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I /20----- .PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERA"I"...::.-----..t=PROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCQN PGDF

Assunto: Contratação Consultoria

Parecer n. .J j &'J' 12016.PRCONIPGDFProcesso n'' 040.002.810/2016interessado: GEMP/AGEP/SEF

EMENTALICITAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE CONSULTORIAINDIVIDUAL. RECURSOS ORIUNDOS DO BANCO

INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO. NORMASAPLICÁVEIS. ART. 42. § 5° DA LEI N. 8.666/93.1. Na forma do art. 42, § 50 da Lei n. 8.666/93, é possível. na contratação

de serviços com recursos provenientes de financiamento de organismofinanceiro multilateral.a adoçãodas condiçõesdecorrentes de acordos,protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados peloCongresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelasentidades.2. O procedimento licitatório demanda justificativas para a escolha damodalidade e para a opção pela ausência de publicidade da seleção, alémde estipular regras para o cabimento de recursos e impugnações.

3. A minuta de contrato deve conter cláusula estipulando as hipóteses derescisão e as sanções em caso de mora e/ou inadimplemento.4. Parecer opinando pelo viabilidade jurídica da seleção, desde quesuperadas as ressalvas.

1. RELATÓRIO

Consulta-nos a SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA sobrea adequação jurídica da contratação de consultoria individual "objetivandodesenvolver as atividades de assessoramento à equipe da Unidade de Coordenaçãodo Projeto - UCPIDF' nas ações .acessórias para as "contratações e implementaçãodo Plano de Aquisições do Projeto, no âmbito do Programa de DesenvolvimentoFazendário do Distrito Federal" (fls. 25).

SAJN, Bloco "I", Brasília - Distrito Federal - CEP 70.620-000Edifício Sede da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, 10 andar

Telefone: (61) 3325-3330

•,.---,17,---

Segundo o consulente, esse Programa está enquadrado no Programade Apoio à Gestão e Integração dos Fiscos do Brasil - PROFISCOIDF, objeto doContrato n. 304010C-BR, celebrado entre o Distrito Federal e O BancoInteramericano de Desenvolvimento - BID.

Os autos vieram à Procuradoria-Geral em 20/09116, tendo recebido amanifestação de fls. 30 no sentido da necessidade de se complementar a instruçãocom a cópia do contrato de empréstimo e com as normas impositivas próprias daentidade.

Retomam os autos com os documentos de fls. 34/106, maisespecificamente:

• Contrato de Empréstimo n. 340/0C-BR;

• Regulamento Operacional do Profisco - ROP - Parte IV, C _Aquisições e Contratações, Item 2. Contratação e Seleção deConsultores;

• GN2350/9 - Políticas para seleção e contratação de consultoresfinanciados pelo BID;

• Termo de Referência para a contratação, contemplando oscritérios de seleção que serão empregados.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Embora a Lei Naclonal de Licltação tenha sido bastante ampla eminuciosa na disciplina do procedimento licitatório, invadindo, em algunsaspectos, até mesmo o âmbito de competência dos demais entes federativos,ressalvou a hipótese específica de contratações de bens e serviços por meio derecursos oriundos de organismo financeiro multilateral.

Seu art. 42, § 5°, a respeito, dispõe:

2

"Art.42(...)

§ 5° Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisiçãode bens com recursos provenientes de financiamento ou doaçãooriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismofinanceiro multilateralde que o Brasil seja parte. poderão ser admitidas,na respectiva licitação, as condiçõesdecorrentesde acordos,protocolos,convenções ou tratados internacionais aprovados pelo CongressoNacional. bem como as normas e procedimentos daquelas entidades,inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosapara a administração, o qual poderá contemplar, além do preço,outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para aobtenção do financiamento ou da doação, e que também nãoconflitern com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto dedespacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esseratificado pela autoridade imediatamente superior."

Tal regra, como bem se percebe, admite que normas e procedimentosimpostos por agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiromultilateral se sobreponham àquelas previstos na Lei n. 8.666/93.

Isso não significa, em absoluto, que nesses casos o ordenamentojurídico pátrio seja totalmente afastado em vassalagem à norma estrangeira,pois o Supremo Tribunal Federal acolhe a teoria monista-constitucionalista, segundoa qual as convenções internacionais ratificadas pelo Congresso Nacional têm amesma hierarquia que as normas internas, sujeitando-se, desse modo, à supremaciada Constituição Federal'.

Consequência imediata do posicionamento da Corte Suprema é o deque qualquer exigência imposta pelo organismo financiador internacional deve estarem consonância com o disposto na Constituição Federal. Como a Lei 8.666/93prevê diversas normas que nada mais são do que a concreção de princípiosconstitucionais. também elas devem ser observadas, mesmo ante o disposto no art.42, § 50 da LLCA. Neste sentido, leciona Marçal Justen Filho2

:

I STF _ RE 80.004.

ljY§fEN FlbOO,til",.! É'8RI!Rhif""'!fi"H'ilíl"'" _,.'flmi'illffii''', !1' ,á, §i. 'IH!"~§i.!ili€l, l@@!",m

3

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"[....lo art. 42, § 5°, significa que as regras acerca de procedimentolicitat6rio, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critériosde julgamento etc. podem ser alteradas. Não é possível suprimir osprincípios inerentes à atividade administrativa (inclusive aquelesrelacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadasoutras opções procedimentais e praxísticas,"

Daí a constatação de que a possibilidade de afastamento das normasconstantes da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos se restringe àssuas normas-regra, sendo vedado o afastamento de suas normas-princípio, asquais, em última análise, destinam-se a realizar os princípios constitucionaisatinentes à Administração Pública, como destaca a doutrina'.

Em síntese, não ocorre a exclusão de todas as demais normas doordenamento', devendo serem observados, a par das disposições próprias adotadaspelo órgão financiador, os princípios constitucionais e legais aplicáveis, bem comoas normas pertinentes às finanças públicas, utilizando-se a Lei n. 8.666/93, ainda, deforma subsidiária.

Foi assim que entendeu o Tribunal de Contas da União - TeU, noAcórdão n. 645/20l4-Plenário e no Acórdão n. I866120 I5-Plenário.

No caso concreto, segundo se conclui da análise dos autos (fls. 32), osrecursos que se pretende utilizar na contratação de consultor individual sãooriundos do Contrato de Empréstimo n. 3040/0C-BR (fls. 35/62).

Insta verificar, de início, se há imposição contratual de que se adotemas regras e procedimentos do Banco e, ainda, se tais normas se afeiçoam ao sistemaconstitucional brasileiro e podem ser COrretamenteobservadas.

No Cláusula 4.05. do contrato (fls. 38, verso), lê-se que:

J MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 5" ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 68.69.4 Nesse sentido já decidiu o STJ: (Ag n." 627.913fDF, 2" Turma, ReI. Min. Eliana ca[m~njUlgadO07.10.2004, DJ de 07.03.2005) •

4

CLÁUSULA 4.05. Seleção e contratação de serviços de consultoria:(a) Para efeitos do disposto no Artigo 2.01 (50) das Normas Gerais,as partes fazem constar que as Políticas de Consultores são as

datadas de março de 2011, contidas no documento GN-2350-9,

aprovado pelo Banco em 19 de abril de 2011.

(b) Para a seleção e contratação de serviços de consultoria, poderá

ser utilizado qualquer um dos métodos descritos nas Políticas deConsultores, desde que tal método tenha sido identificado para arespectiva contratação no Plano de Aquisições aprovado pelo Banco.

Ainda, no Artigo 7.02 das Normas Gerais (fls. 56, verso), odocumento estipula:

ARTIGO 7.02 Seleção e contratação de obras e serviços diferentesde consultoria e aquisição de bens e serviço de consultoria. (a)

Sujeito ao estabelecido no inciso (b) deste Artigo, o Mutuário secompromete a realizar e, se for o caso, a que o Órgão Executor e aAgência de Contratações, se houver, realizem a contratação de obrase serviços diferentes de consultoria assim como a aquisição de bens.de acordo com o estipulado nas Políticas de Aquisições e no Plano

de Aquisições aprovado pelo Banco. e a seleção e contratação deconsultoria, de acordo com o estipulado nas Políticas de Consultores

e no Plano de Aquisições aprovado pelo Banco. O Mutuário declara

conhecer e se compromete a fazer conhecer pelo Órgão Executor,Agência de Contratações e agência especializada, se for o caso. as

Políticas de Aquisição e as Políticas de Consultores.

No mesmo sentido é a disposição do item 4.15 do RegulamentoOperacional do PROFISCO (BR-X1005), que está às fls. 65 dos autos.

Em linhas gerais, portanto, as disposições regentes do procedimentoem questão serão aquelas constantes das Políticas para Seleção e Contratação deConsultores (fls. 67 e seguintes) e de outras cláusulas do Contrato, filtradas pelosprincípios constitucionais incidentes na hipótese.

Fixada a premissa das normas aplicáveis ao caso, cumpre verificar aadequação jurídico-formal do procedimento ora analisado.

5

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1 Rubrica: "'.lrloul.: 43182-51'.. '....,"'_= •••.•••u. ~ "' ••_ •• , o /

Em relação à seleção para a contratação de serviços de consultoria, ocontrato admite os seguintes métodos: Seleção Baseada na Qualidade e Custo,Seleção Baseada na Qualidade, Seleção com Orçamento Fixo, Seleção Baseada noMenor Custo, Seleção Baseada nas Qualificações do Consultor, Contratação Diretae, ainda, a figura da Seleção de Consultores Individuais, vide itens 2.1 a 3.13 e 5.1das Políticas para Seleção (fls. 74/82).

o Termo de Referência (fls. 97), em seu Anexo D. prevê que aseleção se fará sob a "modalidade de Consultoria Individual" e, para tanto,estabelece que a Comissão de Avaliação "fará a análise e classificação doscurrículos de pelo menos 3 (três) candidatos interessados", os quais serãosubmetidos aos critérios e pontuações previstos às fls. 98 .

•De acordo com o item 5.1 das Políticas para Seleção, a contratação de

consultores individuais se destina a serviços nos quais: a) equipes não sãonecessanas; b) não é necessário qualquer tipo de apoio profissional externoadicional (escritórios residenciais); e c) a experiência e as qualificações do indivíduosão os requisitos principais.

Os autos se ressentem das pertinentes justificativas sobre apresença desses requisitos e, ainda, sobre a opção por não divulgar publicamente aseleção, já que embora a regra seja a ausência de publicidade (solicitação demanifestação de interesse) nesse tipo de seleção, a nota de rodapé D. 38, referida noitem 5.2, atesta que "em alguns casos os Mutuários poderão considerar a vantagemda publicidade à sua escolha".

Quanto ao rito, a Seleção de Consultores Individuais. por força daprevisão do item 3.1. das Políticas (fls. 78, verso) - utiliza, adaptadas a suaspeculiaridades, as mesmas disposições relevantes da SBQC, as quais estão assimprevistas no item 2.2. (fls.'}i'ê,:

"(a) elaboração do Termo de Referência (TDR);

(b) preparação da estimativa de custo e do orçamento;

(c) publicidade;

(d) elaboração da lista custa de consultores;

(e) elaboração e envio da Solicitação de Propostas (SDP) [que deveincluir: a Carta de Solicitação de Propostas (CSP); Instruções aosConsultores (IAC); os Termos de Referência (TDR) e a minuta docontrato proposta];

(f) recebimento das propostas;

(g) avaliação das propostas técnicas: exame da qualidade;

(h) abertura pública das propostas financeiras;

(i) avaliação da proposta financeira;

(j) avaliação final da qualidade e custo;

(k) negociações e outorga do contrato à empresa selecionada.

Por ora, interessa verificar a idoneidade da fase interna doprocedimento.

A primeira etapa consiste na elaboração do Termo de Referência. Deacordo com o item 2.3 das Diretrizes, os "TDR" "serão elaborados por pessoa(s) ouempresa(s) espectalizadaçs) na área do trabalho contratado. O escopo dos serviçosdescritos nos TDR deverá ser compatível com a disponibilidade orçamentária. OsTDR deverão definir claramente os objetivos, metas e escopo do serviço, além defornecer as informações disponíveis, (inclusive bibliografia e dados básicosrelevantes) a fim de possibilitar a elaboração das propostas pelos consultores. [...]Os TDR fornecerão a relação dos serviços e levantamentos necessários paraexecutar os serviços, bem com os resultados esperados (por exemplo, relatórios,dados, mapas, levantamentos)".

o Termo foi elaborado e está encartado às fls. 89/106, não tendoainda sido aprovado. Muito embora esta apreciação jurídica não permita um

aprofundadoexame desse Termo, é possível nele observar a descrição dO~

Processo n' .}'':frl.L1l.a.:!lUU''f''''Uo.<

(fls. 89), do escopo dos serviços (fls. 90) e os relatórios e produtos a seremfornecidos (fls. 91), descrevendo as obrigações das partes.

Às Os. 18 consta orçamento comparativo entre Estados para finsde aferição de preços de mercado, além da própria planilha de custos unitáriosque se pretende utilizar para a presente contratação no Distrito Federal (art. 7°, § 20,n, Lei n. 8.666/93).

Faltam aos autos as justificativas para os critérios do sistema depontos estabelecidos e a previsão sobre como será comprovada a experiênciaprofissional.

A minuta de contrato está como anexo ao Termo de Referência àsfls. 102/106, faltando a ela descrever cláusulas relativas a inexecução e a rescisão docontrato; critérios de reajuste dos preços (item 4.7 das Políticas), bem como assanções em caso de mora ou inadimplemento, conforme estabelecem os arts. 54, §10e 55 da Lei n'' 8.666/93.

As fases previstas nas alíneas d, e, f, g, h, i, j e k do item 2.2 dasPolíticas são inaplicáveis à modalidade escolhida.

o Tribunal de Contas da União - TCU, outrossim, expressamentetratando da contratação de consultores individuais com recursos oriundos de Banco

internacional, formulou as seguintes exigências, cuja observância neste caso deveráser atestada pelo órgão consulente (exceto a do item 9.6.2, se justificado):

Acórdão n. 2326/2008 - Plenário

"9.6. determinar ao Ministério de Minas e Energia que, nas contrataçõesde consultoria em projetos de cooperação internacionais (financeira, comoé o caso do Projeto ESTAL, ou técnica):

9.6.1. faça constar dos processos as justificativas pertinentes, no sentido deevidenciar a impossibilidade de os serviços serem executados por servidorou equipe do Ministério de Minas e Energia ou de corresponderem àsatividades finalísticas do órgão, atribuição exclusiva de servidores doquadro efetivo do ministério;

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9.6.2. publique aviso de chamamento no Diário Oficial da União e jornalde grande circulação;

9.6.3. faça constar, com clareza e precisão, cláusulas envolvendo direitos,

obrigações e responsabilidades das partes, notadamente cláusulas relativasa inexecução e rescisão do contrato, bem como das sanções em caso deinadimplemento, conforme estabelecem os arts. 54, §10 e 55 da Lei n°8.666/93;

9.6.4. evite realizar a contratação de consultores para a realização de

serviços que não estejam enquadrados nas descrições dos componentes doprojeto;

9.6.5. realize análise dos currículos dos candidatos em exata consonância

com as qualificações previstas nos instrumentos convocatôrios, fazendoanexar aos respectivos autos a documentação integral referente ao processoseletivo, com vistas a conceder maior transparência ao procedimento;

9.6.6. em todas as contratações de consultores, a fim de dar plenocumprimento dos princípios legais da vinculação ao instrumento

convocatório (no caso o TDR), previsto no art. 30 e no art. 42, § 50 da Lei

n" 8.666/93, somente realize alterações contratuais mediante justificativasformais prévias, autorizadas pela autoridade competente para celebração

do contrato, e desde que atendidos os requisitos previstos no art. 65 da Lein" 8.666/93;

9.6.7. defina com clareza e precisão as especificações do serviço a ser

desempenhado pelo consultor, fazendo constar, ainda, orçamentoestimativo detalhado, a fim de possibilitar a verificação da economicidadedos valores propostos pelos contratados para os serviços;

9.6.8. defina normas e critérios para o pagamento de passagens e diáriasaplicáveis a todas as contratações de consultores firmadas pelo órgão;

9.6.9. exija dos consultores contratados a entrega dos produtosdemandados nos exatos termos estabelecidos nos Termos de Referência;

9.6.10. evite realizar, por intermédio de consultores contratados, estranhosà Administração Pública, atividades de competência exclusiva de unidades

do Ministério de Minas e Energia, definidas no Decreto~;( ... )" 9

Folha n' _-.,.,,..,.....,

Processo n'~·~OPl<:1""-~L!.::q.;"",,,-,,\ 1Jj~~e:~.~.•~!CUla:43182-6 1I Rubrica: .'"L __o. ,_ ••_._.' __ .~ __

Quanto à disponibilidade orçamentária, não consta nos autosDeclaração de disponibilidade orçamentária e estimativa do impactoorçamentário, atendendo ao que dispõe o art. 16, I e lI, da Lei Complementar n.10112000e observando, também, o que prevê o item 2.3 das Diretrizes e o art. 7°, §2°, III da Lei n.c 8.666/93.

Deve haver previsão expressa quanto ao cabimento de recursos eimpugnações no processo seletivo, bem assim as instruções para seu manejo, nostermos do art. 40, inciso XV ele art. 109 da Lei n. 8.666/93, considerando que aprevisão é obrigatória em face do que dispõe o art. 5°, inciso LV da ConstituiçãoFederal.

Também se deve prever os documentos exigidos para a comprovaçãoda habilitação jurídica e regularidade fiscal do contratado, nos termos dos arts.27 a 30 da Lei n. 8.666/93 e do art. 195, § 3° da Constituição Federal.

Consigno que além de tais disposições não conflitarem com asnormas do Banco, sua observância visa assegurar a idoneidade do contratado.Nesse sentido, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) A exigência de regularidade fiscal para habilitação naslicitações (arts. 27, IV, e 29, IH, da Lei n° 8.666/93) está respaldada

pelo art. 195, § 3°, da C.F., todavia não se deve perder de vista oprincípio constitucional inserido no art. 37, XXI, da CP, que veda

exigências que sejam dispensáveis, já que o objetivo é a garantia dointeresse público. A habilitação é o meio do qual a AdministraçãoPública dispõe para aferir a idoneidade do licitante e suacapacidade de cumprir o objeto da Iicitação.( ...) É legítima a

exigência administrativa de que seja apresentada a comprovaçãode regularidade fiscal por meio de certidões emitidas pelo órgãocompetente e dentro do prazo de validade.

o ato administrativo, subordinado ao princípio da legalidade, s6

poderá ser expedido nos termos do que é determinado pela lei."(Resp n." 974.854, ReI. Min. Castro Meira, 2a Turma, Diário deJustiça Eletrônico de 16.05.2008).

!O

Com igual conteúdo, a doutrina de Carlos Ari Sundfeld:

" A regularidade das obrigações tributárias não é uma questãosecundária e irrelevante. É. para o próprio Estado _ e para asociedade que recebe seus serviços - questão vital. Daí arazoabilidade da lei condicionando a aquisição ou o exercício decertos direitos de natureza econômica à regularidade flscal.:"

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, desde que superada:s as ressalvas deste parecer,opino pela possibilidade jurídica de deflagração do procedimento licitatório.

À superior consideração.

Brasília. 28 de novembro de 2016.

PrDO BENTO

o Distrito FederalOAB/DF n. 18.566

RECEBIDO r{JiGI,8iPGDF I

EmilkJl-'2otf iI Hoc.: 12:~j·.·.. '._-M' I

5 SUNDFELD, Carlos Ari. LiciJaçi10 e Contrato Administrativo. São Paulo; Malheiros, 1994, p. 122

11

GOVERNO DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALGabinete da Procuradora-GeralProcuradoria Especial da Atividade Consultiva '..-:uMOO-;::t~.~_ .. --~-

PROCESSO N°:INTERESSADO:ASSUNTO:

MATÉRIA:

040.002.81012016GEMP/AGEP/SEFContratação Consultoria

Administrativa

APROVO O PARECER N° 1.188/2016 - PRCON/PGDF, exarado pelo

ilustre Procurador do Distrito Federal Wesley Ricardo Bento.Ressalto que a autoridade administrativa deverá zelar pela correta

condução do processo administrativo submetido a exame, sendo de sua inteira

responsabilidade a observância às normas legais de regência e às recomendaçOes

constantes do opinativo.Considerando, ainda, o teor dos pronunciamentos desta Procuradoria,

recomendo que, após a implementação das observaçOes apontadas,. hajamanifestação da respectiva assessoria jurídica, em despacho no qual deva versar,

exclusivamente, sobre o atendimento aos apontamentos apresentados por esta

Casa, ressalvando, em todo caso, a possibilidade de nova análise deste órgão

central do Sistema Jurldico do Distrito Federal, caso subsista dúvida jurldica

especifica.Em ,il.:L 1 1"-' 12016.

JANAíNA C~~OS MENDONÇAProcuradora-Chefe

Procuradoria Especial da Atividade Consultiva

De acordo. Restituam-se os aulos à Secretaria de Estado de Fazenda

do Distrito Federal para conhecimento e providências pertinentes.

Em <'~I 1<.. 12016.

Ç;;;~H\~D;;E-;;SOUZA MOTI Apara Assuntos do ConsuItivo

.,"Brasllia - PatrimOnio Cultural da Humanidade"