PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIAESPECIALDA ATIVIDADECONSULTIVAPRCON

.QJiiiilPGDF"OO.,~.MftAI.DCI_ft''''''''''L

PARECER N° <l3 i /2016-PRCON/PGDFPROCESSO N° 0040-001.131/2016INTERESSADO(A): Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal.ASSUNTO: Exclusão automática do regime especial previsto na Lei n° 5.005/2012por inobservância de obrigação prevista na Portaria/SEF n° 28/2014.

DIREITO TRIBUTÁRIO - SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DA LEIN° 5.005/2012 ALTERAÇÃO DO MECANISMO DEFORMALIZAÇÃO DA opçÃO PELO REGIME NÃOCUMPR:iMENTO PELO CONTRIBUINTE SANÇÃO DEEXCLUSÃO - PRÉVIA NOTIFICAÇÃO - OBRIGATORIEDADE.

1. Se para condutas mais graves a Lei nO5.005/2012 obrigou aprévia notificação do contribuinte para sanar a irregularidade antesda sua exclusão da sistemática de apuração do ICMS tratada noreferido diploma legal (art. 8°, §1°), é razoável e proporcional afirmarque, na hipótese de não apresentação da declaração confirmatóriareferida no caput do art. 2° da Portaria/SEF n° 28/2014 - que éconduta de menor gravidade -, aquela espécie de sanção jamaispoderia ter sido aplicada senão após notificado o contribuinte pararegularizar a situação.

2. Parecer pela anulação dos atos de exclusão não precedidos denotificação, de modo a que se notifiquem os contribuintes na formado art. 8°, §1°, da Lei nO5.005/2012, analogicamente aplicado aocaso.

1. RELATÓRIO

Trata-se de processo administrativo em que a Secretaria de Estado de

Fazenda consulta esta Casa sobre pedido formulado pelo Sindicato do Comércio

Atacadista do Distrito Federal, no sentido de se .reconhecer que, sem prévio envio de

notificação aos contribuintes facultando a correção da irregularidade, não poderia ter

havido a exclusão automática do regime de apuração previsto na Lei Distrital n°

5.005/2012 ao fundamento de não apresentação da declaração exigida pelo art. 2°

da Portaria/SEF n° 28/2014. ,{;:': j h,..:,;..:.iJ~>:LQf2,-!~j-<0./6'

1

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCON

.QEPGDF..oa"'Da" ••• ~1G~_l

o mencionado sindicado fundamenta seu requerimento asseverando

que "a Lei n° 5.00512012 prevê que os contribuintes optantes do regime especial

aeverêo ser notificados de eventual falha e terilo 30 dias para corrigir esta falha,

garantindo com isto sua continuidade no regime de epureçêo", nos termos do que

dispõe o § 1° do art. 8° da referida lei (fI.6).

Às fls. 09-13, a Assessoria Jurídico-Legislativa da Secretaria de Estado

de Fazenda (AJUSEF) manifestou-se favoravelmente à necessidade de prévia

intimação dos contribuintes e concessão de prazo para estes sanarem a

irregularidade (encaminhando a declaração prevista no art. 2° da Portaria/SE F n°

28/2014).

À fi. 14, o Secretário de Estado de Fazenda formulou a consulta ora

respondida.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, observa-se que a Lei n° 5.005/2012, na redação original

do §2° de seu art. 2°, previa que para o contribuinte ingressar no regime de

apuração por ela instituído bastava registrar sua opção no Livro Registro de

Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, senão veja-se:

Art. 2° [...)

§ 2° A opção pela presente forma de apuração deve ser registradano Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Tennosde Ocorrência.

Com o advento da Lei Distrital n° 5.214/2013, que alterou a Lei n°

5.005/2012, essa regra mudou. A nova redação do preceito acima transcrito passou

a exigir que o contribuinte solicitasse seu ingresso por meio de formulário próprio,/

constante no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, a conferir:

2

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCON

.Ql§PGDF-ee"D""' ~DO~--"'~

Art. 2° [...1

§ 2° O contribuinte interessado em apurar o ICMS na forma desta Leideve solicitar seu ingresso por meio de formulário próprioconstante no sitio da Secretaria de Estado de Fazenda.

A mesma Lei nO 5.214/2013 incluiu um §6° ao citado art. 2°, com a

seguinte dicção:

§ 6° O contribuinte que já apura o ICMS nos termos previstos nestaLei deve ter esta condição publicada no sítio da Secretaria de Estadode Fazenda.

Assim, parece que esse §6° constituiu norma dirigida à Administração

Fazendária, ordenando a publicação do rol de contribuintes que, na sistemática da

redação original da Lei nO 5.005/2012, haviam realizado a opção por meio de

anotação no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de

Ocorrência. Não trouxe a lei nenhum preceito cominatório para os contribuintes,

cobrando confirmação da opção. Entretanto, o legislador também não dispensou

essa formalidade.

Nesse cenário, a SEF/DF, certamente no escopo de confirmar o rol de

interessados em permanecer no regime da Lei nO5005/2012, editou a Portaria/SE F

n° 28/2014, que, em seu art. 2°, impôs, aos contribuintes que já apuravam o ICMS

pela sistemática da referida lei quando da publicação da Lei n° 5.214/2013, o dever

de encaminhar, no prazo de 60 dias a contar da publicação da referida portaria,

declaração de que já eram optantes daquele regime, informando a data de opção e

anexando documentos.

Em adição, a mesma Portaria, no §2° de seu art. 2°, previu que o

descumprimento daquele dever instrumental implicaria a exclusão automática da

citada sistemática, nos seguintes termos:..../ ..-t. :::: . :,:"t: ;.I

1',\',.' ..'.,,'<P.'1Ç? ~(')L.j~!..L~_~Jb1'",'".: J~ .

3

PROCURADORIA-GERAl DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCON

"OQ •••,oc.'~.-a~_1.Art. 2° Os contribuintes que, na data da publicação da lei nO5.21412013, jã apuravam o ICMS pela sistemãtlca da lei nO5.005/2012, deverão encaminhar, por meio do sítio da SecretariadeEstado de Fazenda (www.fazenda.df.gov.br).nolink "AtendimentoVirtual", com utilização de certificado digital, no prazo de 60(sessenta) dias, contado data de publicação desta Portaria,declaração de que jã é optante da citada sistemãtica, cominformação da data de opção, anexando os documentosmencionadosno art. 1°,§ 2° desta Portaria.

§ 1° O recebimento da declaração de que trata o caput ficacondicionadoà apresentaçãodos documentosnele mencionados.

§ 2° O descumprimentodo disposto neste artigo implica exclusãoautomãtica do contribuinte, ao fim do prazo fixado pelo caput, doregime de apuração de que trata a Lei nO5.00512012.

Não se desconhece que a obrigação tributária acessória é aquela que

"decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou

negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos

tributos" (art. 113, §2°, do CTN), incluindo-se no conceito de legislação tributária as

normas complementares referidas nos arts. 96' e 100, 12, do CTN, que incluem as

portarias editadas pelo Secretário de Estado de Fazenda.

Ademais, o art. 973 do referido Código não inclui, no rol da estrita

legalidade, a especificação dos deveres instrumentais, por isso que a jurisprudência

:C'>, .

/~..~~~;;./1~~I~t:J'f.

~

, Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, osdecretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurldicas a elespertinentes.a Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: ( ...)I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;3 Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; 11- a majoração detributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador daobrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3' do artigo 52, e do seu sujeito passivo;IV - a fixação de alfquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outrasinfrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou dedispensa ou redução de penalidades.

4

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCON

~

PGDF-OO"~'''e!lia M&'ftOI't'O_l

alberga sua previsão em ato menor que a lei, desde que não seja estranho aos seus

comandos".

Entrementes, chama a atenção na Portaria/SE F n° 28/2014 o teor do

§2° de seu art. 2°, onde foi cominada a pena de exclusão automática do regime da

Lei n° 5.005/2012 na hipótese de não cumprimento da determinação do caput do

aludido preceito, isto é, de apresentação, no prazo concedido pelo mesmo ato, da

declaração de que, na data da publicação da Lei nO5.214/2013, o contribuinte já era

optante da sistemática da Lei nO5.005/2012.

Embora se saiba que o tal prazo de 60 dias foi prorrogado em atos

subsequentes, publicados no Diário Oficial, é relevante o argumento do

Sindiatacadista no sentido de que, para embasar a sanção de exclusão, a

notificação pessoal do contribuinte era medida imperiosa, porquanto a mesma Lei nO

5.005/2012, quando previu, em seu art. 8°, algumas hipóteses de exclusão do

regime especial e de retorno ao regime normal de apuração do ICMS, o fez

garantindo, no §1° daquele preceito, o direito de notificação prévia para o

interessado sanar a irregularidade, senão veja-se:

Art. 8° Fica sujeito à cobrança do ICMS pelo regime normal deapuração, com a consequente aplicação das alíquotas previstas noart. 18 da Lei nO1.254, de 1996, o contribuinte que:

I - tiver sua inscrição no CF-DF suspensa ou cancelada;

11 - estiver irregular com sua obrigação tributária principalconcernente aos valores lançados, não lançados ou lançados amenor, no LFE, ou em livros e documentos fiscais, ainda quereferente a períodos anteriores ao da eficácia da opção de que trataesta Lei;

4 uÉ cediço que, nos termos do art. 113, § 2°, do CTN, em tomo das relações jurídico-tributárias relacionadas aotributo em si, exsurgem outras, de conteúdo extra-patrimonial, consubstanciadas em um dever de fazer, não-fazerou tolerar. São os denominados deveres instrumentais ou obrigações acessórias, inerentes à regulamentação dasquestões operacionais relativas à tributação, razão pela qual sua regulação foi legada à "legislação tributària" emsentido lato, podendo ser disciplinados por meio de decretos e de normas complementares, sempre vinculados àlei da qual dependem" (REsp 724.779/RJ, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em12/0912006, DJ 2011112006, p. 278).

...·h,., .

<C?rt?<tll/fPO II JIL~~j t:.

~

, "..,.- 5, ....., "

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCON

~

PGDF'""'0"_' eM"DG_~_l

111- incorrer em qualquer das hipóteses previstas no art. 62, § 2°, daLei Complementar nO4, de 30 de dezembro de 1994, apurada emprocedimento de auditoria, observado o resultado do julgamento emdefinitivo do respectivo processo na instância administrativa;

IV - omitir ou apresentar informações incorretas no LFE, ou em outrosistema que vier a substituí-lo, que implique falta ou recolhimento amenor do imposto a pagar;

V - estiver inadimplente com obrigação tributária principal do DistritoFederal.

VI - vender para empresas interdependentes;

VII - descumprir a regra prevista no art. 2°, § 4°.

§ 1° Ao contribuinte que incorrer em qualquer das situações previstasnos incisos I, 11, IV e V deve ser enviada notificação com prazo detrinta dias para saneamento da irregularidade ou apresentaçãode contraprova, sob pena de cobrança do imposto na forma previstano caput.

o termo "enviada" constante desse §1° afasta qualquer dúvida sobre a

modalidade da notificação, que há que ser pessoal, no endereço do contribuinte

constante de seu cadastro fiscai. Isso, todavia, não ocorreu, via de regra, em relação

aos contribuintes que deixaram de apresentar a declaração confirmatória prevista no

art. 2° da Portaria/SEF n° 28/2014, tendo esse fato restado incontroverso em reunião

ocorrida no dia 06-09-2016, entre os representantes desta Procuradoria, da SEF e

do Sindicatadista, na qual se discutiu o assunto ora examinado.

Sobre essa questão, andou bem a AJUSEF ao registrar que a exclusão

automática sem prévia notificação, tal como prevista na Portaria/SEF n° 28/2014,

não se mostrou razoável e proporcional (fi. 11):

A percepção que se extrai do § 1° do art. 8°, por sua vez, já semostra favorável a um dos fundamentos apresentados inicialmentecom este processo administrativo. Ao possibilitar ao contribuintesanar - no prazo de 30 dias informado em intimação - faltas, ao meuver, ainda mais graves, a regra dá sinal de que a Portaria/SEF n°28/2014, sobretudo quando prevê a exclusão automática do regimeno caso de inobservância, pode realmente ter excedido em sua

...<!...el«~e:::oJ ,/ 3~/ od<:J.I.6

...••. , • """~" .•• ",0 ~

{~ .

6

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCON

~

PGDF"OC.'_'~DG~_L

função regulamentadora ou, ao menos, ter sido desproporcionalcom o modo como mandou aplicar a sanção.

De fato, as hipóteses de exclusão previstas nos incisos do art. 8° da Lei

nO5.005/2012 são muito mais graves que a não apresentação de uma declaração

confirmando a opção pela sistemática do citado diploma, máxime quando o §6° do

art. 2° do texto legal, acrescentado pela Lei nO 5.214/2013, endereçara àAdministração Fazendária ordem para publicação do rol de contribuintes que, na

sistemática da redação original da Lei nO5.005/2012, haviam realizado a opção por

meio de anotação no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos

de Ocorrência. Presumiu, então, o legislador, que essa providência teria sido idônea

para dar conhecimento ao fisco da situação de optante pelo regime.

Portanto, se para situações mais graves a lei obrigou a prévia

notificação concedendo ao interessado o direito de sanar a irregularidade antes da

exclusão, é bastante razoável e proporcional compreender que, na hipótese de não

apresentação da declaração referida no caput do art. 2° da Portaria/SEF n° 28/2014,

a sanção capital não fosse aplicada senão após notificado o contribuinte pararegularizar a situação.

Com efeito, em juízo de proporcionalidade, tendo presente que a

finalidade da lei era efetivamente conhecer o rol dos contribuintes que, tendo

optado pela sistemática da Lei nO 5.005/2012, nesta desejariam permanecer, a

notificação para sanar a irregularidade antes da exclusão era, sem dúvida alguma, o

meio mais eficaz de consecução dos objetivos pretendidos pelo legislador, ponto

de equilíbrio entre o significado da exigência estatal e o fim perseguido pela

normas.

s Adota-se aqui, como referencial teórico, a análise do principio da proporcionalidade na doutrina de MENDES,Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional.São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 72.

, -"..S: :<,f? ~O ((?9<1 ~!.J-U;jt;,

~_._._---._-

7'., - ," ?

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCON

~

PGDF-no,',""' eMA&.

Reconhecer isso é dar cumprimento à Lei distrital nO2.834/2001, que

incorporou ao ordenamento do Distrito Federal a Lei federal n° 9.784/99, em cujo art.

2°, parágrafo único, VI, consta a obrigação da autoridade administrativa de observar,

entre outros mandamentos, a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição

de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente

necessárias ao atendimento do interesse público".

Ademais, havendo norma na Lei nO 5.005/2012 aplicável a outras

espécies de exclusão, nada mais correto aplicar, por analoqía", o §1° do art. 8°

daquele diploma á situação examinada neste parecer, porquanto a conduta de

menor gravidade (não apresentação de declaração sobre opção realizada no

passado) deve atrair, no mínimo, procedimento igualou mais garantista que aquele

cabível diante de condutas de maior gravidade (aquelas listadas no art. 8" da Lei).

Essas constatações impõem a anulação dos atos de exclusão não

precedidos de notificação pessoal, bem como a notificação dos interessados para,

em 30 dias, sanarem a situação de não apresentação da declaração prevista no art.

1° da Portaria/SEF n° 28/2014, sob pena de exclusão da sistemática da Lei nO5.005/2012.

3, CONCLUSÃO

Em face do exposto, para evitar demandas judiciais com alta

probabilidade de êxito dos contribuintes, conclui-se que a SEF/DF deve editar ato

tornando sem efeito as exclusões ocorridas de forma automática e sem prévia

notificação pessoal dos contribuintes, e expedir notificações para que, no prazo de

trinta dias, os interessados apresentem a declaração prevista no art. 1° da/

6 Ou com base no art. 108 do CTN (Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente paraaplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia), ou com apoio no art.4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Art. 4°. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o casode acordo com a analogia, os costumes e os principios gerais de direito).

"{. -G~" .',. " .'O <.(t(? Cç/I. ~I/~<OJ (;,, ,. ~V'" .'" ••

(Olv'....- .

8

::' .,_.-..~.----

· ,

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE CONSULTIVAPRCON -00='=0=' _ •.•.10 ••

Portaria/SE F n° 28/2014, sob pena de exclusão da sistemática de apuração da Lei

nO 5.005/2012.

Q c.." ":".~ ~( .. ~<' •• ,

f<t ~~/.1.3d.,2,Ç1L6~ ..., ,..•- .

...

9

GOVERNO DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALGabinete da Procuradora-GeralProcuradoria Especial da Atividade Consultiva 1"WOQ.IaA0000A..oaRN.

·DOOI.Y9D'j) :I!ID"AL,

PROCESSO N°:INTERESSADO:ASSUNTO:

MATÉRIA:

040.001.131/2016Sindi AtacadistaAção Pedido Providência

Fiscal

F!.~h;,.;fi' c2S Í\'l::,t.: :·~,v.TS..t~-r., ~_., ,..-_.~.-~v:",:.r." :'·J/'1f?ft?.J./N..L -<.q,1..6r..:·,' :'.:<" "~ ' _' _. ._

APROVO O PARECER N° 0831/2016 - PRCON/PGDF, exarado pelo

ilustre Procurador do Distrito Federal José Cardoso Dutra Junior.

Em jS' / 0'1 /2016.

JANAíNA ~~NTOS MENDONÇAProcuradora-Chefe

Procuradoria Especial da Atividade Consultiva

De acordo.Encaminhem-se os autos à Secretaria de Estado"de Fazenda do

Distrito Federal, para conhecimento e providências cabíveis.

Em j b / 01 /2016.

'KARLA APA E DA DE SOUZA MOTTAProcuradora-Geral Adju ta para Assuntos do Consultivo

NBV"Brasllia - Patrimônio Cultural da Humanidade"