também entendido
como concentração da defesa, e o princípio do contraditório, que prevê a ciência bilateral
dos termos do processo, com possibilidade de exercício de defesa. Assim, a previsão legal
dá efetividade ao princípio da eventualidade de defesa, uma vez que, sem preterir o
contraditório, concede benefícios satisfativos ao credor em relação aos pedidos não
impugnados, admitidos na seara civil como incontroversos.
Quanto à interpretação do que seja pedido parcial ou totalmente incontroverso,
dentre os pedidos cumulados, a doutrina menciona que seja ponderada, ou de acordo com
consagrada expressão latina cum granu salis, mormente quando houver a impugnação de
tais pedidos por vias reflexas, fora da contestação.
Cabe ressaltar que não se aplica a concessão de tutela exclusivamente após a
contestação, pois, apesar de nosso sistema processual basear-se em preclusões, em
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determinadas hipóteses, nas quais a tutela antecipada será concedida somente quando da
sentença, cabendo apenas efeito devolutivo no recurso que a atacar (artigo 520, inciso VII,
do Código de Processo Civil), poder-se-á vislumbrar a incontrovérsia de determinados
pedidos.
Com efeito, esses pedidos considerados incontroversos, porque não atacados, serão
submetidos à efetivação da tutela, e essa, pelo menos em tese, deverá, a depender da
obrigação, seguir, no que couber, os preceitos da execução provisória, ainda que não
atacados estes pedidos na apelação da sentença, em razão da impossibilidade de cisão de
julgados de primeiro grau.
Ficará a cargo da doutrina a definição de ser a efetivação da tutela antecipada
relativa a pedidos incontroversos, definitiva ou nos moldes da execução provisória, que,
em princípio, inclina-se para este último entendimento, ante as previsões dos artigos 273 e
588. Registra-se, aqui, que dessa modalidade de efetivação, apesar de não ter relação com
as tutelas de urgência e punitiva, também caberá o recurso de agravo, pois o processo
segue quanto à parte incontroversa, quer em primeira, quer em segunda instância.
“§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.” (NR)
O parágrafo 7.º do artigo 273 inova ao tornar possível a fungibilidade entre o pedido
de tutela antecipada equivocado e a tutela cautelar, permitindo, destarte, a proteção de
direitos da parte. Ainda que sejam levados pedidos cautelares de forma errônea a juízo,
revestidos impropriamente de pedido antecipatório substancial, e não protetivos, por erros
dos respectivos patronos, o juiz pode utilizar-se do princípio da fungibilidade.
O novo dispositivo desrespeita a acessoriedade e a autonomia do processo cautelar;
todavia, essa interpretação iconoclasta ocorre com o fito de resolver problemas ante a
constatação de situações dúbias, controversas em relação à possível colidência dos
institutos a serem aplicados, mesmo que tenha havido erro grosseiro, inescusável, ocasião
em que o juiz deve conceder liminarmente o pedido verdadeiramente cautelar,
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fundamentado em seu poder geral de cautela previsto no artigo 798 do Diploma Processual
Civil, cuja finalidade é garantir a real instrumentalidade do processo.
Em síntese, a nova sistemática tem por objetivo a não-rejeição de plano do pedido, a
ser interpretado com parcimônia, de modo a permitir que eventual erro seja sanado pela
fungibilidade, e desde que presentes os requisitos de concessão das cautelares, cabendo
ressaltar que é de difícil aplicação em sede de cautelares nominadas, e que a recíproca
(concessão de tutela antecipada quando o pedido de cautelar se mostrar equivocado)
NÃO é verdadeira.
Parei aqui!!!!
2.2. Modificações no Procedimento Sumário (Artigos 275 e 280 do Código de
Processo Civil)
As modificações realizadas no procedimento comum de conhecimento, em seu rito
sumário, são pragmáticas e visam à adequação de tal rito às demais proposições dos ritos
existentes, notadamente dos Juizados Especiais.
Promovem melhor operacionalização e celeridade às demandas que, a partir da
vigência desta lei, correrão no rito sumário de conhecimento, conforme será explicado a
seguir.
“Art. 275 (...)
I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo;...”
(NR)
O valor das causas que podem ser impetradas no rito sumário foi elevado para 60
(sessenta) salários mínimos, equiparando-se, assim, ao valor das causas a serem julgadas
pelos Juizados Especiais Cíveis da esfera federal (instituídos pela Lei n. 10.259/01).
Interessante notar, todavia, que a aplicação do referido dispositivo só é possível a partir da
vigência da lei, pois, para fins de competência, essa se perpetua no momento da
propositura da ação, atendendo às regras de direito intertemporal, regidas pelos princípios
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da imediatidade e do isolamento dos atos processuais, não sendo aplicáveis às exceções
constantes do artigo 87 do Código de Processo Civil. Assim, até agosto de 2002, as causas
cujos valores excedam a 20 salários mínimos devem ser propostas de acordo com as
prescrições atinentes ao rito ordinário.
Antes de avançarmos nesse tema, é importante relembrar que, em relação a perícias
eventualmente necessárias, mesmo no rito sumário, em que estas são permitidas (artigo
276 do Código de Processo Civil), em que pese à indispensável celeridade desse rito, o juiz
fixará prazo para entrega do laudo, seguindo-se, da intimação da entrega às partes, o prazo
de 10 dias, comum aos assistentes técnicos, para entrega de seus pareceres, nos termos do
artigo 433, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil, já modificado pela Lei n.
10.358/01.
A Lei n. 10.444/02 dá nova roupagem ao regime do agravo em sede de rito sumário,
acabando com a previsão específica de agravos retidos somente para esse rito,
complementando, dessa forma, as alterações promovidas pela Lei n. 10.352/01, que deu
nova redação ao § 4.º do artigo 523 do Código de Processo Civil, que possibilita a
aplicação igualitária do regime de agravo em determinadas situações, a todos os ritos, e
não exclusivamente ao sumário. Nesse sentido, em determinadas situações, e ante o risco
fundado de dano irreparável ou de difícil reparação, mesmo em decisões tomadas em
audiência, caberá o recurso de agravo, em sua modalidade “agravo de instrumento”, de
apreciação imediata, e não vinculada a futura e eventual apelação.
“Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental
e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a
intervenção fundada em contrato de seguro.” (NR)
As novas determinações do artigo 280 corrigem problemas práticos de defesa do
réu, que, em primeiro lugar, precisava se defender para que pudesse garantir eventual e
futuro direito de regresso em caso de sucumbência, regresso esse exercitável contra a
companhia com a qual possuísse contrato de seguro. Dessa feita, a nova redação do artigo
permite a intervenção de terceiros no rito sumário, em princípio na modalidade de
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assistência; todavia, quando a intervenção de terceiros estiver fundada em contratos de
seguro, poderá ocorrer em qualquer de suas modalidades.
Dessa forma, o que se reduzia a eventuais ações regressivas por parte de réus
sucumbentes às respectivas seguradoras será melhor solucionado em sede de intervenções
de terceiros, pois, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir,
notadamente para promover restrições a institutos jurídicos.
Como exemplo dessas intervenções, cite-se a denunciação da lide à seguradora
responsável, e mesmo o chamamento ao processo de co-seguradoras.
2.3. As Alterações no Procedimento Comum, Rito Ordinário (Artigos 287, 331, 461
e 461-A do Código de Processo Civil)
As modificações no procedimento ordinário, de aplicação subsidiária a todo o
sistema, são efetivadas com o fim de permitir maior índice de satisfatividade nas
efetivações de tutelas antecipadas, e também com o sentido de imprimir melhor técnica às
nomenclaturas utilizadas pelo Código.
“Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato,
tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de
pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão
antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o e 461-A).” (NR)
A execução das obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa passa a ter
um regime uniforme, de acordo com as regras estabelecidas pelos artigos 461 e 461-A,
além de poder ser aplicado o disposto no artigo 588, no que couber, conforme expressão da
própria lei.
O artigo 287 dispõe sobre a possibilidade de fixação de multa diária (“astreintes” ou
“astrentes”) em qualquer antecipação de tutela, como forma de compelir o obrigado à
execução da prestação objeto de efetivação. Ressalte-se que, na doutrina e na
jurisprudência, tal hipótese já se admitia, de modo pacífico.
Com efeito, a lei qualificou a providência de efetivação da medida satisfativa como
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de antecipação de tutela e não como providência cautelar, quer seja concedida de modo
antecipado ou no momento da sentença, e em qualquer tipo de ação, mesmo em ações civis
públicas, e para efetivação desta antecipação tornam-se cabíveis as “astreintes”.
Conforme se verá no texto da nova redação do artigo 461, § 6.º, é mantida a
possibilidade de o juiz modificar de ofício o valor da multa fixada a título de “astreintes”;
todavia, a reforma vai além, pois foi introduzida a possibilidade de alteração da
periodicidade da multa.
2.3.1. Da audiência preliminar (prevista no artigo 331 do Código de Processo
Civil)
Artigo 3.o da Lei n. 10.444/02:“A Seção III do Capítulo V do Título VIII do Livro I da Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a denominar-se 'Da Audiência Preliminar'.”
A lei corrige a nomenclatura da “audiência do 331”, assim denominada inclusive
em manuais editados por expoentes consagrados de nossa doutrina processualista,
passando a chamá-la audiência preliminar. Fixa a necessidade de sua ocorrência, fazendo-
se imprescindível nos momentos em que possa vir a ser eficaz em relação à conciliação das
partes em litígio, permitindo a passagem (posterior à tentativa infrutífera de conciliação) à
fase de fixação de pontos controvertidos, deferimento de prova etc.
“Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e
versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência
preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes
intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto,
com poderes para transigir.
..........................................................................
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa
evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o
processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o.”(NR)
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As novas disposições fixam a obrigatoriedade da audiência preliminar sempre que
os direitos forem transacionáveis, palavra mais adequada que a anterior (disponíveis), por
ser mais adequada às posições já sedimentadas na jurisprudência, permitindo, em casos de
impossibilidade de transação, a ocorrência do saneador por escrito. Dessa feita, reduz, ao
menos em tese, a possibilidade de ocorrência do saneador em audiência, de forma não
condizente com a boa técnica, pois, com efeito, a audiência preliminar não deve cingir-se à
tentativa de conciliação somente.
O texto permite ainda a não-realização da audiência preliminar se o juiz, no caso,
considerar pouco provável a conciliação. Podemos citar como exemplo, o caso em que o
juiz determina que as partes se manifestem sobre as provas a serem produzidas, e ambas
esclarecem ser impossível a conciliação.
A lei, por fim, sedimenta o que a jurisprudência já atenuava, a saber, a possibilidade
de presença de procurador ou preposto da parte com poderes para transigir, e não ambos.
Saliente-se que, em não comparecendo as partes, nada ocorre, pois a conciliação é ato
disponível, tendo apenas o condão de levar o feito à fase instrutória.
2.3.2. A execução das obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa
Seguindo a tendência uniformizadora da lei, em aplicar institutos semelhantes para
a efetivação de tutelas cujos objetos sejam parecidos, foram incluídas novas proposições
ao artigo 461, além da inserção do artigo 461-A, no Código de Processo Civil. O artigo
461-A passa a tratar especificamente das regras a serem utilizadas pelo magistrado quando
da aplicação de preceitos coercitivos visando à efetivação da entrega de coisa concedida
em sede de tutela antecipatória.
Como regra, e com o objetivo de atender ao princípio do exato adimplemento,
utiliza-se para efetivação de tutela de obrigações de fazer e de não fazer o provimento
mandamental, em que o juiz ordena e impõe medidas de apoio para pressionar a vontade
do devedor, ao passo que, na efetivação da tutela de entrega de coisa, haverá identificação
com as ações executivas lato sensu, ou seja, apesar de suas decisões não possuírem cunho
ordenatório com sanções específicas, uma vez proferidas podem ser efetivadas desde logo,
nos mesmos autos, sem necessidade de novo processo executivo.
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Assim, a técnica de sub-rogação, ou execução em sentido estrito, em que há a
substituição da vontade do devedor pela atuação judicial, só tem lugar se os provimentos
mandamentais não surtirem efeitos. O exato adimplemento, previsto no Código de acordo
com a expressão “resultado prático equivalente” (artigo 461, § 5.º, do Código de Processo
Civil), portanto, deve ser buscado primordialmente pelo magistrado, a exemplo dos
alimentos.
No entanto, não se afigura possível a decretação de qualquer restrição de liberdade,
ainda que pudesse ser alegada sua eficácia na obtenção do dito resultado equivalente, uma
vez que, na hipótese, seria de rigor observar um injustificável retrocesso em relação às
conquistas obtidas pela sociedade, inclusive em sede de direitos individuais, a começar
pela negação da consagrada lex poetelia papíria, que traduz o princípio da
patrimonialidade.
“Art. 461 (...)
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade
nociva, se necessário com requisição de força policial.”
O artigo 461, em seu § 5.º, apresenta um rol exemplificativo de medidas a serem
tomadas pelo juiz quando da busca da efetivação de tutela de obrigações de fazer e de não
fazer, que vão desde o provimento mandamental até a sub-rogação (execução indireta, em
sentido estrito), dependendo do grau de resistência do devedor. Considera-se na doutrina,
ainda incipiente, esse rol exemplificativo, uma vez que no texto do referido parágrafo
encontra-se a expressão “tais como”, de forma a indicar a possibilidade de aplicação de
outras medidas não previstas neste artigo, corroborando, assim, a previsão do artigo 273, §
3.º, que prega a aplicação, no que couber, dos institutos dos artigos 588, 461 e 461-A do
Código de Processo Civil. Dessa maneira, o limite das tutelas é o limite das restrições
expressas nos comandos constitucionais.
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“§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”(NR)
Conforme se colhe da nova redação do artigo 461, § 6.º, é mantida a possibilidade
de o juiz modificar de ofício o valor da multa fixada a título de “astreintes”; todavia, a
reforma vai além, pois foi introduzida a possibilidade de alteração da periodicidade desta.
Pode-se, então, vislumbrar a não-obrigatoriedade do critério diário de fixação da multa
ante a possibilidade conferida ao juiz de modificar sua periodicidade, apesar de continuar a
ser o mais fácil e prático dos critérios possíveis.
Artigo 2.o da Lei n. 10.444/02 : “A Lei n.o 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a
vigorar acrescida do seguinte art. 461-A:
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a
individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher,
este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor
mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa
móvel ou imóvel.
§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.”(NR)
Atendendo à uniformização das efetivações de tutela proposta pela lei, foi inserido
no texto do Código de Processo Civil o artigo 461-A, que determina a aplicação de regras
semelhantes às previstas para a execução de obrigações de fazer e de não fazer, para a
entrega de coisa, com pequenas alterações que a assemelham às ações executivas lato
sensu.
Assim, mantém-se a primazia da tutela específica, remetendo excepcionalmente o
credor às perdas e danos, se impossível a obtenção do resultado equivalente. Ao menos a
princípio, a doutrina parece inclinar-se à visão de que o artigo 461-A aplica-se nos casos
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de efetivação de títulos executivos judiciais e antecipações de tutela (por meio de decisões
interlocutórias). Não se aplicam à execução de títulos executivos extrajudiciais, pois para
esses há previsão de regras próprias nos artigos 621 e seguintes do Diploma Processual
Civil.
Surge da aplicação das regras acima, a dedução de que, na execução das obrigações
de fazer e de não fazer, fundadas no artigo 461, aplicam-se subsidiariamente as regras dos
artigos 632 e seguintes do Código, e na execução das obrigações de entrega de coisa
(artigo 461-A), subsidiariamente as regras dos artigos 621 e seguintes, quando se tratar de
título executivo extrajudicial.
Dessa feita, principiam vozes na doutrina no sentido de identificar erro na lei, pois
quem não possui título executivo tem a possibilidade de obter efetivação mais rápida da
decisão interlocutória concessiva de tutela antecipada (nos moldes do artigo 461-A) do que
aqueles que possuem título executivo extrajudicial, que deverão seguir as regras dos
artigos 621 e seguintes, em que são previstos embargos com possibilidade de suspensão da
execução etc.
Para a correção do problema apontado, parte incipiente da doutrina sustenta a
possibilidade de opção pela ação de conhecimento àquele que possui título executivo
extrajudicial, dada a vantagem de obtenção dos efeitos da tutela antecipada, com aplicação
do artigo 461-A, e subsidiariamente os artigos 621 e seguintes do Código de Processo
Civil. Todavia, é ainda majoritária a doutrina clássica, que entende haver carência de ação
de conhecimento para o possuidor de título executivo extrajudicial, por falta de interesse
de agir, em sua modalidade inadequação.
Cabe multa para forçar o devedor à entrega de coisa, o que possibilita a
interpretação no sentido da “não-aplicação” da Súmula n. 500 do Supremo Tribunal
Federal, que, em seu texto, a vedava. In verbis: “Não cabe ação cominatória para compelir-
se o réu a cumprir obrigação de dar”.
Incursão necessária:
Mais uma vez, cumpre observar o texto dos artigos 273, § 3.º, 461 e 461-A, que, ao
utilizarem a expressão “efetivação da tutela”, assume visão iconoclasta do sistema,
quebrando, assim, a idéia da tripartição dos feitos em virtude de seus objetivos,
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conseqüentemente deixando de exigir um novo processo de execução para que se possa,
nos mesmos autos e de forma mais célere, obter a efetivação do provimento antecipatório,
atendendo ao princípio da instrumentalidade das formas.
Uma vez que se fala em efetivação, surge o complicador de, quando em antecipação
de tutela de pagamento de quantia e ante a aplicação irrestrita de todo o artigo 588,
devidamente ampliado, ser possível ou não o cabimento de embargos do devedor, pois não
há propriamente execução e, via de regra, não há possibilidade de surgimento de fatos
novos não discutidos em contestação (matéria superveniente) que pudessem embasar a
interposição de embargos. Somente se vislumbra a possibilidade de, por meio de petição
atravessada nos autos, apresentar fatos novos que possibilitem a revogação da tutela
antecipada, notadamente ante o seu caráter rebus sic stantibus, ou, imediatamente após a
decisão concessiva, interpor recurso de agravo.
2.4. A Execução Provisória das Sentenças
As modificações da execução provisória foram realizadas em dois planos: interna e
extensivamente. Internamente houve ampliação das disposições do artigo 588 do Código
de Processo Civil; extensivamente foi ampliada a aplicação desse artigo, agora por inteiro,
às efetivações de tutela antecipada, de acordo com as novas regras do artigo 273 do mesmo
diploma.
Vejamos as alterações processadas:
“Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes normas:”
De plano, nota-se a supressão da exigência de caução, como regra geral, seguindo,
destarte, a jurisprudência dominante nos tribunais.
Em relação à aplicação da lei no tempo, a partir de sua vigência configura-se a
hipótese de utilização das regras previstas no novo artigo 588, em execução de processos
pendentes, não sendo possível a alegação de direito adquirido por parte do devedor
executado.
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“I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for
reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;
II - o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação
de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução
idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução; ”
Uma excelente novidade é a possibilidade de alienação de domínio, desde que seja
prestada caução idônea, o que não era possível na sistemática anterior, nem mesmo com
caução. Desse modo, prevê o artigo em estudo a necessidade de restituição ao status quo
ante em caso de reforma ou anulação da decisão exeqüenda, qualquer que seja seu objeto,
a saber, obrigações de fazer e de não fazer, de entrega de coisa ou ainda pagamento de
quantia, pois, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir (aliás,
prevê o artigo 273 a aplicação, no que couber, dos referidos institutos). Somente se houver
impossibilidade de restituição das coisas ao estado anterior é que se resolve em perdas e
danos o prejuízo indevidamente causado, com a execução da caução idônea.
“III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da
execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;
IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.
§ 1o No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou
anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.”
Embora o referido artigo, em seu inciso III, determine ficarem sem efeito os atos
objeto de execução provisória de sentença posteriormente modificada, deve-se dar especial
atenção aos atos que envolvam terceiros de boa-fé, que, salvo melhor juízo, devem ser
mantidos, com conseqüente indenização do devedor prejudicado, por meio da execução da
caução acima referida, que por sua vez, serve mesmo no caso de restituição efetiva ao
status quo ante, a exemplo da ocorrência de lucros cessantes pela temporária privação da
coisa.
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“§ 2o A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o
limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em
estado de necessidade. ”(NR)
O parágrafo 2.º do modificado artigo 588 prevê ainda a dispensa de caução para a
execução dos créditos alimentares, esses interpretados amplamente, ante a não-
diferenciação do legislador, caso seu valor não exceda a 60 salários mínimos e o exeqüente
esteja em estado de necessidade. Mesmo que o valor ultrapasse os 60 salários mínimos,
atendendo à mens legis do artigo em questão, deve o juiz se limitar ao valor legal apenas
para o fim da não-exigência de caução. Assim, a tendência é a incorporação no conceito de
créditos alimentares, até mesmo daqueles decorrentes de ilícito (judiciais), mesmo porque,
aqui, a medida coercitiva adotada não é a prisão civil do devedor, mas apenas a
inexigência de caução, ante a consagrada orientação de interpretação parcimoniosa (cum
granu salis) do risco de irreversibilidade do provimento antecipatório, com fulcro na
proporcionalidade.
2.5. Das Modificações Operadas no Processo de Execução
As modificações atinentes a determinadas regras constantes do Livro das Execuções
do Código de Processo Civil, por serem esparsas e de adequação das regras já explicitadas
neste módulo, serão vistas de forma tópica, com breves ensaios, para auxiliar seu
entendimento, conforme será exposto a seguir.
"Art. 604...........................................................................
§ 1o Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em
poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los,
fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência; se os dados não
forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os
cálculos apresentados pelo credor e a resistência do terceiro será considerada
desobediência.
§ 2o Poderá o juiz, antes de determinar a citação, valer-se do contador do juízo quando
a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão
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exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária. Se o credor não concordar
com esse demonstrativo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido,
mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador. ”(NR)
Em relação às execuções por quantia, o referido artigo já havia extirpado do
sistema, quando da mini-reforma de 1994, a liquidação por cálculo do contador, por
considerar acertadamente que, quando é necessário somente cálculo aritmético para a
apuração do quantum devido, com efeito, a sentença já é líquida. Assim, exige-se do
credor a apresentação da memória de cálculo discriminada, e, se a memória depender de
dados em poder do devedor ou de terceiros para ser apresentada, o juiz deve exigir a
apresentação desses dados. O mecanismo utilizado é o mesmo referente à exibição de
documento ou coisa, tratando-se de verdadeiro ônus para a parte devedora, ou seja, a partir
da omissão o credor tem o direito de demonstrar seu crédito.
Porém, para o terceiro, é dever a apresentação em juízo dos dados solicitados, sob
pena de responder por crime de desobediência.
As modificações operadas pelo parágrafo 2.º referem-se à possibilidade de o juiz
controlar superficialmente, com o auxílio do contador do juízo, e sem homologação, o
valor apresentado pelo credor. Discordando o credor da correção preliminar feita em juízo
no valor do cálculo, a execução prosseguirá pelo valor originalmente apresentado por este;
todavia, a penhora terá como valor máximo o quantum apurado na correção feita em juízo,
visando a evitar danos irreparáveis decorrentes de excesso de execução. Assim, é reforçado
o entendimento que prevê o amplo cabimento de exceções de pré-executividade,
reconhecível de ofício pelo juiz, e fora dos embargos, portanto, sem necessidade de
garantir a execução.
“Art. 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título
executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação
ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.
Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no
cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele
insuficiente ou excessivo.”(NR)33/331
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Em que pese ao artigo em estudo ter acrescentado a possibilidade de fixação de
“astreintes” para coagir o obrigado à entrega de coisa, a possibilidade de interposição de
embargos do devedor, com conseqüente suspensão da execução, nos remete à discussão já
apresentada, quando do estudo do artigo 461-A (p. 17 e 18 deste módulo), a respeito da
divisão da doutrina ante a possibilidade de ingresso de ação de conhecimento mesmo que o
credor possua título executivo extrajudicial, em razão da maior celeridade deste rito, para
fins de efetivação de tutela.
“Artigo 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á
por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou
ressarcimento de prejuízos.”(NR)
Via de regra, com a entrega da coisa objeto da execução, quer da tutela antecipada,
quer da sentença, extingue-se o feito. No entanto, resta a possibilidade de correr a
execução pelo restante, a exemplo de lucros cessantes pela temporária privação da coisa,
que pode, em havendo caução, executá-la inclusive.
“Art. 627 (...)
§ 1o Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o
exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial.
§ 2o Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.” (NR)
Em caso de inexistência da coisa a ser entregue, seu valor deve ser apurado em
avaliação, por regra. Não sendo essa possível, o credor exeqüente faz estimativa e o juiz
arbitra o valor, que deve ser apurado, de acordo com a correção terminológica conferida ao
parágrafo 2.º do referido artigo, em liquidação por arbitramento, mesmo de forma
incidental.
“Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo
com o artigo 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo.” (NR)
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O texto do artigo supra exige que a efetivação das obrigações de fazer e de não
fazer sejam cumpridas, primordialmente, de acordo com as regras do artigo 461, atendendo
assim ao princípio do exato adimplemento, e subsidiariamente é que se observam as
proposições dos artigos 632 e seguintes do Código de Processo Civil, conforme já
explicitado quando do estudo do artigo 461, devidamente modificado.
“Art. 659 (...)
§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora,
cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669),
providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo
registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e
independentemente de mandado judicial.”
O parágrafo 4.º do respectivo artigo altera a lei para estabelecer que o registro da
penhora não é constitutivo do ato, pois, com efeito, há penhora sem registro. Todavia, é
ônus do exeqüente o registro desta em cartório, mediante apresentação de certidão de
inteiro teor da decisão e independentemente de mandado, para que o exeqüente obtenha a
presunção absoluta de conhecimento por terceiros, da penhora efetivada.
“§ 5o Nos casos do § 4o, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a
penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo
nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu
advogado, e por este ato constituído depositário. ”(NR)
O parágrafo 5.º determina que, apresentada a certidão de matrícula para a penhora
de bem imóvel, realiza-se esta por termo nos autos, dos quais deve-se tirar certidão de
inteiro teor, para fins de registro no Cartório de Registros de Imóveis competente. Ato
contínuo à penhora, deve-se intimar o executado, ainda que na pessoa de seu advogado,
para que o executado seja constituído depositário do bem, com todas as obrigações
decorrentes desse ônus.
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“Art. 4o O art. 744 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a integrar o Capítulo
III do Título III do Livro II, vigorando seu caput com a seguinte redação:
Art. 744. Na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir
embargos de retenção por benfeitorias ...” (NR)
Contrariando parte minoritária da doutrina e da jurisprudência, a lei, de acordo com
a nova redação dada ao artigo 744 do Código de Processo Civil, permite a interposição de
embargos de retenção por benfeitorias em sede de execução, ainda que não interpostos no
processo de conhecimento. Permanece, todavia, a dúvida, a ser extirpada pela doutrina, se
cabem embargos por retenção na execução por título judicial ou na efetivação de tutela
antecipada nas obrigações de entrega, em razão da remissão ao artigo 621, no caput do
artigo 744, que se refere ao título extrajudicial somente.
2.6. Modificação Operada no Livro de Processo Cautelar
“Art. 814...........................................................................
Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de
concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando
o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-
se.” (NR)
Insere-se, por meio da nova redação do artigo 814 do Código de Processo Civil,
documento equiparado à prova literal de dívida líquida e certa, qual seja, sentença líquida
ou ilíquida, pendente de recurso, para fins de pedido de cautelar de arresto, seja
preparatória ou incidental.
2.7. Cláusula de Vigência e Vacatio Legis
“Art. 5o Esta Lei entra em vigor 3 (três) meses após a data de sua publicação. Brasília, 7
de maio de 2002; 181o da Independência e 114o da República.”
Prevê o artigo 5.º da Lei n. 10.444/02 a sua entrada em vigência três meses após a
data de sua publicação, que lhe conferiu obrigatoriedade em 7.5.2002. Assim, as
modificações, objeto de nosso estudo, entram em vigor em 8 de agosto próximo futuro, nos
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termos dos parágrafos acrescidos ao artigo 8.º da Lei Complementar n. 95/98, pela Lei
Complementar n. 107/01.
Fim.
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