COMENTÁRIOS SOBRE AS QUESTÕES DE DIREITO CIVIL E PENAL DO ICMS-RJ 2014

PROFESSOR DICLER FORESTIERI FERREIRA

Prezados alunos, de uma forma geral acredito que as questões de Direito Civil e Penal foram cobradas em um nível acima da média. Sendo assim, juntando essas disciplinas com Direito Administrativo e Constitucional, o objetivo era se livrar do corte.

Ressalto que esse é o gabarito formulado por mim (extra-oficial) e não sou o dono da verdade. Ou seja, alguma questão pode estar com o gabarito diferente do que vai ser divulgado pela banca FCC. Caso haja alguma possível divergência, ela será verificada no período disponível para elaboração dos recursos.

Atenciosamente,

Professor Dicler

Direito Civil

93. A respeito da extinção de obrigações, por modo diverso do pagamento, considere:

I. O devedor pode compensar com o credor o que este lhe dever e obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dela lhe dever, mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

II. A novação só se dá quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior e desde que haja ânimo de novar.

III. Ocorrendo dação em pagamento, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

IV. Na imputação do pagamento, havendo capital e juros, salvo estipulação em contrário, imputar-se-á primeiro no capital e depois nos juros vencidos.

V. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I, III e V.

(B) I, II e IV.

(C) I, IV e V.

(D) II, III e IV.

(E) II, III e V.

COMENTÁRIOS

Afirmativa I – Correta. Vide arts. 371 e 376 do CC.

Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.

Afirmativa II – Errada. A afirmativa menciona só existir a novação subjetiva passiva (com substituição do devedor). Porém, existem também a novação subjetiva ativa (com substituição do credor) e a novação objetiva (com substituição do objeto). Vide art. 360 do CC.

Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Afirmativa III – Correta. Vide art. 359 do CC.

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Afirmativa IV – Errada. A imputação deve ser primeiro nos juros e depois no capital.

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

Afirmativa V – Correta. Vide art. 387 do CC.

Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.

Gabarito: A

94. No trabalho intitulado Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e identificar as ações imprescritíveis

(RT 300/7), Agnelo Amorim Filho exarou a seguinte conclusão:

I. Estão sujeitas à prescrição: todas as ações condenatórias e somente elas (arts. 177 e 178 do Código Civil);

II. Estão sujeitas à decadência (indiretamente), isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem: as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;

III. São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias.

Admitindo-se a exatidão desse critério, é imprescritível

(A) tanto a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico como a em que se pretende a anulação de negócio jurídico por erro substancial, mas prescreve a pretensão de indenização por danos materiais e morais.

(B) a pretensão de indenização por danos materiais e morais, assim como a de anulação de negócio jurídico em virtude de erro substancial, mas sujeita-se à decadência a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico.

(C) a ação de anulação de negócio jurídico em virtude de erro substancial; sujeita-se à decadência a ação de indenização por danos materiais e morais e é prescritível a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico.

(D) a pretensão de indenização por danos materiais e morais; sujeita-se à decadência a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico e é prescritível a ação de anulação de negócio jurídico em virtude de erro substancial.

(E) a ação que tenha por objeto o reconhecimento de simulação de um negócio jurídico; sujeita-se à decadência o direito de pleitear a anulação de negócio jurídico em virtude de erro substancial e é prescritível a pretensão de indenização por danos materiais e morais.

COMENTÁRIOS

Nesta questão o examinador quis confundir o aluno que estuda para a área fiscal no enunciado da questão colocando vários conceitos do Direito Processual Civil. Porém, para resolvê-la, bastava saber o seguinte:

- O negócio jurídico simulado é nulo toda ação que tenha por objeto o reconhecimento da nulidade absoluta é imprescritível e não decai, pois o vício continuará existindo para sempre, tendo em vista que ele não decai (vide arts. 167 e 169 do CC);

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

- O negócio jurídico eivado com erro substância é anulável o prazo decadencial para mover a ação anulatória nesse caso é de 4 anos (vide art. 178 do CC);

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

- A pretensão de indenização por danos morais e materiais decorre da prática de um ato ilícito tal ação prescreve em 3 anos (vide art. 206 do CC).

Art. 206. Prescreve: (...)

§ 3o Em três anos: (...)

V - a pretensão de reparação civil;

Gabarito: E

95. A Lei no 11.441, de 04/01/2007, deu nova redação ao art. 983 do Código de Processo Civil, estabelecendo que o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de sessenta (60) dias a contar da abertura da sucessão. O art. 1796 do Código Civil em vigor, cuja redação não foi alterada por aquela lei, dispõe que no prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário.

Considerando o que dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,

(A) a nova redação do art. 983 do Código de Processo Civil só entrará em vigor depois de também ser modificada a redação do art. 1.796 do Código Civil.

(B) o art. 1.796 do Código Civil foi revogado expressamente com a nova redação do art. 983 do Código de Processo Civil.

(C) o art. 1.796 do Código Civil sofreu revogação tácita.

(D) o art. 983 do Código de Processo Civil e o art. 1796 do Código Civil vigoram concomitantemente, embora dispondo de maneira diversa sobre a mesma matéria.

(E) o art. 1.796 do Código Civil não foi revogado, porque só se admitiria sua revogação expressa, por se tratar de regra inserida em um Código.

COMENTÁRIOS

Nessa questão muita gente ficou assustada com o enunciado pelo fato de ter sido mencionado o Código de Processo Civil que não costuma ser estudado pelos alunos da área fiscal.

Entretanto, eu acredito que o examinador estava apenas cobrando o conhecimento sobre as formas de revogação previstas no art. 2º da LINDB:

Art. 2o § 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Como a alteração do CPC ocorreu em 2007 e o CC data de 2002, então a alteração do CPC é posterior ao CC e dispõe de forma contrária, sendo um caso de revogação tácita.

Espero que a FCC entenda da mesma forma (rsrs).

Gabarito: C

96. João, proprietário do imóvel situado na rua das Flores, no 10, tendo tomado conhecimento de que o imóvel fora invadido por José, ajuizou ação de reintegração de posse, julgada improcedente, porque não conseguiu provar melhor posse que a do réu. Neste caso, João poderá reaver seu imóvel,

(A) somente quando obtiver prova de que a posse de José não é justa, e deverá fundamentar seu pedido na sua posse, que é inerente ao direito de propriedade.

(B) por ação reivindicatória.

(C) apenas, depois de quinze anos, se José não houver ajuizado ação de usucapião.

(D) apenas quando reunir provas de que José não é possuidor de boa-fé.

(E) mediante interdito proibitório, com fundamento no direito de propriedade.

COMENTÁRIOS

Considerei esta questão muito difícil.

Retirei o texto a seguir do seguinte site: http://advogadosvirtuais.com/reintegra%C3%A7%C3%A3o-e-reivindica%C3%A7%C3%A3o-de-posse.html

Reintegração e Reivindicação de Posse

Em caso de POSSE, o direito de reaver o imóvel do poder de quem injustamente o possua ou detenha é exercido através da Ação de Reintegração de Posse.

A Ação de Reivindicação é exercida pelo titular do domínio (proprietário), tem caráter real, e visa reconhecer seu direito de propriedade, com a restituição da coisa e seus acessórios pelo possuidor ou detentor da mesma.

Só pode reivindicar quem for proprietário, ou seja, quem tiver título de propriedade devidamente registrado no Registro de Imóveis.

A pessoa que tem o título (escritura de compra e venda), mas não tem registro, não terá êxito na ação reivindicatória, que será julgada improcedente, porque não tem o direito que fundamenta o pedido:  a propriedade.

Terá de se valer de Ação Possessória, que no caso será a Ação de Reintegração de Posse, devendo provar que foi esbulhada em sua posse.

O possuidor tem direito a ser reintegrado no caso de esbulho (Código de Processo Civil, art. 926).

A reintegração de posse se dá nos casos em que o proprietário ou possuidor foi despojado de seu imóvel em virtude de ato violento (invasão armada), clandestino (invasão de forma furtiva) ou eivado de vício de precariedade (abuso de confiança ou com apropriação indébita da posse).

O proprietário presume-se possuidor. Por isso, ele pode escolher entre dois caminhos para recuperar o imóvel que se encontra em poder de outrem:

1) Ação Possessória – baseada numa situação de fato, cabendo-lhe provar que estava na posse direta do imóvel que lhe foi arrebatado;

2) Ação Reivindicatória – baseada na propriedade, cabendo-lhe provar, através de Certidão do Registro de Imóveis que é o proprietário do Imóvel.

Gabarito: B

97. Joaquim era pai de Pedro, casado com Maria sob o regime da comunhão universal de bens; de Benedito, casado com Antonia, sob o regime da comunhão parcial de bens e de José, casado com Joana, sob o regime da separação de bens. Joaquim doou, com dispensa de colação, para José e sua mulher, Joana, um imóvel. José faleceu, em 30/6/2013, deixando dois filhos. Joaquim, por testamento público lavrado em 10/07/2013, deixou seu disponível para os filhos Pedro e Benedito, com cláusula vitalícia de inalienabilidade, tendo o testador falecido em 15/10/2013. É correto afirmar que, com a morte de

(A) Joaquim, seus bens serão divididos entre seus filhos Pedro e Benedito, que herdarão por estirpe e nada se comunicará a seus respectivos cônjuges e os netos de Joaquim receberão parte da herança do avô, por representação, calculada por cabeça; quanto ao bem doado a José e a sua mulher, com a morte deste, será partilhado somente entre seus dois filhos.

(B) José, do imóvel que lhe fora doado por Joaquim, o cônjuge sobrevivente haverá a metade e a outra metade passará a seus filhos, os quais, também, concorrerão na herança de Joaquim, por estirpe; com a morte de Joaquim os filhos sobreviventes receberão a legítima e o disponível com cláusula de inalienabilidade, comunicando-se a herança a Maria, mas não a Antonia.

(C) Joaquim, a legítima será partilhada entre os filhos sobreviventes, comunicando-se o que receber Pedro do disponível a sua esposa, mas não se comunicando o que receber Benedito; quanto à legítima, que receberão Pedro e Benedito, nada se comunicará aos respectivos cônjuges; os filhos de José herdarão da legítima a cota parte do que receberia seu pai se vivo fosse, calculando-se, entretanto, por estirpe, mas não tendo de trazer à colação o imóvel doado, que ficou pertencente na razão de 50% (cinquenta por cento) a Joana e 25% (vinte e cinco por cento) a cada um dos filhos do casal.

(D) José, o imóvel que recebera por doação juntamente com sua mulher, ficará pertencendo em metade para ela e metade em condomínio para os dois filhos do casal; os netos de Joaquim participarão da herança do avô, por direito de representação, calculada a legítima deles por cabeça; Benedito e Pedro receberão suas partes na herança de Joaquim, que não se comunicarão às respectivas esposas.

(E) José, o imóvel que recebera por doação juntamente com sua mulher, passará integralmente a ela e não aos filhos do casal; a parte que Pedro receber na herança de seu pai se comunicará a Maria apenas no que compreender a legítima; Benedito receberá sua parte na herança, nada se comunicando a sua mulher, Antonia, e os filhos de José herdarão, por direito de representação, parte da herança de Joaquim tirada da legítima e calculada por estirpe.

COMENTÁRIOS

A situação apresentada pelo enunciado da questão é a seguinte:

Faleceu em 15/10/13

JOAQUIMPor testamento pub (10/07/13)

deixou seu disponível para Pedro e Benedito com inalienabilidade vital

doação com dispensa de colação

PEDRO

RCUB

MARIA BENEDITO

RCPB

ANTONIA JOSÉRSP

JOANA

Faleceu 30/06/13 deixando 2 filhos

Análise das alternativas:

(A) Errada. Pedro e Benedito deverão herdar por cabeça e não por estirpe ou representação.

Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.

(B) Dúvida. Acredito que esta alternativa seja apontada como gabarito, mas, o enunciado não mencionou se José e Joana eram casados no regime da separação convencional de bens ou da separação obrigatória de bens. Se o regime for da separação obrigatória de bens, então a Joana não ficará com 50% do imóvel, pois não participará da sucessão. Vide art. 1.829 do CC.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

(...).

(C) Errada. A legítima de Pedro se comunica à Maria em decorrência do regime da comunhão universal de bens.

(D) Errada. A legítima de Pedro se comunica à Maria em decorrência do regime da comunhão universal de bens.

(E) Errada. Os filhos do casal (José e Joana) terão direito a parte da casa.

Gabarito: B (É POSSÍVEL QUESTIONAMENTO APÓS A CONFIRMAÇÃO DO GABARITO)

Direito Penal

98. A conduta do funcionário que exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza, configura

(A) crime contra a ordem tributária.

(B) abuso de poder tributário.

(C) corrupção passiva.

(D) concussão.

(E) excesso de exação.

COMENTÁRIOS

Finalmente temos uma questão fácil. Trata-se da literalidade do art. 316, § 1o  do CP.

Excesso de exação

Art. 316, § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: 

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Gabarito: E

99. Em relação ao crime de peculato, previsto no Código Penal:

I. Trata-se de crime pluriofensivo, porque enquanto com ele se tutela o interesse estatal de probidade e de correção do funcionário público, também se protege os bens patrimoniais confiados ao servidor público.

II. A denúncia do Ministério Público será inepta se não descrever o sentimento pessoal que animou a atitude do funcionário público.

III. A participação do funcionário em negócio envolvendo dação de bens com valores superiores aos reais em pagamento de crédito público aperfeiçoa o delito.

IV. Na modalidade própria, basta a posse da coisa em razão do cargo, ainda que a sua propriedade seja de particular.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I, II e IV.

(B) I e II.

(C) I, III e IV.

(D) II, III e IV.

(E) I, II e III.

COMENTÁRIOS

A questão trata do art. 312 do CP.

 Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Afirmativa I Correta. O crime pluriofensivo é aquele que ofende mais de um bem jurídico e essa classificação se enquadra ao crime de peculato.

Afirmativa II Errada. Esta afirmativa descreve uma característica do crime de prevaricação e não do peculato. Vide art. 319 do CP.

Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Afirmativa III Correta. Conforme jurisprudência:

Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma

RHC 683 / RJ

13/08/1990

Ementa

PENAL/PROCESSUAL. PECULATO. DESVIO DE CREDITOS. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE AUSENCIA DE JUSTA CAUSA. 1. A PARTICIPAÇÃO DE FUNCIONARIO EM NEGOCIO ENVOLVENDO DAÇÃO DE BENS COM VALORES SUPERIORES AOS REAIS EM PAGAMENTO DE CREDITO PUBLICO APERFEIÇOA O DELITO DE PECULATO, NA MODALIDADE DE DESVIO EM BENEFICIO PROPRIO

OU ALHEIO. 2. A MEDIDA DO PREJUIZO DO ENTE PUBLICO, NO PECULATO, NÃO E ESSENCIAL AO OFERECIMENTO DA DENUNCIA, SERVINDO AS PROVAS DE QUALQUER NATUREZA A COMPOR, INDIRETAMENTE, O CORPO DE DELITO. 3. O CONTEUDO DE DOCUMENTO FIRMADO POR FUNCIONARIO EM FAVOR DA DAÇÃO EM PAGAMENTO, PELOS VALORES INDICADOS, BEM ASSIM O GRAU DE CULPABILIDADE DE SEU SUBSCRITOR NA CONSUMAÇÃO DO DELITO SÃO OBJETO DA INSTRUÇÃO CONTRADITORIA, INSUSCEPTIVEL DE SOLUÇÃO EM HABEAS CORPUS.

Afirmativa IV Correta. O peculato próprio se caracteriza quando o funcionário público tem a posse do objeto em razão do cargo ou função pública. São peculatos próprios o peculato apropriação e o peculato desvio. Já o peculato furto é uma modalidade de peculato impróprio, pois nele o funcionário público subtrai o bem sem ter a sua posse.

Gabarito: C

100. Estabelece o art. 3º, II, da Lei no 8.137/1990 que constitui crime exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

Tais condutas

(A) são plurissubjetivas, devendo os coautores e partícipes exercer funções permanentes perante o fisco, ainda que vinculados a pessoas jurídicas de direito público diversas.

(B) dependem da existência do lançamento tributário e da comprovação da condição de funcionário público do sujeito ativo, para serem consideradas consumadas.

(C) são típicas de crime funcional que congrega, num só contexto, os núcleos dos tipos penais da concussão e da corrupção passiva.

(D) são conceituadas como “extorsão fazendária”, uma vez que o funcionário coage o contribuinte à prática da corrupção.

(E) têm por objeto a vantagem indevida fazendária que deve ser sempre direta, líquida e certa, pois o delito é material, formal e instantâneo em relação à tentativa.

COMENTÁRIOS

Não encontrei resposta correta.

Gabarito: A ser anulada