icms mercadoria ibet curso icms 19.04.2012

Professor Clélio Chiesa - [email protected]ão Paulo – 19.04.2012

Curso de Especialização em Direito Tributário – IBET

ICMS-MERCADORIAS

Clélio ChiesaClélio ChiesaMestre e doutor pela PUC/SPMestre e doutor pela PUC/SP


Situações Práticas

• Na transferência de mercadorias de uma unidade para outra da mesma empresa incide o ICMS?

• Para a caracterização da materialidade do ICMS é necessário que ocorra a “circulação” física da mercadoria?

• O ICMS-mercadoria pode incidir o fornecimento de água natural canalizada? E o ISS?

• A operação de aquisição de software adquirido via internet pode ser objeto de tributação por meio do ICMS-mercadoria? E os que são adquiridos nas lojas, gravados em CD ou em qualquer outro tipo de suporte físico?


ICMS – demarcação da competência impositiva

• Art. 155, inciso II [CF/88]:Compete aos Estados e ao

Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;


Materialidades possíveis do ICMS-mercadoria

• Impostos albergados sob a sigla “ICMS-MERCADORIA”:

1. A regra-matriz do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias 2. O ICMS incidente sobre importações de bens 3. O ICMS na importação, por particular, de bens destinados a uso próprio (mudanças EC 33/01) 4. O ICMS sobre operações relativas à energia elétrica5. O ICMS sobre as operações com derivados de petróleo, combustíveis e com gás natural 6. O ICMS e minerais.


Principal materialidade do ICMS-mercadoria

O ICMS incide sobre (art. 155, II, da CF):

II - operações relativas à circulação de mercadorias...

1. operações: negócios jurídicos;

2. circulação: transferência de titularidade;

3. mercadorias: coisa móvel que se destina a fins mercantis.


Regra-matriz do ICM-mercadoria


Art. 2° O imposto incide sobre:I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

LC 87/96


LC 87/96• § 1º O imposto incide também:• I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do

exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

• II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

• III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.


CM: realizar operações relativas à circulação de mercadorias (compreende operações com softwares sem suporte físico?)CE: território estadualCT: momento da saída da mercadoria do estabelecimento (saída física?)

SA: o Estado ou quem a lei indicar SP: realizador da venda da mercadoria ou quem a lei indicar (Qualquer um?) BC: valor da operação (com ou sem os descontos incondicionais, bonificações e o próprio imposto (BC por dentro) AL: alíquota definida pela lei estadual

Regra-matriz do ICM-mercadoria


“Mercadoria com serviço”: ICMS/ISSQN?

• Constituição Federal(art. 155, II):

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

IX - incidirá também (ICMS):b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

• LC 87/96:Art. 2° O imposto [ICMS] incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Critério de exclusão da LC 116: os serviços nela previstos incide ISS, ainda que envolva fornecimento de mercadoria (§ 2º, art. 1º)


Demarcação ISSQN/ICMS na LC 116/03

• Art. 1o ....• § 2o Ressalvadas as

exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Diante disso, indaga-se: então, os que não estão previstos na lista podem ser tributados pelo ICMS?


DEMARCAÇÃO ICMS/ISSQN

• Materialidade:

• Constituição Federal (art. 156, III):

• Compete aos Municípios instituir impostos sobre: serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar

Constituição Federal(art. 155, II):

• Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

• II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;


FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR NA DETERMINAÇÃO DA MATERIALIDADE DO

ISSQN• CF/88:• Art. 146. Cabe à lei complementar:• I - dispor sobre conflitos de competência,

em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

• III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

• a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;


Obrigações de dar sujeitas ao ISSQN:

• LC 116/03:• 25.01 – Funerais, inclusive fornecimento de inclusive fornecimento de

caixão, urna ou esquifescaixão, urna ou esquifes; aluguel de capela; transporte do corpo cadavérico; fornecimento fornecimento de flores, coroas e outros paramentosde flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornosfornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres.


REFEIÇÕES: ICMS OU ISS?

LC 87/96:Art. 2° O imposto [ICMS] incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

• LC 116/03:

• 9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis...; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).

A LC 116 poderiater transferido as refeiçõespara o ISS


Industrialização por encomenda: ISS ou IPI e ICMS?


A característica da impossibilidade de repetição, ou seja, a individualidade, onde cada prestação com entrega de

material é uma prestação, não tendo possibilidade de se repetir, é essencial para a caracterização da materialidade do

ISS? Significa dizer que nas hipóteses em que a atividade culmina com a entrega de material é passível de repetição,

estaremos diante de uma materialidade do IPI e não do ISS?O que é um produto personalizado? Esse critério pode ser

utilizado para individualizar as materialidades? Há equivalência entre o exemplo do alfaiate na confecção de um terno e a confecção de etiquetas personalizadas? E entre tais

hipóteses e um armário de conzinha feito sob encomenda, segundo as especificações solicitadas?


CONFLITO ICMS/ISS

• Art. 1o ....§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

• Industrialização sob encomenda

• Como era (item 72 do Decreto-lei n. 406/68):72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização;

• Como ficou (subitem 14.05 da LC 116)14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

Regra de exclusão: está na LC 116,

incide ISS


RECAUCHUTAGEM DE PNEUS

• Como era (item 71 do Decreto-lei n. 406/68):

71. Recauchutagem ou regeneração de pneus para o usuário final;

• Como ficou (LC 116/03):

14.04 Recauchutagem ou regeneração de pneus [ supressão da expressão “para o usuário final”]


STJ Resp 650.687/RJ – Rel. Min. Teori Zavascki

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87⁄96 e art. 1º, § 2º, da LC 116⁄03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116⁄03 (que sucedeu ao DL 406⁄68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista (17/9/08).


STF, 1ª T, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão

• Conseqüentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. Critério de separação de competências que não apresenta inovação, porquanto já se achava consagrado no art. 8º, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei n. 406⁄68. Precedente da 2ª Turma, no RE 129.877-4-SP (....)". (DJ 12.11.93)


ICMS. ISS. ELABORAÇÃO. ÓCULOS.

A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que a definição do

tributo cabível nas operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e

serviços, depende da natureza do serviço agregado à mercadoria: incidirá o ISS sempre

que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC n. 116/2003 e

haverá a incidência de ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na

referida lista. Dessarte, há a incidência do ICMS visto que, na espécie, a atividade da

recorrente é de natureza mista, consistente na elaboração e comercialização de óculos de

grau personalizados sob prescrição médica (encomenda), sendo que os serviços a ela

agregados não estão previstos na lista de serviços da mencionada LC. Precedentes

citados: AgRg no AgRg no REsp 1.168.488-SP, DJe 29/4/2010, e REsp 1.092.206-SP, DJe

23/3/2009. REsp 1.102.838-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/12/2010.

Fonte: Informativo STJ


Farmácias de Manipulação – ICMS ou ISS? – RE 605552 /RS

– Min. Dias Tófoli • EMENTA Tributário. ISS. ICMS. Farmácias de

manipulação. Fornecimento de medicamentos manipulados. Hipótese de incidência. Repercussão geral. 1. Os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional. 2. Repercussão geral reconhecida.

• Aguardando julgamento


Negócios com programas de computador

Incide ICMS?


Negócios com programas de computador sem suporte físico,

incide ou não o ICMS-mercadoria?

Inconsistência da classificação em software de prateleira e

software sob encomenda para efeito de determinação da incidência

ou não do ICMS-mercadoria


Tributação dos programas de computador – Posição do STF – inaplicável aos softwares sem suporte

físico• RE 176626 / SP - Rel. SEPÚLVEDA PERTENCE – DJ 11.12.1998• Programa de computador ("software"): tratamento tributário:

distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio


Tributação dos programas de computador

• Lei 9.606/98:• Art. 1º Programa de computador é a expressão de

um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.


Lei dos direitos autorais (Lei 6.910/98)

• Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

• XII - os programas de computador;


Negócios comumente realizados com programas de computador

• Cessão do direito de uso do programa sem a transferência da propriedade dos códigos-fontes


Negócios com a transferência dos códigos-fontes

• Lei 9.609/98• Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia

de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros.

• Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.


Negócios com músicas, vídeos, softwares e demais direitos

autorais

• Negócio comumente realizado: cessão do direito de uso

• Não incidência de ICMS nem ISS• Competência residual: União (art.

154, I, CF).


Critério Temporal

• Qual o momento que surge obrigação? No ato da venda? Da emissão da NF? Na entrega? Na saída física? Faz diferença se com ou sem cláusula FOB?


Condições da venda

• Cláusula FOB: Abreviatura da cláusula inglesa free on bord (posto a bordo), que atribui ao vendedor o encargo de entregar a mercadoria a bordo, pelo preço estabelecido, ficando as despesas de frete e seguro por conta do comprador, bem como os riscos até o porto de destino. A responsabilidade do vendedor cessa no momento em que coloca a mercadoria a bordo do navio, no porto de embarque.

• Cláusula CIF: Abreviatura das expressões inglesas cost, insurance and freight (custo, seguro e frete). Constituem, tais vocábulos, cláusula utilizada na compra e venda mercantil, pela qual o preço da mercadoria vendida inclui despesas com seguro e frete até o local de destino. Por essa cláusula, cabe ao vendedor a obrigação de entregar a mercadoria ao comprador, no local em que este tem seu estabelecimento ou no porto de destino, correndo por conta do vendedor as despesas com frete e seguro.


Critério temporal – operação interna LC 87• Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; XI - da aquisição em licitação pública de mercadorias importadas do exterior apreendidas ou abandonadas; XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização;XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;


Sujeito Passivo

A lei estadual pode escolher sobre quem deve recair o dever de pagar o

ICMS?


Base de cálculo do ICMS:• 1. Limites fixados constitucionalmente

para a determinação da base de cálculo;• 2. A função da lei complementar na

determinação da base de cálculo;• 3. A base de cálculo na Lei

Complementar nº 87/96;• 4. A denominada base de cálculo por

dentro.• 5. A BC nas vendas financiadas e nas

vendas a prazo;• 6. A BC de os descontos

incondicionados; • 7. A BC nas vendas bonificadas.


O valor dos descontos incondicionais e das bonificações integra a base de

cálculo do ICMS?


Descontos incondicionais: são aqueles que não dependem da concretização de evento futuro e incerto. Ex. na compra

acima de 10 unidades desconto de 10% sobre o valor do produto.

Bonificações: oferecimento de unidades de produtos sem custo adicional na

concretização de certas operações de compra e venda. Exs.: pague 3 e leve 4;

compre o xampu e ganhe o condicionador.


Lei Complementar nº 87/96:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;


O bônus dado pela recorrente à distribuidora não implica, necessária e automaticamente, redução do preço final, considerando inclusive que ele é aferido com base em pesquisas de mercado, nos termos do art. 8º, § 4º, acima transcrito. Inaplicável na hipótese dos autos, portanto, os dispositivos legais suscitados pela recorrente (em especial o art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87⁄1996), na medida em que a sistemática da substituição tributária possui regras próprias para a identificação da base de cálculo (art. 8º, da LC 87⁄1996). Em complementação, registro a discordância quanto ao afirmado pelo e. Ministro Luiz Fux, relator do REsp 715.255⁄MG (j. 28.03.2006, DJ 10.04.2006), que "o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos" (grifei).

STJ - bonificações/substituição - Resp 1.027.786/MG – DJe 04/03/2009 - Segunda Turma Rel. Min. HERMAN BENJAMIN


Existe sempre cobrança. As fábricas não fazem doação de seus produtos. A bonificação nada mais é que um desconto no preço cobrado. O fato de a fábrica entregar, por exemplo, 90 produtos pelo preço normal e mais 10 produtos como "bonificação" significa, ao fim e ao cabo, um desconto de aproximadamente 10% no preço final, nada mais. Imaginar que essa operação é gratuita e, portanto, não se submete ao ICMS, não é, com a devida vênia, razoável.O que interessa, no caso da substituição tributária, é que há uma presunção legal quanto ao preço final daqueles 100 produtos, no exemplo dado. Essa presunção legal, relativa ao fato gerador futuro (venda da mercadoria para o consumidor) não pode ser afastada pelo argumento do desconto (ou bonificação) concedida pelo fabricante ao distribuidor.

STJ - bonificações/substituição-REsp 1.027.786/MG - continuação


Cálculo “Por Dentro”

• Art. 155, §2º, XII, “i”, da CF:

XII - cabe à lei complementar:i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço


CRÉDITOS NO ICMS


Não-cumulatividade – Constituição Federal

• Art. 155, II, CF:• § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao

seguinte:• I - será não-cumulativo, compensando-se o que for

devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

• II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

• a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

• b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;


A diretriz da não-cumulatividade no ICMS

• 1.1 Origem e delimitação do seu alcance• 1.2 Supostas restrições constitucionais ao

“princípio da não-cumulatividade”• 1.3 O papel da lei complementar na

regulamentação da não-cumulatividade• 1.4 O mecanismo de deduções;• 1.5 A desnecessidade do efetivo pagamento

nas operações anteriores• 1.6 Irrelevância da origem dos créditos• 1.7 As denominadas “vendas com prejuízo” e

o direito aos créditos• 1.8 Os denominados “créditos físicos e

financeiros”


A diretriz da não-cumulatividade no ICMS

• 1.9 O sistema dos créditos presumidos e a regra da não-cumulatividade

• 1.10 O instituto do diferimento• 1.11 Glosa de créditos nas operações

interestaduais beneficiadas por incentivos fiscais concedidos unilateralmente

• 1.12 As irregularidades formais e a glosa de créditos (www.sintegra.gov.br)

• 1.13 O estorno do ICMS creditado e a não-cumulatividadeArt. 21 LC 87

• 1.14 A transferência de créditos


Glosa de créditos nas aquisições de mercadorias de contribuintes beneficiados com a concessão

de benefícios unilaterais


Refutação aos argumentos do Fisco sustentando a impossibilidade de

glosa do crédito - síntese

o o que gera o crédito não é o pagamento, mas a existência de operação anterior tributada

o presunção de validade dos atos legislativos;o competência privativa do judiciário para apontar

ilegalidade na concessão de benefícios fiscais;o segurança jurídica – não se pode exigir que o

contribuinte tenha conhecimento sobre a regularidade do benefício

o ilegitimidade do estado destinatário para glosar – interesse do estado de origem, que é quem realmente experimenta prejuízos – enriquecimento do Estado destino


Refutação - glosa do crédito - continuação

o ilegitimidade do estado destinatário para glosar – interesse do estado de origem, que é quem realmente experimenta prejuízos – enriquecimento do Estado destino

o “terrorismo fiscal” – ofensa ao princípio da moralidade administrativa

o Não-cumulatividade – as únicas hipóteses constitucionalmente que não geram crédito são as de isenção e não incidência, não podendo a legislação infraconstitucional criar outras

o Violação ao princípio intransmissibilidade da sanção


Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização suficiente em

Convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa realizada pelo Estado de Minas Gerais não se

sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS

destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividade constitucionalmente assegurada pelo

art. 155, § 2º, I, da Constituição e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado, cuja atribuição

decorre do art. 155, § 2º, IV.Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à

apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos

contribuintes.

STF - AC 2611/MG - Rel. Min. Ellen Gracie


• Substituição tributária “para frente” e “para trás” no ICMS


• Explicitação da substituição tributária “para frente” e “para trás” no ICMS, bem como a análise de sua constitucionaldiade.


Substituição “para trás”


•

A B C

ICMS-1 ICMS-2

ICMS-1: dever de recolher atribuído à empresa “B”ICMS-2: recolhimento por “B”


Substituição Tributária “para frente”

• CF/88:Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.


SITUAÇÃO FÁTICA – S.T. “para frente”

Fábrica de automóveis

Responsável, por lei,pelo pagamentodo ICMS, incidente sobre as operaçõesseguintes.

Concessionárias Consumidor Final

MVA MVA

ICMS ICMS


LEI COMPLEMENTAR 87/96

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.


Critérios para fixação da MVA

• Art. 8º, §4º, da Lei Complementar 87/96:“A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.”


Margem de Valor Agregado

Nesse contexto, além dos valores expostos das alíneas “a” e “b”, a Fazenda Estadual ao fixar o montante que deve ser pago, tentará, por meio da presunção, alcançar o valor real, que se remeta às operações posteriores, com base em preços usualmente praticados no mercado. Informações estas que serão concedidas por entidades dos respectivos setores.


Entendimento do STF

• Entende esta Corte que a S.T. é válida e que a presunção do valor não gera óbice algum, como se verifica do seguinte excerto:“A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.” (ADI 1851/AL)


STF – “fato gerador parcial”

• E, ainda, posiciona-se no sentido de que o art. 150, §7º, da CF, apenas assegura a restituição aos casos em que não ocorreram operações para serem tributadas, ou seja, fato gerador. “O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final.” (ADI 1851/AL)

• Assim, caso ocorra o pagamento a maior, tendo em vista que o valor arbitrado fora maior que o real, não há que se falar em restituição do valor remanescente, resultando a definitividade do pagamento realizado.


Convênio ICMS n. 13/97

• Este convênio tinha como objeto prevenir a chamada Guerra Fiscal, não admitindo, em sua cláusula segunda, a restituição dos valores pagos a maior quando a operação final fosse de valor inferior ao fato gerador presumido.

• Julgada, portanto, constitucional pela ADI 1851/AL, pela maioria dos votos.


STF: tributação para frente definitiva

• Vantagens da definitividade da substituição tributária para frente apontadas na ADI 1851: "a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação".


MVA – Devido Processo Legal

• STF, ADI 1851/AL – regime de estimativa:

“EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.”


MVA – Devido Processo Legal

• Como preceitua a LC 87/96 – Regime de estimativa:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.


PROPOSTA

• Bem como entende o STF, de acordo com o julgamento do RMS 20444/ES, DJ 20/09/2007, “A margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo do ICMS, deve ser fixada com base nos preços usualmente praticados no mercado, como exigido na lei complementar”.

• E, ainda, deve-se observar os atos normativos, assegurando-se, por conseqüência, o contraditório. Tudo com vistas a se apurar o provável valor de venda futura (valor real da operação).


ICMS – substituição – confronto base presumida/base real – reavivada no

STF

• A discussão sobre a possibilidade ou não de confronto entre base real e presumida, na substituição tributária para frente, foi reavivada no Supremo Tribunal nas ADIs nº 2.675-PE e 2.777-SP, as quais se encontram pendentes de julgamento.


A incidência do ICMS nas operações interestaduais


OPERAÇÃO INTERESTADUAL PARA DESTINATÁRIO CONSUMIDOR FINAL - FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

• Art.155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.


COMPETÊNCIA PARA EXIGIR ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS

• Caso as partes sejam comerciantes, o ICMS é devido no Estado de origem da mercadoria, sendo que ao comerciante, destinatário da mercadoria, caberá a alíquota interestadual.

• Contudo, caso o destinatário final não seja contribuinte, deverá pagar ao Estado de origem, a alíquota interna.


OPERAÇÃO ENTRE COMERCIANTE E COMERCIANTE

SPSP Mercadoria vendida aoutro comerciante

Deve pagar ICMS = diferença entre Alíquota interna e AL interestadual.

Deve pagar ICMS = AL interestadual.

O pagamento a ser efetuado pelo contribuinte-adquirente no Estado em que se localiza, é a diferença entre a alíquota interna e interestadual e não sobre AL paga e a ser paga.


OPERAÇÃO ENTRE COMERCIANTE E NÃO COMERCIANTE

SPSP

Operação entre comerciantee não comerciante

Não contribuinte

Não deve pagar nada a título de ICMS

AL interna (alíquota cheia)


Incompetência do Estado destinatário para exigir alíquota superior ao

percentual representado pela diferença entre a AL interestadual e Al interna

• Supondo-se que ocorra uma operação interestadual entre Estado X e Y em que se confere na origem um crédito presumido de 9% sem autorização do CONFAZ.

X

Al interna = 17%

Operação interestadualAL 12%

Y teria competência para exigir 5% (17% - 12%) ou 14% (17-3), pois deve considerar o que fora efetivamente pago?

YCrédito presumido de 9%

X


Vendas realizadas por meio de filial coletora de pedidos

• Central de vendas destinada a coletar os pedidos (filial)

SP Matriz

Local onde se encontra

o consumidor

Venda: SP MGEmissão da NF e envio da mercadoria pela Matriz.

STJ: SP é competente para exigir ICMS, pois é no local da saída da mercadoria que este Imposto é devido.


ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

• Superior Tribunal de Justiça:“O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial.” (AGREsp 67.025/MG, Rel. Min. Eliana Calmon).

“In casu, efetuada a compra e venda na matriz da empresa, em São Paulo, local do recolhimento do ICMS, não cabe falar em cobrança do referido imposto quando da chegada da mercadoria ao consumidor final residente em outro Estado da federação, no caso em Minas Gerais.” (Resp 732.991/MG, Rel. Min. Luiz Fux).


• Compras realizadas pela internet

• Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011


Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011

• Cláusula primeira. • Acordam as unidades federadas signatárias deste

protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.


Correção monetária – Entendimento do STF

1. Em regra, ausente lei local específica, não cabe a atualização de créditos escriturados ou aproveitados extemporaneamente por inércia creditável ao contribuinte. 2. Caracterizado injusto obstáculo posto pela autoridade fiscal, é cabível a correção monetária dos créditos registrados ou aproveitados a destempo. 3. Caso em que não ficou evidenciado, no acórdão recorrido, o injusto obstáculo que teria sido colocado pelo Fisco. Dever de correção monetária fundado na regra da não-cumulatividade. Tese sistematicamente afastada por esta Corte. Agravo ao qual se nega provimento. (RE 242542 AgR / RS, AG.REG.no RE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 23/03/2010, Segunda Turma, Dje 30.04.2010)


Seletividade

• Art. 155, da CF:§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

• De acordo com a CF, os tributos indiretos, como ICMS, são regidos pelo princípio da seletividade, em função da essencialidade do produto.


ICMS – energia elétrica

• Art. 155, II, § 3º, da Constituição Federal:

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo [ICMS] e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.X - não incidirá [ICMS]:b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;


Fixação das alíquotas em descompasso com a diretriz da

seletividade

• Muitos Estados têm fixado alíquotas desproporcionais, em dissonância com os preceitos constitucionais, violando flagrantemente o princípio da seletividade e, consequentemente, da essencialidade.

• Como exemplo pode-se citar o Estado do RJ e de AL. Este último, tributa a 25% a energia elétrica e a 18% aguardente, produto este supérfluo.


Energia elétrica - questões

O ICMS incide sobre:• Os valores exigidos pelo uso do sistema de

transmissão e distribuição?• Os valores cobrados a título de tarifa de

ultrapassagem?• O montante pago pelos encargos de

conexão?• O valor da demanda contratada de

potência?• O próprio ICMS nas operações com energia

(base de cálculo por dentro)?


ICMS - monofásico

[art. 155] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar:h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)


ICMS - monofásico

• [art. 155] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: X - não incidirá:b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;


Convênios no ICMS

• 1. A função dos convênios na concessão de incentivos fiscais;

• 2. O papel dos convênios na normatização do ICMS monofásico;

• 3. Intelecções possíveis dos §§ 4º e 5º do art. 155, da CF;

• 4. Os convênios nas demais questões atinentes ao ICMS.


Água natural canalizada

• Convênio ICMS 98/89:Cláusula Primeira:Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a:I- conceder isenção do ICMS em operações com água natural canazalizada, nas hipóteses previstas na legislação estadual;

• RICMS do Estado de Mato Grosso do Sul:Art. 43...§2º Incluem-se entre os contribuintes do ICMS:IX- a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de comunicação, de energia elétrica e de canalizada;


Isenções

• 1. Isenções concedidas pelo Estado Brasileiro por meio de lei complementar;

• 2. Isenção concedida por meio de decreto legislativo estadual ou distrital;

• 3. As isenções concedidas sem a aprovação do CONFAZ;

• 4. O art. 3º da LC 87/96 contempla hipóteses de isenções nacionais, imunidades, não incidência ou nada disso?LC 87


Imunidades específicas do ICMS

• Art. 155, §2º da CF:• X - não incidirá:• a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre

serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

• b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

• c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;• d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão

sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

• § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto [tributo]poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)


Imunidade – importação de bens pelas instituições sem fins lucrativos - AI

776205 AgR / SP – DJe 18.10.2011

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS. Imunidade. Importação. Precedentes. Repercussão geral presumida. 1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a imunidade tributária consignada no art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal abrange o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente na importação de bens utilizados na prestação de serviços específicos das entidades de assistência social sem fins lucrativos. 2. Caso de repercussão geral presumida, conforme disposto no art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil. 3. Agravo regimental não provido.


PAUTA FISCAL

• Embora tenha regime semelhante ao da MVA, ambos institutos não se confundem.

• Os valores da base de cálculo do ICMS são fixados, usualmente, mediante atos normativos infralegais, sem levar em consideração os preços de mercado.

• Portanto, configura-se manifestamente ilegal porque não encontra lastro da legislação tributária, especialmente diante da sistemática adotada pela Lei Complementar 87/96.


Diferença entre Pauta Fiscal e Arbitramento

• Pauta Fiscal configura-se em uma prática ilícita, em que os valores fixados afastam-se do valor real, destoando da realidade.

• Arbitramento é um modo de se apurar o quanto é devido, por meio do levantamento de todas as informações de uma empresa, com intuito de buscar a real dimensão do fato gerador. Portanto, caracteriza-se em um ato lícito.


ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ

• Entendem ser irregular a tributação por meio de pautas fiscais, que constituem valores fixados previamente e aleatoriamente, por ferir o princípio da legalidade.

• Deve-se, portanto, exigir na cobrança do ICMS-ST, os valores com base no art. 8º, da LC 87/96, nos moldes demonstrados da Margem de Valor Arbitrado.


CONSIDERAÇÕES FINAIS


F I M

icms mercadoria ibet curso icms 19.04.2012

Documents