apostila 1ª fase do exame da oab 2011.3 (1)

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APOSTILA PREPARATRIA

1 FASE DO EXAME DA OAB

FGV2012

* Prof. Leandro Vellosowww.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo

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I NOES SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO NO ORDENAMENTO JURDICO1. Conceito: o conjunto de princpios jurdicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os rgos e os agentes pblicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado. 2. Objeto principal: compete-lhe o estudo da atividade ou funo administrativa exercida direta ou indiretamente, de sua estrutura, de seus bens, de seu pessoal e de sua finalidade. 3. Fontes essenciais: lei jurisprudncia doutrina princpios gerais do direito costumes

4. Princpios bsicos da Administrao Pblica (art. 37, caput, CF): legalidade segundo o qual ao administrador somente dado realizar o quanto previsto na lei; dentre os princpios, este o mais importante e do qual decorre os demais, por ser essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrtico de Direito. impessoalidade a atuao deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, no sendo a atuao atribuda ao agente pblico, mas ao rgo ou entidade estatal. moralidade que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um s tempo lei, moral, eqidade, aos deveres de boa administrao, visto que pode haver imoralidade em ato tido como legal (nem tudo que legal honesto) - ex.: determinado prefeito,2


por ter sido derrotado no pleito eleitoral e s vsperas do encerramento do mandato, congela o imposto territorial urbano com o fito de diminuir as receitas do Municpio e inviabilizar a sua administrao (ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservncia da moralidade administrativa); a imoralidade administrativa qualificada a que configura o ato de improbidade administrativa, e no apenas o ato imoral. publicidade a atuao transparente do Poder Pblico exige a publicao, ainda que meramente interna, de toda forma de manifestao administrativa, constituindo esse princpio requisito de eficcia dos atos administrativos; a publicidade est intimamente relacionada ao controle da Administrao, visto que, conhecendo seus atos, contratos, negcios, pode o particular cogitar de impugn-los interna ou externamente; o princpio propicia, ainda, a obteno de informaes, certides, atestados da Administrao, por qualquer interessado, desde que observada a forma legal; concorrem, porm, reservas ao princpio quando em jogo estiver a segurana da sociedade e/ou do Estado ou quando o contedo da informao for resguardado por sigilo. eficincia que impe a necessidade de adoo, pelo administrador, de critrios tcnicos, ou profissionais, que assegurem o melhor resultado possvel, abolindo-se qualquer forma de atuao amadorstica, obrigando tambm a entidade a organizar-se de modo eficiente; com relao exigncia de eficincia, h duas normas expressas que a consagram no prprio texto constitucional: a avaliao peridica de desempenho a que est submetido o servidor; a possibilidade de formalizao de contratos de gesto, as organizaes sociais e as agncias executivas e outras formas de modernizao institudas a partir da EC n 19/98. a previso dessas regras na CF no se limita ao caput do art. 37, podendo ser encontrada em outros pontos; servem de exemplos as previses do art. 5, LXXIII (moralidade administrativa), art. 93, IX e X (motivao das decises judiciais), art. 169 (princpio da eficincia, quando limita os gastos com folha de pessoal), entre outros.

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cada Estado no exerccio de seu Poder Constituinte Derivado Decorrente, com fundamento no art. 25 da CF, tem a possibilidade, quando da elaborao de suas Constituies, de acrescentar outros princpios, como por exemplo a Constituio paulista, que prev a razoabilidade, a finalidade, a motivao e o interesse pblico como princpios bsicos da Administrao; a mesma concluso pode ser adotada para o Distrito Federal e para os Municpios quando da elaborao de suas Leis Orgnicas, a teor do disposto, respectivamente, nos artigos 32 e 29 da CF, bem como para o legislador infraconstitucional. a violao de qualquer dos princpios bsicos da Administrao inibe a edio de ato, contrato ou instrumento administrativo vlido e capaz de produzir efeitos jurdicos; tal violao, isolada ou conjuntamente, sugere sempre o exerccio do controle dos atos da Administrao, seja por meio de mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, seja mesmo pela aplicao do princpio da autotutela; h, contudo, situaes que importam maior gravidade, ensejando, a partir da violao do princpio, a aplicao de sanes civis, penas, polticas e administrativas - ex.: a contratao com fraude ao procedimento licitatrio e conseqente favorecimento do contratado (houve violao ao princpio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, podendo ter havido, ainda, a violao do princpio da eficincia; tal contratao poder ensejar a aplicao da Lei n 8.429/92, apurando-se a prtica do ato de improbidade administrativa por meio de ao civil pblica; mas a mesma contratao poder ensejar a impetrao de mandado de segurana pelo titular do direito de participar de certame licitatrio vlido, assim como poder ensejar, pelo cidado, o ajuizamento de ao popular ante o prejuzo causado ao patrimnio pblico); admite-se a convalidao, seja por meio de ratificao, seja mediante confirmao, de atos administrativos editados com preterio dos princpios, em especial quando deles no decorrer prejuzo material para os administrados e para a Administrao Pblica; os atos praticados com vcio de forma, porque inobservada a regra de competncia, ou com preterio da forma exigida em lei, podem e devem ensejar a convalidao; assim agindo, a Administrao estar saneando o ato e homenageando o princpio da legalidade; no ser admitida, porm, para atos editados com preterio dos

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motivos, do contedo ou da finalidade, porquanto deles sempre ser resultante grave prejuzo. 4.1 princpios de direito administrativo: supremacia do interesse pblico sobre o privado no confronto entre o interesse do particular e o interesse pblico, prevalecer o segundo - ex.: Administrao reconhece de utilidade pblica um bem imvel e declara a sua expropriao (o direito de propriedade deferido constitucionalmente ao particular cede lugar ao interesse da coletividade); haver sempre limites a tal supremacia. indisponibilidade dos interesses pblicos no deferida liberdade ao administrador para concretizar transaes de qualquer natureza sem prvia e correspondente norma legal; os bens, direitos e interesses pblicos so confiados a ele apenas para a sua gesto, nunca para a sua disposio; o poder de disposio, seja para alien-los, renunci-los ou transacion-los, depender sempre de lei; o princpio prximo e se confunde em parte com o da legalidade, muito embora este lhe seja superior e antecedente necessrio. continuidade a atividade administrativa, em especial os servios pblicos, no pode sofrer paralisaes; por conta desse princpio h ressalvas e excees ao direito de greve a todos deferido; em se tratando de agentes pblicos, contudo, determinadas funes no podem sofrer paralisao em nenhuma hiptese, nem mesmo para o exerccio daquele direito constitucional; h proibies ao exerccio da greve por militares e para os demais tal exerccio depende de regulamentao legal; servios essenciais no admitem paralisao, como os de segurana pblica, transporte pblico, sade etc; tambm por fora desse princpio, ao menos em tese, no pode o contrato administrativo no ser cumprido pelo contratado, ainda que a Administrao (contratante) tenha deixado de satisfazer suas obrigaes contratuais; no aplicvel aos contratos administrativos, via de regra, a chamada "exceptio non adimpleti contractus" (exceo de contrato no cumprido), assim como, por fora desse princpio, admite-se a encampao da concesso de servio pblico.

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autotutela deve a Administrao rever os seus prprios atos, seja para revog-los (quando inconvenientes), seja para anul-los (quando ilegais); "a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial" (Smula 473 do STF); anulase o ato ilegal; revoga-se o ato inconveniente ou inoportuno; a possibilidade de reviso interna dos atos administrativos no pode conduzir a abusos, desrespeito de direitos; cessa a possibilidade de reviso, por convenincia e oportunidade, sempre que o ato produzir efeitos e gerar direitos a outrem. especialidade por conta desse princpio, as entidades estatais no podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constitudos; sempre atuaro vinculadas e adstritas ao seus fins ou objeto social; no se admite, ento, que uma autarquia criada para o fomento do turismo possa vir a atuar, na prtica, na rea da sade, ou em qualquer outra diversa daquela legal e estatutariamente fixada; a alterao do objeto somente admissvel se observada a forma pela qual foi constituda a entidade. presuno de legitimidade para concretizar o interesse pblico que norteia a atuao da Administrao, suas decises so dotadas do atributo da presuno de legitimidade e de legalidade, tornando-as presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto legalidade; tal atributo permite a execuo direta, pela prpria Administrao, do contedo do ato ou deciso administrativa, mesmo que no conte com a concordncia do particular, e ainda que se lhe imponha uma obrigao. os princpios abrangem a Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. a atuao administrativa desconforme, ou contrria aos princpios enunciados, carreta ao ato a invalidade dos efeitos almejados pelo agente ou pela Administrao; assim, perpetrando ato com preterio da especialidade, ou paralisando o contrato

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com inobservncia do princpio da continuidade, decorrer a edio de ato nulo, sujeitando seus responsveis apurao do prejuzo a que tiverem dado causa; sendo a violao qualificada, poder ocorrer a prtica de ato de improbidade administrativa.

II - ADMINISTRAO PBLICA EM GERAL1. Conceito: o conjunto de entidades e de rgos incumbidos de realizar a atividade administrativa visando a satisfao das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado. 2. Organizao Administrativa Brasileira: Administrao Pblica direta corresponde atuao direta pelo prprio Estado por suas entidades estatais: Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal (a primeira dotada de soberania, as demais, de autonomia poltica, administrativa e financeira). Administrao Pblica indireta quando executada por terceiros que no se confundem com a Administrao Pblica direta; a transferncia da execuo de servios pode ocorrer para terceiros que se encontrem dentro ou fora da estrutura da Administrao Pblica; quando realizada por terceiros que se encontrem dentro da estrutura da Administrao, mas que no se confundem com a Administrao Pblica direta, surgem as figuras das autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades

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de economia mista e, mais recentemente, as agncias reguladoras e executivas; quando a transferncia ocorre para terceiros que se encontrem fora da estrutura da Administrao, vale dizer, para particulares, surgem as figuras das concessionrias e permissionrias. Paraestatais (3 setor) servios sociais autnomos, organizaes sociais, dentre outras. d-se o nome de centralizada para a atividade exercida diretamente pela entidade estatal; desconcentrada, sempre que a competncia para o exerccio da atividade repartida ou espalhada por diversos rgos dentro da Administrao Pblica direta mediante vrios critrios, como o territorial, o geogrfico (ex.: administraes regionais ou subprefeituras etc), o hierrquico (ex.: departamentos, divises, unidades etc), por matria (ex.: Ministrios da Administrao Federal, Secretarias Estaduais ou Municipais etc); e descentralizada, quando a atividade administrativa deferida a outras entidades dotadas de personalidade jurdica, seja por outorga (lei), seja por delegao (contrato). estrutura da Administrao Pblica indireta: as pessoas jurdicas institudas pela vontade do Poder Pblico, e por isso integrantes da chamada Administrao Pblica indireta, possuem caractersticas prprias, distintas das pessoas jurdicas criadas por particulares; so elas: a) a criao somente pode decorrer de lei; b) sua finalidade no ser lucrativa; c) no se extinguem pela prpria vontade (princpio do paralelismo das formas), mas apenas por fora de lei (no lhes incidem, exclusivamente, as normas prprias do direito privado); d) sujeitam-se sempre a controle interno pela prpria entidade a que se vinculam e esto tambm sob controle externo exercido pelo Legislativo, com apoio do Tribunal de Contas, e pelo Judicirio, alm da fiscalizao desempenhada pelo Ministrio Pblico; e) permanecem adstritas finalidade para a qual foram institudas (princpio da especialidade) // no obstante se encontrarem dentro da estrutura da Administrao, no se

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confundem com a chamada Administrao Pblica direta do Estado; dois so os objetivos que norteiam a criao dessas figuras: a prestao de servios pblicos e a explorao de atividades econmicas. autarquias so consideradas pessoas jurdicas de direito pblico criadas para a prestao de servios pblicos contando com um capital exclusivamente pblico; o nico instrumento vivel para a criao de autarquias a lei, no se prestando para essa finalidade os decretos, as medidas provisrias, sendo, outrossim, necessria lei especfica quando da criao de cada autarquia (toda vez que o Poder Executivo pretender criar uma nova autarquia, posto que a competncia sobre essa matria sua, em carter privativo, dever providenciar uma lei prpria, no sendo possvel, portanto, imaginar a criao, por intermdio de uma s lei, de diversas autarquias); a extino tambm dever ser feita mediante lei especfica; apresentam como caractersticas importantes: autonomia administrativa, autonomia financeira e patrimnio prprio, de forma a demonstrar que, uma vez criadas, apresentam independncia em relao Administrao direta, no sendo outro o significado da expresso autarquia (autos arquia = governo prprio); embora no se possa cogitar a existncia de um vnculo de hierarquia ou subordinao entre a Administrao Pblica direta e as autarquias, perfeitamente possvel vislumbrar aqui a existncia de um controle daquela para com estas, que se restringir ao campo da legalidade ou finalidade, podendo, ainda, receber o nome de tutela; possvel atribuir a essas entidades os mesmos privilgios de que dotada a Administrao Pblica direta, eis que so prestadoras de servios pblicos, nica atividade que lhes possvel, e tambm em vista de sua personalidade de direito pblico, assim, usufruem da imunidade tributria em relao aos impostos e esto includas na expresso Fazenda Pblica, tendo os privilgios processuais fixados no CPC (qudruplo o prazo para contestar e o dobro para recorrer); a responsabilidade pelas obrigaes contradas por essas pessoas a elas pertence, podendo admitir-se, no mximo, seja o Estado chamado apenas em carter subsidirio, vale dizer, apenas depois de esgotadas as foras da autarquia; no se cogita aqui da possibilidade de o Estado

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responder em carter solidrio; em razo das atividades que desenvolvem (servios pblicos), no se submetem ao regime falimentar - ex.: INCRA, IBAMA, INSS, BACEN,. agncias reguladoras surgem como espcies de autarquias que apresentam por objetivo a regulamentao, o controle e a fiscalizao da execuo dos servios pblicos transferidos ao setor privado; trata-se de autarquias de regime especial, s quais se aplicam todas as caractersticas at ento verificadas para as demais - ex.: ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), ANP (Agncia Nacional de Petrleo), ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e ANS (Agncia Nacional de Sade) - elas esto vinculadas e no subordinadas aos respectivos Ministrios, as duas primeiras ao das Minas e Energia. fundaes so definidas como pessoas jurdicas de direito pblico ou privado criadas para a prestao de servios pblicos, contando com patrimnio personalizado destacado pelo seu instituidor, para a preservao do interesse pblico; ao assumirem personalidade de direito pblico, as fundaes em tudo se assemelham ao regime jurdico das autarquias, surgindo, alis, como espcies desse gnero, sendo rotuladas como autarquias fundacionais; aplicam-se s fundaes pblicas todas as normas, direitos e restries pertinentes s autarquias; possvel cogitar a existncia dentro da Administrao Pblica indireta, de fundaes com personalidade jurdica de direito privado, no se podendo confundi-las, no entanto, com as chamadas fundaes particulares, porque so inteiramente disciplinadas pelo direito privado - ex.: Biblioteca Nacional, IBGE, FUNAI. agncias executivas qualificativo atribudo s autarquias e fundaes da administrao federal, por iniciativa do Ministrio Supervisor ao qual est vinculada, que tiverem com ele celebrado contrato de gesto e possuam plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de gesto e para a reduo de custos; no pode ser confundida com a criao de uma nova pessoa jurdica, como nos casos das autarquias e fundaes, mas, apenas, de um qualificativo a elas atribudo por iniciativa da Administrao direta e em carter temporrio, com o objetivo de estabelecer metas a serem cumpridas em nome do princpio da eficincia.

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empresas pblicas (estatal) so definidas como pessoas jurdicas de direito privado, criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades econmicas, constitudas por um capital exclusivamente pblico e sob qualquer modalidade empresarial (sociedades civis ou comerciais); so dotadas de autonomia administrativa, autonomia financeira e patrimnio prprio da mesma forma como visto para as autarquias e fundaes; no existe vnculo de hierarquia ou subordinao em relao Administrao Pblica direta responsvel pela sua criao, o que no impede a existncia de um controle sobre suas atividades, que se restringir ao campo da legalidade ou finalidade, podendo, ainda, receber o nome de tutela; sua criao, por integrarem a Administrao Pblica, tambm depende de lei especfica; por se tratar de pessoas jurdicas de direito privado, o papel atribudo lei nesses casos se revela completamente diferente, eis que ela no cria, mas apenas autoriza, a sua criao, que se concretizar mediante registro dos estatutos sociais no rgo competente; no tm, por natureza, qualquer privilgio estatal, s auferindo as prerrogativas administrativas, tributrias e processuais que lhe forem concedidas especificamente na lei criadora ou em dispositivos especiais pertinentes; quanto questo relativa responsabilidade pelas obrigaes que contraram perante terceiros, sem dvida nenhuma sero elas a serem chamadas, respondendo o Estado apenas em carter subsidirio, se forem prestadoras de servios pblicos; quanto possibilidade de se submeterem ao regime falimentar, a questo fica em direta dependncia, uma vez mais, das atividades desenvolvidas, porquanto, se prestadoras de servios pblicos, no se vislumbra essa possibilidade, se exploradora de atividade econmica, a possibilidade se torna possvel. sociedades de economia mista (estatal) so definidas como pessoas jurdicas de direito privado, criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades econmicas, contando com um capital misto e constitudas somente sob a modalidade empresarial de sociedade annima (formato de sociedades comerciais); pela definio

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oferecida, surgem agora as diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, a comear pelo capital, eis que inteiramente pblico para aquelas e misto para estas; enquanto as empresas pblicas podem assumir qualquer modalidade empresarial, podendo surgir na forma de sociedades civis ou comerciais por fora do art. 5 do Dec.-lei n 200/67, as sociedades de economia mista, em vista do mesmo comando legal, s podero assumir a modalidade de sociedades annimas ex.: Banco do Brasil, Petrobrs. terceiro setor ( composto por particulares, portanto pessoas jurdicas de direito privado, que no integram a estrutura da Administrao Pblica, mas que com ela mantm, por razes diversas e por meio de formas diferenciadas, parcerias com o intuito de preservar o interesse pblico): organizaes sociais (paraestatal) so definidas como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, tais como: ensino, pesquisa cientfica, proteo ao meio ambiente, incentivo cultura, programas de sade; a parceria ser concretizada por meio de um contrato de gesto, pela qual sero definidos os incentivos que essas pessoas recebero do Estado para a execuo das atividades, dentre eles: destinao de recursos oramentrios, destinao de bens (por meio de permisso de uso), destinao de servios, possibilidade de serem elas contratadas por dispensa de licitao; de se registrar que, por se tratar de qualificativo atribudo em carter temporrio a particulares, a referncia aos exemplos torna-se difcil, o que no nos impede de mencionar que sua utilizao tem se verificado, em maior escala, no setor de sade, quando ento o Estado repassa a essas entidades a administrao de hospitais pblicos. servios sociais autnomos (paraestatal) so todos aqueles institudos por lei com personalidade jurdica de direito privado para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, e que no tenham finalidade lucrativa; atuam ao lado do Estado, em carter de cooperao, no prestando servio pblico delegado, como ocorre com as organizaes sociais, mas atividades privadas que o Poder Pblico tem interesse em incentivar; esses servios sociais autnomos

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tm autorizao do Estado para arrecadar e utilizar, na sua manuteno, contribuies parafiscais; embora no integrantes da Administrao Pblica, sujeitam-se aos princpios da licitao, realizao de processo seletivo e prestao de contas, por estarem manuseando verbas pblicas; assumem a forma de instituies particulares convencionais, tais como fundaes, sociedades civis e associaes, e no possuem privilgios fiscais, administrativos e processuais - ex.: SENAI, SESI, SESC, SENAC etc.

III AGENTES ESTATAIS ( SERVIDORES, RGOS PBLICOS E CARGOS NA ADMINISTRAO PBLICA )1. Introduo: A atividade administrativa pode ser exercida diretamente pela Entidade Estatal (centralizao), por outras pessoas jurdicas e ela vinculadas (descentralizao) ou por escales diferentes e que compem a estrutura administrativa da mesma entidade (desconcentrao); a diversidade e multiplicidade de funes exige uma ou outra soluo; h impossibilidade de concentrao em um s centro de competncia de todas as tarefas deferidas a determinada entidade estatal; assim, ante o gigantismo de suas atribuies inicialmente acometidas apenas chefia, ocorrendo a desconcentrao, que exige a manuteno de vnculo hierrquico e funcional, diferentemente do que ocorre com a descentralizao (por outorga ou delegao, conforme decorre de lei ou contrato). 1.1 Orgos pblicos: so centros de competncia, ou unidades de atuao, pertencentes a uma entidade estatal, dotados de atribuies prprias, porm no dotados de personalidade jurdica prpria; por no ser dotado de personalidade jurdica (integram a pessoa jurdica), atua em nome daquele a que se vinculam, no sendo sujeitos de obrigaes e de direitos; dessa forma, a Secretaria de Estado da Sade (rgo) atua em nome do Estado (pessoa jurdica de direito pblico), o Ministrio da Justia (rgo) atua em nome da Unio (pessoa jurdica de direito pblico).

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quanto posio hierrquica: independentes tm origem na CF e representam os Poderes do Estado, sem qualquer subordinao - ex.: Poder Executivo, o Legislativo e o Judicirio (ou a Presidncia da Repblica, o Congresso Nacional, a Cmara dos Deputados e dos Senadores, o STF, no mbito federal; o Governo do Estado, a Assemblia Legislativa, o Tribunal de Justia e os Tribunais de Alada, no mbito estadual; a Prefeitura Municipal, a Cmara de Vereadores, no mbito municipal). autnomos subordinados aos independentes e localizados na cpula da Administrao, possuem autonomia administrativa e financeira (os ministrios, as secretarias estaduais e municipais, a procuradoria-geral de Justia). superiores so rgos de direo despidos de autonomia e voltados a funes tcnicas e de planejamento (os gabinetes, as coordenadorias, as divises). subalternos so despidos de autonomia e resumidos execuo de atribuies confiadas por outros rgos (sees, portarias, servios). quanto composio: simples renam um nico centro de competncia (rgo). compostos renam mais de um centro de competncia (rgo). quanto atuao funcional: singulares decidam pela vontade de um nico agente (titular) - ex.: a Presidncia da Repblica, a Governadoria e a Prefeitura. colegiados decidam pela conjugao de vontades de seus integrantes (membros); deliberao o designativo correto para as decises colegiadas.

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2. Cargos Pblicos: Representam a unidade de atribuies e responsabilidades confiadas a um agente pblico; os cargos pblicos devem ser organizados em classes (corresponde a juno de cargos de idntica natureza, com competncia, responsabilidade e vencimentos idnticos) ou carreiras (corresponde organizao dos cargos, sendo obrigatria a sua existncia na Administrao direta e indireta, sugerindo vinculao hierrquica entre uns e outros e forma isonmicas de acesso, por promoo, remoo, permuta etc.) que compem o quadro; eles devem ser criados por lei ou resoluo (Poder Legislativo) e somente sero extintos ou transformados por ato da mesma natureza (princpio do paralelismo das formas); podem ser efetivos, em comisso, ou vitalcios, conforme o modo de provimento ou investidura do agente; no Poder Executivo, sempre so criados por lei, sendo esta de iniciativa do chefe do Poder Executivo; os cargos no Poder Legislativo dependem de ato normativo interno (resoluo), com contedo e forma de lei; para o Poder Judicirio h necessidade de lei de iniciativa da chefia desse Poder, sendo aplicvel idntica regra aos Tribunais de Contas e ao Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e dos Estados; os cargos vitalcios (juiz, promotor, conselheiro do Tribunal de Contas) so institucionalizados pela CF e os demais, por lei; a exigncia do concurso pblico somente se d em face dos cargos efetivos, ou de provimento efetivo, no sendo exigido para o exerccio temporrio de funo pblica (provimento temporrio), para os cargos declarados em lei de provimento em comisso e para as "funes de confiana"; as "funes de confiana" somente podem ser exercidas por servidores pblicos, j concursados; destinam-se apenas s "atribuies de direo, chefia e assessoramento"; os cargos em comisso, ou seja, os que admitem o provimento independentemente de concursos (livre nomeao), tambm so destinados exclusivamente s atribuies de direo, chefia e assessoramento", devendo parte deles ser preenchida to-s por servidores pblicos, como determina a CF. 3. Agentes pblicos: toda pessoa fsica vinculada, definitiva ou transitoriamente, ao exerccio de funo pblica; os agentes pblicos ocupam cargos que integram os rgos, que, por sua vez, integram a entidade estatal, na qual desempenham funes

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pblicas; as funes tm natureza de encargo ("mnus pblico") e sempre se destinam a satisfazer as necessidades da coletividade. polticos so titulares de cargo localizados na cpula governamental, investidos por eleio, nomeao ou designao, para o exerccio de funes descritas na CF; so polticos eleitos pelo voto popular, ministros de Estado, juzes e promotores de justia, membros dos Tribunais de Contas e representantes diplomticos. administrativos so os vinculados Administrao por relaes de emprego, profissionais, normalmente nomeados ou contratados, no exercendo atividades polticas ou governamentais; tm como espcies os servidores pblicos (antigos funcionrios pblicos) concursados; os exercentes de cargo ou emprego em comisso e os servidores temporrios. honorficos so os exercentes de funo pblica de forma transitria, convocados, designados ou nomeados para cumprir objetivos cvicos, culturais, educacionais, recreativos ou de assistncia social, como o mesrio eleitoral ou membro do Conselho de Sentena do Tribunal do Jri - jurado. delegados so os destinatrios de funo especfica, realizando-a em nome prprio, tal como ocorre com os serventurios da Justia em serventias (cartrios) extrajudiciais (registro civil das pessoas naturais, por ex.). credenciados so os que recebem poderes de representao do ente estatal para atos determinados, como ocorre nas transaes internacionais. rgo corresponde a centro de competncia despersonalizado e integrante da estrutura administrativa; cargo, ao lugar titularizado pelo agente pblico; e funo, aos encargos ou atribuies; no h cargo sem funo; h funo sem cargo. competncia legiferante: a competncia para legislar sobre essa matria pertence s quatro pessoas integrantes da nossa Federao, cada qual, por bvio, dentro do campo de atuao que lhe foi reservado pela Constituio.

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investidura ou provimento: forma de vinculao do agente ao cargo ou funo d-se o nome de investidura ou provimento; a investidura contrape-se vacncia, forma de desligamento do agente pblico do cargo ou funo, e pode ser: poltica decorrente de eleio para mandatos (Presidente da Repblica, senadores, deputados, governadores, prefeitos e vereadores), assim como para altos cargos da Administrao e para os em comisso nas mesmas circunstncias (ministros, secretrios, procurador-geral da Repblica e procurador-geral da justia). originria ou derivada a originria corresponde primeira forma de vinculao do agente e a derivada pressupe vinculao anterior (promoo, remoo, permuta); ambas pressupem, via de regra, concurso: externo (originria) ou interno (derivada); o provimento derivado est presente tambm na reintegrao (corresponde ao retorno ao cargo anterior por anulao do desligamento, podendo ser judicial ou administrativa, conforme decorra ou no de deciso judicial; o agente retorna com os mesmos direitos; se o cargo j tiver sido ocupado por outro, este ser removido para cargo desimpedido ou permanecer em disponibilidade), readmisso (correspondia forma de retorno do servidor legal e corretamente desligado; era discricionria e no podia ser imposta pelo Judicirio; no mais admitida, pois os estatutos no mais a contemplam), aproveitamento (o trmino do perodo de disponibilidade corresponde ao aproveitamento, pelo qual o servidor retoma o exerccio de suas funes no cargo de que titular) e reverso (corresponde ao retorno do agente pblico aposentado ao cargo que ocupava ou a outro compatvel, normalmente condicionada a certo trato temporal ou superao da limitao fsica ou mental que imps a aposentadoria por invalidez art. 36 da Lei 8112/90. vitalcia a que confere carter de perpetuidade ao seu titular (juzes, promotores de justia, membros do Tribunal de Contas), exigindo processo judicial para o desligamento.

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efetiva adequada para os servidores pblicos, conferindo grau de estabilidade depois de vencido o estgio probatrio de trs anos. em comisso no confere vitaliciedade ou efetividade ao titular, sendo cabente nas nomeaes para cargos ou funes de confiana. estabilidade vitaliciedade: enquanto a estabilidade assegura efetivamente a permanncia do servidor no servio, a vitaliciedade assegura a sua permanncia no cargo, incidindo no sobre todas as carreiras, mas, to-somente, em relao quelas relacionadas pela prpria Constituio; embora ambas demandam nomeao em carter efetivo, ou seja, precedida de concurso pblico, o estgio probatrio para a estabilidade de trs anos, enquanto o da vitaliciedade de apenas dois; enquanto a perda do cargo pelo servidor vitalcio s poder ocorrer mediante sentena judicial com trnsito em julgado ou de deliberao do tribunal ao qual esteja o Juiz vinculado (antes do seu vitaliciamento), o servidor estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgada, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, assegurando ampla defesa. vacncia: o desligamento do agente pblico corresponde sua destituio do cargo, emprego ou funo; h vacncia nas seguintes hipteses: exonerao que pode ser a pedido ou no; a exonerao "ex officio" pode ocorrer para os cargos vitalcios (sempre que no for satisfeito o estgio probatrio, ou quando o agente, a despeito de ter tomado posse, no entra em exerccio), efetivos ou em comisso. demisso imposta pelo cometimento de falta disciplinar e tem natureza de penalidade. falecimento

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aposentadoria a transferncia para a inatividade remunerada, podendo ser voluntria (a pedido e desde que satisfeitos certos requisitos), compulsria (obrigatria) e por invalidez. readaptao corresponde investidura do agente em cargo compatvel com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental, fixada tal limitao em inspeo mdica. a CF, por fora da EC n 19/98, prev outras duas hipteses de desligamento: a) avaliao insatisfatria de desempenho e b) para atender ao limite de despesas com pessoal ativo e inativo (a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece para a Unio o limite mximo de 50% do gasto com folha de pessoal em relao arrecadao e de 60% para os Estados, Municpios e Distrito Federal). acessibilidade: os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros e estrangeiros (includos pela EC n 19/98), na forma da lei; existem cargos que a CF houve por bem restringir to somente para os brasileiros natos, excluindo assim os brasileiros naturalizados, bem como os estrangeiros, por razes bvias (ex.: cargos que materializam a linha sucessria do Presidente da Repblica); h exigncia de aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, salvo excees constitucionais estabelecidas (ex.: cargos em comisso); no exigem concurso, j que acessveis apenas aos servidores de carreira; as contrataes por tempo determinado somente so admitidas para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, e quando possvel deve exigir seleo pblica; o prazo de validade do concurso pblico no de dois anos, mas de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo, passando os aprovados a deter direito subjetivo no caso de nomeao, podendo, no concurso, a Administrao estabelecer requisitos especficos (sexo, idade, estatura fsica), desde que compatveis com a funo a ser exercida, assim como alter-los se o interesse pblico assim o reclamar; a possibilidade de alterao no fere o princpio da igualdade e atende ao princpio da razoabilidade, visto que impossvel a todos o exerccio de toda e qualquer atividade // a possibilidade de o ingresso no servio pblico fazer-se diretamente, sem concurso, absolutamente excepcional; que a

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CF prev hipteses excepcionais de contratao por tempo determinado, ou servios de carter temporrio; nessas hipteses, porm, o agente no ocupar cargo ou emprego pblico, exercer to-somente a funo pblica; por isso no se exige concurso pblico para o exerccio de funo pblica, ditando a CF a obrigao apenas para "cargo ou emprego" ("a investidura em cargo ou emprego pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressaltadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao") // a Administrao, antes da posse, pode revogar ou anular o concurso, desde que concorra ou o interesse pblico ou qualquer ilegalidade na sua realizao; depois da posse, somente se admitir a invalidao do concurso mediante regular processo administrativo, assegurando o contraditrio e a ampla defesa // vencido o concurso pblico, passa o aprovado a deter direito subjetivo nomeao se esta vier a ocorrer; o provimento do cargo d-se pela nomeao (por decreto, por portaria; pode ser concretizada em carter efetivo, quando se trata de cargo isolado ou de carreira, e em comisso para cargos de confiana livre de exonerao); a investidura decorre da posse, que a condio para o exerccio da funo pblica (dever ocorrer no prazo de 30 dias, contados da publicao do ato de provimento, quando ento o servidor dever apresentar sua declarao de bens e valores, bem como a declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo pblica; o ato de posse tambm depender de prvia inspeo mdica oficial), e a partir desta passa o servidor a deter direitos inerentes ao seu cargo; o incio efetivo das suas atribuies dever ocorrer no prazo de 15 dias, contados a partir da posse, sob pena de exonerao; ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 36 meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade; a passagem para a estabilidade no se faz mais de forma automtica, demandando a realizao de uma avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade; embora expressamente prevista, a realizao da avaliao de desempenho at o presente momento no foi concretizada, na medida em que depende da edio de

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regulamentao posterior que ainda no foi levada a efeito; preenchidos todos os requisitos, ou seja, nomeao em carter efetivo, estgio probatrio de 3 anos e aprovao em avaliao de desempenho, o servidor adquire a estabilidade, que lhe garante a permanncia no servio pblico e no no cargo; extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo; no possvel a demisso ou exonerao do funcionrio sem oferecer a ele contraditrio e ampla defesa; nada impede que a exonerao recaia sobre o funcionrio em estgio probatrio, desde que decorrente da extino do cargo. 5. Sistemas remuneratrios dos agentes pblicos: remunerao (ou estipndio) devida grande massa de servidores pblicos (ou agentes administrativos), correspondendo ao valor fixado em lei (vencimento - no singular) e s vantagens pessoais (vencimentos - no plural); corresponde ao valor a que faz jus o servidor pelo perodo trabalhado. subsdios a modalidade de remunerao, fixada em parcela nica e devido aos chamados agentes polticos (detentores de mandato eletivo, membros da Magistratura e MP, conselheiros dos Tribunais de Contas) e outros de determinadas categorias profissionais (procuradores dos Estados, integrantes da AdvocaciaGeral da Unio e defensores pblicos, servidores da Polcia Federal, Civil e Militar, inclusive Corpos de Bombeiros Militares); por ser devido e fixado em parcela nica, o subsdio no pode incluir qualquer vantagem pessoal (anunios, qinqnios etc.), mas no impedem o recebimento de 13 salrio, adicional noturno, adicional de frias, salrio-famlia etc. - adicionais so vantagens devidas pelo tempo de servio ou pelo exerccio de funes especiais; gratificaes so devidas em razo de condies anormais do servio ou em razo de condies do servidor; a totalizao da parcela fixa (vencimento) e as gratificaes e adicionais compem a remunerao do servidor pblico. - vige a proibio da irredutibilidade de vencimentos.

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- independentemente do regime a que estiver submetido o servidor, a CF estabelece qual o limite mximo de remunerao dentro da Administrao Pblica, isto , o que percebem os Ministros do STF a ttulo de subsdio. acumulao remunerada: vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios e no ultrapasse o valor do subsdio percebido pelos Ministros do STF: a de dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico, a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade com profisses regulamentadas // a possibilidade de acumulao remunerada de cargos tambm se estende, desde que comprovada a compatibilidade de horrios, e que o resultado da acumulao no exceda o valor do subsdio dos Ministros do STF, para os integrantes do Poder Judicirio e do MP, conforme previso constitucional, podendo exercer a de um cargo de magistrio // a CF estabeleceu regras especficas acerca dessa proibio para os detentores de mandato eletivo: tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; investido no mandato de prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao. 6. Deveres dos agentes pblicos: esto expressos no texto constitucional e nos diversos Estatutos dos Servidores Pblicos; a Lei n 8.429/92 tambm expressa a possibilidade de sancionamento da conduta do agente mprobo, ou seja, autor de ato de improbidade administrativa (atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente ou do particular beneficiado; atos que importam dano ao Errio e atos que importam violao aos princpios da Administrao); pela doutrina so anotados os seguintes deveres: a) dever de lealdade (para com a entidade estatal a que est vinculado), b) dever de

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obedincia (acatamento lei e s ordens de superiores), c) dever de conduta tica (de honestidade, moralidade, decoro, zelo, eficincia e eficcia). 7. Direitos e deveres infraconstitucionais: a fixao pela CF das regras bsicas relativas ao regime dos servidores pblicos no esgota o tema, no impedindo o legislador infraconstitucional de disciplin-lo, inclusive, como j se disse no incio, inovando sobre ele, estabelecendo obrigaes e direitos; a matria relativa aos servidores pblicos daquelas que comportam leis federais, estaduais, municipais e distritais, cada qual, por bvio, dentro do seu campo de atuao; dessa forma, perfeitamente possvel que a matria seja disciplinada de forma diferenciada nas diversas esferas do governo, desde que respeitados os princpios estabelecidos pela CF. 8. Responsabilidade do agente: a prtica de ato ilcito pelo agente pblico no exerccio de suas funes pode ensejar a responsabilizao civil, criminal e administrativa; a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal so fixadas pelo Judicirio, segundo as normas do direito civil e do direito penal; a responsabilidade administrativa apurada e fixada pela prpria Administrao Pblica, em sede de procedimento prprio (processo administrativo disciplinar ou sindicncia); em qualquer caso, porm, h necessidade de observncia do contraditrio e da ampla defesa; a sano em razo do cometimento de ilcito administrativo deve estar prevista em lei, e ser fixada em conformidade com a gravidade da infrao; a extino da pena disciplinar pode decorrer do seu cumprimento, da prescrio (opera a extino da punibilidade pelo decurso do tempo) ou do perdo (depende de lei ou ato normativo geral editado pelo prprio Poder que aplicou a sano; a pena de demisso no suscetvel de perdo); a pena de demisso no aplicvel aos vitalcios, porquanto depende de processo judicial; a apurao da responsabilidade administrativa independe, pois, do Judicirio // a responsabilidade civil pode ser apurada internamente e resultar em acordo com o servidor sempre que se cuidar de dano causado ao Estado; em se tratando de servidor celetista, indispensvel a sua concordncia para os descontos mensais; para os demais agentes, se a lei prever o desconto, este poder ocorrer independentemente de eventual discordncia (a

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deciso auto-executvel); se o dano tiver sido praticado contra terceiro, porm, responder o Estado, restando-lhe a ao regressiva; em qualquer caso, para que o agente seja responsabilizado indispensvel a configurao do ilcito civil (ao, culpa ou dolo, relao de causalidade e verificao do dano) // a responsabilidade criminal decorre da prtica de infrao penal, apurada e fixada pelo juzo criminal, segundo as normas prprias (CP, CPP e legislao especial); a deciso proferida no juzo criminal (na ao penal) somente repercute na Administrao (comunicabilidade das instncias), inibindo o processamento do processo administrativo se: a) negar a existncia do fato, b) negar a autoria; assim, se determinado agente denunciado pela prtica do crime de "concusso" e no juzo criminal absolvido porque o fato no ocorreu, ou tendo ocorrido, no o seu autor, dever ser absolvido na esfera administrativa tambm; o mesmo se aplica responsabilidade civil.

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IV - PODERES ADMINISTRATIVOS EXPLCITOS1. Poder-dever: Poder sugere faculdade, uso de prerrogativas segundo o desejo de seu detentor; para a Administrao Pblica no assim; Poder corresponde, ao mesmo tempo, a dever (Poder-dever); h inteira subordinao do poder em relao ao dever, tanto que aquele no pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade especfica // o seu uso de maneira ilcita encerra o abuso de poder e a ilegalidade do ato praticado; o uso ilegal pode advir da incompetncia do agente, do distanciamento da finalidade do ato, ou, ainda, da sua execuo equivocada; assim, tem-se o ato ilegal por excesso de poder (quando o contedo do ato foge aos limites a ele tangidos - ex.: quando deferida uma vantagem no prevista em lei) e desvio de finalidade (quando o ato for praticado com finalidade diversa da estatuda pela lei - ex.: se a desapropriao decretada no porque o bem imvel do particular encerra alguma utilidade social, mas para satisfazer ao desejo de seu proprietrio) e o abuso de poder por irregular execuo do ato; para alguns, o abuso de poder corresponde ao gnero, sendo suas espcies o desvio de finalidade e o excesso de poder; havidos por desvio de finalidade, os atos so ilegais necessariamente; se decorrentes de excesso de poder, podem ser mantidos os seus efeitos, desde que afastados aqueles que excedem a norma legal; o abuso de poder por irregular execuo do ato fcil de ser encontrado na convalidao do ato jurdico administrativo em ato concreto, material; assim, se o agente, embora competente, atua com abuso de autoridade, ter havido abuso do poder; o ato jurdico no ser necessariamente nulo, mas seu executor responder pela autuao ilegal (responsabilidade civil, criminal e administrativa); o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil pblica podem questionar, judicialmente, os atos praticados com desvio de finalidade e com abuso de poder.

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conquanto possam ser estudados separadamente, porque interessam a captulos e institutos diferentes, os chamados poderes administrativos so: discricionrio (tocam aos atos administrativos) aquele que o agente tambm fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que, no entanto, no estabelece um nico comportamento a ser adotado por ele em situaes concretas; abre um espao para o administrador, lanando mo de um juzo de convenincia e oportunidade, no se limite a um nico comportamento possvel ex.: autorizao para o porte de arma, colocao de cadeiras e mesas em calada defronte a bares e restaurantes etc. hierrquico (tangem Administrao Pblica) o que detm a Administrao para a sua organizao estrutural, o que escalona seus rgos e reparte suas funes, definindo, na forma da lei, os limites de competncias de cada um; dele decorrem algumas prerrogativas: delegar e avocar atribuies, dar ordens, fiscalizar e rever atividades de rgos inferiores. disciplinar (tangem Administrao Pblica) aquele conferido ao administrador para apurar infraes e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa, como o caso das que por ela so contratados. normativo (ou regulamentar) a faculdade atribuda ao administrador (chefe do Executivo) para a expedio de decretos e regulamentos com o intuito de oferecer fiel execuo lei (no pode contrariar, restringir ou ampliar o contedo de leis j existentes, mas to-somente melhor explicit-los)(art. 84, CF Compete privativamente ao Presidente da Repblica - IVsancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execuo); tudo que se disse at aqui retrata o que, na classificao doutrinria, recebe o nome de decretos e regulamentos de execuo (se determinada matria ainda no tiver sido objeto de regulamentao, por via de lei, no se justificar a edio de decretos e regulamentos, pois no tero ao que oferecer fiel

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regulamentao) sendo os nicos, alis, admitidos em nosso ordenamento jurdico como regra geral; de polcia atribuio (ou poder) conferida Administrao de impor limites ao exerccio de direitos e de atividades individuais em funo do interesse pblico primrio; decorre da supremacia do interesse pblico em relao ao interesse do particular, resultando limites ao exerccio de liberdade e propriedade deferidas aos particulares; o que ocorre para o exerccio de profisses, instalao e funcionamento de lojas comerciais, e mesmo para as construes residenciais ou comerciais; nessas hipteses, necessariamente, o interessado dever postular a obteno de ato administrativo que retrate a possibilidade, vista do interesse pblico, de exercer seu direito; a atuao do poder de polcia, que no se confunde com polcia judiciria e a repressiva de delitos, ser exteriorizada pela concesso de licena ou de autorizao concedidas por alvar; a finalidade do poder de polcia a defesa do bem-estar social, a proteo do interesse da coletividade, ou mesmo do Estado, encontrando limites nos direitos fundamentais assegurados no texto constitucionais, e sendo sempre questionvel perante o Judicirio, notadamente nas hipteses de desvio de finalidade, abuso ou excesso de poder; o exerccio desse poder pode dar-se por meio da edio de atos normativos de alcance geral (ex.: edio de regulamentos e portarias que disciplinem o uso e a venda de fogos de artifcios, a soltura de bales, a venda de bebidas alcolicas, bem como as limitaes administrativas ao direito de propriedade) ou mesmo por meio de atos de efeitos concretos (os exemplos se multiplicam, podendo-se verificar a extenso desse poder na fiscalizao sobre o comrcio de medicamentos, o controle sobre as publicaes, na aplicao de sanes a estabelecimentos comerciais por falta de segurana ou higiene, no embargo a obras irregulares, bem como no simples guinchamento de um veculo parado em lugar proibido); a atuao administrativa dotada, por vezes, de atributos que buscam garantir certeza de sua execuo e verdadeira prevalncia do interesse pblico, so eles: discricionariedade (a lei concede ao administrador a possibilidade de decidir o momento, as circunstncias para o exerccio da atividade; concede-lhe oportunidade e convenincia a seu juzo), auto-executoriedade (o ato ser executado diretamente pela Administrao, no carecendo de provimento

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judicial para tornar-se apto) e coercibilidade (ao particular a deciso administrativa sempre ser cogente, obrigatria, admitindo o emprego de fora para seu cumprimento); a fiscalizao exercida pela Prefeitura Municipal em bares e restaurantes, por ex., decorre do exerccio do poder de polcia; fcil conhecer os atributos mencionados: a autoridade decide a ocasio, a oportunidade para a fiscalizao, no havendo previso legal para que ocorra naquela data e horrio (h discricionariedade); da fiscalizao poder resultar a apreenso de mercadorias imprprias para o consumo humano, e ela ser executada pela Administrao (auto-executoriedade), sendo obrigatria para o particular (coercibilidade); o particular poder a qualquer tempo questionar a atuao da Administrao, normalmente o fazendo por mandado de segurana com pedido liminar // do poder de polcia no pode decorrer a concesso de vantagens pessoais ou a imposio de prejuzos dissociados do atendimento do interesse pblico; por isso, h mister da observncia da necessidade, proporcionalidade e adequao (eficcia), que constituem limites do poder de polcia. - sanes: multa (depende do Judicirio para a sua execuo), a apreenso de bens, de mercadorias, o fechamento de estabelecimento, a proibio de fabricao, a inutilizao de gneros etc. - alvars de licena e de autorizao: o alvar constitui gnero do qual so espcies o alvar de licena (definitivo e no pode ser negada ou recusada pela Administrao sempre que o particular preencher todos os requisitos para a sua obteno, como ocorre para a licena de funcionamento de bares e restaurantes, para a licena para construir, ou para a licena para o exerccio de atividade profissional; o particular, ante a recusa ou omisso da Administrao, pode valer-se do mandado de segurana, para assegurar respeito a seu direito lquido e certo) e o alvar de autorizao (precrio, discricionrio na sua concesso e por isso pode ser negada ou recusada, assim como invalidada a qualquer tempo pela Administrao, como ocorre na autorizao para portar arma de fogo deferida ao particular ou para pesca amadora); o alvar pode ser anulado (por ilegalidade na sua concesso), revogado (por convenincia e oportunidade) ou cassado (por ilegalidade na sua execuo); assim, ser invalidado

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por culpa do particular (cassao), em razo do interesse da Administrao (revogao) e por ilegalidade (anulao).

V ATOS DA ADMINISTRAO ATOS ADMINISTRATIVOS1. Noes essenciais: toda manifestao unilateral de vontade da Administrao (direta ou indireta), ou de quem lhe faa as vezes (concessionrios e permissionrios), que agindo nessa qualidade tenha por fim imediato, adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigaes aos administrados, passvel de reapreciao pelo Poder Judicirio (dever restringir ao aspecto de sua legalidade, de forma a no interferir no princpio da separao entre os Poderes, e desde que, por bvio, tenha sido provocado por terceiros); nem todo ato administrativo provm da Administrao Pblica, da mesma maneira que nem todo ato da Administrao pode ser considerado como administrativo, pois, como se ver mais adiante, os chamados atos de gesto so editados pelo Poder Pblico, mas debaixo de regime jurdico de direito privado; a licitude dos atos praticados pelos particulares verificada pela sua no

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contrariedade em relao lei, a dos atos administrativos aferida pela sua compatibilidade em relao a ela. 2. Requisitos/elementos administrativos: de validade para os atos

competncia (= agente capaz) para ser considerado vlido, deve ser editado por quem detenha competncia para tanto. forma (= forma prescrita ou no defesa em lei) o modo pelo qual o ato deve ser feito; a previamente estabelecida por lei, que, em geral, a escrita; pode se cogitar da existncia de atos administrativos que no sigam essa forma escrita, mas que acabem sendo exteriorizadas por intermdio de gestos ou mesmo de maneira verbal, surgindo como exemplos os gestos e apitos emitidos por um guarda de trnsito. objeto (= objeto lcito) o assunto de que trata o ato, ou seu contedo, como a imposio de uma multa ou a regulamentao de uma feira livre. finalidade (exclusivo dos atos administrativos) o objetivo do ato, de acordo com a vontade da lei; o desvio de finalidade, ou a finalidade diversa da desejada pela lei, uma espcie de abuso de poder. motivo (exclusivo dos atos administrativos) a obrigao que tem a Administrao Pblica de oferecer, queles a quem representa, explicaes quanto aos atos que edita, o mesmo no se verificando relativamente aos particulares, por representarem os seus prprios interesses; exatamente por meio da explicao desses motivos que o Poder Judicirio ter condies, desde que provocado para tanto, de estabelecer o controle de legalidade em relao aos atos administrativos, o nico, a saber, que lhe permitido; tambm da necessidade de motivao desses atos que surge a chamada Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual a existncia de fato dos motivos mencionados pelo administrador, que justificaram a edio do ato, condiciona sua validade, ficando ele, de resto, inteiramente preso aos motivos durante a sua execuo; se deles se afastar durante a execuo, caracterizada estar a figura do desvio de finalidade, modalidade

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de ilegalidade, e, portanto, passvel de reapreciao pelo Poder Judicirio; o afastamento desses motivos s no implicar caracterizao de ilegalidade naquelas hipteses em que o interesse pblico continuar caracterizado (ex.: procedimento expropriatrio, em que um determinado imvel desapropriado para a construo de uma escola e posteriormente o Poder Pblico resolve, por necessidade superveniente, construir naquele local uma delegacia de polcia). Ver artigo 50 da Lei 9784/99. a falta de um dos requisitos pode levar invalidao do ato, sua ilegalidade ou possibilidade de sua anulao pelo Poder Judicirio. 3. Atributos (surgem em decorrncia dos interesses que a Administrao representa quando atua, vale dizer, os da coletividade): . presuno de legitimidade salvo prova em contrrio, presumem-se legtimos os atos da administrao e verdadeiros os fatos por ela alegados (presuno relativa ou juris tantum). . auto-executoriedade representa a possibilidade de a Administrao executar sozinha os seus prprios atos sem buscar a concordncia prvia do Poder Judicirio. . imperatividade ao editar os seus atos, a Administrao poder impor de forma unilateral seu cumprimento aos particulares em vista dos interesses que representa. . exigibilidade funo de determinar o cumprimento dos atos pelos administrados . tipicidade nexo com a lei. 4. Classificao: quanto aos destinatrios gerais so os editados sem um destinatrio especfico - ex.: edital de um concurso pblico, portaria proibindo a venda de bebidas alcolicas a menores etc.

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individuais so os editados com destinatrio certo - ex.: permisso de uso de um bem pblico, nomeao de um funcionrio, sua exonerao, autorizao para o porte de arma etc. quanto ao alcance internos geram efeitos dentro da Administrao Pblica - ex.: edio de pareceres etc. externos geram efeitos fora da Administrao Pblica - ex.: permisso de uso, autorizao para o porte de arma etc. quanto ao objeto de imprio a Administrao tem supremacia sobre o administrado; so aqueles que a Administrao pratica, de forma unilateral, lanando mo de sua supremacia sobre os interesses dos particulares - ex.: interdio de um estabelecimento comercial em vista de irregularidades encontradas, embargo de uma obra pelos mesmos motivos, aplicao de sanes administrativas aos agentes pblicos pela prtica de irregularidades etc. de gesto so aqueles que a Administrao pratica afastando-se das prerrogativas (clusulas exorbitantes) que normalmente utiliza para se equiparar aos particulares com quem se relaciona - ex.: situao em que o Poder Pblico celebra contratos de locao com particulares na qualidade de locatrio, pois esse tipo de ajuste no caracteriza contrato administrativo. de expediente so os destinados a dar andamento aos processos e papis que tramitam no interior das reparties. quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador vinculados so aqueles em que o administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece, previamente, um nico comportamento possvel de ser adotado em situaes concretas, no existindo, pois, nenhum espao para a realizao de um juzo de convenincia e oportunidade - ex.: regras de um concurso pblico etc.

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discricionrios embora tambm esteja o administrador submetido ao imprio da lei, aqui ela no prev um nico comportamento possvel de ser adotado em situaes concretas, abrindo, por conseqncia, espao para que o administrador estabelea um juzo de convenincia e oportunidade - ex.: determinao de mo nica ou mo dupla de trnsito numa rua etc. 5. Espcies: normativos so atos que contm um comando geral, impessoal, como o regulamento, o decreto, o regimento ( de aplicao interna, destinando-se a prover o funcionamento dos rgos) e a resoluo ( ato editado por altas autoridades ministros e secretrios de Estado - e se destina a esclarecer situao prpria da sua rea de atuao); as deliberaes, que podem ser normativas ou meramente decisrias, retratam a conjugao de vontade da maioria que compe o rgo colegiado, possuindo a natureza de ato normativo. ordinrios so atos disciplinadores da conduta interna da Administrao, endereados aos servidores, como as instrues, os avisos, os ofcios, as portarias (normalmente utilizadas para designar servidores para determinada funo, ou do incio a sindicncia e a procedimento administrativo disciplinar), as ordens de servio ou memorandos (do incio execuo do contrato administrativo, indicando ao particular a possibilidade de iniciar a contraprestao avenada). enunciativos so os atos que apenas atestam, certificam ou declaram uma situao de interesse do particular ou da prpria Administrao, tal como ocorre com as certides (consigna o registro em livros, papel ou documento oficial), atestados (comprova um fato havido, ainda que sujeito a alterao), pareceres normativos, pareceres tcnicos. negociais so os atos que exprimem manifestao de vontade bilateral e concordante: Administrao e particular sugerindo a realizao de um negcio jurdico - ex.: licena (no pode ser negada sempre que cumpridas as exigncias pra a sua obteno, constituindo esta direito individual lquido e certo; da

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ser indenizvel a sua revogao posterior) autorizao ( uma espcie de alvar; pode ser recusada e a qualquer tempo invalidada), permisso (exprime a faculdade outorgada ao particular para a utilizao especial de bem pblico ou prestao de servio pblico - ex.: alvars de licena para edificar, construir e exercer profisso; autorizao para o porte de arma de fogo, para caa e pesca amadoras; permisso para a instalao de banca de jornais e revistas em logradouros pblicos; as permisses devem ser licitadas) etc; so expedidas a pedido ou a requerimento do interessado, carecendo sempre da manifestao concordante da vontade de cambos. punitivos so os atos que contm uma sano imposta ao particular ou ao agente pblico ante o desrespeito s disposies legais, regulamentares ou ordinatrias; so exemplos a multa administrativa (nica a depender do Judicirio para a sua execuo), a interdio administrativa, a destruio de coisas, o afastamento temporrio de cargo ou funo pblica; todos dependem de procedimento administrativo contraditrio (ampla defesa, inclusive) e so de iniciativa vinculada. 6. invalidao do ato administrativo: os atos administrativos podem deixar de produzir efeitos sempre que verificada a necessidade de sua supresso, seja por ilegalidade (anulao), seja por convenincia e oportunidade (revogao), seja, quando possvel, por descumprimento na sua execuo (cassao); a anulao tanto pode ser derivante de deciso da prpria Administrao como tambm ordenada pelo Judicirio, operando os seus efeitos retroativos ("ex tunc"); a revogao, contudo, somente possvel por deciso da prpria Administrao, e opera efeitos "ex nunc", no retroagindo e no alcanando direitos adquiridos.

VI LICITAO PBLICA

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1. Definio: um procedimento administrativo voltado seleo da proposta mais vantajosa para a contratao desejada pela Administrao e necessria ao atendimento do interesse pblico; tem como finalidade permitir a melhor contratao possvel (seleo da proposta mais vantajosa, no necessariamente a que apresente o menor preo) e possibilitar que qualquer interessado possa validamente participar da disputa pelas contrataes; composta por diversas fases (etapas), todas elas independentes entre si, apresentando-se em uma ordem cronolgica que no pode ser alterada, visando celebrao de um futuro contrato; a realizao de licitao a regra, excepcionalmente, admite-se a contratao direta (sem licitao). 2. Princpios elementares gerais legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e isonomia. especficos vinculao ao instrumento convocatrio (edital ou convite), procedimento formal, julgamento objetivo das propostas, sigilo na apresentao das propostas, adjudicao compulsria ao vencedor etc. objeto: obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, locaes, concesses e permisses, quando contratadas pela Administrao, constituem o objeto possvel do certame licitatrio. contratao direta: licitao dispensvel: em razo do valor em razo de situaes excepcionais em casos de guerra, grave perturbao da ordem (greve, motim, revoluo, golpe de Estado), emergncia (no se confunde com mera urgncia; evento inesperado e imprevisvel, decorrente da ao da natureza - inundao, seca, epidemia - permite a contratao por prazo no superior a 180 dias; a emergncia ficta ou decorrente de omisso ou incria do agente pblico deve levar este responsabilizao

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administrativa, criminal e civil, porque frustradora do dever de licitar) ou calamidade pblica, quando no h interessados habilitados, autorizada a contratao direta. em razo do objeto ex.: nas compras de hortifrutigranjeiros e outros gneros perecveis, desde que observado o preo do dia e o tempo necessrios realizao do certame; nas compras de materiais usados pelas Foras Armadas, desde que no se trate de material de uso pessoal e administrativo, dentre outras hipteses. em razo da pessoa ex.: na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, desde que se trate de contrato de prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra e que o preo seja compatvel com os praticados no mercado (o superfaturamento nunca permitido); para as contrataes com organizaes sociais, desde que se trate de servios, que a qualificao tenha sido obtida no mbito das respectivas esferas de governo e o objeto esteja contemplado no contrato de gesto. a lei enumera taxativamente as hipteses de dispensa. h situao que a doutrina define ser de licitao fracassada (participantes no obtm a habilitao ou so desclassificados) ou deserta (no surgem interessados); a contratao direta, nesses casos, dever seguir o que previa o edital da licitao anterior. licitao inexigvel: so situaes em que, nada obstante possa o administrador pretender abrir uma licitao, ainda assim, a tentativa seria incua por fora da impossibilidade de instaurao de competio - fornecedor exclusivo / notria especializao / profissional de qualquer setor artstico, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 3. Modalidades: concorrncia a modalidade de licitao indicada para contratos de maior vulto ou valor; tem como requisitos ou caractersticas bsicas a universalidade (decorrente da amplitude de participantes potenciais no certame licitatrio; por esse requisito admite-se a qualquer interessado a sua

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participao, ainda que no esteja cadastrado, diferentemente do que ocorre na tomada de preos e no convite), a ampla publicidade, a habilitao preliminar e o julgamento por comisso (composta de, no mnimo, trs membros, podendo apenas dois ser servidores e o terceiro convidado; ela pode ser permanente ou especial, formada ou composta para um procedimento determinado; a capacidade jurdica, a regularidade fiscal, a qualificao tcnica e a idoneidade econmico-financeira so analisadas e julgadas pela comisso). tomada de preo a modalidade de licitao indicada para contratos de vulto mdio, que admite determinados interessados habilitados antes do incio do procedimento, aberta mediante publicidade; possui caractersticas prximas s da concorrncia (julgamento por comisso, divulgao do ato convocatrio), mas dela difere substancialmente pela obrigatoriedade de habilitao prvia (antes do incio do procedimento), que decorre da inscrio no registro cadastral (assentamento que defere a qualificao de interessados em contratar segundo sua rea de atuao, substituindo a apresentao de parte da documentao). convite a modalidade de licitao indicada para contratos de menor valor; trs interessados, registrados ou no na repartio licitante, pelo convite (que substitui o edital) so chamados a apresentar suas propostas no prazo de 5 dias teis; a publicidade do convite relativa, porquanto se exige apenas a publicao interna (afixao no quadro de avisos); admite-se, porm, a participao de qualquer interessado, desde que 24 horas antes da data final (encerramento e abertura das propostas) este venha a se manifestar; se o procedimento se repetir para o mesmo objeto ou assemelhado, a licitante dever substituir um dos convidados (optando por outro j cadastrado e no convidado); o julgamento das propostas tanto poder ser realizado por comisso como por servidor nico; a ordem de servio ou a nota de empenho podem substituir o instrumento do contrato, dando incio execuo do que foi pactuado; o controle da legalidade realizada pela necessidade de publicao, ainda que resumida, na imprensa oficial. leilo a modalidade de licitao obrigatria para: a) venda de bens mveis inservveis para a Administrao, b) venda

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de produtos legalmente apreendidos ou penhorados (comumente para objetos apreendidos em rodovirias, aeroportos, postos de fronteiras etc.), c) venda de bens imveis cuja aquisio tenha derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento (admitindo-se tambm a concorrncia); qualquer que seja o tipo, exige prvia avaliao do bem posto venda e ampla publicidade; admitido tambm para a alienao de aes, dissoluo de sociedades com alienao de seus ativos, locao, comodato, concesses, permisses ou autorizaes de servios pblicos, para cumprimento do Plano Nacional de Desestatizao. concurso ficam ajustados para objetos especficos. prego a modalidade de licitao que, ainda, pode ser adotada pela Unio (Estados e Municpios tero de legislar a respeito se desejarem adot-lo) para aquisio de bens e de servios comuns, assim compreendidos aqueles cujos "padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado; realizado em duas fases distintas: a) interna, denominada "preparatria" e reservada para a justificao da necessidade de contratao e definio do objeto, dentre outras providncias; b) externa, que tem incio com a convocao dos interessados e realizao da sesso pblica de julgamento; os licitantes habilitados apresentaro propostas contendo a indicao do objeto e do preo; conhecidas as ofertas, a de menor valor e os que a excederem em at 10% podero apresentar lances verbais e sucessivos, at que proclamado o vencedor; o critrio ser sempre o de menor preo; vedada a exigncia de "garantia de proposta", "aquisio de edital pelos licitantes, como condio para participao no certame" e "pagamento de taxas e emolumentos". 5. Procedimento - fases: interna inicia-se com a abertura do procedimento, caracterizao da necessidade de contratar, definio precisa do objeto a ser contratado, reserva de recursos oramentrios dentre outros; a Lei das Licitaes prescreve, por ex., a necessidade, nas contrataes de obras e servios, de "projeto bsico aprovado pela

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autoridade competente", a existncia de "oramento detalhado" em planilhas, a "previso de recursos oramentrios" e, quando o caso, a contemplao no "plano plurianual". externa edital (ou carta-convite, no caso da modalidade convite) a lei interna das licitaes na medida em que traz dentro de si todas as regras que sero desenvolvidas durante todo o procedimento; excepcionalmente, a fase externa comea com audincia pblica, antecedente da divulgao do edital, e reservada para as hipteses que contemplam contratao futura cem vezes superior ao limite imposto para a concorrncia de obras e servios de engenharia; a audincia pblica destina-se a tornar pblica a contratao desejada e deve ser realizada 15 dias antes da publicao do edital; o edital deve ser divulgado interna e externamente, admitindo-se a publicao resumida na segunda hiptese (aviso do edital); o prazo de convocao dos interessados ser, no mnimo, de 30 dias nas concorrncias, 45 nos concursos, 15 nas tomadas de preo e leilo e 5 dias teis nos convites; ele deve conter: objeto da licitao, prazo e condies para a assinatura do contrato, sanes em razo do inadimplemento, local onde poder ser examinado o projeto bsico e o projeto executivo, critrios para participar da licitao e para o julgamento, condies de pagamento, exigncias de seguros, dentre outras clusulas obrigatrias; o prazo para a impugnao do edital e seus termos expira, para o licitante, no segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao nas concorrncias ou dos envelopes com as propostas nos convites, tomadas de preos, concursos e leiles; para o cidado, porm, o prazo de impugnao de at 5 dias teis antes daquela data (abertura). habilitao o recebimento da documentao e proposta; a documentao dever comprovar a habilitao jurdica, a capacidade tcnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal do licitante (na tomada de preos e convite essa fase antecedente abertura do certame); a habilitao no discricionria, vinculada; a comisso dever ater-se aos requisitos exigidos e verificao de seu atendimento pelo interessado, conferindo-a aos que os satisfazerem; o

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desatendimento gera a inabilitao e inibe o conhecimento da proposta de preo (apresentada em envelope distinto, opaco, fechado e rubricado); pode ocorrer que apenas um seja habilitado, e a licitao prosseguir com a abertura do seu envelope de propostas; se nenhum interessado for habilitado haver a licitao fracassada, que pode ensejar a contratao direta; antes, porm, dever a Administrao conceder o prazo de 8 dias para os interessados representarem suas documentaes, suprindo as falhas; a habilitao exige: habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal. classificao ao contrrio do que ocorre na fase antecedente (da habilitao), na classificao devem as propostas receber anlise quanto aos seu contedo; naquela fase, basta a anlise sob o aspecto formal (se atendidos ou no os requisitos objetivos); nesta, a anlise tocar o contedo das propostas visando saber se so, de fato, factveis e se atendem ao edital, sob pena de desclassificao; o exame das propostas e a conseqente classificao podero ensejar a realizao de percias, exames, testes, para a verificao da idoneidade (exeqibilidade) da proposta apresentada; a proposta inidnea ser desclassificada; a habilitao restringe-se ao proponente, a classificao atinge a proposta. julgamento ocorre aps a classificao das propostas, e nele h a confrontao daquelas que forem selecionadas; ser privativo da comisso, nas concorrncias e tomadas de preo, da comisso ou do servidor nomeado, nos convites; o julgamento ser uno, sempre de acordo com os critrios de avaliao descritos no edital; havendo empate, aplica-se o critrio de preferncia deferida a bens ou servios produzidos no Brasil, mantido o empate, aplica-se o sorteio; o julgamento deve ser objetivo e seguir o tipo de licitao adotado: menor preo (usual), melhor tcnica (o material mais eficiente, mais rentvel, melhor; so reservadas para servios de natureza intelectual - projetos, consultorias - e excepcionalmente utilizadas para o fornecimento de bens, execuo de obras ou prestao de servios; para o julgamento emprega-se 3 envelopes: um para a documentao habilitao, outro para a tcnica a ser emprega, e o terceiro contendo a proposta de preo; a Administrao, selecionando a melhor tcnica, dever em seguida eleger o melhor preo,

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negociando, se caso, com o vencedor para que prevalea o menor preo apresentado), tcnica e preo (preo mais vantajoso e melhor tcnica), maior oferta ou lance (refere-se, exclusivamente, ao leilo). homologao corresponde aprovao do certame e de seu resultado; realizada pela autoridade administrativa no participante da comisso de licitao e indicada pela lei local; em regra, ser aquela que ordenou a abertura da licitao; pode tal agente pblico: a) homologar o resultado, procedendo na seqncia adjudicao do objeto ao vencedor; b) anular o certame, ante qualquer ilegalidade; c) revogar o certame, se presente causa que o autorize; d) sanar os vcios ou irregularidades que no contaminem o resultado da licitao. - invalidao da licitao: pode decorrer de anulao (pela ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos "ex tunc" e no gerando direito a indenizao, carecendo o ato ser fundamentado e publicado) ou revogao (ao contrrio da anulao, pode ensejar o direito a indenizao ao licitante vencedor e que teve para si o objeto adjudicado; assim, a revogao opera efeitos "ex nunc" e prende-se a "razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado"; se o ato no contiver suficiente demonstrao do interesse pblico gasalhado na revogao, pode o licitante vencedor buscar o restabelecimento do procedimento licitatrio, conquanto a Administrao no esteja obrigada a contrat-lo; ou seja, a Administrao pode revogar desde que o faa na forma da lei; somente ela pode revogar a licitao; o Judicirio somente poder anular a licitao). adjudicao o licitante que teve a sua proposta acolhida como a vencedora ter direito ao futuro contrato; a adjudicao produz os seguintes efeitos jurdicos: a) confere ao vencedor o direito a contratao futura, b) impede a Administrao de proceder abertura de outra licitao com idntico objeto, c) libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas, d) vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada, e) sujeita o vencedor (adjudicatrio) s penalidades previstas no edital se no assinar o contrato no prazo assinado.

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VII - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1. Conceitos importantes: Contratos administrativos tpicos: so todos aqueles ajustes celebrados pela Administrao Pblica por meio de regras previamente estipuladas por ela, sob um regime de direito pblico, visando preservao dos interesses da coletividade; a marca caracterstica dos contratos celebrados com a Administrao Pblica encontra-se no regime jurdico debaixo do qual os ajustes so fixados; em vista dos interesses a serem preservados, ou seja, os da coletividade, as regras so estabelecidas de forma unilateral pelo Poder Pblico, sem que os particulares que com ele contratem possam estabelecer qualquer tipo de interferncia; aos olhos dos particulares, os contratos administrativos surgem como ajustes de adeso, posto que no podem eles interferir de forma alguma quando da sua elaborao; a Administrao Pblica so conferidas prerrogativas, vantagens que no se estendem aos particulares, que a colocam em uma posio de superioridade em relao a elas, quando da celebrao de contratos administrativos, por fora dos interesses que representa (clusulas exorbitantes).42


2. Caractersticas: exigncia de prvia licitao, s dispensvel nos casos previstos em lei; participao da Administrao com supremacia do poder de fixar as condies iniciais do ajuste (clusulas exorbitantes). clusulas exorbitantes: nos contratos administrativos so contempladas hipteses e clusulas que asseguram a desigualdade entre os contratantes; para uma das partes so deferidas prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito comum (direito privado), colocando-a em posio de supremacia, estas recebem o nome de clusulas exorbitantes, porque exorbitam o direito privado, sendo ilegais se previstas em contratos firmados exclusivamente por particulares, dentre elas: as que traduzem o poder de alterao e resciso unilateral do contrato (existncia de justa causa, presente na modificao da necessidade coletiva, ou do interesse pblico, restando ao particular eventual indenizao pelos danos que vier a suportar); as que impe a manuteno do equilbrio econmico e financeiro; a possibilidade de reviso de preos e de tarifas contratualmente fixadas; a inoponibilidade de exceo de contrato no cumprido "exceptio non adimpleti contractus" (no direito privado, o descumprimento de obrigao contratual pode desobrigar a outra parte; tal no ocorre nos contratos administrativos, ante a incidncia dos princpios da continuidade dos servios pblicos e da supremacia do interesse pblico sobre o particular; o atraso de pagamentos - 90 dias, se ausente justa causa - ou a imposio de gravame insuportvel para o contratado podem, porm, autorizar a suspenso da execuo do contrato); permitir estranhos a acompanhar a execuo do objeto pactuado;

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a possibilidade de aplicao de penalidades, ante o descumprimento das obrigaes assumidas - advertncia, multa, resciso unilateral do contrato, suspenso temporria (impede a contratao ou a participao de licitao pelo rgo ou entidade que a realizou - ex.: Secretaria de Estado, no se estende a outros - como as outras Secretarias; pelo prazo no superior a 2 anos) e declarao de inidoneidade (estendese a toda a Administrao contratante - a todas as Secretarias de Estado, por ex.); a exigncia de garantias. 3. Clusulas essenciais: a que determina a incluso do objeto com seus elementos caractersticos, o regime de execuo ou a forma de fornecimento, os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, e o crdito pelo qual correr a despesa; essa ltima de forma a evitar possa a Administrao alegar, durante a execuo do ajuste, a falta de verbas para financi-lo. 4. Instrumento: o contrato administrativo poder ser verbal, nas pequenas contrataes que tenham por objeto compras, sendo escrito em todas as demais hipteses; o instrumento tanto pode ser o termo registrado em livro prprio da contratante ou a escritura pblica, nas hipteses em que esta exigida (como na venda e compra); ele obrigatrio nas concorrncias e tomadas de preos e nas contrataes diretas (por dispensa ou inexigibilidade), podendo ser dispensado nas demais hipteses em que for substitudo por carta-contrato, notas de empenho, ordem de servio ou autorizao de compra (como nas compras com entrega imediata). 5. Vigncia: tem incio com a formalizao da avena (data e assinatura), salvo se outra posterior no instrumento estiver contemplada. 6. Eficcia: pode ser coincidente com a vigncia; corresponde possibilidade de produo dos efeitos; a publicao resumida do contrato condio para a eficcia; via de regra, a eficcia extingue-se com a extino do contrato.

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7. Prazo de durao: via de regra, coincidente com a vigncia do crdito oramentrio, que idntica ao ano civil, salvo se celebrado o negcio no ltimo quadrimestre; excepcionam a regra, ainda, os projetos contemplados no plano plurianual (aqueles projetos cuja durao se estenda por mais de um oramento), os servios prestados de forma contnua (o prazo poder ser prorrogado por at 60 meses, admitindo-se, em carter excepcional e desde que devidamente justificado, o seu prolongamento, por mais 12 meses), o aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica (esses dois ltimos podero se prolongar pelo prazo de at 48 meses). 8. Garantias: o contratante dever, conforme indicado no edital ou instrumento convocatrio, ofertar garantia capaz de assegurar a fiel execuo do objeto contratado; a garantia ser escolhida pelo contratado, desde que prevista no edital, podendo ser: cauo (em dinheiro ou ttulos da dvida pblica), segurogarantia (ou "performance bond"; aplice de seguro que obrigue a segurada a executar o contrato ou indenizao) ou fianabancria (garantia fidejussria); o limite da garantia ser de at 5% do valor do contrato, salvo se se referir a obras, servios e fornecimento de grande vulto, quando ser de at 10% do valor do contrato; a Administrao deve exigir, a prestao das seguintes garantias: seguro de bens e de pessoas, compromisso de fornecimento pelo fornecedor, importador, ou fabricante de bens, materiais ou produtos contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes. 9. Execuo: no curso da execuo do contrato administrativo detm a Administrao o dever de fiscalizar e orientar o contratado, o que no retira deste a responsabilidade por sua fiel execuo. 10. Extino: a cessao do vnculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas clusulas (concluso do objeto) ou pelo seu rompimento, atravs da resciso (administrativa / amigvel ou consensual / judicial) ou da anulao.

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11. Inexecuo: o descumprimento do pactuado leva imposio de sanes, penalidades e apurao da responsabilidade civil; nas hipteses em que se apresenta justificada a inexecuo contratual, aplica-se a estas a chamada teoria da impreviso, como causa justificadora da inexecuo do contrato (fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato da Administrao e interferncias imprevistas). fora maior retrata aquela criada pelo homem, surgindo como exemplo a deflagrao de um movimento grevista posterior assinatura do contrato, impedindo que a empresa contratada possa cumprir o ajuste nos termos inicialmente fixados. caso fortuito eventos da natureza que impedem ou dificultam a execuo do ajuste conforme o combinado inicialmente e que no poderiam ter sido previstos pelas partes ex.: presena de chuvas torrenciais em regio normalmente sujeita a longos perodos de estiagem ou mesmo o exemplo contrrio, eis que a falta constante de chuvas poderia trazer problemas quanto ao fornecimento de energia eltrica de forma a prejudicar a execuo do contrato. fato do prncipe toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo; obriga o Poder Pblico contratante a compensar integralmente os prejuzos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execuo (reviso), e, se esta for impossvel, rende ensejo resciso do contrato, com as indenizaes cabveis - ex.: a criao de um novo tributo, aumentando os encargos para os contratados, demandando uma reviso das clusulas inicialmente fixadas para o equilbrio da equao econmica-financeira; situaes criadas pelo governo que importem em medidas de racionamento de energia eltrica. fato da Administrao toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta ou especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execuo; enquanto no fato do prncipe a atitude tomada pelo Poder Pblico gerava reflexos apenas indiretos sobre o ajuste, em razo do carter geral da medida, aqui os reflexos so diretos, incidindo especificamente sobre o

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contrato e somente sobre ele - ex.: a no realizao das desapropriaes necessrias pra que uma obra possa ser executada, a falta de pagamento que i

apostila 1ª fase do exame da oab 2011.3 (1)

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