recurso - oab/mg - 1ª fase - agosto 2009

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Excelentíssimo Senhor Presidente da Comissão de Estágio Profissional e Exame de

Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil – Subsecção de Juiz de Fora

O candidato, inscrito no exame da ordem, sob o nº 90801232, vem,

respeitosamente, perante essa Douta Comissão, com arrimo no que dispõe o item 04,

subitem 4.1 alínea a, do EDITAL DE ABERTURA DE INSCRIÇÕES PARA O EXAME

DE ORDEM DE AGOSTO/2009, interpor “RECURSO” em relação ao resultado da

PROVA OBJETIVA, versão 01, com fundamento nas razões que seguem:

PRELIMINARMENTE

Em preliminar, demonstra o recorrente que o presente recurso é interposto

dentro do prazo legal de 03 (três) dias úteis da divulgação do resultado a que alude o edital

convocatório, com a observância de todos os requisitos que lhe são peculiares.

NO MÉRITO

Por motivo óbvio de organização, as questões seguirão em ordem crescente,

separadas por matéria e com a devida fundamentação para amparar sua anulação, no que

passo à expor:

Para maior organização e disposição das fundamentações pertinentes às

anulações, segue abaixo um sumário correspondente as questões em discussão.

Razões de anulação para a questão nº 30 - direito tributário ................................................... 02

Razões de anulação para a questão nº 33 - direito processual civil ......................................... 03



Razões de anulação para a questão nº 45 - direito civil ........................................................... 09

Razões de anulação para a questão nº 54 - direito empresarial ............................................... 11

Razões de anulação para a questão nº 64 - direito penal ......................................................... 14

Razões de anulação para a questão nº 72 - direito processual penal ....................................... 18

Razões de anulação para a questão nº 86 - direito e processo do trabalho .............................. 20

Razões de anulação para a questão nº 96 - estatuto da OAB / código de ética e disciplina .... 22

Razões de anulação para a questão nº 98 - estatuto da OAB / código de ética e disciplina .... 24

http://leituradiaria.com.br/?p=55

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OAB/MG - PROVA DE AGOSTO DE 2009

RAZÕES DE RECURSO

DIREITO TRIBUTÁRIO

PROVA TIPO 01 – QUESTÃO 30

A questão possui o seguinte enunciado:

“30 - Em caso de pagamento indevido de tributo, é CORRETO afirmar:”

O gabarito oficial da OAB aponta como certa a alternativa "D", a qual afirma: "A

cobrança ou o pagamento espontâneo de tributo indevido geram direito à restituição do

tributo, ainda que não tenha havido prévio protesto".

Tendo em vista o art. 165 do CTN, em seu caput: "Art. 165. O sujeito passivo tem

direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja

qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos

seguintes casos:" (...)

A parte que faz a questão se tornar anulável é "ressalvado o disposto no §4º do

artigo 162", a qual aponta hipótese que exclui a restituição, em alguns casos. A saber: "Art

162 - § 4º A perda ou destruição da estampilha, ou o erro no pagamento por esta

modalidade, não dão direito a restituição, salvo nos casos expressamente previstos na

legislação tributária, ou naquelas em que o erro seja imputável à autoridade administrativa."

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RAZÕES DE RECURSO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROVA TIPO 01 – QUESTÃO Nº 33

A questão tem o seguinte enunciado:

“33 - Hamilton ajuizou ação de indenização por danos materiais (calculados em

R$ 50.000,00 e devidos em virtude de um acidente de trânsito) contra Rubens, tendo sido

o feito distribuído para a 56ª vara cível de Belo Horizonte. Ordenada a citação, mas antes

mesmo da expedição da respectiva carta NÃO se admitirá que Hamilton:

De acordo com o gabarito oficial da OAB, a alternativa correta é a letra “C”.

Não há dúvida quanto as assertivas “B” e “D, realmente estão corretas.

Também não há dúvida que a assertiva “C” está errada, correspondendo ao gabarito

oficial.

Ocorre que a assertiva “A” também é errada. Vamos a ela:

“(a) peticione em aditamento à inicial, requerendo a inclusão à lide de Felipe, sem

que a este pedido possa, processualmente, se opor o Juiz.”

Pelo gabarito tal assertiva seria verdadeira. Nitidamente a banca que montou tal

questão partiu do pressuposto que, antes da citação, poderá ocorrer, por vontade do autor, a

inclusão de outros na lide originariamente posta em juízo. Ou seja, admitir-se-á ao autor,

antes da citação, solicitar a inclusão de novo réu, formando ou ampliando um litisconsórcio

passivo; tudo de acordo com o art. 264, CPC:

“Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir,

sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições

permitidas por lei.”

Ocorre que a assertiva dita que sobre referida alteração subjetiva da demanda, a

requerimento do autor antes da citação, não poderá o juiz se opor.

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ERRADO!!

Lícito é ao magistrado verificando que, num caso concreto, o novo réu é parte

ilegítima não aceitar a inclusão do mesmo, indeferindo, contra esse novo réu, referido

requerimento.

“Art. 295. A petição inicial será indeferida:

(...)

II – quando a parte for manifestamente ilegítima.”

Portanto, sendo a legitimidade matéria processual de ordem pública, poderá o juiz

se opor, processualmente, no caso de ilegitimidade do terceiro que se quer incluir como réu,

não aceitando tal alteração no pólo passivo da demanda, indeferindo a petição contra o

mesmo, tudo de ofício.

Para ilustrar:

“A norma indica que as condições da ação (legitimidade das partes, possibilidade

jurídica do pedido e interesse processual) devem estar presentes desde o início do processo,

devendo permanecer existentes até o momento da prolação da sentença de mérito. A

primeira oportunidade que o juiz tem de examinar sua existência ocorre na análise da

petição inicial – antes, portanto, da citação do réu.” (NERY, Nelson; e NERY, Rosa Maria

de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007, pág. 561)

Assim, pede-se a esta Ilustre Comissão Revisora que anule esta questão e conceda a

todos os candidatos que apresentaram resposta diferente daquela constante do gabarito

oficial a pontuação, nos termos do item 4.3 do edital.

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RAZÕES DE RECURSO




“34 – Diego propôs ação de execução por quantia certa,perante a comarca de

Belo Horizonte,contra Wagner,domiciliado em Ouro Preto,que devidamente citado e no

prazo de 10 dias após a juntada do mandado aos autos da carta precatória (com

comunicação ao juízo deprecante naquele mesmo dia,registrando-se a referida

comunicação nos autos),opôs exceção de incompetência.Informa-se que o incidente foi

protocolado nesta última comarca. Diante do enunciado,assinale a alternativa

CORRETA”

O gabarito oficial da OAB aponta como resposta a alternativa de letra C, porém,

como será exposto a seguir, tal questão possui duas respostas:

A) O incidente de exceção de incompetência não poderá ser acolhido, já que

apresentado em comarca distinta da que foi proposta a ação, sendo que seu

protocolo somente seria admissível em Belo Horizonte;

Fundamentação:

A afirmativa está errada, de acordo com o Parágrafo Único do artigo. 305 Código

do processo civil :

“Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada

no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que

determinou a citação.”

Conclusão: Tratando-se de ato regularmente praticado não se pode concordar com o

seu não acolhimento.

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D) Contra a decisão de acolhimento do incidente de exceção, poderá ser

interposto, agravo de instrumento, pugnando Diego, ainda, pela concessão de

efeito suspensivo;

Fundamentação:

Em relação ao recurso interposto não resta dúvida que se trate de agravo na

modalidade “de instrumento”, e não a outra modalidade o agravo retido, pois mostra-se

inócua tendo em vista seu julgamento depois do proferimento da sentença.

Conclusão: Em se tratando do acolhimento indevido da exceção, adequada, portanto

a interposição do recurso.

Do pedido de anulação:

A razão do pedido de anulação da questão acima mencionada repousa numa questão

de técnica de elaboração de questões objetivas, pois se o candidato descartou a letra A por

ser cabível o acolhimento da exceção, necessariamente descartará letra D por afirmar qual o

recurso cabível da decisão de acolhimento.

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RAZÕES DE RECURSO




“36 – Maria ajuizou ação de execução contra João, visando o recebimento da

importância originária de R$100.000,00 (cem mil reais), que corrigida à época do

ajuizamento perfazia o valor de R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais). Tendo em

vista as informações prestadas e os dispositivos legais referentes a ações de execução por

quantia certa, assinale a alternativa CORRETA:”

O gabarito oficial da OAB aponta como resposta a alternativa de letra A, porém,

como será exposto a seguir, a assertiva, assim como as demais, encontra-se incorreta:

A) Uma vez penhorados os bens de João, mesmo que isso ocorra na sua ausência,

a alienação judicial destes será válida ainda que o executado não tenha sido intimado da

penhora,já que o juiz poderá dispensar a realização deste ato dependendo do teor da

certidão do oficial de justiça.

Fundamentação:

De acordo com o §5º do art.652 CPC:

“Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará

detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação

ou determinará novas diligências.”

A afirmativa – A - menciona:

I-“mesmo que isso ocorra na sua ausência”, não nos parece estar no mesmo sentido

do texto legal: “Se não localizar o executado”;

II- “dependendo do teor da certidão do oficial de justiça.”. não nos parece estar no

mesmo sentido do texto legal: “o oficial certificará detalhadamente as diligências

realizadas”.

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Como nos ensina Fredie Didier Jr:

“Na execução de título extrajudicial, se o executado não for encontrado, o oficial

certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a

intimação ou determinar novas diligências (art.652§ 5º). O juiz deverá ponderar, à luz do

caso concreto, até que ponto deve insistir na busca do devedor, levando em conta o fato que

já estava ciente da execução e da penhora iminente com o ato citatório.Confere-se ao juiz o

poder de ignorar o executado que intencionalmente evite ser intimado para embaraçar o

prosseguimento da execução.”

(Fredie Didier Jr. Leonardo J. C. Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira-Curso

de direito processual civil – Execução – vol. 5, pág.591)

Conclusão:

A resposta indicada como correta pelo gabarito, letra A, se afasta da intenção do

legislador, ao generalizar a hipótese legal; qual seja permitir ao juiz no caso concreto

dispensar a intimação do executado que intencionalmente se esquiva da comunicação. A

simples ausência não autoriza a dispensa do ato de comunicação, senão aquela qualificada

pela intenção do devedor em prejudicar o regular desenvolvimento do processo

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RAZÕES DE RECURSO

DIREITO CIVIL



“54 – Maria e Pedro são, ao mesmo tempo, credores e devedores entre eles. Maria

adquiriu a qualidade de credora porque Pedro firmou contrato de confissão de dívida em

seu favor, vencendo-se a primeira a primeira parcela do ajuste, das 15 (quinze)

convencionadas, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em 01.11.2009. Já Pedro é

credor de Maria porque esta emitiu em seu favor um cheque, no valor de credor de

Maria porque esta emitiu em seu favor um cheque, no valor de 10.000,00 (dez mil reais),

em 12.08.2009, não compensado pelo banco por ausência de fundos. Considerando as

informações do enunciado e conhecimento das regras do Código Civil, assinale a

alternativa INCORRETA:”

Como se vê, o enunciado determina que seja marcada a assertiva incorreta.

De acordo com o gabarito oficial, a resposta correta à questão supra seria letra “c”.

No entanto, a questão traz em seu bojo vício que a torna nula. Vejamos.

Induvidosamente, a letra “c” está incorreta nos termos da legislação civil.

Entretanto, a letra “b” também está incorreta, uma vez que traz em seu texto a figura

do terceiro “João” que não é sujeito do enunciado proposto na questão.

Assim, é clara a nulidade da questão, uma vez que o vício exposto levou vários

candidatos a assinalarem como possível resposta a letra “b” por desconhecerem, no

problema, a real posição da figura de “João”.

Ademais, ainda que se admita “João” como terceiro na lide, a resposta,

sobremaneira, estaria eivada de incorreção por dois motivos. Senão vejamos:

1º - considerando “João” como terceiro interessado:

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Nos termos do art. 304 do CC, considerando “João” como terceiro interessado, a

liberação seria dada ao devedor “Pedro” e não ao próprio terceiro como redigido no texto

na questão: “b)...João se liberará mediante...”

2º - considerando “João” como terceiro não interessado:

Nos termos do parágrafo único do Art. 304 do CC, considerando “João” como

terceiro não interessado, o pagamento feito pelo terceiro, deveria o ser em nome e à conta

do devedor, salvo oposição, o que de fato não foi o apresentado na alternativa proposta.

Dessa forma, por apresentar mais de uma resposta possível, a nulidade da questão é

indiscutível.

Ressalve-se, por oportuno, que uma prova objetiva não pode admitir “erros

materiais”, tampouco a falta de dados mínimos e suficientes para a interpretação correta do

candidato, devendo as questões serem redigidas de maneira clara e inequívoca. A inclusão

de um novo sujeito conforme acima apontado levou o candidato à perplexidade, razão pela

qual se requer a ANULAÇÃO da questão com a pertinente atribuição de pontuação a todos

os candidatos que assinalaram como correta resposta diversa da apresentada pelo gabarito

oficial.

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RAZÕES DE RECURSO

DIREITO EMPRESARIAL


A questão possui o seguinte enunciado:

“54 - De acordo com a Lei 11.101/2005 (Nova Lei de Falência e Recuperação de

Empresas), é CORRETO afirmar que:”

Como se vê, o enunciado determina que seja marcada a assertiva correta. A resposta do

gabarito oficial é a letra “b”, no entanto, não podemos concordar com a resposta fornecida.

Analisemos.

O texto do parágrafo único do art. 966 do Código Civil assim estabelece:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,

de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou

colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Na verdade, o que tal dispositivo pretende dizer é que, caso a atividade intelectual se

caracterize como um dos elementos que integram a atividade empresária, sendo apenas um

elemento meio, tal fato não descaracterizará a condição de empresário.

O contrário ocorrerá, no entanto, se a atividade intelectual for a atividade fim, caso em

que tal fato excluirá a sua caracterização como atividade empresária.

Dessa forma, à expressão “elemento de empresa” deve-se atribuir a noção de elemento

que integra a atividade empresária.

É dizer: se a atividade artística é um elemento necessário para viabilizar a atividade

final, que é empresária, o sujeito não perderá a sua condição de empresário, por ter como

um dos elementos de empresa a realização de uma atividade intelectual, que é meramente

acessória.

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No caso em análise, o examinador dá a entender que a atividade final é uma atividade

intelectual.

Ora, se o objeto social é a atividade intelectual, a sociedade será simples, ainda que

tenha as demais características previstas no caput do art. 966, CC.

Segundo o Jurista Alfredo de Assis Gonçalves Neto1, uma sociedade simples (atividade

literária, artística ou científica) será elemento de empresa quando, em uma outra sociedade

– mais ampla – estiver englobada, além dessa atividade simples, uma atividade empresária.

Ou seja: “a atividade intelectual em tal caso caracteriza-se como elemento (parte integrante)

de outra que a absorve”. Temos, portanto, uma Sociedade Empresária que, no exercício de

sua atividade, tem como um de seus elementos a atividade literária.

Um exemplo disso seria um Centro Amplo de Veterinária – “Pet Shop Hotel Ltda.” –

onde, além da atividade simples desenvolvida pelo veterinário (ou por uma sociedade

simples dos veterinários) há venda de alimentos e petiscos para cães, hospedagem etc.

Nesse exemplo, a atividade do veterinário é um elemento da atividade empresarial exercida

pelo referido Centro Amplo de Veterinária – “Pet Shop Hotel Ltda.”.

Assim, quando cogitamos uma sociedade simples como elemento de empresa, significa

que essa sociedade compõe a empresa (é um dos elementos constitutivos dessa empresa)

exercida por uma outra sociedade mais ampla. Portanto, ainda que a sociedade simples seja

elemento de empresa de outra sociedade, aquela sempre manterá sua atividade simples

independentemente.

E se a Lei nº. 11.101/2005 somente se aplica às sociedades empresárias (art. 1º), a

sociedade simples, mesmo como elemento de empresa, não poderá valer-se dessa lei.

Repita-se: se a sociedade simples mantém sua atividade, será sempre simples. O que

pode ocorrer é que ela esteja inserida num contexto mais amplo, como elemento da

empresa exercida por outra sociedade – contudo, sem perder seu caráter de sociedade

simples.

Por fim, data maxima venia, reitera-se que a assertiva “b” está eivada de incorreção,

pois quem poderá requerer o benefício da recuperação judicial será a Sociedade que possui

1 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa. São Paulo: Editora RT, 2007.

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uma sociedade simples como elemento de sua empresa e não esta última, que terá sempre

preservado seu caráter de sociedade simples.

Consequentemente, não deve prevalecer o argumento de que “elemento de empresa”

corresponde a uma sociedade simples muito estruturada e organizada; pois, como bem

salienta Alfredo de Assis Gonçalves Neto, “a sociedade define seu objeto antes de atuar e

não se tem como aferir, em tal momento, como será desenvolvida a atividade que orientou

sua criação”. Dessa forma, uma sociedade cujo objeto seja “empresarial”, define antes do

início de sua atividade esse objeto, não podendo garantir que será exercido de forma

organizada e bem estruturada. Um bar, por exemplo, é atividade empresária e nem sempre

há, nessa atividade, grande organização e estruturação.

Diante do exposto, por não apresentar a questão, resposta correta nos termos da

legislação e interpretação doutrinária corrente, REQUER seja anulada a questão combatida

atribuindo-se 01 ponto a todos os candidatos que assinalaram como correta alternativa

diversa da apontada no gabarito oficial.

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RAZÕES DE RECURSO

DIREITO PENAL



“64 – João, aos 19 anos de idade, bateu até quebrar 4 “dentes da frente” de seu

vizinho, em junho de 2005. Foi denunciado, sendo da denúncia recebida em maio de

2007. No último dia 1 de junho deste ano, ele foi condenado à pena mínima prevista em

para este crime, em seja, a 02 anos de reclusão, com direito à suspensão condicional da

pena. A respeito da prescrição, nesse caso, é correto afirmar que:”

Segundo o gabarito oficial da OAB a alternativa de letra A estaria correta, porém,

como será exposto a seguir, a assertiva, assim como as demais, encontra-se incorreta:

A transcrita questão informa que foi aplicada pena privativa de liberdade de 02 anos

de reclusão, mas não esclarece que a sentença transitou em julgado para a acusação. Nesse

sentido, à luz do art. 110, § 1º, do Código Penal, a pena aplicada não pode ser levada em

consideração para o cálculo prescricional.

Diz o Código Penal:

“Art. 110 – (...) § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com

trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu

recurso, regula-se pela pena aplicada”.

Sobre a matéria, esclarece GRECO (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado.

2ª ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 208) que:

“Pena aplicada. Será utilizada para efeitos dos cálculos da prescrição,

desde que tenha havido trânsito em julgado para a acusação, ou

improvido seu recurso, face a impossibilidade de reformatio in pejus se

houver recurso somente da defesa”.

No mesmo sentido, acrescenta NUCCI (NUCCI, Guilherme de Souza. Código

Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 562):

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“Prescrição retroativa: é a prescrição da pretensão punitiva com base na

pena aplicada, sem recurso da acusação, ou em improvido este, levando-

se em conta prazos anteriores à própria sentença”.

No Superior Tribunal de Justiça, outro não é o entendimento:

“Como bem ressaltou o Ministro Paulo Gallotti no julgamento do AgRg

no Ag nº 935.259/DF, DJU 09/06/2008, "a chamada prescrição

retroativa é regulada pela pena em concreto e ocorrerá, nos termos dos

arts. 109, 110, §1º, e 117, todos do Código Penal, somente quando,

transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou

improvido o seu recurso, transcorrer o correspondente lapso temporal

entre a data do crime e a do recebimento da denúncia ou entre esta e a

da publicação do édito condenatório” (STJ – 6ª Turma – EDcl no HC

57734/RJ - 17.11.2008).

Igualmente, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“Processo: HC 2008.01.00.034689-3/TO; HABEAS CORPUS Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ Convocado: JUIZ

FEDERAL NEY BELLO (CONV.) Órgão Julgador: QUARTA TURMA

Publicação: 20/01/2009 e-DJF1 p.206 Data da Decisão: 16/12/2008

Decisão: A Turma denegou a ordem, à unanimidade. Ementa:

"HABEAS CORPUS. PECULATO. SECRETÁRIO DE INFRA-

ESTRUTURA DO ESTADO DO TOCANTINS. EXERCÍCIOS

FINANCEIROS DE 1993 E 1994. DESVIO E APROPRIAÇÃO DE

VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS E ESTADUAIS RELATIVAS A

CONVÊNIO FIRMADO COM A UNIÃO POR MEIO DO MINISTÉRIO

DA SÁUDE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA ANTECIPADA.

IMPOSSIBILIDADE. 1. A prescrição é prevista pela lei penal em duas

espécies: pela pena em abstrato, antes do trânsito em julgado da

sentença, e pela pena em concreto, após o trânsito em julgado da

sentença penal condenatória.

2. No caso, a punibilidade do paciente não se encontra extinta pela prescrição da

pena em abstrato, uma vez que entre o cometimento do crime de peculato e o recebimento

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da denúncia decorreram quatorze anos e não os dezesseis exigidos pelo art. 109, II, do CP,

para que se reconheça a prescrição da pretensão punitiva do Estado, em relação ao delito

tipificado no art. 312, § 1º, do Código Penal, que prevê pena de reclusão de 2 a 12 anos. 3.

A punibilidade do recorrente tampouco se encontra extinta pela prescrição da pena em

concreto, pois não houve a prolação da sentença penal condenatória com trânsito em

julgado para a acusação ou o improvimento de seu recurso, nos termos do art. 110, caput e

parágrafo 1º, do CP. 4. A prescrição virtual ou antecipada ou, ainda, em perspectiva não foi

albergada pelo ordenamento jurídico brasileiro." (Opinativo Ministerial - fls. 150 e v). 5.

Ordem denegada”.

E no Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“TJMG - Número do processo: 1.0702.02.010433-8/001(1) Relator:

HÉLCIO VALENTIM Data do Julgamento: 28/04/2009 Data da

Publicação: 11/05/2009 Ementa: PENAL - CRIME CONTRA A ORDEM

TRIBUTÁRIA - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - CONFIGURAÇÃO -

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA - RECURSO PROVIDO.

- Dando-se o trânsito em julgado da sentença condenatória para a

Acusação, se o prazo prescricional transcorreu entre a data do

recebimento da denúncia a da publicação da sentença, extinta está a

punibilidade do apelante, pela prescrição retroativa. - Para fins de

contagem do prazo prescricional, os crimes e as penas respectivas devem

ser analisados separadamente, sem o acréscimo decorrente da

continuidade delitiva, conforme a inteligência do art. 119, do CP. - Dar

provimento ao recurso defensivo, para decretar a extinção da

punibilidade, pela prescrição”.

Portanto, a prescrição retroativa somente pode ser examinada quando ausente

recurso da acusação ou diante do seu improvimento. Nesse contexto, com a devida vênia,

em razão da omissão quanto à informação relativa ao trânsito em julgado para a acusação

da sentença condenatória, informação imprescindível para a solução da questão, jamais o

gabarito oficial poderia indicar a alternativa “A”. Como resposta possível, a guisa de

esclarecimento, cabia ao examinador indicar alternativa que apontasse “não ocorreu a

prescrição, pois deve ser considerada a pena máxima do delito (8 anos), com prazo

prescricional de 12 anos, reduzido pela metade para 6 anos”.

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Não bastasse o argumento supra, que exige a anulação da questão, pelo

princípio da eventualidade, imaginando que o examinador estava pensando que não existiu

recurso da acusação, cabe acrescentar que a alternativa “A”, considerada no gabarito

oficial, não pode prevalecer.

No enunciado do problema afirmou o examinador:

“Foi denunciado, sendo a denúncia recebida em maio de 2007. No último

dia 1 de junho deste ano (...)”.

A expressão “No último dia 1 de junho deste ano”, exatamente porque colocada

em seguida a “2007”, sugere que a sentença foi proferida no dia 1 de junho de 2007, razão

pela qual não existe tempo suficiente para a ocorrência a prescrição retroativa, podendo

funcionar como alternativa correta a letra “B” (não ocorreu a prescrição, pois o recebimento

da denúncia e a sentença interromperam o prazo prescricional).

Face a todo o exposto, requer o recorrente a ANULAÇÃO da questão 64 da

prova 01, referente a matéria da prova de Direito Penal, diante da omissão quanto à

informação imprescindível para a solução do problema.

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RAZÕES DE RECURSO

DIREITO PROCESSUAL PENAL



“72 – Tratando-se da fase de execução penal, quando será possível ao juiz da

sentença emitir guia de execução provisória?”

Segundo o gabarito oficial da OAB a letra b seria a única opção correta, porém,

como será demonstrado a seguir, a letra A também está correta.

Como e sabido, a execução penal somente devera ter lugar após o transito em

julgado da sentença condenatória, sob pena de violação do principio da presunção legal da

inocência (CF, art. 5, LVII, LEP, art.105, CPP. Art. 675). A Doutrina e a Jurisprudência

têm admitido porem a execução provisória em favor do condenado preso preventivamente

sempre que houver o transito em julgado para a acusação, mas pender ainda de julgamento,

recurso para a defesa. A jurisprudência tem ido alem, inclusive para admitir em prejuízo do

réu solto, quando pender de julgamento recurso especial ou extraordinário, por não terem

efeito suspensivo (Sumula 267 STJ).

Tal possibilidade – execução provisória contra o réu que aguardava o julgamento

em liberdade – ofende no entanto o principio da presunção legal de inocência, logo

inconstitucional, por isso que estando livre o sentenciado, a expedição de mandado de

prisão devera aguardar necessariamente o transito em julgado da sentença condenatória,

(salvo se for justificável cautelarmente, hipótese em que reclama fundamentação expressa).

Assim a execução provisória devera ser admitida sempre a favor do réu preso,

jamais contra ele, quando:

a) houver transito em julgado para a acusação, mas pender recurso da defesa

b) o recurso da acusação visar a melhoria da situação do réu

c) o recurso da acusação objetivar a majoração da pena, mas o seu possível resultado

não tiver qualquer repercussão sobre o direito especificamente postulado pelo

condenado.

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Contrariamente, em hipótese alguma a execução provisória, devera ser admitida em

prejuízo do acusado, como por exemplo, se estiver legalmente solto. Semelhante tratamento

preserva há um tempo, os princípios da presunção da inocência e isonomia, conferindo aos

condenados provisórios os benefícios já assegurados aqueles sentenciados definitivamente.

Admitida a execução provisória da sentença (LEP, art 2 parágrafo único) sempre em

favor do condenado, não em seu desfavor, sob pena de violação ao principio da presunção

legal de inocência, que e uma garantia instituída histórica e constitucionalmente em seu

beneficio, fará ele jus a todos os direitos previstos na LEP, desde que atenda aos requisitos

legais específicos”

Assim como se pode bem observar a questão em analise não fala sobre a situação do

acusado, se solto ou se preso, dando margem a interpretações sobre a mesma.

NO CASO DO RÉU PRESO admite-se a expedição de guia de execução provisória,

se não mais houver recurso para a acusação (porem devera haver pendência de recurso para

a defesa / o que também não consta na resposta considerada correta pela OAB)

NO CASO DO REU SOLTO admite-se a expedição de guia de execução provisória

assim que transitar em julgado a sentença condenatória.

ISTO POSTO a alternativa mais adequada, visto a omissão de informações

necessárias para uma avaliação mais adequada do caso concreto, seria a de LETRA A

(ASSIM QUE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA), pois

que se encontra completa; enquanto que, a alternativa B para poder ser considerada

totalmente correta deveria ser completada:. “assim que transitar em julgado a sentença para

o MP e para o assistente do MP no caso do réu preso e ainda pender recurso para a

defesa...”

Assim estando obscura e nebulosa a referida questão e para que seja feita a tão

procurada JUSTIÇA e que esta questão devera também ser anulada.

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RAZÕES DE RECURSO

DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO



“86 - Maria da penha, costureira empregada da empresa Confecções Arruda,

cumpre jornada diária de 9h00 (nove horas) às 19h00 (dezenove horas), com duas horas

de intervalo para refeição. Há alguns meses participou de um curso de bordados, com

duração de 15 dias, e que se inicia às 18h00 (dezoito horas). Para a chegar a tempo no

curso, com a expressa autorização de seu empregador, durante 15 dias, terminou sua

jornada às 17h00 (dezessete horas) e, para compensar, não gozou do intervalo de duas

horas. Nesse caso:”

Segundo o gabarito oficial da OAB a letra A seria a única opção correta, porém,

como será demonstrado a seguir, tal questão não possui uma alternativa correta.

Na questão debatida, discute-se sobre o intervalo trabalhado e compensado, ou seja,

a empregada, Maria da Penha, trabalhou na hora do intervalo e compensou saindo mais

cedo, não trabalhando além da jornada normal.

A doutrina não é unânime quanto ao tema. Uns dizem que é indenização e não

remuneração por inexistência de prestação de trabalho2, alguns afirmam que seria devido

somente o acréscimo previsto na CLT de 50% sobre a hora de intervalo não concedido, mas

compensado3, outros denominam o fenômeno de "horas extras fictas

4", remarcando outros

que "o instituto das horas extras, decorrentes de prorrogação de jornada de trabalho, não se

confunde com a regra especifica, aqui estudada, de pagamento de intervalo não

concedido5".

Ainda, tem-se em Gustavo Felipe Barbosa Garcia um exemplo semelhante: "Se o

empregado, com jornada de oito horas, sem acordo de compensação, trabalha das 10:00 às

18:00, sem usufruir o intervalo para descanso e refeição, terá direito somente ao

pagamento de uma hora com o adicional de 50% (decorrentes da ausência de concessão

2 CARRION, Valentin. Coment. 34ªed., SP: Saraiva, 2009, p.131 3 Ex. CASSAR, Vólia Bomfin. Direito do trabalho. 3ª ed., RJ, Impetus, 2009, p. 505-506 4 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8ª ed. SP, LTr, 2009, p. 862 5 GARCIA. Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2ª ed., SP: Método, 2008, p. 790

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do intervalo intrajornada), mesmo não tendo ocorrido a prorrogação da jornada de trabalho

em sentido estrito" (idem, p. 791).

A jurisprudência, por sua vez, informa que apênciaós a edição da Lei nº 8.923/94, a

não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso

e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no

mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT),

em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-1, da SBDI-1 do Eg. TST.

Deste modo, considerando a redação do preceito normativo (§4º do art. 71 da CLT),

a doutrina e a jurisprudência atualizadas, não é possível afirmar que existem duas horas

extras, propriamente ditas.

Por fim, válido lembrar que a Resolução nº 75, de 12/05/2009, do CNJ, orienta as

bancas examinadoras de concurso público no sentido de que "as questões de prova objetiva

seletiva serão formuladas de modo a que, necessariamente a resposta reflita a posição

doutrinária dominante ou a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores" (art. 33),

hipótese não verificada na presente questão.

Assim, por não ser possível precisar quantas horas extras seriam devidas para a

empregada, sendo que, segundo a doutrina, seria devida 01 hora extras, acrescidas do

adicional de, no mínimo, 50%, e por não existir alternativa com este teor, requer-se a

anulação da questão.

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RAZÕES DE RECURSO

ESTATUTO DA OAB / CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA



“96 – Os sócios de um escritório de advocacia resolvem dissolver a sociedade,

todavia, não conseguem acordar sobre os termos da dissolução e procuram a OAB

com o objetivo de alcançar a solução das divergências, pela mediação. Quem será o

órgão da OAB competente para atuar nessa questão.”

Segundo o gabarito oficial disponibilizado pela OAB, a resposta correta seria a

alternativa D, contudo podemos verificar que, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 8.906,

de 04 de julho de 1994 (ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB):

Art. 45. São órgãos da OAB:

I – o Conselho Federal;

II – os Conselhos Seccionais;

III – as Subseções;

IV – as Caixas de Assistência dos Advogados

O Tribunal de Ética e Disciplina é um órgão do Conselho Seccional sendo instituído

e regido de acordo com a definição do Conselho Seccional correspondente, como podemos

observar no REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB:

Art. 114. Os Conselhos Seccionais definem nos seus Regimentos Internos a

composição, o modo de eleição e o funcionamento dos Tribunais de Ética e Disciplina,

observados os procedimentos do Código de Ética e Disciplina.

Com relação à competência para julgar dissolução de sociedades de advogados, é

claro o artigo 50 do Código de ética e disciplina que dispõe em seu inciso VI, alínea “C”,

que dá competência ao Tribunal de Ética e Disciplina.

Art. 50 – Compete também ao Tribunal de Ética e Disciplina:

IV – mediar e conciliar nas questões que envolvam:

c) controvérsias surgidas quando da dissolução de sociedade de advogados

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Dessa forma, e pelos fatos que aqui foram expostos, requer a ANULAÇÃO da

questão, haja visto que apesar de ser da competência do Tribunal de Ética e Disciplina,

mediar e conciliar as controvérsias da dissolução da sociedade de advogados, o mesmo

NÃO é órgão da OAB e sim do Conselho Seccional.

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RAZÕES DE RECURSO

ESTATUTO DA OAB / CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA


“98 – Após Vários anos no exercício da profissão, um advogado se encontra

com problemas de saúde que impedem de trabalhar e, via de conseqüência, tem

passado por graves dificuldades financeiras. Ele procura a Caixa de Assistência dos

Advogados para requeres algum benefício daquela entidade. Para Recebimento da

assistência pela CAA deverá o advogado preencher os seguintes requisitos:”

Segundo o gabarito oficial da OAB, a resposta correta seria a alternativa A, porém,

como veremos a seguir, tal afirmativa encontra-se incompleta, não podendo prosperar tal

gabarito.

O Regimento interno da Caixa de Assistência dos Advogados/MG dispõe sobre os

requisitos em seu art. 16:

Todos os advogados com inscrição na Secção de Minas Gerais da Ordem dos

Advogados do Brasil, estão automaticamente inscritos na CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS

ADVOGADOS DE MINAS GERAIS,

Parágrafo 1º - Para usufruir dos benefícios concedidos na forma deste regimento o

requerente deverá atender os seguintes requisitos, além das outras exigências previstas no

presente regimento:

a) Estar inscrito, pelo menos há um ano, como advogado, provisionado ou estagiário.

(Computa-se o tempo de inscrição como estagiário para atingir o interstício)

b) Estar quite com a Tesouraria da Ordem dos Advogados do Brasil e CAA.

c) Exercer regular e habitualmente exercício da advocacia.

Não bastasse o argumento supra, que exige a anulação da questão, cabe acrescentar

que a alternativa “A”, considerada no gabarito oficial, não pode prevalecer.

No enunciado do problema afirmou o examinador:

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“Para Recebimento da assistência pela CAA deverá o advogado preencher os

seguintes requisitos (...)”.

Os requisitos já alencados, podendo funcionar como alternativa correta a letra “B”

(estar em dia com o pagamento das anuidades à OAB; Contar com o mínimo de um ano de

inscrição e comprovar o regular exercício da profissão).

Face a todo o exposto, requer o recorrente a ANULAÇÃO da nonagésima oitava

questão, da prova de ESTATUTO DA OAB/CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA, diante

do equívoco quanto a solução do problema.

DO PEDIDO

Diante o exposto, requer o recorrente a anulação das questões de nº 30, 33, 34, 36,

45, 54, 64, 72, 86, 96, 98, todas da prova do tipo 01, acrescendo-se à sua pontuação os

créditos decorrentes de cada uma das questões anuladas, publicando-se novo resultado por

essa ínclita Comissão, permitindo-se que o candidato, com os créditos almejados, participe

da 2ª fase do Exame de Ordem imediatamente subseqüente.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Juiz de Fora, 10 de setembro de 2009.

http://leituradiaria.com.br/?p=55

recurso - oab/mg - 1ª fase - agosto 2009

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