material 4 oab fgv 2011.3

OAB/FGV – 2ª FASE – 2011.2

DIREITO ADMINISTRATIVO

PROFESSORA LUCÍLIA SANCHES

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RESPOSTAS AOS PROBLEMAS APOSTILA 1:

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 1 (GABARITO FGV):

A medida judicial adequada, diante dos parâmetros indicados no enunciado, é o mandado de segurança contra ato do Senhor Governador do Estado X, consubstanciado no Decreto 1.234, por meio do qual declarou a caducidade do contrato de concessão de serviço público de transporte aquaviário celebrado com a empresa Aquatrans. No que diz respeito à fundamentação jurídica, o examinando deve, em primeiro lugar, abordar brevemente em que consiste a caducidade de uma concessão e, logo após, identificar que existe uma série de requisitos prévios à opção pela caducidade que, absolutamente, não foram observados no caso proposto. Isso porque, nos termos do artigo 38, §§2º e 3ª, da Lei 8.987/95, a declaração de caducidade deve precedida da verificação de inadimplência da concessionária em processo administrativo que lhe assegure ampla defesa, sendo certo que o processo administrativo não pode ser instaurado antes de cientificada a concessionária dos descumprimentos contratuais, com a fixação de prazo para que promova as correções necessárias. A inobservância do “devido processo legal” impõe, portanto, a anulação do decreto. Com a demonstração da plausibilidade do direito alegado, a impetrante deve pleitear, liminarmente, provimento jurisdicional que determine ao impetrado que se abstenha de tomar qualquer medida para assumir o serviço com base no ato impugnado.

Distribuição dos Pontos Endereçamento da petição inicial: Tribunal de Justiça do Estado X

0 / 0,25

Qualificação das partes (0,25 para cada item): Aquatrans (0,25) / contra ato (0,25) do Governador do Estado X (0,25) / e Estado X (0,25)

0 / 0,25 / 0,5 / 0,75 / 1,0

Identificação da ação: Mandado de Segurança

0 / 0,5

Narrativa dos fatos / exposição de forma coerente e lógica

0 / 0,25

Fundamentação (0,5 para cada item) – NÃO BASTA A MERA INDICAÇÃO DO ARTIGO: 1. Nulidade do Decreto 1.234 – inobservância

0 / 0,25 / 0,5




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do devido processo legal (0,25) (artigo 5º, LIV, da CRFB) (0,25) 2. Ausência de cientificação das irregularidades e fixação de prazo para correção (0,25) (artigo 38, §3º, da Lei 8.987/95) (0,25)

0 / 0,25 / 0,5

3. Não foi instaurado processo de verificação de inadimplência (0,25) (artigo 38, §2º, da Lei 8.987/95) (0,25)

0 / 0,25 / 0,5

4. Fundamento do pedido de liminar – abstenção de medidas para assunção do serviço OU suspensão dos efeitos do decreto.

0 / 0,5

Pedidos / Conclusão (0,2 para cada item): 1. Deferimento da liminar; 2. Notificação da autoridade impetrada para prestar informações; 3. Ciência do feito ao órgão de representação judicial do Estado X; 4. Confirmação da liminar e anulação / declaração de nulidade do decreto impugnado.

0 / 0,2 / 0,4 / 0,6 / 0,8

Atribuição de valor à causa

0 / 0,2

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 2:

O ato a ser impugnado é de ministro de Estado, sendo o foro competente o Superior Tribunal de Justiça. Há prova pré-constituída e direito líquido e certo, visto que o candidato foi chamado para apresentação de documentos para a nomeação, devendo ser impetrado, portanto, mandado de segurança como medida mais adequada. Ainda que de forma rudimentar (a título de exemplo: “qualificação, residente e domiciliado etc.”), deve-se mencionar a legitimidade ativa e qualificar o impetrante corretamente, nos termos do artigo 282, inciso II, do CPC. Por outro lado, deve-se, especificamente, identificar o ministro como autoridade coatora, e não, o Ministério X. Necessidade de pedir ciência da União (Lei n.º 12.016/2009, art. 6.º).




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O mérito traz importante questão administrativa: a aprovação dentro do número de vagas. Em um primeiro momento, o candidato não possui direito líquido e certo à nomeação. Todavia, a publicação de ato chamando todos os aprovados para apresentação de documentos impõe à administração a nomeação desses convocados. Portanto, a partir de então, o candidato teria direito líquido e certo à sua nomeação, visto que aprovado dentro do número de vagas e convocado para a apresentação de documentos. Nesse mesmo sentido: “RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS PARA APRESENTAR DOCUMENTOS PARA NOMEAÇÃO. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. INVESTIDURA NO CARGO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. 1. A publicação de edital convocando os recorrentes para: „(...) tratarem de assunto relacionado ao processo de nomeação nos respectivos cargos efetivos‟, determinando, inclusive, a apresentação de diversos documentos a esse propósito, faz crer que há cargos vagos, o que, aliás, restou comprovado nos autos, e que a Administração necessita supri-los. Em outras palavras, a Administração obriga-se a investir os recorrentes no serviço público a partir da publicação desse instrumento convocatório, pois vinculada ao motivo do ato. 2. Seguindo a mesma linha de raciocínio, decidiu a eg. Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça que: „A vinculação da Administração Pública aos atos que emite, combinada com a existência de vagas impõe a nomeação, posse e exercício dos recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará‟ (RMS 30.110/CE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.4.10). 3. Direito líquido e certo dos impetrantes à investidura nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará. 4. Recurso ordinário a que se dá provimento.” (RMS 30.881/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/04/2010, DJe 10/05/2010) “RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS NO CERTAME. POSTERIOR SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. VEICULAÇÃO DE EDITAL CONVOCATÓRIO NOMINAL PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS DE NOMEAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEMONSTRAÇÃO DE INSUPERÁVEL RAZÃO FINANCEIRA. RECURSO PROVIDO. 1. Para a impetração do Mandado de Segurança se exige tão só e apenas a demonstração, já com a petição inicial, da ameaça ou vulneração a direito individual ou coletivo líquido e certo, por ato de autoridade, bem como a comprovação prévia e documental dos fatos suscitados, de modo que se




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mostre despicienda qualquer dilação probatória, aliás incomportável no procedimento peculiar deste remédio constitucional. 2. A Constituição Federal prevê duas ordens de direito ao candidato devidamente aprovado em concurso público: (a) o direito de precedência, dentro do prazo de validade do certame, em relação aos candidatos aprovados em concurso superveniente e (b) o direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados (art. 37, IV, da CF). 3. A Secretaria do Planejamento e Gestão do Estado do Ceará, por meio do Edital 23/2008, convocou nominalmente os recorrentes a comparecerem ao Departamento de Recursos Humanos da Superintendência da Polícia Civil para entrega de documentos com o objetivo de dar início ao processo de nomeação para os respectivos cargos efetivos, revelando, dessa forma, a necessidade do provimento das vagas existentes. 4. A partir da veiculação, por meio de Edital de convocação, do interesse público da Administração em dar início ao processo de investidura dos candidatos aprovados, a nomeação e a posse, que ficariam, em princípio, à discrição administrativa, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo em prol dos convocados; somente diante de relevante ou insuperável razão financeira, econômica ou orçamentária, devidamente comprovada, esse direito subjetivo poderá ser postergado. 5. Neste caso, a aprovação/classificação dos recorrentes no Concurso Público para o provimento de cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará se deu além do número de vagas ofertadas no Edital de abertura, porém, documento oficial do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria da Segurança Pública e Defesa Social, posteriormente expedido, indica a existência de 237 vagas de Inspetor de Polícia Civil do Estado do Ceará, conforme indica a Lei Estadual 14.112/08, dessa mesma Unidade Federativa. 6. A vinculação da Administração Pública aos atos que emite, combinada com a existência de vagas impõe a nomeação, posse e exercício dos recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1a. Classe do Estado do Ceará. 7. Recurso provido para assegurar aos recorrentes a investidura nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará, em que pese o parecer ministerial pelo desprovimento do recurso.” (RMS 30.110/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/02/2010, DJe 05/04/2010) Presentes o fumus boni juris, já que todos os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas inicialmente previsto no edital (20) foram chamados para apresentarem documentos para fins de nomeação, e o periculum in mora, uma vez que a posse dos primeiros aprovados é iminente. Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo




5


Discursiva - Direito Administrativo - Peça

Quesito avaliado Faixa de Valores

Atendimento ao Quesito

1. Apresentação, estrutura textual e correção gramatical

0,00 a 0,40

0,40

2. Fundamentação e consistência

2.1. Opção 1: Impetração de mandado de segurança junto ao Superior Tribunal de Justiça Opção 2: Ajuizamento de ação sob o rito ordinário com pedido de tutela antecipada perante a justiça federal

0,00 a 0,40

0,40

2.2. Opção 1: Identificação do impetrante Opção 2: Identificação do autor

0,00 a 0,30

0,30

2.3. Opção 1: Identificação dos impetrados (ministro da Saúde e União) Opção 2: Identificação do réu (União)

0,00 a 0,30

0,00

2.4. Mérito

2.4.1. Não configuração do animus abandonandi, previsto no artigo 138 da Lei n.º 8.112/1990 (1,00) / Possibilidade de produção de provas testemunhais no rito sumário do PAD, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa (1,00)

0,00 a 2,00

2,00

2.5. Pedido

2.5.1. Liminar/tutela antecipada de reintegração: fumus boni juris e periculum in mora

0,00 a 0,50

0,00

2.5.2. Reintegração do servidor demitido do cargo

0,00 a 0,50

0,00

3. Domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição)

0,00 a 0,60

0,40


Discursiva - Direito Administrativo - Peça

Quesito avaliado Faixa de

Valores Atendimento

ao Quesito

1 Apresentação, estrutura textual e correção

gramatical

0,00 a

0,40

2 Fundamentação e consistência

2.1 Apelação interposta por petição dirigida 0,00 a




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ao juiz da causa

0,60

2.2 Qualificação das partes

0,00 a

0,60

2.3 Incompatibilidade entre a exigência do

edital e o objeto do certame: referência ao

disposto no art. 37, XXI, da CF (0,80) ao

disposto no art. 22, § 9.º, da Lei n.º 8.666/93

(0,80)

0,00 a

1,60

2.4 Pedido de nova decisão

0,00 a

0,60

2.5 Pedido de condenação em custas e

honorários

0,00 a

0,60

3 Domínio do raciocínio jurídico

(adequação da resposta ao problema; técnica

profissional demonstrada; capacidade de

interpretação e exposição)

0,00 a

0,60


Discursiva – Direito Administrativo – Peça – Mandado de Segurança


Valores Atendimento

ao Quesito

1 Apresentação, estrutura textual e correção

gramatical

0,00 a

0,40


2.01 Mandado de segurança (0,30) ajuizado

no STF (0,30)

0,00 a

0,60

2.02 Legitimidade ativa (lesão ao direito –

0,20) e legitimidade passiva (presidente do

TCU ou ministro do TCU – 0,20)

0,00 a

0,40

2.03 Não-observância do devido processo

legal, do contraditório e da ampla defesa

(0,30) / Fundamentação (0,30)

0,00 a

0,60

2.04 Decadência administrativa (0,50) e

Fundamentação (0,50)

0,00 a

1,00

2.05 Princípios da segurança jurídica e da

proteção da confiança (0,20) /

0,00 a

0,40




7

Fundamentação (0,20)

2.06 Declarar a nulidade do acórdão do TCU

e cassar os efeitos da decisão

0,00 a

0,50

2.07 Pedido de liminar

0,00 a

0,50

3 Domínio do raciocínio jurídico (adequação

da resposta ao problema; técnica profissional

demonstrada; capacidade de interpretação e

exposição)

0,00 a

0,60


Peça a ser enviada para correção na data informada em sala!


Prova Prático-Profissional Direito Administrativo - Peça


Valores

Atendimento

ao Quesito

1 Apresentação e estrutura textual

(legibilidade, respeito às margens,

paragrafação); correção gramatical

(acentuação, grafia, morfossintaxe)

0,00 a

0,40 Integral


2.1 Utilização de ação ordinária, requerendo

a reintegração de João ao cargo

0,00 a

0,60 Integral

2.2 Endereçamento à justiça federal de 1.ª

instância

0,00 a

0,60 Integral

2.3 Argumentos para a anulação do

processo administrativo, em virtude de ter

sido extrapolado o prazo para a comissão

concluir seus trabalhos

0,00 a

1,20 Integral

2.4 Pedido de tutela antecipada

(fundamentos fáticos: desempregado

necessitando de alimentos)

0,00 a

0,80 Parcial




8

2.5 Legitimidade ativa de João, por ter sido

lesado por ato proveniente de processo nulo

0,00 a

0,20 Integral

2.6 Legitimidade passiva da União

0,00 a

0,40 Integral

2.7 Requisitos formais de uma petição

inicial (valor da causa, especificação de

provas etc.)

0,00 a

0,20 Integral

3 Domínio do raciocínio jurídico

(adequação da resposta ao problema;

técnica profissional demonstrada;

capacidade de interpretação e exposição)

0,00 a

0,60 Parcial


Habeas data dirigido ao STJ. Artigo 105, I, b, da CRFB/88 e art. 20, I, b, da Lei 9.507/97.


Mandado de Segurança com liminar. Art. 23, Lei 12.016/09. Competência do STJ. Art. 105, I, b, da CRFB/88. O prazo extrapolou o previsto em lei (art. 142, Lei 8112/90). Ofensa ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/88): não foi notificado da oitiva de testemunhas.


Mandado de segurança com liminar. Erro na decisão de inabilitação: regularidade fiscal: 29, IV, Lei 8.666/93. + art. 206, CTN. Recurso da empresa: artigo 109, I, a e parágrafo 2º e artigo 110, todos da Lei 8.666/93). Liminar: preclusão do direito de participar do certame (art. 41, parágrafo 4º, da Lei 8.666/93).




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PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 11 (PROVA FGV): Gabarito comentado O tema acesso a cargos públicos tem assento constitucional, consoante pode-se aferir do exame da norma do art. 37, da CF, que impõe a acessibilidade aos cargos públicos mediante concurso público. A jurisprudência não tem acolhido que normas editalícias, sem previsão legal e com manifesta afronta às normas constitucionais, restrinjam o limite de idade, admitindo a restrição quando houver previsão legal, desde que adequado ao cargo postulado. Nesse sentido: STF, Agravo Regimental Nº 486439, Relator: Ministro Joaquim Barbosa; Agravo Regimental Nº 559823, Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Assim, embora o edital seja a lei do concurso, não se pode impor restrição sem respaldo em lei formal e ainda que tal lei seja razoável, como não permitindo que postulantes ao cargo de médico da Polícia Militar tenham restrição de idade. Assim, o interesse público meramente financeiro ou orçamentário, aduzido pela autoridade que preside o concurso público não tem o condão de vedar a candidatura de pessoas com idade superior á prevista no edital. Há aqui um problema de competência que caberá ao examinando resolver. É que, sendo o Estado X, organizador do concurso, a competência é do Tribunal de Justiça, visto que o Governador do Estado tem foro por prerrogativa de função. Pelo texto, o candidato deverá optar pelo Mandado de Segurança, vez que preenchidos os elementos para a impetração, o que levará ao exame dos requisitos formais dessa peça. Item Pontuação Competência do juízo: Tribunal de Justiça 0 / 0,5 Valor da causa: valor ínfimo (pode ser R$ 1.000,00 para efeitos fiscais) 0 / 0,5 Legitimidade passiva: governador do Estado (obviamente que pedindo sua notificação como autoridade coatora) 0 / 0,5 Notificação da pessoa jurídica que a autoridade coatora integra: o Estado pertinente ao governador 0 / 0,5 Necessidade da tutela de urgência: periculum in mora e fumus bonis juris 0 / 0,5 / 1,0 Fundamentação: mencionar o princípio da legalidade e o princípio da razoabilidade, bem como o princípio que veda qualquer forma de discriminação 0 / 0,5 / 1,0 / 1,5 Petitório: deferimento do writ, garantindo a tutela para que a restrição do edital seja afastada, possibilitando que MÉVIO possa se inscrever no concurso e realizar as provas normalmente 0 / 0,5




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PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 12 (PROVA FGV): Gabarito Comentado O tema acesso às informações pessoais foi alçado em nível constitucional pela Constituição de 1988, que previu, no seu art. 5º, LXXII (conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;). O tema foi influência das constituições europeias que surgiram na Espanha e em Portugal também após regimes autoritários como no Brasil, como nos informa José Afonso da Silva, no seu Comentário Contextual à Constituição (pág. 168). O acesso é pertinente a dados pessoais, não podendo ocorrer o requerimento para acesso de dados de terceiras pessoas. A legitimidade ativa é daquele que deseja o acesso aos seus próprios dados, no caso Tício e a passiva da autoridade coatora, no enunciado o Ministro de Estado da Defesa. A lei que regula o Habeas Data é a de número 9.507/97 e estabelece os requisitos da petição inicial, além do requisito formal, que foi preenchido no caso em tela, consistente no prévio requerimento administrativo. Remete os requisitos da peça inicial às regras do Código de Processo Civil, naquilo que não regula, como o requerimento de provas e a notificação da autoridade que praticou o ato. No caso em exame, a competência será do Superior Tribunal de Justiça (art. 20, I, b), da Lei 9.507/97, que repete norma do art. 105, I, “b”, da Constituição Federal. Em relação aos itens da correção, assim ficaram divididos: item Pontuação Candidato

Competência e endereçamento 0 / 0,5 / 1,0

Legitimidade ativa e passiva 0 / 0,3 / 0,6

Fundamentação - (I) direito à informação pessoal - (II) abuso de autoridade. (III) Normas constitucionais, direitos individuais. (0,3 para cada um)

0 / 0,3 / 0,6 / 0,9

Requerimento de juntada de documentos essenciais (art. 8º, parágrafo único, Lei 9507/97)

0 / 0,25 / 0,5

Valor da causa - R$ 1.000,00, para efeitos procedimentais 0 / 0,5

Postulação - procedência do habeas data 0 / 0,25 / 0,5

Requerimento de intervenção do Ministério Público 0 / 0,25 / 0,5

Requerimento de notificação da autoridade coatora 0 / 0,25 / 0,5




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PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 13: Fundamentação: Licitação, art. 37, XXI, CRFB/88 Preço inexeqüível art, 48, II e § 1º, da Lei 8666/93 Conceito de dispensa Licitação deserta art. 24, V da Lei nº 8.666/93 Inabilitação preclui direito de participar art. 40, §4º, Lei 8666/93 Correta inabilitação art. 28, Lei 8666/93 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 14: a) É correto o entendimento de que a servidora não poderá acumular seus proventos com a remuneração para o cargo ao qual prestou concurso? Sim. Artigos 118, parágrafo 3º, da Lei 8.112/90. Artigos 37, incisos XVI e XVII e parágrafo 10, todos da CRFB/88; e artigo 40, parágrafo 6º, da CRFB/88. b) Sendo correta a conclusão pela inacumulabilidade, seria possível atender ao pedido de renúncia? Sim. Forma de extinção do ato administrativo c) Quais seriam as consequências do deferimento do pedido quanto ao tempo de contribuição usado para a primeira aposentadoria e quanto aos proventos já recebidos? Art. 103, parágrafo 1º, da Lei e art. 40, parágrafo 9º, da CRFB/88.

PEÇA E GABARITO PROVA OAB FGV 2010.3: PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL Em janeiro de 2006, o Ministério Público abre inquérito civil para checar atos de improbidade administrativa realizados pelo prefeito de Mar Azul, município situado no interior do Estado X. Esses atos de improbidade consistiriam na auferição de vantagens patrimoniais indevidas em razão do exercício do cargo e envolveriam atuações do próprio prefeito e do chefe do gabinete civil. No curso das investigações procedidas, ficou confirmado que o chefe do gabinete civil recebeu vantagem econômica, em dinheiro, de vários empreiteiros que contratavam com o poder público. Ficou apurado, também, que algumas pessoas chegaram a informar ao prefeito essa conduta de seu chefe do gabinete civil. Entretanto, o prefeito não tomou providências, sempre dizendo às pessoas que realizavam as denúncias que confiava na atuação de seu secretário. Ainda na parte da apuração, para efeitos da justa causa voltada ao ajuizamento da ação civil pública de improbidade, ficou comprovado o aumento




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patrimonial do chefe do gabinete civil, desproporcional aos seus ganhos, mas não o do prefeito. Com isso, já agora em janeiro de 2011, o Ministério Público ajuíza ação de improbidade em face do prefeito e de seu chefe de gabinete, fazendo menção a todos os atos de improbidade – o último teria se dado em dezembro de 2004, ano em que expirava o mandato do Prefeito –, representativos da afronta ao art. 9º, inciso I, da Lei 8.429/92. Em sua peça, bem instruída com o inquérito civil, o Ministério Público menciona conduta comissiva do chefe de gabinete do prefeito e omissiva deste último, caracterizadora de desídia, a se enquadrar na ideia de negligência com o interesse público. Recebendo a peça inicial, o juiz da vara fazendária de Mar Azul determina a citação dos réus no dia 02/02/2011. Os mandados são efetivados no dia 04/02/2011 e juntos no dia 08/02/2011. Transtornado com a ação proposta e ciente do pedido de suspensão dos direitos políticos por 10 anos e pagamento de multa civil de até 100 vezes de seus subsídios, o prefeito – cujo nome é Caio da Silva Nunes – procura você para apresentar a sua defesa. Tendo sido aceito o mandado, componha a peça adequada, trazendo todos os fundamentos possíveis para a defesa e datando com o último dia do prazo. GABARITO COMENTADO: O examinando deverá elaborar uma peça contestatória (artigo 17, §9º, da Lei 8.429/92), abordando os seguintes temas: (i) Preliminarmente, deve ser deduzida a nulidade da citação por não ter sido observada a prévia notificação a que aduz o art. 17, §7º, da Lei 8.429/92. (ii) Ainda preliminarmente – ou como prejudicial de mérito –, espera-se que o examinando sustente a prescrição da pretensão formulada pelo Ministério Público (prescrição quinquenal), nos termos do art. 23, inciso I, da Lei 8.429/92, destacando-se que não foi formulada pretensão de ressarcimento por dano ao erário, em relação a qual se poderia sustentar a imprescritibilidade, na forma do artigo 37, §5º, da CRFB. (iii) No mérito, deve o examinando argumentar no sentido da impossibilidade de ser o réu responsabilizado, haja vista que a sua conduta não foi maliciosa ou de má-fé, inexistindo, portanto, conduta dolosa, elemento subjetivo imprescindível para a incidência do art. 9º da Lei de Improbidade. (iv) Em reverência ao princípio da eventualidade, o examinando deverá mencionar a desproporcionalidade da multa postulada, a qual se submete aos limites impostos no artigo 12, inciso I, da Lei de Improbidade. (v) Em conclusão, o examinando deve postular o acolhimento das preliminares suscitadas ou, caso assim não se entenda, no mérito, a improcedência dos pedidos formulados pelo Ministério Público. Em atenção ao princípio da eventualidade, caso se entenda pela procedência do pedido, o examinando deve requerer a observância do disposto no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.429/92.




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São esses os temas jurídicos que deverão ser levantados na peça, exigindo-se que o examinando desenvolva a tese fática da ausência do dolo, demonstrando que o Prefeito, em sua omissão, nunca aderiu à ideia de que seu Chefe de Gabinete fosse venal, bem como não ter tido aumento patrimonial que pudesse caracterizar um conluio com este último. Segue abaixo modelo sintético da peça. Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mar Azul – Estado X Caio da Silva Nunes, brasileiro, casado, portador da CI nº e do CPF nº , residente na rua nº do município , vem perante Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO à ação de improbidade administrativa que lhe é movida pelo Ministério Público, de acordo com os fatos e fundamentos que passa a expor: I – DOS FATOS – SÍNTESE DA DEMANDA: O examinando deverá expor os detalhes trazidos pelo enunciado da questão, principalmente aqueles que evidenciam a prescrição. Deve salientar, outrossim, que o réu não aderiu à ideia de que seu Chefe de Gabinete estaria se valendo do cargo para obter recurso indevido, bem como a ausência de crescimento patrimonial, desproporcional aos seus ganhos, a denotar que não teria atuado de má-fé, descaracterizando, pois, a atuação dolosa. II – DO DIREITO: O examinando deverá fazer alusão aos argumentos descritos nos itens (i) a (iv) supra – ausência de notificação, prescrição da ação e a ausência de dolo, a retirar a ideia de ato de improbidade, e, na eventualidade, a impossibilidade de ser condenado na multa, diante de sua total desproporcionalidade. III – DOS PEDIDOS – CONCLUSÃO: Em desfecho da peça contestatória, espera-se que o examinando formule os seguintes pedidos: (i) reconhecimento da nulidade do feito, face à ausência de notificação; (ii) acolhimento da preliminar (ou prejudicial – ambas são aceitas) de prescrição da pretensão, com a extinção do processo com resolução do mérito, na forma do artigo 269 do Estatuto Processual Civil; (iii) caso sejam superadas as preliminares – o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade –, deve o examinando postular a improcedência do pedido; (iv) em assim não se entendendo, deve, ainda em reverência à eventualidade, deve o examinando postular a não imposição da multa administrativa. (v) por fim, deve o examinando requerer a produção de provas; N. Termos P. Deferimento Data (a indicação da data deve observar a existência de litisconsórcio passivo com procuradores diferentes, a importar no prazo de 30 dias para a




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contestação, na forma do artigo 191 do CPC, aplicável ao rito da ação de improbidade por força do artigo 17 da Lei n. 8.429/92).

Advogado OAB nº

Em relação aos itens da correção, assim ficaram divididos: Item

Pontuação

1) Endereçamento da petição inicial 0 / 0,45 2) Qualificação das partes

0 / 0,25

3) Preliminares (0,25 cada um): Nulidade das citações Citar norma (Art. 17, §7º, Lei 8.429/92) Anular recebimento da ação Determinar a notificação nos termos do art. 17, §7º, Lei 8.429/92)

0 / 0,25 / 0,5 / 0,75 / 1,0

4) Prescrição (0,25) com fundamentação (Art. 23, I, da Lei 8.429/92) (0,25)

0 / 0,25 / 0,5

5) Dolo - ausência de benefício (0,6)

0 / 0,5 / 0,6 / 1,0 / 1,1 / 1,6

PROBLEMA DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Um grupo de quarenta servidores públicos municipais, aposentados até o ano de 2001, foram surpreendidos com a redução dos seus proventos de aposentadoria, calculados e pagos pelo Instituto de Previdência do Município de Curitiba. Ao procurarem a autarquia previdenciária municipal, o IPMC, souberam do motivo dessa atitude: os valores que recebiam foi reduzido por determinação do Diretor Administrativo Financeiro, para se adequarem ao teto da remuneração paga ao Prefeito Municipal, em obediência ao que prevê o art. 37, XI da CF, cuja redação foi dada pela EC 41/2003. O Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Curitiba, fundado em 1988, o procurou.




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Na qualidade de advogado contratado pelo sindicato, redija a peça cabível ao tema.

Gabarito da Peça É cabível o mandado de segurança coletivo, pois: a) tem-se uma lide que envolve uma autarquia municipal, personificada por seu Diretor Administrativo Financeiro (Poder Público); b) há um número expressivo de pessoas lesadas, em tese, por um ato praticado pela autarquia. Como tais pessoas possuem direito a bens divisíveis e a lesão a eles tem origem comum, o caso é de direito individual homogêneo, que pode ser protegido pela via do mandado de segurança coletivo; c) essas pessoas são afiliadas do Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Curitiba, que foi fundado em 1988, o que atende plenamente as exigências de pré-constituição do art. 21 da Lei 12.016/09; d) o elemento fático do conflito existente pode ser comprovado exclusivamente por meio de prova documental. Sendo assim, deve-se concluir que: o mandamus coletivo deverá ser impetrado pela Associação dos servidores públicos do município de Curitiba; a autoridade coatora é o Diretor Administrativo Financeiro, que personifica o IPMC. Competente é a ou são as Varas de Fazenda Pública Municipal de Curitiba. O fundamento do mandado de segurança é a violação à garantia constitucional de intangibilidade do direito adquirido (art. 5º, XXXVI), que é o dos aposentados de receberem os valores calculados à época de sua aposentação, sem reduções posteriores como a realizada pelo IPMC. Não pode a lei retroagir e prejudicá-los de tal forma, visto que não estão na expectativa de se aposentar: já passaram efetivamente para a inatividade antes da mudança da lei. Deve-se fazer pedido liminar, de restabelecimento do pagamento integral que era feito anteriormente. O fumus é a tese jurídica da violação ao direito adquirido e o periculum o caráter alimentar dos valores que não vem sendo pagos. O pedido final é a reiteração do pedido liminar, impondo-se de forma definitiva que o IPMC pague de forma integral os proventos antes recebidos pelos pensionistas, sem o desconto atacado.




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ENTES DE COOPERAÇÃO

Serviços sociais autônomos

Organizações sociais (OS)

Organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip)

Fundações de apoio

Instrumento de criação ou qualificação

Lei. Decreto. Portaria do Ministro da Justiça.

Registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente.

Atividades relacionadas a

Assistência social.

Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

Qualquer atividade de interesse público.

Apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional.

Órgão controlador

Apenas o TCU.

TCU e o Ministério da área de atuação da OS.

TCU e Ministério da Justiça.

TCU e universidade federal vinculada.

Vínculo com a Administração Pública

Não há. Contrato de gestão. Termo de parceria.

Convênios, contratos, acordos ou ajustes.

Base normativa

Leis instituidoras de cada entidade.

Lei 9.637/98. Lei 9.790/98 e Decreto 3.100/1999.

Lei 8.958/1994, Decreto 5.205/2004 e Portaria Interministerial MEC/MCT nº 3.185/2004.

Extinção ou desqualificação

Por meio de lei.

Precedida de processo administrativo.

A pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial.

Suspensão da habilitação por decisão do MEC e do MCT. Se não houver recurso em 30 dias, a habilitação é cassada.

DECISÕES JURISPRUDENCIAIS: SERVIDOR PÚBLICO MILITAR ESTADUAL. ACUMULAÇÃO. CARGOS. O recorrente é soldado de 1ª classe da Polícia Militar estadual, mas, no cargo militar, atua na área de saúde e tem emprego privado em entidade paraestatal, no caso, o Serviço Social da Indústria (Sesi). Assim, a Turma entendeu que, uma vez que o recorrente não desempenha




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função tipicamente exigida para a atividade castrense, e sim atribuição inerente à profissão civil (técnico de enfermagem no banco de sangue do hospital militar), é possível acumular dois cargos privativos na área de saúde, no âmbito das esferas civil e militar, conforme interpretação sistemática do art. 37, XVI, c, c/c o art. 142, § 3º, II, da CF. Precedentes citados do STF: RE 182.811-MG, DJ 30/6/2006; do STJ: RMS 22.765-RJ, DJe 23/8/2010. RMS 32.930-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/9/2011.Informativo 483, STJ – Segunda Turma PAD. DEMISSÃO. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. Foi imposta à impetrante a pena de demissão pela prática de advocacia administrativa enquanto exercia a chefia do setor de RH de órgão público. A conduta apenada consistia no uso de procuração firmada por uma aposentada para proceder a seu recadastramento anual na repartição que a impetrante administrava, visto que é vedado ao servidor atuar como procurador ou intermediário em repartições públicas, salvo se diante de benefício previdenciário ou assistencial de parente até o segundo grau, cônjuge ou companheiro (art. 117, XI, da Lei n. 8.112/1990). Apurou-se, também, que, sem o abrigo da procuração, por vezes considerou como verdadeiras as assinaturas da aposentada apostas em seu recadastramento, rubrica que não condizia com a original constante de seus assentos funcionais. Diante disso, a Seção entendeu que a demissão impingida caracteriza ofensa ao princípio da proporcionalidade e ao que dispõe o art. 128 da referida lei. Pesam os fatos de que não há gravidade na atuação da impetrante; ela não se valeu do cargo em proveito próprio ou de outrem; nem sequer existe lesão aos cofres públicos; agiu para manter benefícios que eram efetivamente devidos à aposentada; não houve intermediação ilícita que envolva outros agentes da Administração; não foi imputada qualquer outra infração disciplinar à impetrante e ela não ostenta maus antecedentes funcionais. Dessarte, a segurança foi concedida para anular a portaria que a demitiu e determinar sua reintegração com todos os direitos do cargo, sem prejuízo a que se lhe aplique outra penalidade menos gravosa. Anote-se, por fim, ser possível ao Judiciário examinar a motivação do ato que impõe pena disciplinar ao servidor, isso com o desiderato de averiguar se existem provas suficientes da prática da infração ou mesmo se ocorre flagrante ofensa ao princípio da proporcionalidade, tal como ocorreu na hipótese. Precedentes citados: MS 12.429-DF, DJ 29/6/2007, e MS 13.091-DF, DJe 7/3/2008. MS 14.993-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/6/2011. INFORMATIVO Nº 476, STJ DEMISSÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. PAD. A jurisprudência do STJ entende que a exoneração de servidores públicos concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que se encontrem em estágio probatório, necessita do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (vide, também, a Súm. n. 21-STF). Contudo, na hipótese de servidor em estágio probatório, apregoa que não se faz necessária a instauração de processo administrativo disciplinar (PAD) para tal, admitindo ser suficiente a abertura de sindicância que assegure os princípios da ampla defesa e do contraditório. Anote-se que essa exoneração não tem caráter punitivo, mas se lastreia no interesse da Administração de dispensar servidores que, durante o estágio probatório, não alcançam bom desempenho no cargo. Precedentes citados: RMS 20.934-SP, DJe 1º/2/2010; EDcl no AgRg no RMS 21.078-AC, DJ 28/6/2006; RMS 21.012-MT, DJe 23/11/2009; AgRg no RMS 13.984-SP, DJ 6/8/2007; RMS 21.000-MT, DJ 4/6/2007, e RMS 13.810-RN, DJe 26/5/2008. RMS 22.567-MT, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/4/2011. INFORMATIVO Nº 470, STJ PAD. DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. A Seção concedeu a segurança para reintegrar os impetrantes no cargo de agente de saúde pública. No mandamus, os servidores públicos sustentaram a ocorrência da prescrição da ação




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disciplinar nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990, tendo em vista o transcurso de mais de cinco anos entre o conhecimento pela Administração Pública do fato a eles imputado (prática do crime de peculato) e a instauração do processo administrativo disciplinar que culminou na sua demissão. Nesse contexto, consignou o Min. Relator que, nas hipóteses em que o servidor comete infração disciplinar também tipificada como crime, o prazo prescricional da legislação penal somente se aplica quando o fato for apurado na esfera criminal. In casu, como não houve essa apuração, entendeu que deve ser aplicada a regra geral da prescrição de cinco anos prevista na legislação administrativa. Precedentes citados: RMS 19.087-SP, DJe 4/8/2008; MS 12.884-DF, DJe 22/4/2008; MS 13.242-DF, DJe 19/12/2008; RMS 18.688-RJ, DJ 9/2/2005, e MS 9.772-DF, DJ 26/10/2005. MS 15.462-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/3/2011 (ver Informativo n. 464). INFORMATIVO Nº 466, STJ Servidor público: divulgação de vencimentos e publicidade administrativa Ao aplicar o princípio da publicidade administrativa, o Plenário desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Gilmar Mendes, Presidente à época, proferida nos autos de suspensão de segurança ajuizada pelo Município de São Paulo. A decisão questionada suspendera medidas liminares que anularam, provisoriamente, o ato de divulgação da remuneração bruta mensal, com o respectivo nome de cada servidor, em sítio eletrônico da internet, denominado "De Olho nas Contas". Na espécie, o Município impetrante alegava grave lesão à ordem pública, retratada no descumprimento do princípio da supremacia do interesse público sobre interesses particulares. Na impetração originária, de outra monta, sustentara-se violação à intimidade e à segurança privada e familiar dos servidores. Reputou-se que o princípio da publicidade administrativa, encampado no art. 37, caput, da CF, significaria o dever estatal de divulgação de atos públicos. Destacouse, no ponto, que a gestão da coisa pública deveria ser realizada com o máximo de transparência, excetuadas hipóteses constitucionalmente previstas, cujo sigilo fosse imprescindível à segurança do Estado e da sociedade (CF, art. 5º, XXXIII). Frisouse que todos teriam direito a receber, dos órgãos públicos, informações de interesse particular ou geral, tendo em vista a efetivação da cidadania, no que lhes competiria acompanhar criticamente os atos de poder. Aduziu-se que a divulgação dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violação à intimidade e à segurança deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que não seria permitida a divulgação do endereço residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrícula funcional. Destacouse, por fim, que o modo público de gerir a máquina estatal seria elemento conceitual da República. SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011. (SS-3902) INFORMATIVO Nº 630 DO STF - 03 de maio a 10 de junho de 2011 COMPETÊNCIA. RCL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Na hipótese, o MPF propôs ação civil pública (ACP) de improbidade administrativa em desfavor da ora reclamante e outras três pessoas com o objetivo de condená-las nas penas do art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/1992 ao argumento de que elas teriam concedido o afastamento indevido a servidor público para frequentar curso de aperfeiçoamento profissional (pós-graduação). Sustenta a reclamante que o STJ já decidiu ser da competência dele o julgamento de ação de improbidade administrativa em se tratando de magistrado de segundo grau, tal como no caso, razão pela qual a tramitação da ACP em foro diverso configuraria usurpação dessa competência pelo juízo reclamado. Entre outras considerações, ressaltou o Min. Relator que, embora o STJ já tivesse entendido, em outras oportunidades, que não mais prevaleceria a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, o STF considerou que, em se tratando de magistrados, notadamente das cortes superiores do País, aquela sistemática deveria imperar, sob pena de permitir a desestruturação do regime escalonado da jurisdição brasileira. Assim, consignou que, pelo princípio da simetria, deverão competir exclusivamente




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ao STJ o processo e o julgamento de supostos atos de improbidade quando imputados a membros de TRT, desde que possam importar a perda do cargo público. Quanto à ação anulatória que também tramitava no mesmo juízo reclamado, entendeu que a competência do STJ não se estende, visto que, naqueles autos, são demandantes os próprios integrantes do TRT a questionar decisão do TCU, de modo que lá não há risco de perda do cargo público. Esse entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros da Corte Especial, que, ao final, julgou parcialmente procedente a reclamação. Precedentes citados do STF: QO na Pet 3.211-DF, DJe 26/6/2008; do STJ: AgRg na Rcl 2.115-AM, DJe 16/12/2009. Rcl 4.927-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgada em 15/6/2011. INFORMATIVO Nº 472, STJ RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. REELEIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. DIES A QUO. 1. O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o término do segundo mandato. 2. O artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92, faz essencial à constituição do dies a quo da prescrição na ação de improbidade o término do exercício do mandato ou, em outras palavras, a cessação do vínculo temporário do agente ímprobo com a Administração Pública, que somente se verifica, no caso de reeleição, após o término do segundo mandato, pois que, nesse caso, há continuidade do exercício da função de Prefeito, por inexigido o afastamento do cargo. 3. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.153.079; Proc. 2009/015612-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Hamilton Carvalhido; Julg. 13/04/2010/ DJE 29/04/2010). ACP. PREFEITO. DL. N. 201/1967. LEI N. 8.429/1992. Cuida-se de ação civil pública (ACP) ajuizada contra ex-prefeito pela falta de prestação de contas no prazo legal referente a recursos repassados pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. Nesse panorama, constata-se não haver qualquer antinomia entre o DL n. 201/1967 (crimes de responsabilidade), que conduz o prefeito ou vereador a um julgamento político, e a Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), que os submete a julgamento pela via judicial pela prática dos mesmos fatos. Note-se não se desconhecer que o STF, ao julgar reclamação, afastou a aplicação da LIA a ministro de Estado, julgamento de efeito inter pars. Mas lá também ficou claro que apenas as poucas autoridades com foro de prerrogativa de função para o processo e julgamento por crime de responsabilidade, elencadas na Carta Magna (arts. 52, I e II; 96, III; 102, I, c; 105, I, a, e 108, I, a, todos da CF/1988), não estão sujeitas a julgamento também na Justiça cível comum pela prática da improbidade administrativa. Assim, o julgamento, por esses atos de improbidade, das autoridades excluídas da hipótese acima descrita, tal qual o prefeito, continua sujeito ao juiz cível de primeira instância. Desinfluente, dessarte, a condenação do ex-prefeito na esfera penal, pois, conforme precedente deste Superior Tribunal, isso não lhe assegura o direito de não responder pelos mesmos fatos nas esferas civil e administrativa. Por último, vê-se da leitura de precedentes que a falta da notificação constante do art. 17, § 7º, da LIA não invalida os atos processuais posteriores, a menos que ocorra efetivo prejuízo. No caso, houve a citação pessoal do réu, que não apresentou contestação, e entendeu o juiz ser prescindível a referida notificação. Portanto, sua falta não impediu o desenvolvimento regular do processo, pois houve oportunidade de o réu apresentar defesa, a qual não foi aproveitada. Precedentes citados do STF: Rcl 2.138-DF, DJe 18/4/2008; Rcl 4.767-CE, DJ 14/11/2006; HC 70.671-PI, DJ 19/5/1995; do STJ: EDcl no REsp 456.649-MG, DJ 20/11/2006; REsp 944.555-SC, DJe 20/4/2009; REsp 680.677-RS, DJ 2/2/2007; REsp 619.946-RS, DJ 2/8/2007, e REsp 799.339-RS, DJ 18/9/2006. REsp 1.034.511-CE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/9/2009.

Foi um enorme prazer estar com vocês. E como disse no início: confiem que tudo vai dar certo!!!!!!! Boa prova!!!!! Lucília Sanches

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%201034511

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%201034511

material 4 oab fgv 2011.3

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