processo nos tribunais e recursos - processo civil

1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL V Profa. Évelyn Cintra Araújo

PARTE I – DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS1 Competência dos Tribunais2 Composição e Funcionamento dos Tribunais3 Da Ordem dos Processos no Tribunal (procedimento)4 Incidentes no Tribunal4.1 Uniformização da Jurisprudência4.2 Declaração de Inconstitucionalidade5 Ações de Competência Originária do Tribunal5.1 Homologação de Sentença Estrangeira5.2 Ação Rescisória

PARTE II - SISTEMA RECURSAL DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO1 Teoria Geral dos Recursos2 Dos Recursos em Espécie2.1 Embargos de Declaração2.2 Apelação2.3 Agravo: de Instrumento e Retido2.4 Embargos Infringentes2.5 Recurso Ordinário Constitucional2.6 Recurso Especial2.7 Recurso Extraordinário2.8 Embargos de Divergência2.9 Recursos nos Juizados Especiais Cíveis

PARTE III - MANDADO DE SEGURANÇA

PARTE I – DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS

1 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS

A competência do Tribunal pode ser exercida em grau de recurso; duplo grau obrigatório ou

necessário; e na forma originária.

1.1 em grau de recurso (última instância)

Nesse caso, o processo chega ao tribunal através de um instrumento denominado recurso, a

fim de que a decisão do juízo inferior seja reexaminada, diminuindo, em regra, a margem de erro e

de injustiça.

Isso se dá em virtude do princípio do duplo grau de jurisdição, a que passaremos estudar

agora.


A Constituição do Império garantia expressamente o duplo grau de jurisdição, mediante a

interposição de recurso ao chamado Tribunal de Relação (depois de Apelação,e, hoje, de Justiça).

As Constituições que se seguiram, no entanto, apenas preveram a existência de tribunais, dando-

lhes competência recursal, sem garantir de forma explícita o referido princípio.

Em virtude dessa omissão, permitiu-se a possibilidade de o legislador infraconstitucional

vedar ou limitar o direito de recurso em alguns casos (Exemplo: não cabe apelação nas execuções

fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTN’s1 - art. 34 da Lei n. 6.830/81; não cabe recurso de

despachos – art. 504, CPC), sem que se possa imputar inconstitucionalidade.

O mesmo não se pode dizer quanto aos recursos especial e extraordinário, cujo cabimento

não pode ser limitado, salvo se por emenda constitucional.[Exemplo: a EC 45/04, que deu nova

redação ao §3º do art. 102, da CF, no sentido de exigir do recorrente, em recurso extraordinário, a

demonstração da “repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (...)”, criando

mais um requisito de admissibilidade, como veremos mais adiante], pois os requisitos já estão no

próprio texto constitucional e somente eles devem ser exigidos do recorrente.

Por outro lado, embora o princípio do duplo grau de jurisdição não se encontre

expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, é ele consectário direto do princípio do

devido processo legal (art. 5º, inc. LIV), segundo a doutrina mais balizada. Outro argumento que

justifica o caráter constitucional, ainda que implícito, do referido princípio é a previsão na nossa

Constituição Federal da competência recursal dos tribunais, bem como a sua própria existência e

organização hierarquizada. Ademais, o Código de Processo Civil o adota como regra geral.

José Frederico Marques (2000, p. 5-6) sustenta a existência não do duplo grau, mas da

pluralidade dos graus de jurisdição face à previsão constitucional dos recursos especial e

extraordinário, cujo julgamento compete ao STJ e STF, respectivamente, aludindo a um suposto 3º

grau de jurisdição, o que, com a devida vênia, não existe.

São, na verdade, juízos extraordinários, pois não reapreciam matéria de fato, mas tão

somente matéria de direito, com o fim de velar pelo direito objetivo, garantindo a ordem jurídica.

Não obstante as críticas, principalmente diante da aparente contradição com o princípio

constitucional da celeridade (art. 5º inc. LXXVIII), pois que tende a perpetuar a marcha processual,

o princípio do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade de provocar reapreciação e o

julgamento de matéria já decidida, mediante recurso, por órgão hierarquicamente superior.

1 Conforme orientação do STJ, a atualização deve ocorrer pela conversão sucessiva da OTN em BTN e UFIR. Da exegese jurídica da evolução desses índices resulta a seguinte fórmula, a ser considerada quanto ao valor de alçada recursal, a ser apurado na data da distribuição da execução fiscal: 50 OTN = 440,30 BTN = 444,85 UFIR.


E é com base nesse princípio que se estruturou o atual sistema recursal previsto no CPC,

garantindo uma dualidade da jurisdição, em nítida observância extensiva ao princípio da

acessibilidade ao Judiciário.

1.2 em duplo grau obrigatório ou necessário (reexame necessário – art. 475, CPC)

Entretanto, o processo não sobe ao tribunal apenas em razão de um recurso interposto pela

parte vencida. Independentemente da vontade e iniciativa das partes, a matéria decidida pelo juízo

de 1º grau, em alguns casos, pode ser reexaminada pelo tribunal por força do interesse público.

É o caso do chamado duplo grau obrigatório ou necessário; ou remessa, reexame

necessário; ou para alguns, ainda, simplesmente recurso de ofício, previsto no art. 475 do CPC.

Mas não se trata propriamente de recurso, pois veremos que este pressupõe provocação,

decorrendo do princípio do dispositivo. Portanto, é contraditório dizer recurso de ofício.

A remessa ou o reexame necessário é, na verdade, um ato administrativo vinculado e

complexo do juiz de remeter a sentença, quando desfavorável à Fazenda Pública, ao órgão

hierarquicamente superior para reexame, ficando seus efeitos condicionados à confirmação deste,

por motivo de interesse público, sob pena de o presidente do tribunal avocá-lo (§1º, art. 475).

Segundo Nelson Nery Júnior, o reexame necessário ou a remessa obrigatória, por

independer da provocação das partes, é manifestação do efeito translativo no processo civil (e não

decorrência do efeito devolutivo), o que autoriza a interposição concomitante e independente do

recurso de apelação pela parte vencida, e até mesmo a reforma para piorar (reformatio in pejus) a

situação da Fazenda Pública, em confronto com a Súm. 45 do STJ.

E é em razão dessa Súmula, que estende a proibição da reformatio in pejus para a Fazenda

Pública no reexame necessário, e da Súmula 253, da mesma Corte, que prevê, também no reexame

necessário, a aplicação do art. 557, do CPC, destinado exclusivamente para recursos, que faz com o

STJ posicione-se de forma contrária à doutrina majoritária que não reconhece o caráter recursal da

remessa ou do duplo grau obrigatório.

A par de toda essa discussão, remetemo-nos à leitura do art. 475:

“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de

confirmada pelo tribunal, a sentença:”

A interpretação dada pela doutrina é restritiva, no sentido de que se trata de sentença de

mérito, o que implica dizer que não se sujeita ao duplo grau necessário às sentenças terminativas.

Mas não são quaisquer sentenças de mérito, mas tão somente aquelas proferidas contra o Poder

Público, conforme os incisos que se seguem:


I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas

autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da

Fazenda Pública (art. 585, VI).

Vale lembrar que, nesse último caso do inciso II, os embargos julgados procedentes tratam-

se de decisão contrária à Fazenda, já que ela é exequente de execução fiscal. Poder-se-ia questionar

se tal previsão específica não estaria abrangida no inciso I? A resposta é não.

O legislador foi específico quanto aos embargos em execução fiscal, pois, do contrário,

poder-se-ia supor que toda vez que a Fazenda Pública sofresse uma decisão, inclusive em sede de

embargos, seja se embargante (execução contra a F.P.), seja se embargado (exec. fiscal), estaria a

referida sentença sujeita à remessa necessária. E isso não é verdade!

Nem toda decisão, em sede de embargos, contra a Fazenda Pública está sujeita à

remessa necessária. A decisão contra a Fazenda Pública quando a mesma é o embargante (exec.

contra a F.P.) não se submete ao duplo grau obrigatório simplesmente porque já houve tal

oportunidade de reexame em anterior processo de conhecimento, donde o título contra a Fazenda

foi formado. Obviamente que, nesse caso, está a falar de execução fundada em título judicial, pois,

do contrário, ou seja, se o título for extrajudicial, aplicar-se-á a remessa necessária normalmente,

porém com base no inciso I do art. 475.

Mas o legislador previu hipóteses de dispensa do reexame, como o §2º (condenação não

excedente a 60 salários mínimos), o §3º (sentença fundada em jurisprudência do Plenário do STF ou

em suas Súmulas, ou dos tribunais superiores) e MP 2.180-35, de 24.08.01 (decisão fundada em

súmula administrativa editada pelo Advogado Geral da União).2

Obs:. Quanto às ações coletivas, a LACP (Lei da Ação Civil Pública – Lei 7.347/85) não

faz previsão do reexame necessário, mas a doutrina entende cabível se a decisão for contra o

Poder Público. Entretanto, a LAP (Lei da Ação Popular – Lei 4.717/65), em seu art. 19, faz

tal previsão, mas em benefício do cidadão. Por uma interpretação analógica, aplica-se esse

regime ao reexame na ação civil pública.

2 Art. 12. Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário.


1.3 na forma originária (ou única instância)

Nesse caso, o processo inicia-se diretamente no tribunal, sendo, portanto, excluído da

competência dos juízes de 1º grau. Tais processos de única instância assim o são em função de:

a) natureza especial da lide: é o caso da ação rescisória, que visa anular ou desconstituir uma

sentença já transitada em julgado;

b) condição da pessoa em litígio: mandado de segurança, por exemplo, que a depender da

autoridade coatora, será de competência originária do tribunal. Ex: MS contra ato de governador

de Estado.

c) razões de ordem política: ações criminais contra prefeitos.

Os processos de competência originária dos tribunais não estão sujeitos ao princípio do

duplo grau de jurisdição; eles são de única instância (≠ última instância – após interposição dos

recursos ordinários, quais sejam, daqueles cabíveis quando houver mera sucumbência). Portanto,

não desafiam esse tipo de recurso, mas tão-somente recursos extraordinários em sentido amplo (que

incluem o recurso extraordinário em sentido estrito – RE; e o recurso especial – Resp), posto que a

remessa destes ao órgão superior dá-se não apenas em virtude de mera sucumbência, mas também

em função de se resguardar o direito objetivo (normas constitucional e infraconstitucional,

respectivamente). É por isso que mais uma vez que o STF e o STJ, quando do julgamento destes

recursos, não constituem um 3º grau de jurisdição, mas graus extraordinários.

Ciente das três formas pelas quais um processo pode subir ao tribunal,

chega-se a conclusão de que a matéria a ser estudada encontra-se,

topograficamente, nos Títulos IX e X do Livro I, que trata “Do processo de

conhecimento”, do atual CPC. O Título IX cuida dos incidentes de

uniformização da jurisprudência, da declaração de inconstitucionalidade, da

homologação da sentença estrangeira e da ação rescisória; enquanto que o

Título X trata, de forma minuciosa, dos recursos cabíveis tanto das decisões de

1º quanto das de 2º grau.

2 COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

Sabe-se que o modo de julgar ou de exercer a competência do tribunal

difere completamente em relação ao juízo de 1º grau ou singular, pois que,


neste caso, a decisão será fruto de uma manifestação unilateral do juiz,

enquanto que, no outro, haverá uma conjugação de opiniões de seus vários

membros. Por isso, diz-se acórdão, pois deriva do verbo “acordar”.

Mas nem sempre todos os membros do tribunal participam,

conjuntamente, dos julgamentos. Na prática, há uma divisão de trabalhos e

funções que, tendo por parâmetro o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,

conforme sua Lei de Organização Judiciária (Lei 9.129/81, modificada pela Lei

13.644/00) e seu Regimento Interno (Resolução n. 2, de 23.06.82,

recentemente alterada), podem ser assim explicitados:

a) Tribunal Pleno (art. 8º, RITJ/GO) – 36 desembargadores (des.), que se

reúnem apenas em sessões solenes para decidir questões administrativas e

por ocasião de datas festivas (eleição e posse do Presidente, Vice e Corregedor

Geral; comemorações cívicas; indicação e agraciamento com o colar do Mérito

Judiciário etc).

b) Órgão Especial (arts. 9º e 9º-A, RITJ/GO) – 17 des. mais antigos, com

atribuições ou funções atípicas (legislativas – aprovar seu RI; administrativas –

organizar e realizar concursos, organizar lista de promoção dos magistrados

etc) e típicas (processar e julgar). Antes da Lei n. 13.644/00, todas estas

atribuições pertenciam ao Pleno, inexistindo no TJ/GO Órgão Especial. Portanto,

este é de criação recente.

c) Seção (art. 10, RITJ/GO) – composta por 12 des., veio substituir às chamadas

Câmaras Reunidas, tanto Cíveis como Criminais. Elas só podem decidir com a

presença da maioria absoluta de seus membros, incluídos os Presidentes, que

são eleitos, por votação secreta, para um mandato de dois anos, na penúltima

sessão do biênio findante (mandato).

1ª Câmara Cível – 4 des. distribuídos, pela ordem de

antiguidade e

1ª Seção Cível – 12 des. de forma alternada, em 4 Turmas, com 3 des.

cada.

(art. 10, RITJ/GO) 2ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3

des. cada.

3ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada.

2ª Seção Cível – 12 des. 4ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3

des. cada.


(art. 10, RITJ/GO) 5ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3

des. cada.

6ª Câmara Cível – 4 des. – 4 Turmas, com 3 des. cada.

Seção Criminal – 10 des. 1ª Câmara Criminal – 5 des. – 5 Turmas, com 3

des. cada.

(art. 10, RITJ/GO) 2ª Câmara Criminal – 5 des. – 5 Turmas, com 3

des. cada.

d) Câmara Cível (arts. 12 a 15, RITJ/GO) – 4 des. distribuídos em 4 Turmas, por

ordem decrescente de antiguidade, alternativamente. Cada Câmara funciona

com a presença mínima de 3 membros, incluído o Presidente, devendo este ser

eleito dentre seus membros, também por votação secreta, para um mandato

de dois anos, na penúltima sessão do biênio findante (mandato).

e) Turma (art. 12, §1º, RITJ/GO) – 3 des., sendo um relator, um revisor e um

vogal (ordem decrescente de antiguidade – art. 12).

Exemplo: 1ª Câmara (4 des. => A, B, C, D)

1ª Turma = A (relator), B (revisor), C (vogal)

2ª Turma = B (relator), C (revisor), D (vogal)

3ª Turma = C (relator), D (revisor), A (vogal)

4ª Turma = D (relator), A (revisor), B (vogal)

Percebe-se que os desembargadores revezam-se nas Turmas, ora

atuando como relator, ora como revisor e ora como vogal.

Importante lembrar que em qualquer dos órgãos fracionados, quais

sejam, Seções, Câmaras (exceto Turmas), possuem:

a) Presidente:

O Presidente do Pleno e do Órgão Especial é o presidente do Tribunal. No

caso do Pleno, na falta do presidente do tribunal, assume o desembargador

mais antigo. Antes da lei de 2000 não era assim.

Em cada Câmara e Seção o respectivo presidente é fixo, eleito por

votação secreta para mandato de 2 anos na penúltima sessão do biênio

findante.

b) Relator (arts. 175 a 178, RITJ/GO)


O relator é o desembargador mais importante, pois é ele quem conduz os

trabalhos, competindo-lhe ordenar as intimações; receber as contra-razões;

despachar os requerimentos das partes; delegar competência ao juízo de 1º

grau para oitiva de testemunhas ou realização de perícia; e fazer o relatório

geral do processo.

c) Revisor (art. 179, RITJ/GO)

O revisor é o desembargador que se segue ao relator na ordem decrescente de antiguidade

(art. 551, §1º, CPC e art. 179, 1ª parte, RITJ/GO).

Atua apenas no julgamento da apelação, de embargos infringentes e da ação rescisória (art.

551, caput, CPC), exceto ainda, mesmo nesses casos, se tratar de causa de procedimento sumário,

de despejo e nos casos de indeferimento liminar da petição inicial (art. 551, §3º, CPC). Obviamente

que, não atuando revisor, a Turma passará a contar com 2 vogais.

É ele quem fiscaliza os trabalhos do relator, podendo alterá-los ou não, concordando ou não

com o voto dele. Dado visto aos trabalhos do relator pelo revisor, o processo está pronto para o

julgamento (art. 551, §2º, CPC e art. 180, RITJ/GO).

Caso o revisor concorde só com o voto do relator, ou só com o do revisor, o julgamento dar-

se-á por maioria (2 a 1); caso o revisor concorde com o voto tanto do relator quanto do vogal, o

julgamento dar-se-á por unanimidade (3 a 0).

d) Vogal (art. 179, 2ª parte, RITJ/GO) - É o desembargador imediato ao revisor, se houver, ou ao

relator.

3 DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL (procedimento) – arts. 547 a 565, CPC.

A) autos recebidos e registrados no protocolo (art. 547);

B) distribuição para Câmara (se for o caso) e relator pelo princípio da publicidade,

alternatividade (1º processo – 1ª Câmara; 2º processo – 2ª Câmara e assim por diante) e sorteio (art.

548), para não haver abarrotamento de processos numa só Câmara. Cada Câmara tem uma

Secretaria, que realiza a parte administrativa, tendo o seu presidente, eleito de 2 em 2 anos;

C) conclusão dos autos ao relator, que, em 48 horas, fará a exposição dos pontos controvertidos

sobre que versar o recurso (art. 549. pu), devolvendo-os com o respectivo visto à Secretaria. O

relator analisa o objeto do processo, as razões e as contra-razões, fazendo um relatório que enviará à

Secretaria;


D) quando funcionar, os autos vão ao revisor, que, após revisar o trabalho do relator, porá seu

visto e pedirá designação de dia para julgamento (art. 551, §2º);

E) Presidente de órgão fracionado (Seção, Câmara ou Turma) designará o dia de julgamento,

mandando publicar a pauta no órgão oficial – DJ (art. 552);

F) em casos de embargos infringentes e ação rescisória, após a devolução dos autos pelo relator,

a Secretaria expedirá cópias autenticadas do relatório a todos os desembargadores que irão

participar do julgamento (art. 553);

G) na sessão de julgamento, exceto em casos de embargos declaratórios e agravo, os advogados

das partes poderão fazer sustentação oral de suas razões, pelo prazo improrrogável de 15 minutos

para cada um (art. 554);

H) após a sustentação oral, procede-se à votação dos desembargadores, podendo qualquer deles

pedir VISTA, por uma sessão, se não estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto (art.

555, pu). O primeiro voto é do relator, que é proferido após a leitura do relatório. Segue-se o do

revisor, se houver, e, após, o do vogal. O julgamento da Turma ou Câmara será tomado apenas pelo

voto de 3 desembargadores, se tratar de apelação ou agravo (art. 555, caput). Todo voto tem que ser

fundamentado, salvo se um acompanha o voto do outro;

I) etapas de julgamento da matéria: primeiro, as questões preliminares ou prejudiciais, e, depois,

o mérito (art. 560).

As preliminares são aquelas que normalmente anulam o processo, extinguindo-o sem julgar

o mérito. Sendo reconhecidas, obstado ficará o julgamento do mérito, pelo que o recurso não será

conhecido. Mas pode acontecer de o recurso não ser conhecido por uma série de outros motivos,

como a ausência de pressupostos recursais, que estudaremos em momento oportuno.

Se a preliminar gerar nulidade suprível, o tribunal poderá converter o julgamento em

diligência, remetendo os autos ao juízo inferior para que o supra o vício.

Por outro lado, rejeitada a preliminar ou sendo ela compatível com a apreciação do mérito.

Prosseguirá normalmente o julgamento da questão principal, pelo que se diz ter sido o recurso

conhecido, ou seja, está pronto para ser julgado. A partir de então, poderá ele ser provido, caso em

que o acórdão substituirá a decisão do juízo de 1º grau, ou improvido, não ocorrendo tal

substituição.

J) proferidos os votos, o presidente anuncia o resultado do julgamento, devendo o acórdão ser

redigido pelo relator. Se for vencido, designa-se o autor do primeiro voto vencedor para faze-lo (art.

556);

K) o acórdão conterá ementa, ou seja, o resumo do que ficou decidido (art. 563);

L) assinado o acórdão, segue a publicação de suas conclusões no órgão oficial (DJ) em 10 dias

(art. 564). As partes serão intimadas através desta publicação.


Obs:. O CPC tem ampliado consideravelmente os poderes do relator, dando-lhe competência para

decidir, singularmente, questões incidentais, como atribuição de efeito suspensivo ao agravo e à

apelação, quando não o tiver (art. 558, pu); negar seguimento a recurso manifestamente

inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal

superior (art. 557) etc.

4 INCIDENTES NO TRIBUNAL

4.1 UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Vimos que os processos chegam aos tribunais mediante recurso, reexame necessário, ou ali

surgem em função de ser o feito de competência originária destes. Percebe-se que nos dois

primeiros casos pressupõe-se um processo já em curso, proveniente do 1º grau; e, no segundo, a

inauguração de uma relação jurídica diretamente no 2º grau.

Mas o que deve ficar claro é que num ou noutro caso podem surgir incidentes, que os

afastarão do seu curso normal até que sejam decididos, repercutindo no resultado do processo

principal.

É o caso da uniformização de jurisprudência e da declaração de inconstitucionalidade.

O Título IX do CPC peca ao elencar como “Processo nos Tribunais” tais institutos que, na

verdade, não são processos, pois que não geram a formação de nova relação processual, mas que

são meros incidentes processuais que ocorrem dentro de um determinado processo de competência

do Tribunal, que pode ser recursal, em duplo grau obrigatório ou original.

É desses incidentes que nos ocuparemos a partir de agora.

4.1.1 Conceito

Sabemos que todo juiz é livre para interpretar a lei conforme sua consciência (princípio do

livre convencimento motivado). Porém, isso pode implicar na existência das mais diversas

interpretações para uma mesma norma. Portanto, com o fito de realizar um controle sobre a forma

como as normas jurídicas são interpretadas pelos diversos órgãos judiciários, o legislador criou uma

série de mecanismos capazes de dirimir eventual divergência de interpretação.

Tais mecanismos são repressivos, ou seja, o seu cabimento dá-se quando já surgiu a

divergência, ou seja, a decisão divergente já foi prolatada. Exemplo clássico é o do recurso especial

que, no art. 105, III, c da CF, traz como hipótese para o seu cabimento a demonstração de que a


decisão recorrida deu interpretação à lei federal divergente da que foi dada por outro tribunal. [Não

se trata aqui de instituição de súmula vinculante, cujos requisitos são totalmente diferentes e efeitos

operam-se de forma muito mais contundente, MAS mero controle da legalidade, como já foi dito,

com o fim de velar pelo direito objetivo.]

Mas há mecanismos que são preventivos, destinados a EVITAR que a divergência surja,

como é o caso do incidente de uniformização de jurisprudência.

Ademais, se há preocupação na possível aplicação do direito nacional de forma diversa entre

os tribunais (justificando a interposição de Resp), quanto o mais será se essa diversidade ocorrer

dentro do mesmo órgão jurisdicional! Há, portanto, um interesse público em manter a unidade do

direito. E não seria coerente que pessoas, residentes no mesmo local, sujeitas à mesma ordem

jurídica, recebessem tratamento diverso pelo poder jurisdicional, evitando-se que a sorte de cada

uma dependesse exclusivamente da distribuição do feito a um ou outro órgão do tribunal, cujas

interpretações são diferentes.

CONCEITO:

Consiste num incidente processual/ cabível nos julgamentos de recurso, remessa necessária

ou ação originária perante Turma, Câmara ou Seção/, por provocação dos próprios

julgadores ou por iniciativa das partes/, destinado a dirimir divergência jurisprudencial no

âmbito do tribunal/, cuja solução ou interpretação correta da norma (tese jurídica)/ dada

pelo órgão competente/ (no TJ/GO – Órgão Especial – art.378, RITJ/GO) será aplicada à

hipótese deduzida no respectivo feito, para tanto suspenso.

4.1.2 Natureza jurídica – a uniformização não é recurso, nem processo autônomo, mas mero

incidente processual, caracterizado pela clássica prejudicialidade que ele impõe ao feito principal.

Este não será julgado enquanto não se dirimir a divergência, a fim de evitar, ao final, decisões

conflitantes.

Dessa prejudicialidade decorre o fato de que, suscitado o incidente e reconhecida a

existência da divergência pelo órgão fracionado, suspenderá o julgamento do recurso, da remessa

necessária ou da ação originária, até que seja apreciado o direito aplicável à hipótese concreta, ou

seja, até que se uniformize, de fato, a jurisprudência.

4.1.3 Pressupostos:


Do teor do disposto no art. 476 do CPC, podem-se extrair os seguintes pressupostos para o

referido incidente:

a) que haja julgamento em curso, seja de recurso, de remessa necessária ou de ação originária;

Essa conclusão decorre do fato de que, enquanto o inciso II, especificamente, prevê a

aplicação do incidente da uniformização no “julgamento recorrido”, ou seja, quando do julgamento

de recursos, o inciso I, de forma genérica e residual, contempla-o nos demais casos de competência

do tribunal, seja a originária, seja a decorrente do reexame necessário. Neste último caso, alguns

justificam a aplicação do incidente pelo fato da semelhança que o reexame guarda com os recursos.

b) que esse julgamento seja perante turma, câmara ou seção (não perante pleno ou órgão especial,

que lhe faça às vezes). Essa interpretação decorre da lei e é feita a contrario sensu. Ademais,

obviamente, não há que se falar em divergência de interpretação quando a competência estiver

concentrada nas mãos de um só órgão, pois que ele não terá com quem divergir. É o caso do Pleno

ou do Órgão Especial, onde existir, pois que suas atribuições são de sua exclusividade, não estando

distribuídos em outros órgãos da mesma natureza. A eles competirá o julgamento, e não a

suscitação, do incidente através de súmulas.

c) que haja, do mesmo tribunal, decisão em que se tenha adotado tese jurídica diferente;

É talvez o pressuposto principal, pois só se uniformiza o que se encontra divergente.

Primeiramente, deve-se entender que a divergência jurisprudencial atenha-se ao âmbito do

tribunal.

Depois, que a divergência seja de questão de direito, e não de fato, ou seja, que se

verifiquem interpretações distintas a uma mesma norma pelo tribunal (processos de subsunção

feitos diferentemente).

Porém, cumpre mencionar as mais variadas interpretações dadas pelos doutrinadores no que

tange aos dois incisos do art. 476, chegando, em alguns casos, entender que o inciso II trata de

divergência entre a decisão recorrida, ou seja, proferida pelo órgão a quo, e uma outra decisão já

proferida em segunda instância por um órgão fracionado.

Ora, isso não pode proceder, pois que desnatura o caráter preventivo do incidente de

uniformização. Se foi a decisão recorrida quem divergiu de uma decisão qualquer já proferida pelo

tribunal, presume-se, quando da subida do recurso para o julgamento pelo órgão fracionado, já

estava instalada ou configurada a divergência. Mas o objetivo é evitá-la, e não remediá-la. Portanto,

a divergência deve ser entre a iminente decisão da Turma, Câmara ou Seção, e outra decisão já

proferida por um outro órgão fracionado do mesmo tribunal.


PORTANTO, é cabível quando se verifica a IMINÊNCIA (mecanismo prévio) de surgir um

dissídio jurisprudencial entre uma ou mais decisões já proferidas pelo tribunal e a que se vai proferir

no julgamento de um recurso, reexame necessário ou processo de competência originária do

tribunal.

Mas como saber, de forma prévia, que a tese a ser adotada no julgamento será divergente da

que já tenha sido adotada por outro órgão fracionado do tribunal?

A suscitação do incidente dá-se durante o julgamento (por isso, o caput diz: “ao dar o

voto"), ocasião em que já pode haver votos proferidos (ou até mesmo não) e já se pode prever em

que sentido deva ser o acórdão, de sorte a que se possa antever a divergência final com outra

decisão que tenha sido proferida por outro órgão fracionado.

d) que seja suscitado por membro do órgão julgador, pelas partes ou pelo MP.

O incidente pode ser provocado por qualquer magistrado que esteja participando do

julgamento no órgão fracionado, de ofício, no momento adequado para que o mesmo profira seu

voto.

Pode, ainda, ser suscitado por qualquer das partes, por petição ou quando das razões do

recurso (pu, art. 476). O conceito de parte, aqui empregado, e que se encontra no pu do art. 476, é

amplo, devendo-se considerar também incluído o MP.

4.1.4 Procedimento:

ESQUEMA:

Julgm. em curso na Tur- julgador, partes, juízo de admissibi-

ma, Câmara ou Seção MP suscitam o lidade do pedido de ....

(recurso, remessa obrig. incidente uniformização

ou ação originária)

não reconhece a di-

vergência (não ad- o julgm. do feito principal segue normalmente

mite o incidente)

.....

<não cabe recurso>


reconhece a diver- lavra-se acórdão nesse sentido e remete os autos (aparta-

gência (admite o do) ao Presidente do Tribunal p/ designar o julgm. pelo

incidente) Pleno ou Órgão Especial

[Secret. distribue cópia do acór-

dão aos des. q. vão participar

suspende o feito prin- do julgm. do incidente]

cipal

não reconhece a retorno dos autos p/

divergência prosseguimento do

Pleno ou OE outro juízo de admis- julgm.

sibilidade <não cabe recurso>

reconhece oitiva do PGJ ......

maioria relativa – devolve os autos e a decisão vinculará o órgão fra-

cionário.

..... votos fundam.

DECISÃO maioria absoluta – Súmula (vincula tbm. apenas o órgão fracionário

quando do julgm. do feito principal).

não cabe recurso

cabe recurso

Suscitado o incidente pelo julgador, pela parte ou pelo MP, compete à Turma, à Câmara ou à

Seção, onde se desenvolve o julgamento, conhecer e decidir a respeito do pedido de uniformização.

Reconhecida a divergência, será suspenso o julgamento, lavrando acórdão no sentido de

admissão do incidente remetendo os autos do incidente (que são em apartado) ao Presidente do

Tribunal para designação do julgamento da uniformização pelo Órgão Especial (ou Pleno, onde este

não existir). Deverá a secretaria do tribunal distribuir, aos magistrados que irão participar do


julgamento do incidente, cópia do acórdão do órgão fracionado que reconheceu a divergência (art.

477, CPC).

Na sessão de julgamento do incidente, deve o tribunal, pelo Pleno ou Órgão Especial,

apreciar a admissibilidade do incidente, analisando a existência ou não de divergência. Entendendo

que não existe, dele não conhece, determinando a volta dos autos para o órgão fracionado a fim de

que dê o prosseguimento no julgamento. Reconhecida, cada magistrado dará seu voto sobre a tese

jurídica que lhe pareça mais acertada, devendo fundamentá-lo (art. 478, caput, CPC). Necessário se

faz, entretanto, que seja antes ouvido o chefe do MP que funciona perante o tribunal (procurador

geral de justiça – pu, art. 478). O resultado, que poderá ser por maioria relativa, vinculará apenas o

julgamento do processo onde se instaurou o incidente. Entretanto, se for por maioria absoluta, a tese

será incluída na súmula da jurisprudência dominante do tribunal, constituindo precedente na

uniformização da jurisprudência (art. 479), que não vincula nenhum magistrado, ainda que de

instância inferior, embora sirva de guia seguro do entendimento dominante do tribunal.

Obs: O mesmo não se pode dizer acerca da uniformização da jurisprudência do STF que, atendidas

as exigências (decisão de 2/3 dos membros; decisões reiteradas sobre matéria constitucional) do art.

103-A da CF, acrescido pela EC 45/04, vinculará os demais órgãos do Judiciário e a Administração

Pública, em todas as esferas da federação.

POR OUTRO LADO, não reconhecendo o órgão fracionado a divergência, prosseguirá o

julgamento do processo principal normalmente.

Da decisão do órgão fracionado, reconhecendo ou não a divergência, não cabe recurso. Da

decisão do tribunal que julga o incidente também não cabe recurso. Só há que se falar em recurso da

decisão do órgão fracionado que decidir o processo principal.

4.1.5 Uniformização de jurisprudência x mecanismo de prevenção ou composição de

divergência – art. 555, §1º, CPC (Lei n. 10.352/01)

Dispõe o art. 555, §1º, CPC:

“Art. 555 – No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou

turma, pelo voto de 3 ( três) juízes.


§1º - Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor

divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor (que) seja o

recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse

público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso.”

Trata-se de um novo mecanismo preventivo de composição de divergência, mais eficiente

que o incidente de uniformização, tendo em vista que não ocorre cisão da competência, mas

assunção dela. Ou seja, o órgão indicado no regimento interno do tribunal, no nosso caso o Órgão

Especial, ASSUME (= assunção) a competência para o julgamento, não se limitando apenas a

estabelecer a tese jurídica a ser aplicada, mas julgando a causa. Com isso, esse novo instituto atende

às exigências da celeridade, economia e segurança jurídicas, fazendo com que seja mais usado, em

detrimento do tradicional incidente de uniformização.

As diferenças para a uniformização de jurisprudência clássica ficam por conta de:

a) incide apenas nos recursos, especificamente de apelação e agravo, cf. caput do art. 555.

Portanto, não cabe nas causas de competência originária do tribunal. Já no reexame

necessário, Wambier entende ser cabível segundo aquela idéia de semelhança entre este instituto e

os recursos;

b) a questão de direito deve ser RELEVANTE;

c) que a divergência entre os órgãos fracionados seja composta, ou seja, resolvida, e não só

prevenida;

d) a iniciativa é EXCLUSIVA do RELATOR, como uma espécie de preliminar de seu voto,

manifestando pela transferência da competência ao órgão colegiado que o regimento interno do

tribunal indicar. Os demais votantes devem manifestar-se quanto a esse ponto como se fosse

preliminar. Vencido o relator, mantém a competência do órgão fracionado para julgar o recurso.

Já na uniformização tradicional, a iniciativa é de qualquer julgador (relator ou não) do

recurso, da remessa ou da ação originária, ao dar o voto; das partes ou do MP.

e) o recurso, e não só o incidente, será julgado pelo órgão que o regimento interno do tribunal

indicar.

Não há, como falamos, cisão da competência: ou seja, o órgão colegiado decide não só a

questão de direito, mas o próprio recurso. Não se fixa somente a tese jurídica, mas se decide o caso

à sua luz. Não se volta ao órgão fracionado originário para se decidir o recurso, que é julgado pelo

próprio órgão colegiado.

f) o acórdão lavrado, portanto, conterá não só a questão de direito, mas também o julgamento do

próprio recurso. Por isso, ao contrário da uniformização clássica, tal acórdão será recorrível. O


recurso será o mesmo que seria cabível se o julgamento tivesse se dado sem a suscitação do

incidente.

4.2 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (arts. 480 a 482, CPC)

ESQUEMA ILUSTRATIVO:

CF STF ABSTRATO objeto principal: inconstituciona- ou CONCENTRADO lidade de lei ou ato normativo contra:

CE TJ’s

Juízes 1º grau – não declara inconst., mas apenas deixa de aplicar a lei ou o ato normativo no caso concreto.

CONCRETO a inconst. é um incidente, ou DIFUSO uma prejudicial do mérito Tribunais (art. 97, CF) – através do Pleno

ou do OE pode declarar, por maioria absoluta, a inconst. suscitada em processos de sua competência e em processos de competência dos órgãos fracionados (cláus. Reserva de Plenário).

mediante o incidente de declaração de inconstitucionalidade (arts. 480 a 482, CPC)


4.2.1 Introdução

Antes de estudarmos mais um incidente nos tribunais, consistente no incidente da declaração

de inconstitucionalidade, necessário que se faça uma breve incursão no nosso sistema de controle da

constitucionalidade.

Como já é sabido, a CF goza de uma supremacia em relação às outras espécies normativas,

cujo importante escudo ou sustento é a rigidez do seu texto (modificações formais na Lei Maior

devem obedecer a limites mais exigentes do que para a legislação ordinária).

Porém, pode ocorrer que a atuação abusiva dos órgãos constituídos venha desrespeitar essa

supremacia. Surge, então, a necessidade de se adotar um controle de constitucionalidade como um

instrumento de defesa da Lei Maior.

A inconstitucionalidade pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo

(inconstitucionalidade material) ou do seu processo de elaboração (inconstitucionalidade formal)

com algum preceito ou princípio constitucional (Clémerson Cléve).

Sabendo que a inconstitucionalidade possui uma classificação vasta, a qual é objeto próprio

do Direito Constitucional, interessa-nos no momento apenas identificar os tipos de controle

adotados no Brasil.

De acordo com a identificação dos órgãos credenciados ao seu exercício, o controle pode

ser concentrado ou difuso. No Brasil, a fiscalização é mista, pois que há mecanismos de controle

concentrado e difuso no mesmo sistema, senão vejamos:

CONTROLE ABSTRATO OU CONCENTRADO:

Nessa espécie, um só órgão, colocado na cúpula da organização estatal, está autorizado a

desempenhar o controle. É, portanto, realizável pelo STF quando houver incompatibilidade de lei

ou ato normativo com a Constituição Federal, bem como pelos Tribunais de Justiça dos Estados,

quando a incompatibilidade se der com a respectiva Constituição Estadual.

O controle abstrato é aquele que tem por objetivo principal examinar, em tese, se um ato

normativo é compatível ou não com a Constituição, independentemente da existência de

controvérsias intersubjetivas quanto ao tema.

Portanto, a inconstitucionalidade corresponde ao próprio objeto da causa, ao seu próprio

pedido, feito por pessoas especialmente previstas no rol do art. 103 da CF, no caso de ADIN

federal, e art. 60 da Constituição goiana, no caso de ADIN estadual.


A decisão proferida terá efeito vinculante aos demais órgãos judiciais e administrativos e

eficácia erga omnes (art. 28, pu, da Lei n.9.868/99).

Obs: Questão já analisada pelo STF é a da propositura de ação direta perante o Tribunal de Justiça,

quando o dispositivo da Carta local, invocado em socorro da tese de inconstitucionalidade do

normativo estadual ou municipal, reproduz dispositivo da Constituição Federal. Em casos assim, é

cabível, em tese, na via do recurso extraordinário, impugnação do acórdão do Tribunal de Justiça

que tenha julgado a ação direta, fazendo o julgado no RE coisa julgada dotada de eficácia erga

omnes. Na hipótese de ajuizamento simultâneo, perante o STF e o TJ, de duas ações diretas para

impugnar o mesmo normativo estadual, por ofensa a dispositivos idênticos das duas Cartas, o STF

tem entendido que é caso de sobrestamento da ADI estadual, a fim de aguardar o julgamento da

outra.

Mas o que nos importa, para fins de estudo do incidente da declaração de

inconstitucionalidade, é o controle concreto ou difuso.

CONTROLE CONCRETO OU DIFUSO:

Neste caso, vários órgãos (p. ex., todos os juízes e tribunais de um Estado), estão

autorizados a exercer o controle. O poder de controle, de fiscalização constitucional das leis e dos

atos normativos está pulverizada nas mãos de vários juízes, sejam de 1º ou de 2º grau.

Entretanto, deverá ele ser exercido dentro de um processo já em curso, ou seja,

incidentalmente. Haverá um controle concreto, isto é, o órgão declarará a inconstitucionalidade

da norma a fim de decidir uma demanda entre partes, ou seja, com o objetivo de resolver um

conflito de interesses. Nesse caso, poderá o aplicador negar aplicação a uma lei, invocada por

qualquer dos contendores, por se considerar tal normativo inconstitucional.

O sistema de controle difuso de constitucionalidade foi claramente inspirado no modelo

norte-americano, com a atribuição aos juízes e tribunais da competência para negarem a aplicação

ao caso concreto das leis reputadas inconstitucionais. Faltou, todavia, o reconhecimento da

eficácia erga omnes e de efeitos vinculantes para suas decisões, a exemplo do que, nos Estados

Unidos, foi chamado de stare decisis.

É, pois, um controle judicial de constitucionalidade que opera no caso concreto, no curso de

um processo. A questão da inconstitucionalidade é decidida como prejudicial de mérito,

concluindo o juiz ou tribunal se a lei acoimada de inválida deve ou não ser aplicada.


Historicamente, o controle difuso surgiu pela chamada via de exceção, pois a

inconstitucionalidade da norma legal, norma esta invocada pelo autor em socorro de sua pretensão,

era, como matéria de defesa, atacada pelo réu.

Posteriormente, passou-se a admitir também a argüição de inconstitucionalidade como

causa de pedir de alguma pretensão deduzida no pólo ativo da demanda. Tal possibilidade, hoje

indiscutivelmente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, permite que o autor invoque a

tese da invalidade de normativo para ver acolhido o seu pleito em juízo.

Deve-se notar, todavia, que a pretensão do autor, nesses casos, nunca será a pura e

simples declaração de inconstitucionalidade de uma lei, mas que, por via de tal declaração,

algum direito lhe seja reconhecido. A tese da inconstitucionalidade, aqui, atua sempre como causa

de pedir, não integrando o pedido do requerente.

Por ser matéria de ordem pública, pode ser também argüida de ofício pelo juiz; porém, é

necessário verificar o pedido ou a causa de pedir às quais está vinculado, sob pena de julgar citra,

extra ou ultra petita.

É importante lembrar que a declaração de inconstitucionalidade não vem expressa no

dispositivo. Por isso, não transita em julgado, podendo outro tribunal decidir no futuro

diversamente (art. 469 – “Não fazem coisa julgada a apreciação da questão prejudicial, decidida

incidentemente no processo”).

Se a inconstitucionalidade for suscitada perante o juiz de 1º grau, entende a doutrina que

ele não poderá DECLARAR a inconstitucionalidade, mas tão-somente considerar

inconstitucional a lei ou o ato normativo e deixa de atuá-lo no caso concreto.

MAS, sendo a questão da inconstitucionalidade levada a um tribunal, em feito de sua

competência, só poderá vir a DECLARAÇÃO de inconstitucionalidade, segundo prescreve o

art. 97 da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do plenário ou do órgão

especial, onde houver. Essa exigência é chamada de cláusula de reserva de plenário e impede

que órgãos da competência fracionária dos tribunais (Turma, Câmara e Seção) declarem a

inconstitucionalidade de uma lei ou qualquer outra espécie normativa.

Em virtude disso, o CPC previu um instituto capaz de fazer com que o conhecimento da

inconstitucionalidade, presente como uma prejudicial nos feitos de competência dos órgãos

fracionados, chegue ao Pleno ou do OE para a devida declaração. Este instituto é chamado de

incidente de declaração de inconstitucionalidade, que está previsto nos arts. 480 a 482 do CPC.

4.2.2 Cabimento


O incidente se instaurará toda vez que, perante o órgão fracionado, se questionar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, no curso de qualquer processo

de competência do Tribunal, quais sejam, nos recursos, na remessa necessária ou nos processos de

sua competência originária.

Portanto, esse incidente vai ser estudado somente no caso de processos que correm perante o

tribunal (recurso, remessa ou ação originária) e não perante o juízo de 1º grau, posto que para ele

não há procedimento previsto em lei (como se viu, o juiz não declara a inconstitucionalidade,

deixa apenas de aplicar a lei ao caso em julgamento).

4.2.3 Iniciativa da argüição incidental - Podem argüir o incidente de inconstitucionalidade:

a) qualquer das partes, inclusive as assistentes: seja o autor em sua causa de pedir; seja o réu em

matéria de defesa.

b) o MP, seja atuando como parte ou como fiscal da lei.

c) de ofício por juízes que iriam participar do julgamento do feito principal no tribunal.

4.2.4 Momento da argüição: a qualquer momento (não há preclusão em se tratando de matéria de

direito):

a) quando a iniciativa for das partes: mediante petição inicial, contestação, razões ou contra-razões

de recurso, petição avulsa, verbalmente quando da suscitação oral;

b) se for do MP: mediante parecer ou oralmente quando da manifestação perante o órgão julgador;

c) por qualquer dos juízes que integrem o órgão julgador: ex officio.

4.2.5 Procedimento – arts. 480/482.

ESQUEMA DO PROCEDIMENTO:

Julgam. de recurso, Argüição de incons- Pronunciamentoremessa ou ação ori titucionalidade Oitiva do MP do órgão julgador ... ginária em órgão fra- (partes, assist., MP ou acerca da questão cionário (T, C, S) julgador) suscitada Rejeita a argüição retoma o julgm. do oitiva de pessoas autos voltam, julgam. feito principal (art. 482, §§1º, 2º e 3º) prossegue... (não cabe recurso)

rejeita a inconstit. Acolhe a argüição lavra-se acórdão remete os autos


ao Pleno ou OE (não cabe recurso) p/ julgm. do incid. declara a inconst.

suspensão do feito principal maior. abs. (art. 97)

..... decisão final do órgão recurso (Sum. 513, STF) fracionado

vinculado à decisão do Pleno ou OE

O procedimento da declaração de inconstitucionalidade é o mesmo da uniformização da

jurisprudência. É idêntico, o que muda é só o objeto.

Argüida a inconstitucionalidade, deverá o órgão julgador ouvir o MP, que só não se

manifestará quando tiver sido ele próprio a suscitar a questão. (art. 480).

Após a manifestação do MP, pronunciar-se-á o órgão fracionário sobre a questão

suscitada, seja pelas partes ou seus assistentes, seja pelo MP ou por um dos julgadores. Poderá ele

adotar duas posições:

a) REJEITAR a argüição de inconstitucionalidade : caso em que a tramitação do feito principal

será retomada imediatamente.

Obs: qtº a uma possibilidade específica de rejeição:

O órgão fracionário poderá rejeitar a argüição do incidente quando já houver

pronunciamento do Pleno ou do OE ou do Plenário do STF sobre a inconstitucionalidade

suscitada (art. 481, pu).

Este parágrafo único, que foi acrescentado ao art. 481 pela Lei n. 9.756/98, estabelece uma

hipótese de exclusão do cabimento do incidente em estudo, cuja inconstitucionalidade é

apontada por Alexandre Câmara por violar o princípio do contraditório. Isso pois que a decisão

já proferida num processo não pode produzir efeitos sobre outro, onde as partes são diferentes

e não tiveram oportunidade de influir na formação da decisão paradigmática.

É importante ressaltar que a decisão-paradigma foi proferida em controle difuso, pelo

Pleno ou OE, ou pelo Plenário do STF, o que implica dizer que não há eficácia erga omnes, mas

sim intra partes. Qualquer conclusão em contrário acabaria por estabelecer uma confusão entre os

sistemas concentrado e difuso de constitucionalidade.


Ademais, permitir que o órgão fracionário, ao rejeitar a argüição, declare a

inconstitucionalidade da norma, ainda que com base em pronunciamento anterior do Pleno (ou

OE) do Tribunal ou do STF, viola a cláusula de reserva de Plenário, prevista no art. 97 da CF.

b) ACOLHER a argüição de inconstitucionalidade : quando, então, suspende-se o julgamento do

feito principal e será lavrado acórdão, a fim de se submeter a questão ao Pleno ou ao OE.

O acolhimento da argüição pelo órgão fracionário não implica em declaração de

inconstitucionalidade, mas tão-somente o reconhecimento que há uma incompatibilidade entre a lei

ou ato normativo e a Constituição. Essa incompatibilidade será declarada pelo Pleno ou OE. Na

verdade, ao órgão fracionário parece ser inconstitucional a norma que incide sobre o caso concreto.

Submetida a questão ao Pleno ou ao OE, este deliberará acerca da constitucionalidade

ou não da lei ou ato normativo.

Porém, antes do julgamento do incidente, conforme preceitua os §§1º, 2º e 3º do art. 482,

o MP, os titulares direito de propositura [leia-se: legitimados para ajuizar ADIN – art. 103, CF;

crítica: não faz sentido permitir tal intervenção em um processo que se busca resolver conflitos

interindividuais, tendo o incidente por escopo verificar se é caso de aplicar ou não a norma em um

caso concreto], bem como outros órgãos ou entidades admitidos pelo relator, em virtude da

relevância (questão constitucional relevante?) da matéria e a representatividade das partes, podem

se manifestar.

Os três parágrafos do art. 482 têm o nítido propósito de permitir que se possa obter, antes

do julgamento do incidente, a manifestação de todos aqueles que, de algum modo, manifestem

interesse na questão constitucional suscitada.

A inconstitucionalidade deverá ser declarada apenas mediante o voto da maioria absoluta

de seus membros.

A decisão, que também será irrecorrível, terá efeito vinculante em relação ao órgão

fracionário, o qual, ao retomar o julgamento do feito principal, deverá acatar a solução da

questão prejudicial.

ESSA DECISÃO DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO, TODAVIA, PODERÁ SER

ATACADA POR VIA DE RECURSO, CF. DISPÕE A SÚMULA 513 DO STF (“A decisão que

enseja recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de

Da decisão que rejeitar ou acolher a argüição ou a suscitação

de inconstitucionalidade não caberá qualquer recurso.


inconstitucionalidade, mas a do órgão – Câmaras, Grupos ou Turmas, que completa o julgamento

do feito.”).

Percebe que houve uma cisão da competência, pois que ao Pleno ou OE coube decidir da

inconstitucionalidade da lei e ao órgão fracionário coube decidir o feito à luz do que tiver sido

decidido pelo Pleno ou OE.

5 AÇÕES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL

5.1 HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA (arts. 483 a 484, CPC)

5.1.1 Conceito e natureza jurídica

Homologar não é dar eficácia, mas reconhecer para que se produzam efeitos. No caso, é

tornar igual, dar as mesmas condições à sentença estrangeira como se daria aquela que fosse

proferida no Brasil. É ato formal do reconhecimento da sentença estrangeira, em função do qual a

sentença adquire eficácia no território nacional.

A homologação não é incidente, nem recurso, muito menos remessa obrigatória, mas ação

de competência originária do STJ (por força do art. 105, I, i, CF, cuja nova redação foi dada pela

EC n. 45/04). Tal ação é de conhecimento, em que se busca obter sentença constitutiva, pois que,


com a homologação, a sentença produzirá efeitos (nascerá p/ o futuro executado uma nova relação

jurídica).

Obviamente que o efeito será constitutivo se houver homologação, pois, do contrário, ou

seja, se o STJ não homologar, indeferindo o pedido do autor, o efeito é meramente declaratório

negativo.

5.1.2 Requisitos

Ao apreciar o pedido de homologação, o órgão competente (no caso, o STJ) não deverá

julgar, novamente, a demanda original, já julgada pelo tribunal estrangeiro, mas tão-somente

apreciar a presença dos requisitos necessários para que se homologue a sentença alienígena.

Tal apreciação é chamada de “juízo de delibação” (sentido denotativo – “provar com os

lábios”) e os requisitos são os constantes no art. 15 da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil),

quais sejam:

a) houver sido a sentença estrangeira proferida por juiz (juízo) competente: cabe ao STJ verificar

tão-somente se a sentença é proveniente de países que pudessem, na hipótese, exercer função

jurisdicional, ou seja, se trata de competência concorrente ou cumulativa, pois, do contrário, sendo a

competência exclusiva do Brasil, não há que se falar em homologação de sentença estrangeira.

Mas qual seria a diferença entre elas?

Sabe-se que a jurisdição é uma função soberana do Estado, ao lado das funções legislativa e

executiva. A princípio, deveria ser exercida ilimitadamente, podendo submeter à apreciação do

Judiciário causas de quaisquer natureza, independentemente da nacionalidade das partes e de onde o

fato ou ato fora praticado.

Entretanto, se assim considerasse, dois Estados, igualmente soberanos, entrariam num

conflito intolerável para à boa convivência internacional. Sendo assim, a jurisdição deverá ser

delimitada, assim como já o é internamente dentro dos limites do território nacional. Essa

delimitação traça linhas divisórias da jurisdição do Estado em face da jurisdição de outros Estados,

estabelecendo, assim, a chamada competência internacional.

Está ela prevista na LICC, em seu art. 12, cuja regra foi reproduzida e ampliada pelo Código

de Processo Civil, nos seus arts. 88 e 89. Da leitura destes, percebe-se que a competência

internacional pode ser cumulativa ou concorrente, que é aquela em que pode ser tanto no Brasil ou

no estrangeiro, ou seja, a causa pode ser proposta aqui ou no exterior (art. 88, CPC); ou exclusiva,

pois há causas que só podem ser propostas perante autoridades judiciárias brasileiras. Se propostas

no estrangeiro, o Brasil não as reconhecerá (art. 89, CPC).


Convém reiterar, portanto, que só sobre as causas de competência concorrente ou cumulativa

que recairá homologação de sentença estrangeira.

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia: há um equívoco na

redação da norma contida na LICC já que a conjunção ou dá a falsa impressão de que poderia haver

revelia sem prévia citação.

Na verdade, quer dizer que, tendo havido citação, ocorrer a revelia. Trata-se de requisito

decorrente da garantia constitucional do contraditório, não se podendo admitir a homologação de

sentença proferida em processo que não tiveram, ao menos, oportunidade de participar os sujeitos

que estão submetidos aos efeitos da sentença homologanda.

c) ter a decisão estrangeira transitado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para

que produza efeitos no país em que foi proferida: homologar sentença ainda não transitada em

julgado seria permitir a produção de efeitos, no Brasil, de ato estatal estrangeiro ainda sujeito a

modificação (reforma ou invalidação). Não se exige, porém, que a sentença estrangeira seja

irrecorrível, mas tão-somente que tenha já passado em julgado.

Exige, ainda, nosso ordenamento que a sentença estrangeira esteja revestida das

formalidades necessárias para que produza efeitos em seu país de origem. Se fosse aqui, no Brasil,

tais formalidades seriam que a sentença fosse proferida por um juiz investido de jurisdição,

competente, que ela fosse fundamentada etc.

d) estar traduzida por intérprete autorizado: precisar estar a sentença homologanda traduzida por

intérprete autorizado (tradutor juramentado), porque não se pode exigir que os membros do STJ

conheçam todos os idiomas estrangeiros.

e) não ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (art. 17, LICC): sob pena

de vulnerar a própria ordem jurídica e política. Trata-se do reconhecimento de um ato de império de

um Estado soberano por outro também Estado soberano.

5.1.3 Cabimento ou objeto de homologação

Atualmente é cabível o pedido de homologação de toda e qualquer sentença que seja

proferida no estrangeiro, desde que o respectivo tribunal (leia-se tbm: juízo monocrático – interpret.

extensiva) esteja investido de competência concorrente ou cumulativa.


Porém, nem sempre foi assim. Da dicção do art. 15, parágrafo único da LICC, nota-se que

foi feita distinção, para fins de cabimento, das sentenças meramente declaratórias do estado das

pessoas.

Entretanto, o art. 483 do CPC, ao tratar da homologação de sentença estrangeira, não fez tal

distinção, exigindo a homologação para que qualquer sentença estrangeira possa produzir efeitos

entre nós.

Tal contradição de ambas as leis se deve ao fato de que, quando da entrada em vigor da

LICC, em 1942, a CF de 37 conferia ao STF a competência para a homologação de sentenças

estrangeiras, enquanto a CF de 46, que a ela é posterior, fala em homologação das sentenças

estrangeiras, deixando claro, portanto, que TODAS elas precisam ser homologadas para que

produzam efeitos no Brasil.

Conclui-se, no caso, que o respectivo dispositivo da LICC não foi recepcionado pela CF de

46, nem pelas que se seguiram, pois que reproduziram a referida regra. Eivada está, portanto, de

inconstitucionalidade superveniente.

Por outro lado, o art. 35 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) expressamente prevê a

produção de efeitos no Brasil de decisões proferidas em processos arbitrais estrangeiros quando

observado o procedimento ora em estudo.

Todavia, duas situações têm que ser analisadas:

1ª) há países em que se exige, para que a decisão arbitral produza efeitos, que seja a mesma

homologada judicialmente (v.g., na Itália, e no Brasil antes da Lei n. 9.307/96). Neste caso, dever-

se-á homologar no Brasil a sentença judicial estrangeira que, por sua vez, conferiu eficácia à

decisão arbitral;

2ª) já outros países não fazem tal exigência. Neste caso, não será possível, por óbvio, homologar

uma sentença que nem foi proferida, que não existiu por dispensada. Para esta hipótese é que o art.

34 veio prever a homologação da própria decisão arbitral. Alguns têm a considerado

inconstitucional, pois o art. 102, hoje 105, da CF não fez tal previsão.

De qualquer modo, o que deve ficar bem claro é que será objeto de homologação pelo STJ

qualquer ato que tenha características, conteúdo e efeitos típicos de uma sentença que,

normalmente, seria proferida no território nacional. Basta que possa ser executada.

5.1.4 Iniciativa para a ação: a legitimidade ativa para esta demanda pertence tanto àquele que foi

vencedor no processo em que se prolatou a sentença homologanda, como ao vencido, bem assim

seus sucessores e terceiros que possam vir a ser atingidos pela eficácia da sentença.


Impende observar que, em se tratando de iniciativa pelo vencedor ou pelo vencido, não há

necessariamente coincidência nos pólos ativos ou passivos com relação à demanda original.

Isso por que, por exemplo, pode acontecer de o autor ser vencido na demanda original e o

réu, como vencedor, ter a iniciativa para a ação de homologação, pois será, teoricamente, o mais

interessado. Nesse caso, o autor da ação de homologação não será o autor do processo primitivo.

Portanto, não pode haver tal confusão: tratam-se de relações processuais totalmente diferentes.

5.1.5 Procedimento

Considerando ser recente a alteração da competência (do STF para o STJ) para a

homologação de sentença estrangeira, feita pela EC 45, que entrou em vigor em 31/12/04, a base

legal que orienta o respectivo procedimento continuará a ser, por enquanto, o Regimento Interno do

STF (arts. 218 a 222). Mas, provavelmente, a alteração do regimento do STJ, inserindo tais regras

procedimentais, não será tão substancial.

Pois bem.

Proposta a ação e estando em termos a petição inicial, deverá ser determinada a citação do

demandado para contestar em 15 dias. Se o demandado residir no território nacional, sua citação

faz-se via carta de ordem; se reside no estrangeiro, via carta rogatória. Era competente para o feito o

presidente do STF, o qual atuará monocraticamente.

A contestação só poderá versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligência da

sentença (se é compreensível) e observância dos requisitos exigidos pela LICC para a homologação.

Não se admite qualquer discussão sobre o objeto do processo onde se prolatou a sentença

homologanda, pois que já transitou em julgado.

Permanecendo revel o demandado ou sendo pessoa incapaz, ser-lhe-á nomeado curador

especial.

Oferecida a contestação, poderá o demandante falar em réplica, no prazo de 5 dias.

Apresentada ou não, em seguida, manifestar-se- á o Procurador-Geral da República, que terá prazo

de 10 dias para apresentar o seu parecer.

Não havendo impugnação à pretensão de homologação por parte do réu, do curador especial

ou do PGR, o presidente do STF julgará o pedido. Da sua decisão caberá agravo regimental no

prazo de 5 dias, pois que se trata de previsão do Regimento, bem como de decisão monocrática.

Porém, tendo havido impugnação, deverá o processo ser distribuído ao Plenário do STF,

onde será julgado, cabendo ao relator (e não mais ao Presidente) a prática de todos os atos


ordinatórios e instrutórios. Da decisão do Plenário, obviamente, não cabe qualquer recurso, pois que

se trata de decisão soberana e última.

Uma vez homologada a sentença estrangeira, esta se converte em título executivo judicial,

sendo competente para o processo de execução o juízo federal de 1º grau (art. 109, X, CF – o qual

não sofreu modificação).

ESQUEMA:

Ação de homologação revel (curador esp.) Contestação ....

de sent. estrangeira Citação menor incapaz (conteúdo limitado)

(vencedor, vencido, réu (15 dias)

sucessores ou 3ºs)

do Pres. do STF

(não houve impugn. do Agravo regimental

.... Réplica réu, curador ou do PGR) (se negar a homol. )

do autor PGR (10 dias) Decisão

(5 dias) do Plenário do STF Irrecorrível

(houve impugnação)

5.2 AÇÃO RESCISÓRIA

5.2.1 Conceito e natureza jurídica

A formação da coisa julgada tem o efeito de sanar todas as invalidades do processo,

impedindo, inclusive, qualquer nova discussão sobre a matéria já decidida.

Há casos, porém, em que, no momento do trânsito em julgado da sentença, surge um novo

tipo de vício, que enseja a sua rescisão, com a desconstituição da coisa julgada e o conseqüente


rejulgamento da matéria. São os vícios da rescindibilidade, previstos num rol taxativo de nove

incisos do art. 485 do CPC.

Por tudo isso, pode-se definir ação rescisória como sendo“a ação por meio da qual se pede

a desconstituição da sentença transitada em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da

matéria julgada” (José Carlos Barbosa Moreira).

O julgamento da rescisória, então, divide-se em duas fases:

- juízo rescindente (iudicium rescindens) – ocorre com todas ações rescisórias; nela julga-se o

pedido de rescisão da decisão atacada.

- juízo rescisório (iudicium rescissorium) – procedente que seja o pedido de rescisão, julgar-se-á

novamente aquilo que fora objeto de apreciação pela decisão rescindida. Exceção: quando a

rescisória se fundar no inciso IV (sentença rescindenda ofender a coisa julgada), porque permitir o

rejulgamento implica em reiteração de ofensa à coisa julgada anterior.

Quanto à natureza, pode-se afirmar que a ação rescisória não é recurso, porque só é cabível

após a formação da coisa julgada, e recurso surge na mesma relação processual em que se proferiu a

decisão atacada. Ela faz surgir processo novo, distinto daquele em que foi proferida a decisão que se

pretende rescindir (chamada de decisão rescindenda). Mas, por se prestar a atacar decisões judiciais,

não obstante pressupondo relação jurídica processual nova, autônoma, diz-se, então, se tratar de

ação autônoma de impugnação.

Conclui-se, assim, que a ação rescisória tem natureza de ação de conhecimento, cuja

decisão, se proferida no juízo rescindente, será constitutiva negativa (ou simplesmente

desconstitutiva), e se proferida no juízo rescisório, será declaratória, condenatória ou constitutiva

(positiva ou negativa), a depender da matéria contida na causa primitiva.

5.2.2 Cabimento

Diz o caput do art. 485 do CPC que “a sentença de mérito, transitada em julgada, pode ser

rescindida quando: (...)”.

Traz o referido artigo nove hipóteses de rescindibilidade da sentença de mérito transitada em

julgado, ou seja, situações ou vícios que autorizam a rescisão daquela sentença que extinguiu o

processo com julgamento do mérito (art. 269) e sobre a qual já pesa os efeitos da coisa julgada

material3.

3 Coisa julgada, segundo o art. 467, é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, dentro do mesmo processo se se tratar de coisa julgada formal, ou até mesmo fora do processo se se tratar de coisa julgada material.


Pela dicção do dispositivo, pode-se, desde logo, concluir que não se rescinde sentença

terminativa, ou seja, aquela que extingue processo sem julgamento do mérito (art. 267), pois sobre

estas pesa apenas a coisa julgada formal.

A propósito, é bom frisar que também não é qualquer sentença de mérito que pode ser

rescindida, mas apenas aquelas que tenham transitado em julgado (no caso, materialmente). Antes

do trânsito em julgado, elas são apenas nulas ou anuláveis; mas, depois, o vício é sanado, podendo

ser agora só rescindido.

Outra observação que deve ser feita com relação a esse caput é que o melhor seria se o

legislador tivesse dito decisão de mérito transitada em julgado, porque não só a sentença pode gozar

de tal status, mas também os acórdãos definitivos e, até mesmo, as chamadas decisões

interlocutórias de mérito (Ex: a decisão que exclui um dos litisconsortes da relação jurídica

processual principal, a qual continuará com os demais litigantes). Portanto, o legislador disse menos

que queria, devendo, aqui, o aplicador utilizar-se de uma interpretação extensiva.

Ademais, é bom lembrar que a coisa julgada, passível de rescisória, pode ser aquela que se

operou pela inércia do recorrente, o que implica dizer que não há que se falar, necessariamente, em

esgotamento da via recursal (Súm. 514, STF).

Feita tais considerações introdutórias, passaremos para a análise de cada hipótese de

rescindibilidade contida no art. 485, a saber:

I – se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

É o famoso “juiz peitado” do CPC de 39, que corresponde a juiz subornado. Os crimes de

prevaricação, concussão e corrupção passiva encontram-se tipificados, respectivamente, nos arts.

319, 316 e 317 do Código Penal Brasileiro.

Não há necessidade de que o juiz tenha sido condenado previamente na esfera criminal,

cabendo ao juízo competente para a ação rescisória verificar, de forma independente, se ocorreu

algum daqueles ilícitos para que a decisão seja rescindida.

Mas sendo condenado penalmente, a decisão condenatória terá influência sobre o juízo da

rescisória, que não poderá julgar improcedente o pedido de rescisão por entender não ter ocorrido o

ilícito.

Só não haverá comunicabilidade das instâncias se a sentença penal for absolutória por

imaterialidade do fato, ficando o tribunal livre par apreciar a ocorrência ou não da causa de rescisão

da decisão.


Convém afirmar que, não obstante a causa tramite no tribunal, o relator da rescisória poderá

expedir carta de ordem para o juiz, acusado de ter decidido com prevaricação, concussão ou

corrupção passiva, colha provas (art. 492).

Questão interessante que se coloca é saber se o acórdão é também rescindível quando um

dos magistrados, que participou do julgamento colegiado, tiver praticado algumas dessas infrações?

A resposta é afirmativa se a decisão tiver sido por unanimidade, ou, se por maioria, o seu voto for

vencedor. Aplica-se, aqui, o princípio do prejuízo, entendendo-se que não há invalidade se o ato

processual não prejudicou a parte a quem aproveitaria o reconhecimento do vício.

II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

É de se notar que há um erro de redação nesse inciso, que se refere a “ juiz absolutamente

incompetente”, quando o certo é incompetência do juízo.

Assim sendo, percebe-se que apenas o impedimento, e não a suspeição, gera

rescindibilidade, pois o sistema processual vigente o considera mais grave. É de se notar que,

quanto às decisões proferidas por órgão colegiado, aplicam-se as mesmas observações feitas para a

hipótese do juiz peitado.

Quanto à incompetência, apenas a absoluta é causa de rescindibilidade, pois que a relativa é

prorrogada, sanada, quando da inércia do demandado, inexistindo qualquer vício que pudesse

fundamentar o pedido de rescisão.

III – resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as

partes, a fim de fraudar a lei;

Há, neste dispositivo, duas hipóteses distintas a considerar: o dolo da parte vencedora e a

colusão processual das partes.

No primeiro caso, ocorre dolo quando a parte, faltando com o dever de lealdade e boa-fé,

tiver impedido ou dificultado a atuação do vencido, o que acabou por influenciar a formação da

convicção do juízo, afastando-o da verdade. Portanto, é fundamental que o resultado final do

processo tenha sido em razão do dolo, sem o qual poderia ter sido diverso.

Não se enquadra neste caso a produção de prova que se sabia falsa, pois esta permitirá a

rescisão com base no inciso IV, o qual dispensa a apreciação da intenção de quem a produziu.

É bom que se diga que ao dolo da parte vencedora se equiparam o dolo do seu representante

legal e o de seu advogado.

Hipótese diversa, mas que mereceu tratamento no mesmo dispositivo, é a da colusão ou

conluio processual.


A colusão processual é o fato consistente na utilização do processo pelas partes para praticar

ato simulado ou atingir fim ilícito (art. 129, CPC). Exemplo é o homem casado que pretenda doar

um bem a sua amante, o que é vedado pela lei. Utilizam-se, então, de um artifício, propondo ela

uma demanda de reconhecimento de propriedade do imóvel, e ele reconhece a procedência do

pedido.

Segundo o art. 129 do CPC, o juiz, nesse caso, proferirá decisão que impeça a intenção das

partes, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, por exemplo.

Mas se, porventura, o juiz não verificar a colusão no curso do processo original, permite o

art. 485, inciso III, a rescisão da sentença mediante pedido do Ministério Público4 (art. 487, III,

alínea "c").

IV – ofender a coisa julgada;

Ofende a coisa julgada a decisão que decide demanda idêntica àquela que gerou a sentença

firme, ou seja, aquela em que já pesava, em primeiro lugar, a coisa julgada.

Da mesma forma, haverá ofensa à coisa julgada ainda que a segunda demanda trate de

questão diversa, porém, subordinada àquela proposta na primeira. Ex: se uma sentença declarou

inexistente uma obrigação de pagar dinheiro, ofende a coisa julgada sentença posterior que

determine o réu a pagar os juros devidos em razão daquela obrigação.

Um problema pode surgir se a ação rescisória não for proposta dentro do prazo legal 5,

coexistindo, nesse caso, duas coisas julgadas. Como tal situação não pode ser admitida, tem-se

entendido que a segunda sentença prevalece sobre a primeira, respeitando-se, porém, os efeitos que

aquela tenha produzido, em aplicação da regra de eficácia da norma jurídica no tempo, segundo a

qual norma posterior prevalece sobre a norma anterior (sendo a decisão considerada a norma no

caso concreto - norma individual).

V – violar literal disposição de lei;

Este inciso tem a sua redação muito criticada em virtude de resumir o direito ao texto frio da

lei, sendo a interpretação literal a menos satisfatória dentre os processos de interpretação. Melhor

seria, segundo os doutrinadores, se tivesse dito "violar lei em tese", o que deve ser entendido em

sentido amplo, a abranger lei constitucional, complementar, ordinária, delegada, medida provisória,

e, para alguns como Pontes de Miranda, até mesmo principio, bem como lei material e processual.

4 Para Luís Eulálio Vidigal, só o Ministério Público é legítimo para propor ação rescisória fundada no inciso III, 2ª parte. Mas, segundo Alexandre Câmara, não se está aqui diante de caso de legitimidade exclusiva do Ministério Público, podendo a ação rescisória fundada na colusão ser proposta por qualquer das partes do processo original, ou ainda por um terceiro juridicamente interessado.5 Para alguns a solução seria considerar que o prazo não estaria sujeito à decadência, podendo exercer o direito à rescisão a qualquer tempo. Porém, esta posição esbarra no direito positivo atual, sendo colocado como uma questão de lege ferenda (a ser legislada no futuro).


Segundo o STF (Súm. 343), considera-se violação literal de disposição de lei aquela decisão

que tenha se baseado em texto legal de interpretação pacífica nos tribunais. Isso significa dizer que

se ainda há controvérsia entre os tribunais acerca da melhor interpretação de uma lei, em qualquer

sentido que for a decisão, não terá ela o condão de violar a lei sobre a qual se funda.

VI – se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada

na própria ação rescisória;

Tem que ser prova que, por si só, alteraria a decisão; em outras palavras, a prova tem que ter

sido o sustentáculo da decisão, não se admitindo a sua rescisão se foi proferida por outro

fundamento.

A falsidade da prova pode ser apurada no próprio processo da ação rescisória,

independentemente de anterior declaração de falsidade no processo original, a qual não se vincula,

salvo se decorrente de incidente de argüição de falsidade, cuja decisão tenha transitado em julgado.

Por outro lado, se a falsidade foi apurada e declarada em processo criminal (seja ele

condenatório ou não - ex: processo de habeas corpus ou de revisão criminal), o tribunal terá que

considerar necessariamente a prova como falsa. A defesa do réu da rescisória, neste caso, só poderá

se fundar em que a prova falsa não era o fundamento único da sentença rescindenda.

VII – depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não

pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

Documento novo não é aquele que surgiu depois da formação da coisa julgada, mas sim

aquele que só nesse momento foi obtido, pois que à época da decisão, embora já fosse existente, não

foi utilizado em virtude de ser desconhecido ou de ter sido impossível a sua utilização (sem culpa

daquele que caberia produzí-lo).

A expressão "depois da sentença" tem que ser entendida como depois do último momento

em que seria lícito à parte utilizar o documento no feito, mas que não o fez pela sua impossibilidade

ou desconhecimento.

Tal momento não seria exatamente após a sentença, contra qual poderá caber recursos

comuns, ou seja, recursos que devolvem discussão não só de matéria de direito como de fato, mas

após o exaurimento destes. Isso porque na ocasião da devolução da matéria de fato é possível ainda

juntar documento novo a fim de alterar a decisão. Assim, se na pendência dos recursos comuns,

ainda não for possível utilizar-se do documento ou ainda não conhecê-lo, será possível rescindir a

decisão que transitar em julgado com base nesse inciso.


E mais: não é qualquer documento, mas aquele que, por si só, altere a decisão, possibilitando

a sua rescisão.

Por fim, convém mencionar também que "documento novo" se refere a fatos já alegados no

processo original, pois os não alegados estão cobertos pela força preclusiva da coisa julgada.

VIII – houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a

sentença;

Primeiramente, a referência à "confissão" deve ser interpretada extensivamente para

abranger também o reconhecimento do pedido, porque este pode acarretar também a prolação de

sentença definitiva (art. 269, II).

Por outro lado, onde se diz "desistência", leia-se "renúncia", pois esta é que gera sentença

definitiva (art. 269, V), e não aquela (art. 267, VIII).

Portanto, o verdadeiro sentido deste inciso é o de permitir a rescisão da sentença quando

houver fundamento para invalidar confissão, reconhecimento do pedido, renúncia ou transação em

que se tenha baseado a sentença.

Entretanto, nestas hipóteses, o juiz limita-se a homologar o ato das partes, sendo caso,

portanto, de ação anulatória (art. 486), e não de ação rescisória.

Para compatibilizar estes dois dispositivos (arts. 485, VIII e 486), tem-se adotado a seguinte

interpretação: o remédio adequado será ação anulatória se ainda não tiver ocorrido o trânsito em

julgado da sentença homologatória; caso contrário, a única saída será a ação rescisória.

IX – fundada em erro de fato, resultante de atos ou documentos da causa.

Esta causa de rescindibilidade é oriunda do direito italiano, sendo tal inciso melhor traduzido

da seguinte forma: "fundada em erro de fato que transparece (emerge) dos autos (e não atos) e

documentos do processo".

Segundo o CPC, no §1º do art. 485, há erro quando a sentença admitir fato, que existiu,

como inexistente, ou, vice-versa, admitir o fato inexistente como ocorrido.

Além disso, diz o §2º que sobre o fato não pode ter havido controvérsia e, tampouco,

provimento judicial.

Ora, como pode haver erro se não houver sequer pronunciamento judicial sobre o fato, o

qual não foi nem mesmo objeto de controvérsia?

Primeiro: fato incontroverso é aquele que não foi impugnado (Ex: quando houver revelia).

Segundo: o juiz, nesse caso, não tendo atentado para as provas e documentos trazidos nos

autos, silenciou-se sobre o fato, chegando com relação a ele a conclusões alheais à realidade.


5.2.3 Legitimidade (art. 487)

a) ativa:

- qualquer daqueles que tenha sido parte do processo onde se proferiu a sentença rescindenda, e

seus sucessores a qualquer título (singular ou universal);

- o terceiro juridicamente interessado: ou seja, aquele que esteve ausente do processo principal,

estando, portanto, fora dos limites subjetivos da coisa julgada, embora dele devesse ter participado.

- o Ministério Público: quando obrigatória a sua intervenção, não foi ouvido no processo original; e

quando a ação rescisória for fundada no inciso III, 2ª parte (colusão processual).

b) passiva: todos aqueles que tenham sido partes no processo original e não fiquem no pólo ativo

da rescisória. Convém lembrar que o réu da rescisória não será necessariamente o do processo

original. Se o autor for o MP, serão réus da ação rescisória todas as outras partes.

5.2.4 Procedimento (arts. 488 a 494, CPC)

- competência: a ação rescisória é de competência originária dos tribunais, que a julgarão quando

propostas contra as decisões do 1º grau de jurisdição, bem como contra as suas próprias decisões.

- petição inicial: observará os requisitos do art. 282, além do pedido de rescisão (juízo rescindente)

e, se for o caso, do de novo julgamento (juízo rescisório).

A petição deverá conter também a comprovação do pagamento do depósito obrigatório de

5% sobre o valor da causa, o qual será revertido para o demandado se o pedido for, por

unanimidade, julgado improcedente ou se o processo for extinto sem julgamento do mérito (a sua

natureza é, portanto, de multa). Do contrário, poderá o demandante levantar o depósito ao final do

processo.

São dispensados de efetuá-lo: a União, os Estados, o DF, os Municípios, os beneficiários da

Justiça Gratuita, o Ministério Público e, agora, por força do art. 24-A da MP 2.180-35, as fundações

e autarquias da União e a Caixa Econômica Federal em causa de FGTS.

- não há suspensão dos efeitos da decisão rescindenda enquanto não julgada a ação rescisória, salvo

mediante ação cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) ou antecipação de tutela. A MP

2.180-35, que é de 2001, em seu art. 15, esvaziou essa possibilidade de se buscar a suspensão da

decisão rescindenda, tendo em vista que agora ela tornou-se expressa.


- distribuição da petição a um relator, que poderá:

indeferí-la: nos casos do art. 295 ou se faltar o depósito;

deferí-la: mediante despacho, ordenando a citação do demandado e fixando prazo para que

este ofereça resposta, o qual não poderá ser inferior a 15 e superior a 30 dias.

- resposta do réu: contestação, exceção ou reconvenção, desde que contenha também demanda

rescisória.

- o rito é ordinário: providências preliminares (julgamento antecipado da lide, p. ex) => audiência

preliminar (possibilidade de conciliação - art. 331) => saneamento do processo, fixando o juiz os

pontos controvertidos e deferindo as provas que serão produzidas => instrução (pode determinar

que sejam colhidas provas na comarca onde devem ser produzidas) => alegações finas (prazo

sucessivo de 10 dias para cada parte) => julgamento (1º - juízo rescindente; 2º - juízo rescisório, se

for o caso).

- recursos: não cabem apelação, agravo (retido e de instrumento) e recurso ordinário constitucional.

Mas cabem embargos de declaração, agravo regimental da decisão do relator; embargos

infringentes (decisão não-unânime que tenha julgado procedente pedido da ação rescisória) e

recursos especial e extraordinário.

5.2.5 Prazo

É de dois anos após o trânsito em julgado da decisão. É decadencial (portanto, não se

suspende nem se interrompe) porque o direito à rescisão é um direito potestativo (gerando uma

decisão desconstitutiva).

Ultrapassados os dois anos, opera-se a chamada coisa soberanamente julgada, pois seu

conteúdo não poderá ser mais alterado, salvo se por nova ação rescisória, a qual poderá ser proposta

a fim de rescindir a decisão proferida na primeira que porventura padeça de algum vício constante

no art. 485.

PARTE II - SISTEMA RECURSAL DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO


1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1.1 Justificativa

Ainda que dotado de imparcialidade, é impossível conferir às decisões do juiz o caráter de

imutabilidade, posto que, pela sua condição de ser humano, está sujeito à falibilidade e à má-fé.

Alia-se a essa circunstância, pelo mesmo fundamento, o fato de a parte vencida

naturalmente inconformar-se com o ato decisório, fazendo-se necessária a disposição de um

instrumento capaz de possibilitar-lhe o reexame.

1.2 Conceito

Tal instrumento ou mecanismo revela-se no instituto do recurso, cuja origem etimológica

vem do latim recursus, que significa a repetição de um mesmo caminho, podendo ser conceituado,

como "ato processual por meio do qual o interessado busca o reexame de uma decisão judicial

pela mesma autoridade judiciária que a proferiu, ou por outra hierarquicamente superior,

objetivando o seu esclarecimento, a sua integração, a sua reforma ou a sua invalidação".

É, portanto:

a) ato processual: o recurso é uma extensão do direito de ação, pois não inaugura uma nova relação

processual; é apenas seu prosseguimento em nível de 2º grau.

O recurso, portanto, não é uma ação distinta, mas um ato processual. É um simples aspecto

do direito de recorrer. Como ato voluntário do interessado, trata-se de um ônus processual, pois, se

não praticado, pode acarretar uma risco para a parte.

Andou bem, assim, o legislador em 2005, ao retirar do conceito de sentença, no art. 162,

§1º, CPC, o critério finalístico, já que agora é ato pelo qual compreende uma das matérias

constantes nos arts. 267 ou 269, e, não, o ato que põe fim ao processo, já que este pode ter sua

marcha estendida ao tribunal pela superveniência de recurso.

b) por meio do qual o interessado: diz-se interessado, pois nem sempre é manejado pelo autor ou

pelo réu, vencido no procedimento de 1º grau. Se um terceiro provar que tem um interesse jurídico

no julgamento do recurso, poderá interpô-lo.

c) busca o reexame de uma decisão judicial pela mesma autoridade que a proferiu: quando se tratar

de embargos de declaração, cujo efeito será, em razão de serem apreciados pelo mesmo juiz que

proferiu a decisão, iterativo ou não devolutivo. Aliás, este é um dos motivos pelos quais se

questiona a natureza recursal dos embargos declaratórios.


d) ou por outra hierarquicamente superior: pressupõe-se, dessa forma, em geral, a reapreciação por

um órgão superior, composto por um corpo de magistrados supostamente mais experientes e

dotados de um maior saber jurídico, organizados em colegiados, com o fito de se alcançar maior

segurança na entrega da prestação jurisdicional.

Trata-se de mais um dos fundamentos ou justificativas dos recursos, a par da falibilidade e

má-fé do julgador, bem como do natural inconformismo do vencido.

Essa ordem escalonada em que se encontra o Poder Judiciário, cabendo aos órgãos

superiores o julgamento de recursos, decorre do princípio do duplo grau de jurisdição, cuja análise

já foi realizada.

e) objetivando o seu esclarecimento, a sua integração, a sua reforma ou a sua invalidação: esclarecer

ou integrar quando o objetivo não é modificar a decisão, mas apenas suprir obscuridades e

contradições nela existentes. É o que acontecesse nos embargos de declaração. Mas o recurso pode

ter por fim também a reforma da decisão, cassando-a e substituindo-a por outra, no caso de error in

iudicando (vício na sua essência); ou a sua invalidação, apenas cassando-a quando eivada de error

in procedendo (vício processual). Em todos os casos visa-se impedir a formação da coisa julgada.

Error in procedendo - quando houver vícios que se apontam no processo e que são

suscetíveis de afetar a decisão.

Error in iudicando - se refere à injustiça da sentença, em virtude erro cometido pelo juiz na

solução das questões de fato ou de direito.

A doutrina clássica de Chiovenda já traçava a distinção entre errores in procedendo ou vício

de atividade, compreendendo os vícios referentes ao desrespeito pelo juiz (ou da parte contrária,

tornando este co-responsável) de normas de procedimento, causando um gravame à parte,

invalidando o ato judicial, pois não relaciona ao seu conteúdo; e errores in iudicando ou vício de

juízo, de natureza substancial, de conteúdo, provocando injustiça do ato judicial; refere-se ao

próprio mérito da causa.

1.3 Classificação dos recursos: Não há uma unanimidade a despeito da classificação dos recursos,

utilizando cada autor de critérios diferenciados, sendo alguns coincidentes e outros não. Em razão

disso, proveitoso parece açambarcar de todos aqueles dispostos na doutrina pátria, sem parcimônia,

a fim de que subsidie, ou pelo menos, nos situe no estudo a ser esposado posteriormente.

Os recursos podem ser classificados:

1.3.1 Quanto à natureza: os recursos podem ser comuns e especiais, dizendo estes respeito ao

direito objetivo,6 e aqueles ao direito subjetivo.7

6 Direito objetivo: norma agendi.7 Direito subjetivo: facultas agendi.


a) comuns (quanto ao direito subjetivo): comuns são os que objetivam a reapreciação da decisão

por ter havido mera sucumbência; têm por fim o reexame da matéria tanto de fato quanto de direito.

São eles: recurso de apelação (art. 513, CPC); recurso de agravo (art. 522, CPC); recurso de

embargos infringentes (art. 530, CPC); recurso ordinário (previsto constitucionalmente, é interposto

sobre deliberação de um tribunal com competência originária - art. 539, CPC).

b) especiais (quanto ao direito objetivo): os especiais são aqueles cuja reapreciação da decisão

objetiva uniformizar a aplicação do direito objetivo (a norma). Por terem finalidade especial, não

reapreciam matéria de fato (art. 541), somente a matéria de direito. São eles: recurso especial

(dirigido ao STJ, é cabível quando a questão versar sobre lei infraconstitucional); recurso

extraordinário (dirigido ao STF, é cabível quando a questão versar sobre matéria constitucional). Os

embargos de declaração, por sua natureza sui generis, enquadram-se em qualquer das hipóteses

supra, assim como o agravo regimental.

1.3.2 Quanto à importância:

a) principal: é o que, havendo sucumbência total ou parcial, foi interposto por uma ou ambas as

partes no prazo estabelecido pela lei. No último caso, os dois recursos são independentes.

b) adesivo ou dependente: recurso adesivo (ou dependente) é aquele que, havendo sucumbência

parcial ou recíproca, pode ser interposto pela parte no prazo de que dispõe para responder o recurso

principal.

Ou seja, a outra parte, também vencida, deixa de interpor o recurso principal no prazo legal,

deixando-o correr in albis, ganhando uma nova chance de recorrer na ocasião das contra-razões do

recurso principal.

Se, ao contrário, tivesse interposto também o recurso principal, em face, obviamente daquilo

que sucumbiu, não poderia, nas contra-razões do recurso interposto pela outra parte, recorrer

adesivamente, sob pena de preclusão consumativa, pois a parte já praticou um ato processual, o qual

já consumou, não podendo praticar outro substituindo-o.

Nos termos do art. 500 do Código de Processo Civil, não é um recurso autônomo, pois fica

subordinado ao recurso principal, devendo atender aos mesmos pressupostos recursais (preparo,

tempestividade etc) deste, e podendo, inclusive, não ser conhecido, caso o recorrente do recurso

principal dele venha desistir.


Para os doutrinadores, não é uma espécie de recurso, mas um modo de interposição, assim

como é também o meio independente. Aliás, nem todo recurso é interposto pela forma adesiva, mas

tão-somente a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o recurso extraordinário.

1.3.3 Quanto à iniciativa recursal:

a) voluntários: iniciativa da parte vencida ou do terceiro.

b) necessários: iniciativa do juiz, de ofício, nos casos expressamente previstos em lei (vg art. 475

do CPC).

Por ser a remessa necessária mero ato administrativo vinculado do juiz, como manifestação

do princípio do inquisitivo, devolvendo o conhecimento ao tribunal de decisão proferida contra a

Fazenda, em atendimento ao interesse público, pode-se dizer, tecnicamente, que ela não é recurso.

Dessa forma, existe apenas recurso voluntário, manejável, como visto, pela parte vencida,

Ministério Público e terceiro prejudicado.

1.3.4 Quanto à extensão:

a) totais: quando a extensão da irresignação abrange toda a sucumbência.

b) parciais: quando se impugna apenas parte ou capítulo da decisão que tenha sido desfavorável.

Não se pode confundir com sucumbência recíproca, quando ambas as partes são vencedoras e

vencidas em parte da decisão, o que não obsta de recorrerem totalmente ou parcialmente, porém,

nos limites da sucumbência de cada uma.

1.3.5 Quanto ao juízo para o qual se recorre:

a) iterativos: se devolve a matéria para reexame ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida,

como nos embargos de declaração e infringentes;

b) reiterativos: se para órgão imediatamente superior, como na apelação e nos recursos ordinário,

especial e extraordinário;

c) mistos: se houver devolução tanto para o órgão a quo quanto para o ad quem, como no agravo de

instrumento.

1.4 Forma de interposição: será mencionado quando falarmos do pressuposto recursal objetivo

“forma” ou regularidade formal (letra “g”, item 1.8.2, infra).


1.5 Autoridade a quem o recurso é dirigido: a petição do recurso, normalmente, é dirigida ao

juízo a quo, ou seja, aquele que proferiu a decisão recorrida.

Ele fará uma espécie de saneamento, verificando a observância dos pressupostos recursais,

que denominamos de juízo de admissibilidade, determinando a intimação da parte contrária para

respondê-lo, ou seja, oferecer as contra-razões, e, ato contínuo, remete os autos respectivos ao juízo

ad quem, ou seja, a quem a lei confere competência para julgar o recurso.

Há hipóteses em que a interposição é perante o presidente do tribunal, como no agravo de

instrumento, onde se forma um instrumento para que ele conheça a causa. É uma exceção, mas não

impede o juízo de retratação do juízo a quo, pois que este poderá tomar conhecimento da

interposição de recurso contra a sua decisão, 03 dias após este ato, quando o agravante deverá juntar

aos autos principais cópia da petição do agravo e os documentos que a acompanham, provando a

respectiva interposição.

1.6 Juízo de admissibilidade e Juízo de mérito

Durante a sua apreciação, o recurso submete-se a dois tipos de exame:

o juízo de admissibilidade, onde se verifica, até mesmo de ofício (por se tratar de matéria de

ordem pública) tanto pelo juízo a quo quanto pelo ad quem, o atendimento a todos os requisitos

para a sua admissão, conhecendo-o ou não; e

o juízo de mérito, momento em que o órgão ad quem, depois de conhecer do recurso, verificará

se assiste razão ao recorrente, dando-lhe provimento ou não.

Portanto, o juízo de admissibilidade é sempre e necessariamente preliminar ao juízo de

mérito.

Ambos os juízos deveriam ser realizados pelo órgão hierarquicamente superior, mas, em

razão de economia processual, a lei confere ao juízo a quo, ou seja, aquele que proferiu a decisão

recorrida, o poder de exercer o juízo de admissibilidade, podendo, posteriormente, ser confirmado

ou não pelo juízo ad quem (portanto, não o vincula).

Ademais, excepcionalmente, o CPC autoriza também o juízo recorrido apreciar o mérito do

recurso, reconsiderando sua decisão (é o que se chama de juízo de retratação - art. 296, parágrafo

único; arts. 529 c/c 526; e art. 523, §2º).

Na hipótese de receber ou conhecer o recurso, por presentes aqueles pressupostos, o juiz

proferirá decisão positiva, como, v.g., "recebo o recurso nos seus regulares efeitos"; ou, caso

contrário, proferirá decisão negativa, não o recebendo, ou não o conhecendo, caso em que deverá


fundamentar. O juiz profere, respectivamente, juízos positivo e negativo de admissibilidade, não

podendo voltar atrás na decisão, por força da chamada preclusão pro judicato, segundo o qual

depois de proferida, não poderá mais modificar a sua decisão.

Da decisão do juízo a quo que nega seguimento ao recurso (juízo negativo de

admissibilidade), não o conhecendo, cabe agravo de instrumento pelo recorrente ao juízo ad quem,

pois que competente para o julgamento do recurso não conhecido. Porém, da decisão que conhece

do recurso, ou seja, do juízo positivo não cabe recurso, por faltar interesse ao recorrido, que poderá

apresentar a sua irresignação na ocasião das contra-razões.

Recebido o recurso, os autos serão remetidos ao tribunal, onde o relator designado proferirá

um segundo juízo de admissibilidade; na ocasião, poderá, liminarmente, não conhecer o recurso

caso verifique a ausência de qualquer pressuposto recursal. Da sua decisão poderá caber agravo

regimental.

Por outro lado, se o relator conhece do recurso, os autos seguem para a apreciação do

colegiado. Este, por sua vez, antes de proferir o juízo de mérito, poderá, ainda, realizar um terceiro

juízo de admissibilidade, que, a exemplo dos dois primeiros, não se vincula ao juízo anterior, feito

pelo relator, podendo conhecer ou não do recurso. Da decisão do colegiado (turma ou seção) que

profere juízo positivo ou negativo de admissibilidade, ou seja, que conhece ou não do recurso, cabe

Resp ou RE.

Nesse diapasão, passar-se-á a analisar pormenorizadamente os requisitos ou pressupostos de

admissibilidade dos recursos, os quais, se atendidos, autoriza a análise do mérito pelo órgão

competente.

1.7 Pressupostos recursais:

Como ato postulatório que é, viu-se que o recurso submete-se, preliminarmente, a um exame

de admissibilidade, verificando-se a satisfação às condições e pressupostos dos quais depende a

análise da pretensão ou do objeto do reexame pleiteado pelo recorrente.

Tais pressupostos têm natureza processual, assemelhando-se àqueles da relação processual

pelo fato de ambos condicionarem o prosseguimento do respectivo procedimento. Assim, entende-

se por pressupostos recursais os requisitos de existência jurídica e de validade formal do recurso.

Também chamados de requisitos de admissibilidade, os pressupostos podem estar

relacionados com o próprio meio impugnativo ou com a pessoa do recorrente, gerando a corrente

classificação em pressupostos recursais objetivos e subjetivos.


Outras classificações há, com a que os divide em requisitos intrínsecos, ou seja, aqueles

afetos exclusivamente à faculdade de recorrer; e extrínsecos, pois que relativos à forma de seu

exercício. Assim, seriam requisitos intrínsecos o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse

recursal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer (renúncia ao direito de

recorrer, desistência do recurso e aceitação da decisão); e extrínsecos, a tempestividade, a

regularidade formal e o preparo.

Entretanto, ater-se-á considerar e acompanhar a classificação proposta pela maioria da

doutrina pátria, a qual elenca entre os pressupostos objetivos a recorribilidade, a adequação, a

singularidade, a tempestividade, o preparo e a regularidade formal; e entre os subjetivos, a

capacidade, a legitimidade e o interesse de recorrer em razão da sucumbência.

E, por fim, é oportuno lembrar a lição de OVÍDIO BAPTISTA8:

Tais requisitos dizem-se pressupostos genéricos, pois são exigidos para todos os recursos, cada um dos quais, por sua vez, ficará ainda submetido a outras exigências especiais de admissibilidade que apenas a ele digam respeito. Deve-se igualmente observar que mesmo os requisitos genéricos às vezes não são exigidos com condição de admissibilidade para certos recursos

1.7.1 Subjetivos: se referem à pessoa do recorrente. São eles:

a) Capacidade: a capacidade pode ser dividida em capacidade de ser parte da relação jurídica de

direito material, o qual se confunde com a personalidade civil (arts. 1º e 2º do CC/02); capacidade

postulatória, exercida exclusivamente por advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB; e

capacidade processual, ou seja, de estar em juízo, que pressupõe a capacidade civil (art. 5º, CC/02; e

arts. 7º, 8º e 9º, CPC).

b) Legitimidade:

Segundo o art. 499, caput, do CPC, "o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo

terceiro prejudicado e pelo Ministério Público".

Com exceção dos dois últimos sujeitos, percebe-se que o pressuposto para se ter

legitimidade recursal é a sucumbência, ou seja, é necessária a existência de um prejuízo ou gravame

proveniente da decisão para que se justifique a interposição do referido meio impugnativo. Conclui-

se, assim, que tanto o autor quanto o réu têm legitimidade para interpor o recurso; é preciso apenas

aferir se houve prejuízo para uma ou ambas as partes. Portanto, somente aquele que sofreu um

prejuízo está legitimado a praticar o ato.

Há quem defenda a possibilidade do vencedor ter legitimidade para interposição de recursos,

como no caso dos embargos de declaração; ou até mesmo apelação contra decisão terminativa, onde 8 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1. p. 413.


o interesse do réu (vencedor nesta) era que a mesma fosse definitiva face à defesa de mérito

oportunamente por ele apresentada etc.

Conceituando o termo, CARNELUTTI sabiamente conclui que "a sucumbência nasce do

conflito entre o conteúdo da sentença e o interesse da parte". E a sua extensão pode ser variável,

sendo total ou parcial. Nesse último caso, diz-se que houve sucumbência recíproca, por deduzir ser

a parte ex adversa também vencida, porém na parte ou capítulo da sentença favorável à primeira.

Em razão da sucumbência, presume-se que a parte legítima para recorrer é aquela que

figurou na relação processual de 1º grau, seja no pólo ativo ou passivo. Por outro lado, quanto à

parte que deveria ou poderia, mas não figurou nesta relação, como o revel ou o substituído

processualmente, a lei não lhe veda o direito de recorrer.

Corrobora o entendimento o ilustre professor JOSÉ FREDERICO MARQUES, afirmando

que "mutações subjetivas na lide não tiram a qualidade de parte a quem passa a figurar em lugar de

outrem como sujeito parcial do processo. Evidente é, portanto, que quem sucede ao autor ou ao réu

(retro, nº 682 e 683) no curso do procedimento de primeiro grau, tem o direito de recorrer".

Inclui-se, ainda, no conceito de parte, para fins de legitimidade recursal, além dos

litisconsortes, os terceiros intervenientes, ou seja, aqueles que, de fato, por ter um interesse jurídico,

ingressaram no procedimento de 1º grau. Isso para diferenciar do terceiro prejudicado que, embora

pudesse ingressar em qualquer momento do procedimento até a sentença, ingressou pela primeira

vez para interpor o recurso por estar sujeito a algum reflexo danoso da decisão recorrida,

alcançando-lhes, portanto, a legitimidade recursal, por força do art. 499.

Assim, excepcionalmente, permite-se a extensão, quanto à legitimidade, ao Ministério

Público e ao terceiro prejudicado.

Nunca houve dúvidas a respeito da legitimidade do parquet quando presente no processo

como parte ou substituto processual, ocasião em que se submetia normalmente à exigência da

sucumbência . O ponto de discórdia, hoje superado mediante o dispositivo em questão, era quando

atuava como fiscal da lei. Há que se lembrar que o mesmo goza dos privilégios previstos no art. 188

do CPC, notadamente a despeito do prazo em dobro para recorrer.

Já o terceiro prejudicado, não obstante não ser alcançado pela coisa julgada subjetiva (se ele

preferir não interpor recurso, ser-lhe-á assegurado posteriormente a propositura de ação rescisória

ou o manejo dos embargos de terceiro), para recorrer, deve demonstrar ser titular de um interesse

ligado à relação jurídica submetida à apreciação judicial por intermédio de um nexo de

interdependência, segundo dispõe o art. 499, §1º do CPC. Ademais, o prejuízo deve ser jurídico, e

não de ordem fática, conforme a doutrina dominante.


c) Interesse:

Da mesma forma que o interesse processual, para a propositura das ações em geral, é

entendido pelo binômio "utilidade-necessidade", o interesse recursal pressupõe também a utilidade

do recurso, ou seja, deve o mesmo ser apto a gerar uma situação mais vantajosa para o recorrente

que aquela alcançada na decisão recorrida, e a necessidade de se obter o resultado mais vantajoso, o

que exige a via mais adequada.

Para que tenha interesse, deve então o recorrente ter de efetivamente sofrido um prejuízo

(sucumbência), ainda que parcialmente.

Na verdade, considerando a sucumbência, que é "a desconformidade entre o pedido e o

resultado prático obtido com a decisão", como pressuposto lógico para o interesse recursal, não

poderiam ser considerados interessados o Ministério Público (o seu interesse em assim atuar resulta

da lesividade ao interesse público que encarna, como órgão do Estado, oriundo da decisão

desfavorável contra a qual se insurge), quando custos legis, e o terceiro prejudicado. Porém, estes,

como se viu, são considerados legítimos para recorrer por força da lei, o que, segundo a maioria da

doutrina, justificaria implicitamente o seu interesse.

Por outro lado, careceria de interesse também o embargante de declaração, pois visa tão-

somente suprir omissão, obscuridade ou contradição na decisão, que pode lhe ter sido até mesmo

favorável, não padecendo de nenhum prejuízo. Trata-se, in casu, de uma excepcionalidade.

Cumpre lembrar que não basta o prejuízo, para que o recurso seja necessário, é preciso que o

recorrente não tenha à sua disposição outro meio impugnativo mais rápido e efetivo.

1.7.2 Objetivos: os pressupostos recursais, que dizem respeito ao recurso em si mesmo,

objetivamente considerado, são:

a) Recorribilidade:

Também conhecida como cabimento, refere-se à perquirição de qual ato do juiz é passível

de impugnação, tendo em vista que o mesmo classifica-se, segundo o art. 162, caput, do CPC, em

sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

Não se pode esquecer que, pela inteligência do art. 163 do mesmo diploma legal, também

será considerado ato do juiz a decisão proferida pelos tribunais, a que se chama de acórdão, cujo

termo é amplo, abrangendo tanto decisões que põe fim ao "processo", a exemplo do acórdão que

julga o mérito da apelação (acórdão de mérito – normalmente proferido pelo colegiado, exceto art.

557, §1º-A), como as que resolvem questão incidente, v.g. o acórdão que não recebe a apelação no

efeito suspensivo, ou que faz um juízo negativo de admissibilidade, não conhecendo do recurso


(acórdão interlocutório – normalmente proferido monocraticamente, pelo relator, presidente ou

vice-presidente do tribunal).

No nosso sistema recursal, são recorríveis todas as decisões de 1º e 2º graus, de mérito ou

terminativas, exceto os despachos, pois que não são dotados de conteúdo decisório (art. 504, CPC).

Importante observar que, na prática, o termo "despacho" é equivocadamente utilizado para decisões

ou acórdão que, são, na verdade, interlocutórios, como, por exemplo, quando o juiz profere

despacho saneador, indeferindo provas; ou quando o tribunal nega seguimento a recurso especial ou

extraordinário. Nesses casos, os “despachos” são perfeitamente recorríveis.

HERMAN H. DE CARVALHO ROENICK, ante à impossibilidade de manejo do recurso

contra despachos, ensina:

Excepcionalmente, e tendo em vista a situação de gravame que o despacho possa criar, será tolerada, como sucedâneo recursal, a medida de índole administrativa conhecida como Correição Parcial ou Reclamação, ou, ainda, dependendo das circunstâncias, o Agravo ou o Mandado de Segurança (...)

Por outro lado, existem decisões que, prima facie, seriam recorríveis, mas não o são por

força de previsão legal, que proíbe cabimento de recurso, como, por exemplo, o art. 865 do CPC,

que não admite recurso no processo de justificação.

Por fim, vale sempre citar as lições de PONTES DE MIRANDA, ao dizer que "não existe o

princípio da recorribilidade necessária de todas as resoluções judiciais, e sim o da recorribilidade

das resoluções judiciais relevantes."

b) Adequabilidade:

Não basta que decisão seja recorrível, é preciso também que o recorrente faça uso do recurso

correto ou adequado, sob pena de sê-lo inadmitido. Isso, pois que o sistema recursal, a depender da

natureza da decisão, destinou um recurso específico, estabelecendo prazos e procedimentos

singulares.

É o princípio da taxatividade, segundo o qual são admissíveis apenas aqueles denominados

e regulados no art. 496 do Código de Processo Civil (CPC) e nas leis extravagantes. Estão

excluídos, portanto, a correição parcial, a remessa necessária e o pedido de reconsideração. A

propósito, convém fazer uma diferenciação entre os chamados “meios impugnativos” existentes no

nosso sistema, a saber:

Recursos – remédio voluntário, previsto em lei, para no mesmo processo, invalidar, reformar,

integrar e esclarecer a decisão.

Ações autônomas de impugnação : é o meio de se impugnar decisão, dando origem a uma

processo novo só para isso. Ex: ação rescisória, reclamação constitucional, habeas corpus, mandado


de segurança, embargos de terceiro, querella nullitatis insanabilis (ação de nulidade de vício

insanável).

Sucedâneos recursais : para alguns, é tudo o que não for recurso. Para outros, com pensamento

mais amplo, dizem ser tudo o que não for ação autônoma, nem se encaixe no conceito de recurso.

Ex: pedido de reconsideração, correição parcial, pedido de suspensão de segurança (art. 4º, Lei n.

8.437/92; arts. 338 a 340 do RITJ/GO – tem por objetivo suspender a eficácia de qualquer decisão

proferida contra o Poder Público e seus agentes, antes do trânsito em julgado. É apreciado,

monocraticamente, pelo Presidente do Tribunal, o qual fará um controle político, pois a análise não

é pela justiça ou injustiça da decisão, mas atendimento ao interesse público).

Portanto, depreende-se dos arts. 513 e 522 do CPC que da sentença cabe apelação e da

decisão interlocutória cabe agravo, retido ou de instrumento. Partindo desta premissa, ter-se-á por

inadequado o recurso de agravo de instrumento contra uma sentença ou de apelação contra uma

decisão interlocutória, carecendo o recorrente de interesse por não corresponder a decisão ao meio

impugnativo.

A fim de evitar tais problemas e abrandar o rigor do referido pressuposto, o código anterior

previa no art. 810 a possibilidade de o órgão julgador realizar a devida adequação, recebendo um

recurso por outro, desde que não se tratasse de erro grosseiro ou má-fé, consagrando o princípio da

fungibilidade recursal, já mencionado. Entretanto, era indispensável que o recurso inadequado fosse

interposto dentro do prazo daquele que seria cabível.

O erro, que inviabilizava a aplicação da fungibilidade, deveria ser flagrante, ou seja,

desconhecimento ou ignorância do texto da lei que expressamente previa o recurso específico. Já a

má-fé abrangia atos como a interposição de recurso impróprio de maior prazo, por ter perdido o do

recurso apropriado; lançar mão de recurso mais demorado para protelar o processo dentre outros.

O atual sistema recursal consagra o referido princípio com todo o seu alcance e

particularidades, ainda que a referida regra do art. 810 não tenha sido reproduzida no nosso código

vigente, tolerando os órgãos recursais, com a devida proporção, a interposição inadequada de

recursos.

A doutrina e os tribunais são unânimes em acolher o princípio da fungibilidade, admitindo a

interposição de um recurso por outro, desde que não haja erro grosseiro e nem má-fé da parte. O

princípio da fungibilidade recursal, embora não haja previsão no atual Código de Processo Civil (o

Código de 1939 o previa expressamente), é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal.

Regra também inexistente atualmente, mas que poderia ser aproveitada, salvo se não se

esbarrasse na preclusão consumativa recursal, é aquela do art. 809 do CPC de 1939, consagrando o


princípio da variabilidade, que rezava: "A parte pode variar de recursos dentro do prazo legal" da

interposição do segundo recurso (substituto). Na verdade, desiste-se, tacitamente, de um, ao interpor

outro recurso.

Já contra os acórdãos não cabe, em regra, nenhum recurso comum, salvo recurso ordinário

para o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça - arts. 102, II e 105, II da CF/88;

e, em casos especiais, embargos de declaração, infringentes e de divergência, bem como o agravo

regimental, se o acórdão for proferido monocraticamente.

Os recursos especial e extraordinário são cabíveis, desde que configuradas uma das

hipóteses previstas na Lei Maior. Interpostos que sejam tais recursos, caso o presidente ou o vice-

presidente negue seguimento a eles, cabe contra sua decisão agravo de instrumento (para destrancá-

los).

Desta feita, podemos visualizar melhor a adequabilidade no seguinte esquema:

- Sentença (mérito ou terminativa) => apelação;

- decisões do 1º grau

- Decisão interlocutória => agravo (retido ou de instrumento).

- relator => agravo regimental, exceto em MS (S. 622, STF)

- Acórdão inter-

locutório - Pres./Vice Trib. => AI (destrancar REsp ou RE); agravo

(monocráticas) regimental na suspensão de segurança.

- decisões do 2º grau

- Acórdão de mérito => Embargos de declaração; Embargos infringentes;

(colegiado) Embargos de divergência; ROC; REsp; RE.

c) Singularidade ou unirrecorribilidade:

É a proibição de interposição simultânea de mais de um recurso contra o mesmo ato

decisório; também chamado de princípio da unirrecorribilidade.

Estava expressamente previsto no CPC anterior, no art. 809, porém o atual omitiu-se, sendo

acolhido apenas pela doutrina e jurisprudência, os quais identificavam no art. 498 uma exceção. Tal

artigo autorizava a interposição concomitante de embargos infringentes da parte não-unânime do

acórdão, e de recurso especial ou extraordinário da parte unânime, desde que violado lei federal ou


constitucional, respectivamente.

Atualmente, não se pode mais assim ser considerada, pois que, com a nova redação dada

pela Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, o prazo para interposição de recurso especial ou

extraordinário, relativo à parte unânime, deve ficar sobrestado até a intimação da decisão dos

embargos infringentes.

Dessa forma, a única exceção ao princípio da singularidade que se tem notícia é aquela

referente à interposição dos recursos especial e extraordinário quando na mesma decisão houver

violação à lei federal e constitucional.

Portanto, só é possível a simultaneidade de recursos "quando a sentença julgue, ao mesmo

tempo, questões distintas".

d) Tempestividade:

Com o intuito de proporcionar aos jurisdicionados maior segurança, garantindo a

estabilidade das relações jurídicas, o legislador achou por bem estipular prazo para a interposição

dos recursos, evitando, assim, que as demandas se prolongassem indefinidamente.

Os prazos dos recursos são, em regra, legais e peremptórios. Assim, a lei prevê prazos

variados às mais diversas espécies de recursos, sendo de 05 (cinco) dias para os embargos de

declaração; de 10 (dez) dias para agravo retido e de instrumento; e de 15 (quinze) dias para os

demais, quais sejam, apelação, embargos infringentes, de divergência, recursos especial e

extraordinário, e recurso ordinário (art. 508 do CPC). O agravo regimental, próprio dos tribunais

(previsto e regulado por seus regimentos internos), tem normalmente o prazo de 5 dias.

Passado in albis o referido prazo, precluso torna-se o direito ao recurso, operando coisa

julgada formal.

Excepcionalmente, a lei admite a suspensão ou a interrupção do prazo recursal, tendo como

conseqüência, quando cessadas as suas causas, no primeiro caso, a contagem do restante do prazo a

partir do ponto onde se deu a suspensão; e no segundo, a devolução integral do prazo interrompido,

reiniciando a contagem.

Ainda quanto ao prazo para a interposição, observa-se que quando o recurso for interposto

pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, fundações públicas e suas respectivas autarquias,

bem como pelo Ministério Público e os litisconsortes com procuradores distintos é contado em

dobro, observada, com relação a estes últimos, a determinação contida na Súm. 641, STF (arts. 188

e 191 do CPC). Todavia, para as contra-razões, a contagem do prazo não sofre alteração.

Ao Defensor Público aplica-se o disposto na Lei nº 1.060/50, art. 5º, § 5º, ou seja, o prazo

em dobro tanto para interpor o recurso quanto para oferecer as contra-razões.


O prazo inicia-se a partir da intimação da decisão, que poderá ocorrer em audiência, quando

foi prolatada, ou pelo Diário Oficial, se proferida em gabinete (ressalvam-se as hipóteses de

intimação que deve ser feita pessoalmente, como no caso do membro do MP, Advogado da União,

Procurador da Fazenda Nacional e Defensor Público).

O art. 506 fala ainda, em seu inciso III, que conta-se o prazo recursal “da data da publicação

do dispositivo do acórdão no órgão oficial”. Tal previsão foi com o objetivo de dar publicidade,

conhecimento da decisão para terceiros, a fim de que, se prejudicados, possam também interpor

recurso, já que também são legitimados para tanto.

Uma grande questão que por muito tempo foi discutida na doutrina e, principalmente, em

sede de jurisprudência do STJ e do STF, é se o recurso interposto por quem ainda não foi intimado é

considerado intempestivo por prematuridade. Atualmente, por força de decisões proferidas nos idos

dos anos de 2004 e 2005, ambas as Cortes consideram tempestivo recurso prematuro, sob o

argumento de que não se pode penalizar o recorrente que se deu por comunicado antes da

publicação oficial da decisão, cujo recurso apenas garantiu celeridade processual.

e) Preparo:

O preparo passou a ser considerado pressuposto recursal após a nova redação dada ao art.

511 do CPC pela Lei nº 8.950/94, consistindo num ônus processual a que se sujeita o vencido,

devendo pagar previamente as despesas do processamento do recurso (abrange custas, se houver; e

os valores de remessa e de retorno, se fizer necessário o deslocamento dos autos), quando de sua

interposição, sob pena de deserção e, conseqüentemente, do seu não conhecimento pelo órgão ad

quem.

A nossa lei processual, portanto, adota o sistema de preparo imediato ou simultâneo, já que

se deve comprovar o pagamento do preparo NO ATO DE INTERPOSIÇÃO do recurso (art. 511,

caput), exceto nos recursos interpostos perante os Juizados Especiais, que, segundo o art. 42, §1º, da

Lei 9.099/95, poderá ser após 48 horas da interposição; e perante a Justiça Federal, que, conforme o

art. 14, II, Lei 9.289/95, se o recurso for contra sentença, poderá ser comprovado o preparo até 5

dias após a interposição.

Não se deve confundir a comprovação do preparo, que é concomitante à interposição do

recurso, com o seu pagamento, o qual, obviamente, só poderá ocorrer antes da interposição,

observado o expediente bancário.

Não são todos os recursos que dependem de preparo (agravo retido e embargos de

declaração) e nem todos os recorrentes se sujeitam a tal ônus, como o Ministério Público, a União,


os Estados, os Municípios, as respectivas autarquias9 (e fundações públicas) e os que gozam de

isenção legal, como os beneficiários da justiça gratuita, conforme preceitua o art. 511, §1º do CPC.

Exclui, obviamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Como dito, a falta do preparo dentro do prazo legal gera deserção, e, por conseqüência, a

inadmissão ou o não conhecimento do recurso.

Todavia, se provado justo impedimento (art. 519 do CPC), a pena de deserção pode ser

elidida, fixando o juiz o prazo para que o preparo seja efetuado.

Essa decisão é irrecorrível, pois que o recorrido terá oportunidade de discuti-la na ocasião

das contra-razões.

Porém, se mantida a decisão de se aplicar tal penalidade, cabe o recurso de agravo de

instrumento (arts. 522, CPC – “nos casos de inadmissão da apelação”).

De outro giro, se feito o preparo de forma insuficiente, o que se entende ser aquele feito a

menor, ou seja, em valor inferior a 50%, poderá o recorrente complementá-lo no prazo de 05

(cinco) dias, sob pena de deserção (art. 511, §2º).

f) Motivação: a motivação diz respeito à necessidade de fundamentação do recurso, as razões pelas

quais se pleiteia nova decisão.

Dizem respeito, portanto, à causa de pedir do recurso, consistente no error in procedendo,

caso se busque a invalidação da decisão recorrida; ou no error in judicando, caso a pretensão

recursal seja a reforma da decisão recorrida. Lembrando, ainda, que no caso específico dos

embargos de declaração, é necessário que se fundamente o pedido de esclarecimento ou da

integração na eventual obscuridade, contradição ou omissão da decisão embargada.

A impugnação do recurso se faz mediante as contra-razões. Porém, estas não são

obrigatórias, não gerando qualquer ônus.

g) Forma:

Para sua interposição, os recursos em geral submetem-se a determinadas regras

procedimentais e formais previstas em lei.

Geralmente, deve ser interposto mediante petição escrita, salvo no agravo retido, que deve

ser interposto oralmente em audiência (art. 523, §3º); e dirigida à autoridade judiciária prolatora da

decisão recorrida (juízo a quo), salvo no agravo de instrumento que deve ser diretamente ao

tribunal, devidamente fundamentada com as razões de fato e de direito, ou seja, do inconformismo,

e com o pedido de nova decisão.

9 O INSS, em ação acidentária na Justiça Estadual, não goza de isenção legal (Sum. 178, STJ).


Por ser o recurso extensão do direito de ação, deve a petição do recurso conter os três

elementos da ação, quais sejam, as partes (recorrente e recorrido), devidamente qualificadas, o

pedido (de nova decisão) e a causa de pedir (razões do inconformismo).

h) Pressupostos negativos (ou da inexistência de causas impeditivas ou extintivas):

São fatos que não podem ocorrer para que o recurso seja conhecido, tais como:

Renúncia : proferida a decisão - pois não há renúncia prévia -, a parte sucumbente poderá

renunciar, sem a anuência da outra parte, ao direito de recorrer, conforme o art. 502 do diploma

processual civil. A renúncia pode ser expressa ou tácita (art. 503 do CPC).

Desistência : embora seja um instituto diferente da renúncia, a desistência do recurso também

beneficia a outra parte, daí por que o recorrente poderá, a qualquer tempo10, sem a anuência do

recorrido, desistir do recurso11 (art. 501). A desistência, ao contrário da renúncia, pressupõe um

recurso já interposto, razão pela qual deverá ser sempre expressa (salvo no agravo, no REsp e no

RE retidos, quando da interposição principal, não se reiterar a irresignação via de preliminar).

Aceitação : não é desistência, nem renúncia, mas uma preclusão lógica (perda da faculdade de

recorrer por ter praticado um ato incompatível com tal intenção). É ato pelo qual a parte adere,

expressa ou tacitamente, à decisão recorrida, simplesmente cumprindo-a espontaneamente.

1.8 Efeitos do recurso: de fundamental importância é o estudo dos efeitos do recurso, sendo o

principal deles obstar o trânsito em julgado da sentença. Secundariamente têm-se também os efeitos

devolutivo e suspensivo, propiciando o primeiro a devolução da matéria impugnada ao tribunal ad

quem, enquanto o segundo, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Assim, podem ser

classificados, quanto aos efeitos, em principal e secundários.

1.8.1 Efeito principal: IMPEDIR O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO

Um dos fundamentos do recurso é o inconformismo natural da parte vencida com uma

decisão que lhe é desfavorável. Sendo assim, buscar-se-á, mediante o recurso, a sua reforma ou

anulação etc, de modo que, pela reapreciação, poderá a decisão recorrida ser modificada.

10 O STF entende, porém, que só é possível ao recorrente desistir do recurso até o início da sessão de julgamento. 11 Proposta a ação, e uma vez citado o réu, o autor dela só poderá desistir se houver concordância da outra parte, situação que não ocorre com o recurso, pois a desistência deste beneficia a outra parte.


Portanto, diz-se que o efeito principal do recurso, quando interposto, é impedir a formação

da coisa julgada, é retardar o trânsito em julgado da decisão recorrida. Por óbvio, pois que, pendente

o recurso, a decisão é ainda modificável.

Porém, vozes uníssonas, como de José Carlos Barbosa Moreira e de seu discípulo Alexandre

Freitas Câmara, ecoam dizendo que apenas os recursos admissíveis (ou seja, naqueles em que houve

um juízo positivo de admissibilidade, autorizando, agora, um novo juízo: o de mérito) impedem o

trânsito em julgado da decisão recorrida, pois que esta será ainda passível de modificação (anulação

ou reforma). Nesse caso, o trânsito só se dará quando esgotada toda a via recursal [e nisso corrobora

o art. 467 do CPC, que define coisa julgada como sendo “a eficácia que torna imutável a sentença,

não mais sujeita a recurso ordinário (leia-se: recurso comum) ou extraordinário (no sentido amplo, a

abranger os recursos especial e o extraordinário em sentido estrito)”].

Com esse raciocínio, os renomados autores excluem os recursos inadmissíveis, ou seja,

entendem que se houve um juízo negativo de admissibilidade (ausência de quaisquer pressupostos

recursais) não há que se cogitar em modificação da decisão recorrida, posto que não será feito o

juízo de mérito, razão pela qual não há que se falar, por conseqüência, em impedimento à formação

da coisa julgada. Esta operará, em tese, de imediato.

Porém, essa doutrina, que, diga-se de passagem, é minoritária, vai mais além, afirmando que

a decisão que proferiu o juízo negativo de admissibilidade terá efeitos meramente declaratórios e,

portanto, retroativos (ex tunc)12, o que significa que o trânsito em julgado operará sempre antes da

decisão que deixou de admitir o recurso.

Entretanto, a maioria da doutrina e da jurisprudência assim não entendem. Para eles, tal

decisão terá efeitos meramente constitutivos (modificou a situação do recorrente, que não verá o

mérito de seu recurso reexaminado pelo juízo ad quem), portanto, não retroativos (ex nunc),

operando, a partir dela, o trânsito em julgado.

Sendo assim, no período compreendido desde a interposição do recurso até a sua

inadmissão, o trânsito em julgado estará impedido.

E é, por isso, que tem prevalecido o entendimento de que o referido efeito de impedir o

trânsito em julgado é extensível a TODOS os recursos, inclusive aos inadmissíveis. Dentre estes,

porém, colocam a salvo (e nisso a doutrina majoritária é concorde com a minoritária) os recursos

intempestivos, cujo trânsito em julgado retroage e opera no dia seguinte à data final do prazo

recursal (16º dia em diante p/ apelação intempestiva, p. ex.), e os manifestamente incabíveis (ex:

12 É bom que se esclareça que, normalmente, decisão com efeitos meramente declaratórios é retroativa, pois que só se declara algo que sempre existiu ou que deixou de existir. Tenha por referência, por exemplo, a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, a qual retroage à edição destes, considerando-os viciados de inconstitucionalidade deste o princípio, o que autoriza a sua imediata retirada do ordenamento jurídico, como se nele nunca tivessem integrado.


recurso contra despacho), transitando em julgado a decisão desde a data de sua intimação.

É importante se perquirir a exata data do trânsito em julgado da decisão recorrida para fins

de contagem do biênio (prazo de 02 anos) para a ação rescisória, bem como para dar início à

execução definitiva (cumprimento de sentença).

1.8.2 Efeitos secundários: objetivam, como regra geral, devolver ao conhecimento do juízo ad

quem o exame da matéria impugnada, ou ainda, no caso de efeito suspensivo, como o próprio nome

diz, impedir a execução da decisão proferida pelo magistrado.

1.8.2.1 Devolutivo (reiterativo): é aquele em que se devolve ao juízo hierarquicamente superior o

conhecimento da matéria impugnada.

Há que se fazer duas observações:

1ª) de forma mais simples, pode-se afirmar que efeito devolutivo é a possibilidade de reabertura de

discussão (lembre-se da origem latina da expressão recurso – recursus, que significa repetir o

mesmo caminho ou o mesmo curso). Portanto, a rigor, todo recurso tem efeito devolutivo, pois em

todos há reabertura de discussão.

Mas a doutrina diz que, nos embargos de declaração e nos infringentes, não há efeito

devolutivo, pois a devolução é para o mesmo órgão que decidiu a causa. Dessa forma,

excepcionando a regra do efeito devolutivo, a legislação prevê para alguns recursos os efeitos não-

devolutivo (ou iterativo), como nos recursos acima citados, e misto, no caso do recurso de agravo

de instrumento (onde se devolve a discussão primeiramente ao tribunal e, após três dias da

interposição, comunica-se o juízo inferior para fins de retratação).

2ª) quando se diz que “pelo efeito devolutivo devolve-se o conhecimento da matéria impugnada”,

conclui-se que este efeito é manifestação do princípio do dispositivo (art. 128, CPC), na medida em

que o conhecimento do juízo ad quem está limitado ao requerimento da parte. É o recorrente quem

determinará O QUE o tribunal reexaminará no recurso, impugnando a matéria dentro dos limites de

sua sucumbência, sob pena de faltar-lhe interesse recursal.

Dessa forma, pode-se dizer que, quanto à extensão, a devolução pode ser total ou parcial, a

depender do que for impugnado pelo recorrente. Diz-se que, nesse caso, a devolutividade é vista sob

o aspecto ou dimensão horizontal, dando margem à já estudada classificação dos recursos em totais

ou parciais (vide classificação dos recursos quanto à extensão).

PORÉM, dentro dos limites estabelecidos pela impugnação do recorrente, poderá o tribunal

conhecer de questões COM AS QUAIS irá julgar o pedido do recurso, independentemente de


requerimento.

Estas questões, processuais ou de mérito, consistentes nos fundamentos do autor e do réu,

bem como aquelas conhecíveis de ofício em qualquer grau de jurisdição (v.g. condições da ação,

pressupostos processuais, enfim, as chamadas questões de ordem pública), sofrem uma espécie de

transladação, pois chegam ao conhecimento do juízo ad quem independente de impugnação do

recorrente. É o que Nelson Nery Júnior chama de efeito translativo, o qual decorre diretamente do

princípio do inquisitivo.

Diz-se, nesse caso, que a devolutividade é vista sob o aspecto ou dimensão vertical, ou

quanto à profundidade, sendo sempre integral.

Exemplo:

Pedido de despejo

Causa de pedir (funda- Contestação (fundamentos Sentença (indefere o pedido, reconhecendo Ação de conhecimento mentos: fatos, falta de da defesa: negativa dos fatos; a prescrição) pagm; infração contra prejudiciais de mérito, como tual etc) prescrição etc).

Apelação

Quanto à extensão ou dim. horizontal

Quanto à profundidade ou dim. vertical

integral (devolve ao juízo ad quem todos os fundamentos do pedido e da defesa, inclusive as questões de

ordem pública, independente de impugnação do recorrente).

Convém lembrar que a principal conseqüência do efeito devolutivo é a permissão da

execução provisória (art. 475-I, §1º, 2ª parte, CPC), pois a decisão produzirá, desde logo, seus

efeitos. A execução provisória far-se-á conforme determina o art. 475-O, CPC (antigo art. 588,

antes da reforma dada pela Lei n. 11.232/05), in verbis:

“Art. 475-O A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do

mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas (...)”

parcialtotal


Para tanto, necessário se faz determinar como se faz a execução definitiva da sentença, ou

seja, como se dá a execução fundada em um título judicial definitivo que esteja acobertado pela

coisa julgada material, ou seja, não mais sujeita a recurso.

Sendo assim, podemos afirmar que:

sentenças meramente declaratórias e constitutivas => dispensam execução;

sentenças condenatórias:

- para prestar uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa (diversa de dinheiro) =>

adoção, na própria sentença, que tem natureza mandamental ou executiva lato sensu, de

medidas coercitivas de efetivação (como multa por atraso – astreintes; remoção de pessoas ou

coisas; busca e apreensão etc). É a chamada tutela específica (arts. 461, §5º e 461-A, CPC);

- para prestar uma obrigação de dar (dinheiro) => cumprimento de sentença (art. 475-I a 475-R,

CPC), muito semelhante à antiga execução forçada autônoma, que se dá nos mesmos autos do

processo de conhecimento donde originou o título (sentença), numa última fase após o trânsito

em julgado da sentença.

Assim sendo, fácil fica de concluir que, a depender da obrigação que se condena o réu, a

execução definitiva terá um procedimento próprio, e, por conseqüência, a execução provisória caso

sobre a sentença penda julgamento de recurso recebido apenas no efeito devolutivo (art. 475-I, §1º).

Importante notar que o uso das expressões tradicionais execução provisória e execução

definitiva traduz uma idéia equivocada, segundo o qual apenas essa última seria uma execução

completa, que atinge a fase final do procedimento executivo. Porém, é sabido que na execução

provisória isso também é possível, ou seja, de se praticar todos os atos do procedimento executivo,

principalmente quando se trata de sentença condenatória em obrigação de dar quantia, onde há,

inclusive, penhora, arrematação e adjudicação dos bens penhorados, revelando-se também numa

execução completa. Portanto, o melhor seria falar em execução fundada em decisão provisória e

execução fundada em decisão definitiva.

Mas, por se tratar de execução fundada em decisão provisória, portanto, passível de ser

alterada, algumas regras deverão ser observadas.

Uma delas consiste na obrigatoriedade, via de regra, da prestação de caução idônea pelo

exeqüente quando a causa for de natureza patrimonial. Tal exigência legal (inciso III) tem por

objetivo a garantia de eventual prejuízo causado pela modificação da sentença recorrida, sendo

dispensada quando o crédito for de natureza alimentar de até 60 salários mínimos OU nos casos de

execução provisória que penda agravo de instrumento junto ao STF ou STJ, desde que tal dispensa


não possa resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (§2º).

Por conseguinte, segundo o inciso II, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a

sentença, fica sem efeito tal execução, restituindo as partes ao estado anterior e respondendo o

exeqüente, objetivamente (inciso I), pelos prejuízos que o executado venha a sofrer.

Obviamente, que tudo isso será possível se, caso os autos ainda estiverem com o juízo a quo,

o exeqüente pedir cópia autenticada dos documentos previstos no art. 475-O, §3º, para a formação

de autos apartados, já que os autos principais subirão ao ad quem para o julgamento do recurso. Por

outro lado, se já estiverem com o juízo ad quem, é necessário fazer o mesmo pedido (nesse caso, ao

relator) a fim de que, formando os autos apartados, estes sejam remetidos ao juízo de 1º grau, que é

o competente para a execução.

1.8.2.2 Suspensivo

Efeito suspensivo é aquele que obsta ou suspende a eficácia ou os efeitos naturais da

decisão, seja ela condenatória, declaratória ou constitutiva.

Barbosa Moreira critica os autores que resumem este efeito à mera impossibilidade de

executar a decisão recorrida, pois que decisões há, como as declaratórias e constitutivas, que, por

sua natureza, não comportam execução. Para ele, o impedimento atinge toda a eficácia da decisão, e

não apenas o efeito executivo.

Apesar disso, é corrente o entendimento de que, mediante o efeito suspensivo, não é possível

à parte sucumbida ou vencedora tomar medidas tendentes à promoção da execução ou satisfação do

objeto reconhecido no processo de conhecimento, ainda que provisoriamente, até que o recurso seja

julgado.

Assim, interposto o recurso, sendo este recebido também no efeito suspensivo, a decisão

proferida não poderá ser executada nem mesmo provisoriamente, devendo-se aguardar o seu

trânsito em julgado. Portanto, o efeito suspensivo impede a execução da decisão enquanto não

apreciado o recurso e, consequentemente, operada a coisa julgada.

Curiosidade: havendo impugnação parcial de decisão que comporta recurso com efeito

suspensivo, este limitar-se-á a tanto, permitindo execução definitiva apenas da parte não impugnada

da decisão por ter transitada em julgado.

Mas, qual é o termo inicial do efeito suspensivo? As decisões, pelo simples fato de serem

sujeitas a recurso suspensivo, já não produzem efeitos desde o momento em que são proferidas, e

não do momento da interposição do recurso. Se assim não fosse, seria admitir que a decisão

produzisse efeitos entre a sua publicação e a interposição do recurso, admitindo-se início de uma

execução provisória entre aqueles dois termos, e depois a sua suspensão, o que não é aceito em


nosso ordenamento.

Por isso, não seria correto dizer que se trata de um efeito decorrente da interposição do

recurso, mas sim um efeito decorrente da recorribilidade, ou seja, pela simples potencialidade de se

interpor um recurso cujo efeito sabe-se ser o suspensivo, a decisão já não produzirá efeitos desde já.

Observa-se, por oportuno, que a regra é o recebimento do recurso em ambos os efeitos

(devolutivo e suspensivo). Se o recurso tiver de ser recebido apenas no efeito devolutivo, é

necessário que o legislador seja expresso no texto legal, pois se trata de exceção. Isso porque apenas

em casos especiais que se permitirá a antecipação dos efeitos da decisão antes do trânsito em

julgado. Trata-se de uma situação precária, que pode ser modificada com a decisão final do recurso,

o que justifica tratá-la como excepcionalidade.

Cita-se, a guisa de exemplo, o art. 520 do CPC, quando o legislador foi expresso quanto aos

casos em que a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo.

Portanto, no silêncio da lei, deve-se entender que o recurso é dotado de duplo efeito

(devolutivo e suspensivo). É o caso da maioria dos recursos.

1.8.2.3 Outros efeitos

Há, ainda, outros três efeitos dos recursos: como o expansivo e o substitutivo.

Substitutivo : não seria ele propriamente um efeito do recurso, mas um efeito do julgamento do

seu mérito, que pode consistir em:

a) negar provimento;

b) dar provimento, reformando a decisão recorrida em casos de error in iudicando;

c) dar provimento, invalidando a decisão recorrida em casos de error in procedendo.

Não é difícil verificar que, na hipótese de anulação, por estar a decisão eivada de vício, deva

ela ser extirpada do mundo jurídico, sendo outra proferida para o caso; e que, na hipótese de

reforma, ocorre substituição da decisão recorrida pela proferida pelo ad quem, quando do

julgamento do recurso, prevalecendo esta sobre aquela.

O que pode gerar dúvidas é acerca da substitutividade da decisão do ad quem que nega

provimento, parecendo haver uma coexistência de decisões - recorrida e o acórdão, sendo uma mera

confirmação da outra. Esta confirmação, porém, não ocorre. Neste caso, a nova decisão, de teor

idêntico ao da decisão recorrida, substitui aquela, pela simples razão de que não podem conviver

duas decisões sobre a mesma questão no mesmo processo.

Em suma, o efeito substitutivoconsiste em substituir a decisão impugnada pelo acórdão do

tribunal quando este, nas apelações contra sentença de mérito, negar provimento, ou dar provimento


em caso de error in iudicando (pois se houver error in procedendo a decisão do juízo a quo é

anulada e não substituída).

Sabe-se que, de acordo com o art. 512 do CPC, a decisão a respeito do mérito do recurso

substitui integralmente a decisão recorrida. Porém, em se tratando de apelo parcial ou de

conhecimento parcial pelo tribunal, haverá substituição apenas da parte impugnada ou conhecida,

permanecendo intacta a outra.

Expansivo

Ocorre efeito expansivo quando a decisão do juízo ad quem é mais abrangente do que o

reexame da matéria impugnada, alcançando e modificando o ato impugnado (objetivo interno),

outros atos praticados no processo (objetivo externo) ou a situação das partes que não apelaram

(subjetivo).

Cita-se como exemplo de efeito expansivo objetivo interno o caso de o tribunal ao apreciar

a apelação, dá-lhe provimento, mas acolhe preliminar de litispendência, o que invalidará a sentença

pois que extingue o processo sem julgamento do mérito.

Seria hipótese de efeito expansivo objetivo externo a ineficácia dos atos da execução

provisória quando a apelação, recebida excepcionalmente só no efeito devolutivo, reforma a decisão

impugnada por ter sido julgada procedente pelo tribunal.

Ademais, a decisão do juízo ad quem pode alcançar também aquelas partes ou litisconsortes

que não apelaram, mas que devem submeter à uma mesma decisão por formarem litisconsórcio

unitário. É a regra do art. 509 do CPC que diz que o recurso de um litisconsorte aproveita aos

demais, salvo quando distintos ou opostos seus interesses.

1.9 Julgamento do recurso no juízo competente: no que concerne ao julgamento do recurso no

juízo competente, poderá o mesmo consistir na sua inadmissibilidade, em decisão sobre preliminar

(pressupostos objetivos, por exemplo), no conhecimento do recurso e respectiva decisão sobre o

objeto impugnado.

1.9.1 Reformatio in pejus: inicialmente, registre-se que dar provimento ao recurso significa

acolher o seu objeto, enquanto que negar-lhe provimento, ao contrário, é rejeitá-lo, mantendo-se,

em conseqüência, a decisão atacada. Entretanto, dando provimento ao recurso não poderá haver a

reforma da sentença para piorar a situação da parte que recorreu, ou seja, não se admite a reformatio

in pejus. Por outro lado, e aí não há que se falar em reformatio in pejus, se houver a interposição de

recursos por ambas as partes, como no caso de sucumbência parcial, pois poderá haver a reforma da


sentença para pior quando o tribunal dar provimento a um recurso e negar em relação ao outro.

2 DOS RECURSOS EM ESPÉCIE

2.1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

2.1.1 Conceito: os embargos de declaração são o recurso oposto perante o mesmo juízo que

proferiu a decisão atacada, objetivando o seu esclarecimento ou a sua integração.

Buscam, como se verifica pela leitura do art. 535 do CPC, impugnar decisão judicial eivada

de obscuridade, contradição ou omissão. Nas duas primeiras hipóteses (obscuridade e contradição),

previstas no inciso I deste artigo, os embargos de declaração são destinados a permitir o

esclarecimento da decisão judicial; na segunda (omissão), prevista no inciso II, têm por fim a

integração da decisão.

Perceba que, nos embargos destinados ao esclarecimento, não se quer que o juízo redecida,

mas que dê outra redação ao provimento recorrido, mantendo-se, porém, o seu conteúdo.

Já no que se refere aos embargos contra decisão omissa, em que se pretende a integração,

espera-se que o juízo reabra a atividade decisória, examinando a questão sobre a qual permanecera

omisso, pois que julgara citra petita (aquém do pedido). Isto pode levar à alteração do conteúdo do

provimento embargado. Os embargos, nessa hipótese, terão como efeito a modificação do julgado.

São os chamados embargos de declaração com efeitos infringentes, ou com efeitos modificativos. O


art. 463, II, segundo o qual “ao publicar a sentença de mérito, o juiz só poderá alterá-la: (...) por

meio de embargos de declaração”, vem confirmar a admissibilidade de modificação do julgado

mediante embargos.

Por isso se diz haver espécies de embargos de declaração: os embargos propriamente dito,

que visam exclusivamente esclarecer contradição ou obscuridade; e os embargos integrativos,

modificativos ou com efeitos infringentes, que visam suprir ou integrar omissão. Sintomática é,

portanto, a regulação dos embargos de declaração em dois incisos distintos no artigo que os prevê,

qual seja, o art. 535.

2.1.2 Natureza jurídica:

Os embargos de declaração é um instituto de natureza bastante controvertida.

Uma primeira corrente não considera os embargos declaratórios uma modalidade de recurso,

mas mero incidente de julgamento, visto que são apreciados pelo próprio juízo que proferiu a

decisão, estando desprovido de efeito devolutivo, e, normalmente, não modificam o julgado.

A segunda corrente, entretanto, considera os embargos declaratórios uma modalidade de

recurso, embora sui generis, uma vez que o próprio Código de Processo Civil, no art. 496, o trata

como tal, bem como podem, excepcionalmente, alterar o julgado quando a decisão for omissa em

relação a algum ponto que o juiz deveria se pronunciar e não o fez.

Esta última é a melhor posição, pois a atribuição de natureza recursal a determinado instituto

é função do legislador, e, nesse caso, nosso legislador previu, expressamente, os embargos de

declaração como uma das modalidades recursais. Além disso, o art. 538 do CPC dispõe que a

oposição dos embargos de declaração interrompe o prazo para o oferecimento de OUTROS

recursos, o que mostra que a lei atribui ao instituto natureza recursal.

2.1.3 Atos atacáveis: os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer provimento judicil de

conteúdo decisório: sentenças, terminativa ou definitiva, acórdãos, e, apesar do silêncio da lei,

segundo ampla doutrina, as decisões interlocutórias, todas proferidas em qualquer que seja o

processo: de conhecimento, execução ou cautelar.

Há quem defenda, ainda, a possibilidade de embargos declaratórios contra despachos de

mero expediente. Mas, esse entendimento não prevalece, pois tais provimentos não têm conteúdo

decisório, bastando para que se possa sanar obscuridade, contradição ou omissão neles contida, que

se interponha petição simples, a qualquer tempo.

2.1.4 Efeitos: os efeitos podem ser principais ou secundários.


2.1.4.1 Principais:

a) evitar o trânsito em julgado da sentença, salvo os embargos forem intempestivos ou

manifestamente incabíveis, quando o trânsito em julgado já se opera muito antes da decisão que os

inadmitiu; ou evitar a preclusão, se tratar de decisão interlocutória;

b) efeito interruptivo: interrompe o prazo, para ambas as partes, de interposição de qualquer outro

recurso contra a mesma decisão, enquanto os embargos não forem julgados. Tal prazo volta a

correr, por inteiro, após a intimação das partes do resultado do julgamento dos embargos.

É de se notar que o efeito interruptivo é um efeito da interposição do recurso, produzindo-se

neste momento, independentemente de ser futuramente admitido ou não.

Vale lembrar que os embargos de declaração opostos nos feitos de competência dos Juizados

Especiais Cíveis (JEC’s), por força do art. 50, da Lei n. 9099/95, suspendem o prazo para a

interposição dos demais recursos.

Como é uma mais uma previsão que não se alinha com o CPC (além da possibilidade dos

embargos se na decisão contiver dúvida), o STJ tem-se posicionado no sentido de restringir a

interpretação do dispositivo no sentido de entender que só haverá suspensão, e não interrupção, dos

prazos para os demais recursos quando os embargos forem opostos contra sentença.

Isto posto, se tratar de embargos contra outras decisões dos Juizados, como acórdãos, o

efeito continuará a ser o interruptivo, como informa a lei formal geral.

2.1.4.2 Secundários:

a) não devolutivo [iterativo ou regressivo (significa que os embargos são apreciados pelo mesmo

juiz que proferiu a decisão)].

Discute-se se haveria vinculação do juiz que prolatou a decisão embargada para o

julgamento dos embargos, isto é, se os embargos de declaração teriam de ser necessariamente

apreciados pelo mesmo juiz que proferiu a decisão recorrida, em atendimento ao princípio da

identidade física do juiz??

Não, tal princípio é inaplicável à hipótese. A competência para o julgamento dos embargos

do mesmo órgão jurisdicional que proferiu a decisão embargada. Isto se dá em razão de não ser o

juiz (pessoa natural) sujeito do processo, mas mero agente público que, no exercício de suas

funções, atua em nome do Estado-juiz.

b) suspensivo (impede a execução da sentença, que não se inicia).


2.1.5 Prazo de oposição: são opostos no prazo de 5 (cinco) dias contados da intimação da decisão

embargada (sentença, acórdão ou decisão interlocutória).

2.1.6 Procedimento:

São opostos - por apenas uma ou ambas as partes, pelo Ministério Público ou pelo terceiro

prejudicado - mediante petição escrita (salvo nos JEC’s, quando poderão ser opostos oralmente),

perante o juiz ou tribunal que proferiu a decisão, no prazo de 5 (cinco) dias contados de sua

intimação.

Não exigem preparo e não há necessidade de se ouvir a parte contrária. A lei, portanto, não

prevê o contraditório nos embargos, razão pela qual não há oportunidade para oferecimento de

contra-razões pelo embargado, exceto se os embargos produzirem efeito modificativo, quando então

ele disporá, para tanto, do mesmo prazo da oposição, qual seja, 5 dias.

Para Theodoro Jr., nos embargos integrativos ou com efeitos infringentes, deverá a decisão

embargada, primeiramente, ser anulada, para que outra seja proferida em seu lugar, permitindo-se,

então, a ambas as partes recorrer contra esta NOVA decisão. Nesse momento é que se garante o

contraditório.

Essa solução é mais complexa, propondo um contraditório diferido, pois que, na prática,

nada impede que ele se configure desde já no curso dos embargos.

A nova decisão deve ser proferida em 5 dias, intimando-se as partes em seguida. Trata-se de

um prazo impróprio, ou seja, de um prazo cujo descumprimento não acarreta qualquer conseqüência

processual ao juiz, como a maioria dos prazos judiciais.

2.1.7 Embargos de declaração protelatórios: caso haja oposição de embargos com intenção clara

de apenas procrastinar o feito, o Código de Processo Civil, em seu art. 538, parágrafo único,

impõe que o juiz ou tribunal condene o embargante a pagar uma multa, a favor do embargado, não

excedente de 1% sobre o valor da causa, podendo ser elevada (e não adicionada à anterior) até 10%

(dez por cento), na hipótese de reiteração dos mesmos.

Havendo reiteração e o conseqüente complemento da multa, o depósito desta se torna

requisito de interposição (para Alexandre Câmara, trata-se de requisito de admissibilidade –

regularidade formal) de qualquer outro recurso. Assim, o embargante não poderá interpor outro

recurso antes de pagar a multa, embora o prazo já tenha voltado a correr.

Entretanto, segundo a Súmula 98 do STJ, quando os embargos são opostos exclusivamente


com o fim de prequestionamento13, à título de interposição de recursos especial ou extraordinário,

não terá caráter protelatório.

2.1.8 Embargos de declaração da sentença que julga embargos de declaração: são possíveis

novos embargos de embargos se os posteriores versarem sobre questões surgidas por ocasião do

julgamento dos anteriores; se tal ocorrer, o prazo para outro recurso continuará interrompido.

Assim sendo, pode-se concluir que cabem embargos dos embargos prequestionadores, caso

o magistrado, do julgamento do primeiro, permanecer omisso, sob pena de eternizar a demanda.

A única solução para o caso é a interposição de um novo REsp ou RE contra a decisão que

julgou os embargos original, agora com fundamento na violação dos arts. 128 e 460 do CPC ou art.

5º, inc. LIV, CF/88, já que a omissão renitente traduz numa entrega insuficiente da prestação

jurisdicional, o que contraria os princípios do dispositivo e do devido processo legal.

2.2 APELAÇÃO

2.2.1 Conceito: é o recurso que se interpõe de sentença, definitiva ou terminativa, para levar a causa

ao reexame do órgão hierarquicamente superior, visando obter reforma (total ou parcial), quando

fundar-se em error in iudicando, ou a invalidação da decisão impugnada, quando se tratar de error

in procedendo.

2.2.2 Previsão legal: o recurso está previsto nos arts. 496, I; 513 a 521 do CPC.

2.2.3 Cabimento: a apelação é cabível contra sentença, seja ela definitiva ou terminativa, ou seja,

de ato decisório que põe fim ao processo, resolvendo (art. 269) ou não (art. 267) o mérito da causa,

proferida em qualquer processo, seja de conhecimento, de execução ou cautelar, e em qualquer rito

(salvo no sumaríssimo, no âmbito dos JEC’s, onde há previsão específica na Lei n. 9.099/95 do

13 É a exigência de que na decisão recorrida tenha o juiz se pronunciado sobre questão federal ou constitucional, a fim de se verificar se realmente houve violação ou má interpretação do direito objetivo. Não cabe REsp ou RE contra decisão cuja matéria não tenha sido amplamente debatida; ou seja, é imprescindível que tenha exaurido as instâncias inferiores (1º e 2º graus). Todavia, se a decisão é entregue omitindo-se o juiz sobre ponto que, se enfrentado, poderia haver violação da norma federal ou constitucional, poderá a parte opor embargos de declaração forçando o magistrado suprir tal omissão, e, por conseqüência, deixando a matéria debatida (prequestionada).


cabimento do recurso inominado; e na execução fiscal, cuja Lei 6.830/80, restringe o cabimento da

apelação em causas cujo valor seja inferior a 50 OTN’s).

Assim, não importa se a decisão decide ou não a lide, julga o autor carecedor da ação, rejeita

a peça vestibular por inépcia etc. Portanto, por exemplo, quando a sentença por fim ao processo sem

resolver o mérito por indeferimento da petição inicial (art. 267, I) é cabível apelação, conforme o

art. 296 do Código de Processo Civil.

Mas, especificamente nessa hipótese, há uma peculiaridade desse recurso: o juiz que

proferiu a decisão apelada, antes do exame de admissibilidade, excepcionalmente, poderá proferir

um exame de mérito, retratando-se e reformando a sua decisão em 48 horas após a interposição do

recurso.

Não a reformando, deverá, independentemente de ouvir a outra parte (que não foi ainda

citada, pois a petição fora, originalmente, indeferida), remeter os autos para o juízo ad quem (art.

296, parágrafo único).

Trata-se do juízo de retratação14, que é uma exceção, pois há modificação da decisão até

mesmo antes do juízo de admissibilidade. Isso pois que, se feito o exame, recebendo ou não a

apelação, significa dizer que o juiz mantém-se em sua decisão, cabendo qualquer modificação

mediante a reapreciação pelo tribunal.

A retratação é uma exceção à regra do art. 463, segundo o qual, com a publicação da

sentença, o juiz não poderá mais alterá-la; opera-lhe a chamada preclusão judicial (pro iudicato).

2.2.4 Forma de interposição: a interposição do recurso de apelação se faz por escrito, em petição

fundamentada (admite-se, por exemplo, a interposição por telegrama), perante o juízo que proferiu a

decisão recorrida. Na prática, costuma ser dividida em duas peças: a de interposição, dirigida ao

juízo a quo; e a das razões, que àquela se anexa, dirigidas ao órgão hierarquicamente superior

(tribunal).

Na petição do recurso deverá conter:

a) o nome e a qualificação das partes – é dispensável se as partes já litigaram no 1º grau, pois já

estão qualificadas, bastando constar seus nomes, a fim de delimitar os efeitos do recurso. Tal

omissão constitui mera irregularidade, não o sendo, entretanto, se o apelante for o terceiro

prejudicado, cuja qualificação se faz obrigatória, tendo em vista que não foi parte da relação

processual original.

b) os fundamentos de fato (pois devolve-se o conhecimento da matéria de fato; por isso, se trata de

14 Cabe retratação também em outros recursos, como no agravo de instrumento (arts. 529 c/c 526) e

no agravo retido (art. 523, §2º).


um recurso comum) e de direito, ou seja, as razões do recurso, consistentes em indicar se houve

error in iudicando (se refere à injustiça da sentença, em virtude erro cometido pelo juiz na solução

das questões de fato ou de direito) ou error in procedendo (quando houver vícios, inclusive de

ordem processual, suscetíveis de afetar a decisão); e

c) o pedido de:

c.1) reforma, com um novo pronunciamento de mérito que substitua o do juízo a quo, em caso de

error in iudicando;

c.2) a invalidação ou anulação da decisão recorrida, retornando os autos ao juízo inferior, ou ao

órgão competente (se tratar de vício de incompetência), para novo julgamento, em caso de error in

procedendo;

c.3) alternativamente, em observância ao princípio da eventualidade, a anulação da sentença ou sua

reforma, total ou parcial; e

c.4) a reforma, com o retorno dos autos ao juízo inferior para apreciação do mérito, ou o imediato

julgamento da lide, conforme §3º do art. 515, CPC (adiante tratado), se tratar de apelação contra

sentença terminativa.

Conforme a jurisprudência tradicional, a falta de razões impede o conhecimento da apelação

e a falta de assinatura do advogado, na petição de interposição ou naquelas, não implica em

inexistência do recurso, mas mera irregularidade, portanto, sanável (art. 284, CPC).

2.2.4.1 Juntada de documento:

É de nosso conhecimento que a atuação do tribunal quando do julgamento da apelação está

limitada ao pedido do apelante, à matéria que por ele foi impugnada. A regra esculpida no art. 128

do CPC é válida também para atividade jurisdicional de 2º grau, devendo julgar a lide nos limites

em que foi proposta (efeito devolutivo sob a dimensão horizontal, ou quanto à extensão).

O juízo ad quem está em face da mesma lide, mas com a extensão do seu conhecimento

limitada pelo princípio do tantum devolutum quantum appellatum.

Isso não quer dizer que ele deva reexaminar, nos limites da impugnação, tão-somente as

questões decididas na sentença recorrida, mas também aquelas que pelo juízo a quo não foram

enfrentadas, embora a ele foi dada tal oportunidade. É o que chamamos de devolução sob a

dimensão vertical, ou quanto à profundidade.

Mas o que não se pode admitir, de forma nenhuma, é o reexame de questões que sequer

foram ventiladas na lide de 1º grau, que nem chegaram ao conhecimento do juízo a quo, sob pena

de o tribunal fazer julgamento extra ou ultra petita, bem como violar o princípio do duplo grau de

jurisdição.


Portanto, é proibido, na apelação, alegar questões de fato que não foram suscitadas no juízo

inferior, e, por isso, muito menos juntar novos documentos, salvo:

a) se a apelação for interposta por terceiro prejudicado, visto que para ele não há falar-se em

preclusão, em vista de não ter participado da relação jurídica processual de 1º grau;

a) se for para provar fato novo, superveniente ao último momento em que a parte poderia alegá-lo;

ou mesmo já existente, se provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior (art. 517).

Ficam, obviamente, excluídas da abrangência da regra, contida no art. 517, as questões de

direito (causa de pedir próxima), pois que iura novit curia; as capazes de serem conhecidas e

apreciadas de ofício pelo órgão superior; e as que venham a ser suscitadas pelo terceiro prejudicado,

que certamente só integram o processo após a prolação da sentença.

“Para que seja possível a apreciação da questão nova, é preciso que o fato ainda não tivesse

ocorrido até o último momento em que a parte poderia tê-lo argüido em primeiro grau, ou que não

tivesse ciência dele ou que não pudesse argüí-lo por circunstâncias alheias a sua vontade" (Barbosa

Moreira).

Estende-se o direito de inovar ao réu também, sendo-lhe permitido lançar defesa, desde que

em face de fatos já alegados pelo autor.

2.2.5 Prazo: O recurso de apelação deve ser interposto no prazo de 15 dias contados da intimação

da decisão (em audiência, se prolatada; ou por mandado, se proferida).

Tal regra é excepcionada quando o recurso for interposto pela União, Estados, Distrito

Federal, Municípios, fundações públicas e suas respectivas autarquias, bem como pelo Ministério

Público, que têm o prazo em dobro para recorrer (art. 188 do CPC). Para as contra-razões a

contagem do prazo não sofre alteração. Ao Defensor Público aplica-se o disposto na Lei nº

1.060/50, art. 5º, § 5º, ou seja, o prazo em dobro tanto para interpor o recurso quanto para oferecer

as contra-razões.

Nos Juizados Especiais Cíveis, o prazo para o respectivo recurso, conhecido por recurso

inominado, mas que faz às vezes da apelação, é de 10 dias.

2.2.6 Preparo: sendo um dos pressupostos objetivos, exige a lei que, para a efetivação do

pagamento das despesas de tramitação do recurso, isto é, remessa e retorno dos autos (art. 511), a

parte deverá comprovar o pagamento juntamente com a interposição do recurso, sob pena de

deserção.

É importante notar que se, interposta a apelação, o preparo é efetuado a posteriori, embora


dentro do prazo de 15 (quinze) dias, ocorre a preclusão consumativa.

Por outro lado, ocorrendo obstáculo na realização do preparo, por justo impedimento, o juiz

relevará a pena de deserção, fixando novo prazo, cuja decisão é irrecorrível. Havendo insuficiência

do valor do preparo, conforme §2º do art. 511 do CPC, a parte deverá ser intimada para completá-lo

no prazo de 5 dias, sob pena de deserção.

A decisão que julga o recurso deserto é interlocutória, podendo ser atacada mediante a

interposição do recurso de agravo por instrumento.

2.2.7 Procedimento:

Interposta a apelação, caberá ao juízo a quo, ao despachá-la, proferir o primeiro juízo de

admissibilidade, dando seguimento ou não à apelação.

Se tratar de sentença (terminativa) que indeferiu liminarmente petição inicial, poderá o juiz

retratar da decisão em 48 hs após a interposição da apelação (art. 296). Caso mantenha a decisão,

remeterá os autos imediatamente ao tribunal (parágrafo único, art. 296).

Negando seguimento (por ausência de pressupostos recursais; ou em virtude de súmula

impeditiva – art. 518, §1º), dessa decisão cabe agravo de instrumento pelo recorrente ao juízo ad

quem, pois que competente para o julgamento da apelação.

Mas, se o juízo for positivo, o juízo a quo receberá a apelação, declarando os efeitos (se

devolutivo e suspensivo, ou só devolutivo) em que a recebe, e, ato contínuo, intimará o recorrido

para, em 15 (quinze) dias, oferecer as contra-razões e/ou interpor recurso adesivo. Segundo previsão

no art. 518, §2º, após a resposta, é facultado ao juiz, em 5 dias, proferir um 2º juízo de

admissibilidade, quando, se positivo, remeterá os autos ao juízo ad quem.

Da decisão do a quo que recebe o recurso, ou seja, do juízo positivo, não cabe recurso, salvo

se, no momento do recebimento, for atribuído efeito diverso do que manda a lei, cabendo, portanto,

agravo de instrumento. Será o agravante aquele que se sentir prejudicado com a decisão.

Subindo os autos ao juízo ad quem, este fará o terceiro juízo de admissibilidade antes de

apreciar o mérito, verificando a existência dos pressupostos recursais, cuja decisão será no sentido

de conhecer ou não do recurso.

Convém lembrar a regra do art. 557 que permite ao relator, monocraticamente, não conhecer

da apelação, quando ela for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em

confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo

Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Tal artigo, em seu §1º-A, vai mais além, e amplia o poder do relator para, também

monocraticamente, prover a apelação caso a sentença apelada esteja em confronto com súmula ou


jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior.

Das decisões do relator cabe agravo regimental no prazo de 05 (cinco) dias. Se proferida

pela Turma, poderá caber REsp ou RE.

Caso o relator dê seguimento, a tramitação da apelação no tribunal ou juízo ad quem segue o

disposto nos arts. 547 a 565 do CPC (conclusão ao revisor, salvo art. 551, §3º => julgamento pela

Câmara/Turma => ACÓRDÃO, onde será feito, concomitantemente, o 4º juízo de admissibilidade

e, se positivo, o juízo de mérito, provendo ou não a apelação => poderá caber Embargos

Infringentes, REsp ou RE).

2.2.8 Efeitos

Conforme já mencionado na teoria geral dos recursos, de fundamental importância é o

estudo dos seus efeitos, sendo o principal deles obstar o trânsito em julgado da sentença.

Secundariamente, têm-se também os efeitos devolutivo e suspensivo, propiciando o

primeiro a devolução ao tribunal ad quem da matéria impugnada, enquanto o segundo a suspensão

dos efeitos da decisão recorrida.

Nesse sentido, o juiz, ao receber a petição do recurso de apelação, declarará os seus efeitos,

cuja decisão - interlocutória - poderá ser atacada mediante a interposição do recurso de agravo por

instrumento. Da mesma forma também se constituirá em decisão agravável aquela que não receber

o recurso em questão.

2.2.8.1 Efeito Devolutivo

Permite ao órgão ad quem, como regra geral, a reapreciação da matéria objeto de

impugnação, nos termos do caput do art. 515 do Código de Processo Civil, consagrando a máxima

tantum devolutum quantum appellatum.

Dessa forma, a depender do que for impugnado pelo apelante, nos limites de sua

sucumbência, a devolução pode ser total ou parcial (devolutividade sob a dimensão horizontal, ou

quanto à extensão).

O apelante só pode impugnar o que foi decidido, pois está limitado à própria sucumbência.

Não pode, portanto, como já vimos, fatos novos sobre os quais não houve sequer conhecimento ou

oportunidade de julgamento pelo juízo a quo (salvo o caso do art. 517 – fatos supervenientes ou

cuja argüição em momento próprio não foi possível em virtude de força maior).

Assim, o juízo ad quem está em face da mesma lide, mas com a extensão do conhecimento

limitada pela impugnação. Em outras palavras, todas as questões (pedidos) e fundamentos (de fato e

de direito – argumentações) adstritos à parcela da impugnação são devolvidas ao tribunal, ainda que


não tenham sido apreciadas uma ou algumas delas, embora tenha sido dada tal oportunidade ao

juízo a quo. Estamos, dessa forma, diante da devolutividade sob a dimensão vertical, ou quanto à

profundidade, que é sempre integral.

Esta é a inteligência dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 515, bem como do art. 516, CPC.

De acordo com os parágrafos 1º e 2º, devolve-se ao tribunal de todas as questões discutidas

no processo, ainda que a sentença do juiz não as tenhas julgado por inteiro (§ 1º), como, v.g., a

hipótese de o juiz negar um primeiro pedido e deixar de examinar o pedido seguinte.

Ou quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um (§

2º), como, v. g., no caso de pedido de rescisão contratual, onde se discute o defeito da coisa bem

como a falta de manutenção na mesma.

Uma questão muito polêmica merece ser lembrada nesse momento. Trata-se da hipótese de

o juiz não ter enfrentando o mérito propriamente dito (ou seja, não ter apreciado as questões e muito

menos os fundamentos) por ter acolhido prescrição ou decadência, proferindo, in casu, sentença de

mérito.

Considerando o disposto nos §§1º e 2º do art. 515, poderá o tribunal, depois de reformar a

sentença, afastando a hipótese de prescrição ou de decadência, enfrentar o mérito propriamente dito

sem sequer o juízo inferior tê-lo feito? Não haveria aqui violação ao princípio do duplo grau de

jurisdição por supressão de instâncias?

De acordo com a ampla doutrina e jurisprudência, a resposta seria sim, de forma que seria

necessária a devolução pelo tribunal dos autos ao juízo inferior para que este enfrente pela primeira

vez o mérito propriamente dito.

Todavia, há quem sustente o inverso, v.g. Barbosa Moreira, Alexandre Câmara, para quem

não se faz necessário que o juízo a quo tenha se pronunciado sobre todas as questões de mérito para

que o tribunal também possa fazê-lo. Complementam afirmando que basta que tais questões

pudessem ter sido apreciadas, não havendo que se falar em supressão de instâncias.

Por outro lado, esta questão de “supressão de instâncias” ficou mais polêmica com a

inserção do §3º ao art. 515, em 2001, pela Lei 10.352, pois que admitiu o tribunal, depois de afastar

causa acolhida pelo a quo de extinção SEM resolução de mérito, julgar desde logo a lide (o

mérito), se:

- a causa versar questão exclusivamente de direito E

- estiver em condições de imediato julgamento.

Algumas observações importantíssimas merecem ser feitas com relação a este parágrafo:

1ª) melhor teria sido se o legislador tivesse utilizado a conjunção alternativa “OU”, no lugar da

conjunção aditiva “E”, pois que é possível uma causa versar também questão de fato e estar em


condições de imediato julgamento. Vale lembrar os fatos notórios e os incontroversos, os quais

dispensam completamente dilação probatória, autorizando ao juiz, desde logo, o julgamento;

2ª) sendo a causa exclusivamente de direito, ou sendo de fato e de direito, mas em ambos os casos

estando em condições de imediato julgamento, aplica-se a teoria da causa madura, à semelhança da

regra contida no art. 330, CPC (que trata de julgamento antecipado da lide), permitindo o tribunal

julgar desde logo o mérito;

3ª) desde que não viole o contraditório (o que será impossível se tratar de sentença terminativa que

indeferiu liminarmente – antes da citação do réu – a petição inicial), é totalmente constitucional a

permissão do parágrafo em questão.

Afastadas, então, ficam as acusações de uma pequena parcela da doutrina, que o imputava

inconstitucional por violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao princípio da

recorribilidade.

No primeiro caso, porque há quem entenda que o duplo grau não é sequer princípio

constitucional (embora entendamos o contrário, por estar ele implícito); e também porque, embora o

juízo a quo tenha extinguido o processo sem adentrar ao mérito, a ele foi dada oportunidade de

enfrentá-lo, se o quisesse, já que o feito já se encontrava pronto pra ser julgado (causa madura).

No segundo caso, porque embora a matéria, mesmo sendo de fato, seja enfrentada

originalmente pelo tribunal, é possível sua rediscussão via de embargos infringentes, caso a

apelação seja provida por maioria de votos15.

Por fim, o art. 516 do CPC preconiza que as questões anteriores à sentença e ainda não

decididas, da mesma forma, são devolvidas (efeito translativo) ao tribunal, pois são omissões de

natureza processual (questões preliminares, como, v. g., os pressupostos processuais e as condições

da ação).

2.2.8.2 Efeito Suspensivo

É aquele que impede, que suspende os efeitos, inclusive executórios, da sentença recorrida,

não podendo ser executada, ainda que provisoriamente.

Esta é a regra geral, mas comporta exceções, ou seja, há hipóteses em que a apelação,

excepcionalmente, será recebida apenas no efeito devolutivo, o que implica dizer que a sentença

apelada pode, desde já, produzir seus efeitos e ser executada provisoriamente (observado o disposto

no art. 475-O, CPC).

15 Há quem entenda, como Manoel Antônio Teixeira Filho, que feriria o princípio da recorribilidade porque a matéria de fato não poderá ser rediscutida em instância superior, já que acima do tribunal se acham apenas juízos extraordinários, como o STJ e o STF, onde só é possível rediscussão de matéria de direito via REsp ou RE.


Tais exceções constam nos arts. 520 e 1184 do CPC, bem como no art. 58, V da Lei das

Locações (Lei n. 8.245/91), art. 12, parágrafo único da Lei do Mandado de Segurança (Lei n.

1.533/51), entre outros.

Entretanto, ainda nestes casos, se o apelante requerer, de forma acautelatória, ao relator o

efeito suspensivo, este poderá concedê-lo, desde que esteja provado que a produção imediata dos

efeitos da sentença (conseqüência direta da apelação recebida apenas no efeito devolutivo) gere

risco de um dano grave, de difícil ou impossível reparação (ou seja, fumus boni iuris e periculum in

mora).

Portanto, todas aquelas exceções podem ser mitigadas, ocasião em que a apelação é

recebida, conforme a regra geral, no seu duplo efeito quando resultar lesão grave ou de difícil

reparação ao apelante, conforme depreende-se do disposto no art. 558, parágrafo único, do CPC.

É oportuno lembrar que a ação do mandado de segurança e a ação cautelar não podem ser

utilizadas como sucedâneo de concessão de efeito suspensivo a recurso que legalmente não o tem.

Assim, se o recurso só tem efeito devolutivo, não é possível ao recorrente perseguir o efeito

suspensivo mediante outros meios, salvo no caso do art. 520, como já dito, que o próprio art. 558,

parágrafo único do CPC permite o manejo de cautelar se provar a existência daqueles requisitos de

urgência.

Por outro lado, pode acontecer a seguinte situação: o recurso ter efeito suspensivo e o juiz

não o conceder. Mas, até mesmo nesse caso, para obtê-lo, deverá o apelante utilizar-se do agravo de

instrumento, posto que este é o meio impugnativo cabível contra a decisão do juiz que recebeu o

recurso, no caso a apelação, nos efeitos diversos do que manda a lei (art. 522).

O mandado de segurança só terá guarida se, depois de interposto o agravo de instrumento, a

turma não provê-lo, ou seja, confirmar a decisão do juízo a quo no sentido de manter apenas o

efeito devolutivo à apelação.

Fora deste caso e do disposto no art. 558, parágrafo único, não há que se falar em mandado

de segurança ou ação cautelar para obter efeito suspensivo.

Mas, quais são os casos em que, por exceção, a apelação será recebida apenas no efeito

devolutivo? Os mais importantes estão previstos no art. 520, 2ª parte, do CPC, quais sejam:

I - homologar a divisão ou a demarcação – a sentença produzirá logo seus efeitos, pois se trata de

uma opção política do legislador, que quase sempre produz normas que visam tutelar o direito de

propriedade.

II - condenar à prestação de alimentos – seria contrário ao princípio da efetividade processual

admitir que a apelação contra tal sentença seja recebida também no efeito suspensivo, pois que o

direito nela reconhecido é de caráter alimentar e urgente.


III – revogado pela Lei 11.232/05 – tratava de sentença de liquidação.

IV - decidir o processo cautelar – é em razão do caráter provisório, acautelatório e urgente, pois um

dos requisitos para a concessão de uma medida cautelar é justamente o perigo de lesão face à

demora do provimento principal no processo de conhecimento.

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes – visa nitidamente

beneficiar o exeqüente que verá a sua execução prosseguir normalmente face à produção imediata

dos efeitos da improcedência ou da rejeição dos embargos.

Calha lembrar que esta hipótese ficou esvaziada, especialmente porque, com o fim do

processo autônomo de execução de título judicial (pela alteração dada pela Lei 11.232/05), só há

que se falar de embargos à execução em casos excepcionais, como na execução contra a Fazenda

Pública.

No entanto, mesmo nesse caso a disposição fica prejudicada na medida em que o

recebimento da respectiva apelação só no efeito devolutivo será ineficaz, já que não será possível

promover execução provisória face à exigência constitucional do precatório, que pressupõe trânsito

em julgado, definitividade da decisão.

Portanto, conclui-se que a apelação interposta contra decisão que rejeitou embargos ou

que os julgou improcedentes, na execução contra a Fazenda Pública, será recebida necessariamente

no duplo efeito.

Por outro lado, em outra execução qualquer (v.g. execução fundada em título

extrajudicial), se considerarmos que a apelação contra a decisão dos embargos será recebida apenas

no efeito devolutivo, deduz-se que será possível a promoção da execução provisória de tal decisão.

Mas como promover uma execução provisória se já há uma execução definitiva em andamento?

Para ampla maioria da doutrina (Theodoro Jr., Araken de Assis, Didier Jr etc), seria um

contra-senso permitir que uma execução que já começou de forma definitiva (posto que fundada em

título extrajudicial) se transforme em execução provisória (por haver decisão provisória pendente de

recurso recebido só no efeito devolutivo).

Tal entendimento, inclusive, foi consolidado pela Súmula 317, do STJ, segundo o qual

“é definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que

julgue improcedentes embargos”.

Todavia, a Lei 11.382/06 alterou estranhamente a redação do art. 587 do CPC, no

sentido de considerar tal execução será provisória, mesmo que recebida a apelação no duplo efeito.

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.


VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela – este inciso, inserido no art. 520 pela Lei n.

10.352/01, veio corrigir um defeito em nosso sistema, que acabava por tornar a medida da tutela

antecipada ineficaz ao permitir a suspensão da decisão que a confirmava.

Com o afastamento do efeito suspensivo, agora fica garantida a sua eficácia, pois que a

sentença produzirá efeitos imediatamente.

Segundo Luiz Rodrigues Wambier (in Breves Comentários à 2ª Reforma do CPC, p. 146),

“(...) de nada valeria à parte requerente obter a antecipação da tutela pretendida e, ao mesmo

tempo, ver impossibilitada sua execução por força de efeito suspensivo atribuído ao recurso de

apelação (...)”.

Mas, há quem entenda que o legislador deveria ter previsto também no inciso VII a

sentença que não confirma, ou seja, que revoga, rejeita, cassa a liminar. Isso porque, se admitir o

recebimento da apelação no duplo efeito, implicaria no revigor do provimento antecipatório já

cassado na sentença. Sendo assim, seria necessário retirar o efeito suspensivo também da apelação

interposta contra sentença que rejeita a antecipação de tutela.

Acontece que, embora tal sentença fique com seus efeitos obstados, a liminar cassada não

revigorará, pois o seu cancelamento se dá automaticamente com a decisão final de improcedência,

independentemente, inclusive, de o juiz ser expresso.

Mas tal posição é bastante questionada na doutrina e ainda não restou pacificada ante o

silêncio do legislador da reforma. Entretanto, nas decisões goianas tem sido aplicado o referido

inciso VII na sua maior extensão possível.

2.3 AGRAVO

2.3.1 Noções gerais (conceito, campo de aplicação, modalidades e prazo).

O recurso de agravo se presta a atacar decisões interlocutórias, ou seja, aquelas

proferidas no curso do processo, resolvendo questão incidente, conforme definição legal contida

no §2° do art. 162 do CPC.

Tem aplicação quando a decisão interlocutória for proferida em quaisquer processos

(de conhecimento, de execução ou cautelar) e em quaisquer jurisdições (contenciosa ou

voluntária).

Está previsto nas modalidades retida e de instrumento, as quais não se confundem com

o chamado agravo regimental (também conhecido como agravo interno ou agravinho), cabível


contra decisão monocrática de tribunal (relator - art. 545, CPC), no prazo de 5 dias, cujo

processamento é definido nos Regimentos Internos dos tribunais.

O prazo para a interposição do agravo, seja retido ou por instrumento, é de 10 dias

contados da intimação da decisão recorrida, salvo quando a interposição for obrigatoriamente oral

(art. 523, §3°, cf. Lei 11.187/05), a qual se dará imediatamente à prolatação da decisão, sob pena

de preclusão.

Tal prazo será em dobro se o recurso for interposto pela União, Estados, DF,

Municípios e suas respectivas autarquias, bem como pelo Ministério Público (art. 188). Será

também em dobro, inclusive para contra-razoar, o prazo para o Defensor Público (art. 5°, §5° da

Lei n. 1.060/50).

2.3.2 Cabimento

Os dispositivos relativos ao recurso de agravo, principalmente aos que dizem respeito

ao seu cabimento, sofreram modificação recente pela Lei n. 11.187, de 20/10/05, a qual entrará em

vigor em 18/01/06, à luz da qual se fará o presente estudo.

Mas, antes de analisarmos propriamente o cabimento do agravo, convém diferenciar as

suas modalidades retida e por instrumento.

No primeiro caso, interposto o agravo, a irresignação e as respectivas razões ficarão

retidas nos autos, aguardando a subida ao tribunal (que é competente para o seu julgamento) até o

momento de se interpor o recurso da decisão final, qual seja, da que tenha dado fim ao processo.

Assim, sendo proferida a sentença, contra qual cabe apelação, na ocasião da remessa desta ao

órgão ad quem é que, ao conhecimento dele, chegará também o agravo outrora interposto. Por isso,

é que se diz que o efeito devolutivo do agravo retido é diferido ou retardado.

Já, no segundo caso, por não ser possível à parte agravante esperar pela decisão final,

para então fazer subir ao conhecimento do tribunal a sua irresignação, sem que isso lhe importe em

um prejuízo grave ou de difícil reparação, é possível a interposição do agravo diretamente no

tribunal.

Entretanto, como os autos continuarão no juízo inferior, cuja marcha processual

prosseguirá (lembre-se que a decisão recorrida é interlocutória, o que implica dizer que não pôs

fim ao procedimento de 1° grau, o qual continuará), o agravo segue direto ao conhecimento do

juízo superior.


Dessa forma, faz-se necessária a remessa, juntamente com as razões do agravo, de

cópias de documentos, sem as quais se torna impossível o seu julgamento. O conjunto desses

documentos forma o que chamamos de instrumento.

Percebe-se que a diferença básica para a modalidade retida e que justifica a interposição

direta no tribunal mediante agravo de instrumento é a urgência do agravante de ver, tão logo,

reapreciada a decisão interlocutória que lhe fora desfavorável.

E essa é a razão encontrada pelo legislador para definir o cabimento do agravo de

instrumento nos “causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de

inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida” (art. 522, caput,

com a modificação dada pela Lei n. 11.187/05). A palavra-chave sempre foi urgência.

Agora, com a nova redação dada ao art. 522, que trouxe para o seu bojo o cabimento

específico de agravo de instrumento, outrora previsto na 2ª parte do §4° do art. 523, CPC

(parágrafo este que se encontra atualmente revogado), por exclusão, se conclui que a REGRA

GERAL é a interposição de AGRAVO RETIDO.

Senão vejamos a nova dicção legal:

Art 522 - Das decisões interlocutórias caberá agravo no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (grifo nosso)

Por conseqüência, não se tratando de caso específico de agravo de instrumento (hoje

regulado pelo novo art. 522, 2ª parte), em TODOS os demais casos só é possível interposição de

agravo na modalidade retida.

2.3.3 Modalidades

O recurso de agravo está previsto nas modalidades retida e por instrumento. O referido

recurso não se confunde com o agravo regimental, previsto, v. g., no art. 545 do CPC, que é cabível

contra a decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou

reformar o acórdão recorrido.

O prazo para a sua oposição é de 5 (cinco) dias, contados da intimação da decisão,

devendo o mesmo ser dirigido ao órgão competente para o julgamento do agravo.

Tem o agravo regimental processamento definido pelo Regimento Interno dos Tribunais,

com as observações do art. 545 do CPC, recentemente alterado pela Lei nº 9.756, de 17 de


dezembro de 1998.

Ainda, o agravo (retido ou de instrumento) não se confunde com o agravo que tem

cabimento nas hipóteses de decisões do relator que indeferir embargos infringentes (art. 532 do

CPC).

a) agravo retido

a.1) Forma de interposição

É de responsabilidade do art. 523 a direção quanto à forma de se interpor o agravo

retido, ensinando o seu caput, bem como o seu §1°, que o agravante deverá requerer

expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, que o tribunal conheça, preliminarmente, do

agravo quando do julgamento desta (efeito devolutivo retardado ou diferido).

Se assim o agravante não proceder presumir-se-á que desistiu do agravo, tendo em

vista que o mesmo já havia sido interposto no momento oportuno. Portanto, a não reiteração da

irresignação que motivou o agravo, na ocasião da apelação, ensejará o seu não conhecimento pelo

tribunal (juízo negativo de admissibilidade) por desistência tácita16 (requisito de inexistência de

fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer).

Das decisões proferidas em audiência caberá agravo retido, o qual DEVERÁ ser

interposto obrigatoriamente de forma ORAL e IMEDIATA, sob pena de preclusão e em

prestígio aos princípios da celeridade e economia processuais Por petição escrita só tem cabimento

se o agravo retido for contra decisão interlocutória proferida fora de audiência.

Verifique o raciocínio com a nova redação do §3° do art. 523:

Art. 523 (...)§3° - Das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457,), nele expostas sucintamente as razões do agravante (grifo nosso).

a.2) Preparo => o agravo retido independe de preparo, pois que nesta modalidade recursal não há

despesas com porte de remessa e de retorno dos autos, pois estes não sobem imediatamente ao

tribunal, mas tão-somente na ocasião da apelação (art. 522, parágrafo único).

a.3) Juízo de retratação => é a possibilidade, excepcional, do juízo a quo modificar a decisão

recorrida, cujos efeitos se equivaleriam aos do juízo de mérito, que é de exclusividade do tribunal.

16 Esta é uma exceção à regra de que a desistência é sempre expressa, pois que, para se desistir de um ato já praticado, deve-se fazê-lo expressamente.


Entretanto, não pode o juiz retratar-se de oficio; necessário se faz a provocação do

agravante, quando da interposição do agravo retido, mediante pedido expresso. Feito isso, deverá o

juiz ouvir a parte contrária em 10 dias, quando, a partir de então, poderá se retratar. Essa é a regra

contida no §2° do art. 523, que assim diz:

Art. 523 (...)§2° - Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.

Por outro lado, tal redação induz ao entendimento de que, a contrario sensu, se o

agravante não requerer, não pode o magistrado se retratar e nem é preciso ouvir a parte contrária, o

que implica dizer que o procedimento recursal prosseguirá sem as contra-razões do agravado. O

argumento utilizado pela maioria da doutrina é o de que estas são desnecessárias, só se tornando

imprescindíveis ante a iminência de modificação da decisão pela retratação do juiz. Porém, para

ALEXANDRE CÂMARA17 isso não é aceitável, sob pena de ferir o contraditório. São as suas

palavras:

Nota 94 (...) A nosso juízo, a oitiva do agravado é fundamental, em razão do princípio do contraditório, sendo certo que, ainda que o juiz não pretenda reformar sua decisão, o agravo retido será, posteriormente, apreciado pelo tribunal, e não haverá momento posterior adequado para o oferecimento das contra-razões. Por tais razões, parece-nos indispensável que a oportunidade para seu oferecimento se dê logo após a interposição do recurso.

b) agravo de instrumento

O agravo de instrumento é utilizável quando a decisão recorrida exigir imediata

apreciação pelo tribunal (urgência). Para tanto, o agravante deverá interpô-lo através de petição

fundamentada perante o órgão julgador (dirigido ao tribunal), formando-se autos distintos dos autos

principais.

b.1) Denominação => denomina-se agravo de instrumento por ocorrer, quando da sua interposição,

a formação de autos apartados (ou separados) dos autos principais.

b.2) Forma de interposição => para a interposição do agravo de instrumento deverá a parte fazê-lo

através de petição fundamentada, a qual será protocolizada perante o órgão ad quem, que detém a

competência para o seu julgamento. A peça, dentre outros requisitos, deverá conter a exposição do

17 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2009, p. 90.v.2.


fato e do direito, as razões do pedido de reforma e os nomes e endereços dos advogados (art. 524).

b.3) Juntada de documentos => os documentos que acompanham a petição do recurso de agravo de

instrumento são, nos termos do Código de Processo Civil, obrigatórios e facultativos.

São documentos obrigatórios18 (art. 525, I), sem os quais o recurso não será conhecido

por inobservância ao pressuposto da regularidade formal:

a) decisão agravada;

b) certidão da sua intimação;

c) procurações outorgadas aos respectivos advogados (exceto se Fazenda Pública).

São facultativos (art. 525, II) aqueles que, a juízo da parte, poderão contribuir para o

julgamento do recurso.

b.4) Preparo => sendo um dos pressupostos objetivos, o preparo é fundamental para o

conhecimento do recurso, devendo o agravante comprovar o recolhimento das custas relativas ao

seu processamento, inclusive do porte de retorno (no caso de interior), no ato de sua interposição.

O local do preparo ficará a critério da parte, podendo ser, nos termos do art. 525, §2º: a)

via correio (AR)19, se o advogado atua em comarca que não seja sede do tribunal; b) no local do

tribunal; c) ou outra forma, se prevista pela lei.

b.5) Competência => a competência para a apreciação e julgamento do recurso, conforme já

ressaltada, pertence ao juízo ad quem, ou seja, ao tribunal imediatamente superior ao juízo recorrido

(por exemplo o TJ/GO).

Obs:. Registra-se que o agravo de instrumento, interposto contra o ato que negou o

seguimento aos recursos especial e extraordinário, deverá ser interposto perante o tribunal de

origem (juízo a quo), tendo em vista a nova redação do § 2º do art. 544 do CPC, dada pela Lei

nº 10.352, de 26/12/01 (antes pela existência de Resoluções do STJ e STF nesse sentido).

Art. 544 (...)§ 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo

18 As cópias correspondentes deverão ser autenticadas. Para o agravo de instrumento previsto no art. 544 do CPC, o legislador (de acordo com a nova redação dada ao seu § 2º, pela Lei nº 10.352, de 26/12/01) permite que as cópias das peças do processo possam ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal (art. 544, § 1º: "O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal"). Tal previsão tem sido estendida para o AI comum do art. 522.19 Agravo de instrumento interposto no 10º dia, após o encerramento do expediente forense, em Correios que funcionam 24 hs (como de aeroporto, p. ex.), é TEMPESTIVO se postado antes da zero hora do dia seguinte ao do termo final.


do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

b.6) Juízo de retratação => interposto o agravo de instrumento, a parte deverá requerer a juntada

aos autos principais, no prazo de 3 dias, da cópia da petição do agravo, comprovando a interposição

do recurso, bem como da relação dos documentos que acompanham a respectiva petição.

Esse ato, praticado no interesse partes, visa a permitir o juízo de retratação, bem como

dar conhecimento ao agravado do recurso. O art. 526 do CPC sofreu nova redação com a edição da

Lei nº 10.352, de 26/12/01:

Art. 526 (...) Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.

Caso o agravante, no prazo de que lhe dispõe, não providencia a juntada de tais

documentos, impossibilitando a retratação do juízo a quo, será o agravo de instrumento inadmitido

pelo relator do tribunal se o agravado, na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, a

saber, na ocasião das contra-razões, argüir tal desídia e prová-la (mediante certidão do juízo de 1º

grau, que atestará o seu não conhecimento da interposição do AI).

Vê-se que a conseqüência da omissão do agravante não se resume à impossibilidade de

retratação do juízo a quo, mas poderá importar também na inadmissibilidade de seu recurso.

b.7) Procedimento/processamento => protocolizada a petição diretamente no tribunal competente, o

agravo de instrumento, segundo a nova redação dada ao art. 527 do CPC (Lei nº 10.352, de

26/12/01), observará o seguinte procedimento:

Segundo o caput do referido dispositivo, “recebido o agravo de instrumento no

tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...)”. Apesar de vernaculidade duvidosa, in

continenti está significar logo após, ou seja, recebido o agravo e distribuído imediatamente após a

protocolização ou o recebimento do registro postal, o relator poderá adotar as seguintes medidas:

I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557. O inciso não diz, mas poderá

também o relator dar por prejudicado o AI, se o juízo a quo comunicá-lo de sua retratação, nos

termos do art. 529, retratação esta possibilitada pelas providências tomadas pelo agravante

constantes no art. 526.

II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão


suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil ou incerta reparação, bem como nos casos de

inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando

remeter os autos ao juiz da causa.

Obviamente que o relator só poderá converter o AI em agravo retido se o requisito da

urgência não estiver presente, o qual está delineado nas hipóteses de cabimento do AI previstos no

art. 522, 2ª parte, e reiterado neste inciso, não deixando mais margem a subjetivismo do relator ao

analisar o cabimento do respectivo recurso (na redação anterior à nova lei do agravo – Lei n.

11.187/05, falava-se em “poderá converter”, já que as hipóteses de cabimento das modalidades do

agravo eram mais amplas e menos definidas, o que justificava o cabimento de agravo regimental da

decisão do relator que fizesse a referida conversão).

Sendo hipótese de conversão, e assim o fazendo o relator, remeterá os autos ao juiz da

causa, onde o agravo ficará retido, aguardando a sua subida quando da reiteração em recurso da

decisão final. Tal decisão monocrática, nos termos do parágrafo único do art. 527, é irrecorrível,

salvo se o próprio relator a reconsiderar.

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela,

total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Se não for caso de aplicar o disposto nos incisos I e II, o relator dará seguimento ao

agravo de instrumento, conferindo efeito suspensivo, caso o agravante o tenha requerido e provado

os requisitos previstos no art. 558, quais sejam, o fumus boni iuris (fundamentação recursal

relevante) e o periculum in mora (receio de lesão grave e de difícil reparação face à demora do

julgamento do recurso).

Não havendo tal requerimento, o relator o receberá apenas no efeito devolutivo, que é o

efeito legal do agravo de instrumento.

Todavia, não sendo suficiente a suspensão para evitar danos, poderá o agravante

requerer antecipação dos efeitos da tutela recursal, quando a decisão interlocutória atacada contiver

conteúdo negativo.

Isso porque a suspensão, se requerida e concedida, não tem o condão de transformar

uma decisão de conteúdo negativo (v.g. indeferimento de uma prova) em conteúdo positivo. Tal

resultado só é alcançável com a reforma da decisão. Não sendo possível ao agravante esperar pelo

julgamento do agravo, sob pena de sofrer danos, poderá ele, se provável a pretensão recursal,

antecipar, total ou parcialmente seus efeitos, alcançando, assim, um efeito suspensivo ativo.

O que era construção doutrinária e jurisprudencial, agora se encontra regulado pelo

CPC, com a nova redação dada ao art. 527, III, 2ª parte, permitindo o efeito suspensivo ativo


quando o relator “deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal,

comunicando o juiz sua decisão”.

Vale lembrar que a decisão do relator que concede efeito suspensivo ou que antecipa

efeitos da tutela recursal não cabe qualquer recurso, nos termos do parágrafo único do art. 527.

IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;

V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado,

sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525,

§2º) , facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas

sede de tribunal e naquelas que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação

far-se-á mediante a publicação no órgão oficial.

VI - ultimadas as providências referida nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o

Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

O julgamento do agravo de instrumento será feito por um órgão colegiado, como, v. g.,

uma Turma.20

b.8) Efeitos

O agravo tem efeito devolutivo, o que permite a execução da decisão recorrida, exceto

se for requerido e concedido pelo relator o efeito suspensivo, conforme preceituado pelo art. 558 do

Código de Processo Civil. Conforme o art. 527, III, do CPC, acima citado, poderá o relator não só

atribuir efeito suspensivo ao recurso, mas deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a

pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (efeito suspensivo ativo).

b.8.1 Devolutivo: o efeito devolutivo, conforme já ressaltado alhures, permite ao órgão ad quem,

como regra geral, a reapreciação da matéria objeto de impugnação. Todavia, nada obsta, antes

disso, que o próprio juízo a quo assim o faça quando ele retrata de sua decisão. Nesse caso, havendo

retratação, face à provocação do agravante (cf. art. 526), o efeito do agravo de instrumento será

misto.

b.8.2 Suspensivo: o efeito suspensivo, por sua vez, impede a execução da decisão. Entretanto, para

20 Conforme previsão no Regimento Interno do Tribunal c/c o art. 555 do CPC.


a sua obtenção, deverá haver pedido expresso da parte, conforme previsão do art. 558 do Código de

Processo Civil, e desde que comprovados o fumus boni iuris e o periculum in mora (medida

cautelar requerida, via de preliminar, no bojo do próprio AI).

2.4 EMBARGOS INFRINGENTES

2.4.1 Conceito: inicialmente, embargos significam recurso oposto perante o mesmo juízo que

proferiu a decisão atacada, objetivando a sua declaração e/ou reforma. Os embargos infringentes 21,

nos termos do art. 530 do Código de Processo Civil, constituem uma modalidade de recurso

(comum) cabível contra acórdão, decidido de forma não unânime, proferido em apreciação de um

recurso de apelação ou de uma ação rescisória. Diz o art. 530 do CPC:

Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

2.4.2 Objeto: os embargos infringentes têm por objeto fazer prevalecer o voto vencido22, atacando

parte do dispositivo do acórdão proferido.

2.4.3 Cabimento23: quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a

sentença de mérito, ou houver julgado procedente o pedido contido na ação rescisória.

2.4.4 Pressupostos de admissibilidade: os pressupostos de admissibilidade podem ser gerais e

específicos.

a) gerais: são aqueles inerentes a todo e qualquer recurso, ou seja, os pressupostos subjetivos e

objetivos. Com relação ao preparo, não há exigência da lei para que o mesmo seja efetuado.

Excepcionalmente, porém, poderá ser exigido, desde que haja lei dispondo sobre o assunto. O

Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Goiás, em seu art. 377, §1º, prevê a sua exigência.

b) específicos (inerentes ao próprio recurso):

a) que o ato decisório atacado tenha sido proferido em grau de apelação, reformando uma sentença

de mérito;

b) ou julgado procedente o pedido na ação rescisória;

c) em qualquer caso, é preciso que o julgamento não seja unânime.

21 Cabíveis contra decisão proferida em acórdão, daí ser um recurso (comum) específico de segunda instância. 22 A divergência refere-se às conclusões dos votos dos juízes, nunca sobre os seus fundamentos.23 Não cabem embargos infringentes em sede de mandado de segurança, ainda que presentes seus requisitos (Súmula 169, STJ e 597, STF). Por outro lado, cabem no agravo retido, por via reflexa, quando reiterado em preliminar de apelação (Súmula 255, STJ); bem como em processo falimentar (Súmula 88, STJ).


2.4.5 Competência: a competência para apreciar e julgar os embargos infringentes variará

dependendo da origem da decisão recorrida, se proferida pela Câmara Cível ou Seção Cível.24

a) Seção Cível: acórdão proferido por Câmara Cível (Turmas) em apelação.

b) Órgão Especial: acórdão proferido por Seção Cível em julgamento de ação rescisória.

2.4.6 Prazo: o recurso de embargos infringentes será oposto no prazo de 15 dias a partir da

intimação da decisão.

2.4.7 Efeitos: os efeitos dos embargos infringentes são classificados em principais e secundários.

a) Principais:

a.1) obstar o trânsito em julgado; e

a.2) sobrestar (suspender) o prazo para a interposição de recursos especial e extraordinário (art. 498,

parágrafo único, CPC), eventualmente cabíveis da parte do acórdão cujo julgamento foi dado por

unanimidade.

Obviamente que esta pluralidade de recursos cabíveis contra o mesmo acórdão (E.I contra a

parte unânime; e Resp/RE contra a parte unânime) só será possível se a divergência foi parcial (art.

530, 2ª parte).

Todavia, a pluralidade é aparente, não havendo que se falar em violação ao pressuposto

recursal objetivo da unirrecorribilidade ou singularidade, na medida em que só será possível

interpor REsp/RE relativos à parte unânime do acórdão, após a intimação da decisão que julgou os

embargos infringentes, quando, então, o prazo que, com a oposição deste, estava suspenso, volta a

fluir donde paralisou. Esta é a dicção do art. 498, senão vejamos:

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.

b) Secundários:

b.1) efeito não-devolutivo (iterativo ou regressivo): os embargos infringentes são opostos e julgados

pelo mesmo juízo contra a qual se recorre (tribunal); daí porque, para alguns, o seu efeito é não-

devolutivo.

24 Conforme Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.


b.2) suspensivo: os embargos infringentes têm, no silêncio da lei, efeito suspensivo, não podendo a

decisão ser executada (Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Júnior e Luiz Fux).

Se a divergência for parcial, é importante registrar que a suspensividade é somente da

parte do acórdão não unânime (não se estendendo ao recurso de apelação antes julgado ou mesmo

ação rescisória).

Segundo Luiz Fux25, "... se da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo, é lícito ao

vencedor promover a execução provisória, que não se susta pelo efeito dos embargos infringentes

ulteriores". Isso porque a suspensão do acórdão, que no caso reformou a apelação, implica

justamente na manutenção da sentença apelada, a qual já vinha sendo executada.

2.4.8 Embargos infringentes adesivos: segundo o entendimento esculpido no art. 500, II, CPC, são

cabíveis embargos infringentes adesivos no prazo de 15 dias. Isso só é possível quando o

julgamento não-unânime se deu por dispersão de votos (qualitativo ou quantitativo), ou seja, por um

resultado de 1 a 1 a 1.

Em outras palavras, se os três julgadores forem divergentes entre si, adotando cada qual

uma decisão, ambas as partes serão tidas por sucumbentes, tendo, entre os votos dispersos, um

“vencido” que lhe favoreça.

Diante da sucumbência parcial ou recíproca, poderão as partes opor embargos

infringentes com o fim de, com o novo julgamento, fazer prevalecer o voto do desembargador

vencido que lhe favoreça.

Caso uma delas deixe o prazo, para tanto, transcorrer em branco, poderá aderir, na

ocasião de suas contra-razões, aos embargos infringentes opostos pela outra parte. Todavia, por ser

um recurso dependente, submeterá ao regramento previsto no art. 500, CPC.

2.4.9 Processamento do recurso / Procedimento

O procedimento dos embargos infringentes está disciplinado nos arts. 531, 533, 534, 551

e 553 (artigo deslocado para outro Capítulo “VII - Da Ordem dos Processos no Tribunal”, pois é

aplicável não só aos embargos infringentes, como também à ação rescisória).

Segundo o caput do art. 531, “Interpostos os embargos (...)”. Aqui, duas observações

merecerem ser feitas:

1ª) o recurso de embargos infringentes deve ser oposto no prazo de 15 dias, contados a partir da

intimação da decisão, através de petição escrita dirigida ao relator da apelação ou da ação rescisória.

25 FUX, Luiz. Curso de direito processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 921.


2ª) como os embargos serão julgados pelo mesmo juízo que proferiu a decisão recorrida, o correto

seria se o legislador dissesse “opostos os embargos ...”

OPOSTOS os embargos, “abrir-se á vista ao recorrido para contra-razões (...)”, no

mesmo prazo deferido para o recorrente opor os embargos, qual seja, 15dias. Porém, dentro deste

mesmo prazo, na ocasião das contra-razões, poderá o recorrido opor embargos infringentes

adesivos, se for o caso. É a Secretaria do órgão colegiado, prolator do acordo recorrido (Câmara ou

Seção Cível), quem pratica tal ato.

“(...) após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso”.

Outras duas observações, aqui, se fazem necessárias:

1ª) o RELATOR do ACÓRDÃO não é necessariamente o relator para quem foi distribuída a

apelação ou a ação rescisória, pois pode acontecer dele ter sido justamente o voto vencido. Nesse

caso, designa-se para redigir o acórdão o 1º magistrado que tenha proferido voto vencedor. Por isso,

melhor seria se o legislador tivesse dito “o redator do acórdão”.

2ª) Ao apreciar a admissibilidade do recurso, redator poderá:

a) não admiti-los, inclusive liminarmente no caso do art 557 (negar seguimento a recurso

manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicando ou em confronto com Súmula ou

jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior). Nesse caso,

cabe agravo regimental (§1º);

b) admiti-los e até provê-los, no caso do art. 557, § 1º - A (se a decisão recorrida estiver em

confronto com Súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior). Só cabe

agravo se houver provimento (§1º).

Já o art. 532 leciona que: “Admitidos os embargos, serão processados e julgados

conforme dispuser o regimento do tribunal.”

É uma norma em aberto, permitindo a análise do recurso de acordo com as

características de cada Corte de Justiça.

Porém, segundo o CPC, no art. 534, pode o Regimento Interno prever a regra de que se

pisoteado novo relator, que não tenha funcionado no julgamento do recurso de apelação ou da ação

rescisória, como, por exemplo, por uma Seção Cível, se o acordo foi proferido por Câmara, sob

pena de se manter o mesmo resultado do 1º julgamento, reduzindo a possibilidade de sua

modificação.

Segundo o art. 551 (caput e §2º), devolvidos os autos pelo relator, os autos serão

conclusos ao revisor, que, após das o seu “visto”, pedirá dia de julgamento. Lembre-se: o revisor

atua apenas na apelação, embargos infringentes e ação rescisória, SALVO, mesmo nesses casos, se


tratar de causa de procedimento sumário, de despejo e no caso de indeferimento liminar da petição

inicial (§ 3°).

Por fim, o art. 553, Secretaria expedirá cópias autenticadas do relatório e as distribuirá a

todos os juízes que participarão do julgamento.

No julgamento, faculta-se às partes a promoção de sustentação oral (pelo prazo

improrrogável de 15 minutos para cada).

2.5 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (ROC)

2.5.1 Generalidades: o recurso ordinário, previsto constitucionalmente, tem a mesma natureza da

apelação, permitindo a discussão tanto de matéria fática quanto de direito. Foi introduzido no

ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988, não guardando nenhuma

semelhança com o recurso ordinário26 previsto na Consolidação das Leis do Trabalho.

2.5.2 Conceito: é uma modalidade de recurso previsto na Constituição da República Federativa do

Brasil e no Código de Processo Civil, devolvendo ao órgão ad quem todo o conhecimento da

matéria impugnada.

2.5.3 Previsão legal: o recurso ordinário, por ser um recurso constitucional, tem a sua previsão no

Texto Maior, conforme exposto abaixo: a) Arts. 102, II, ‘a’; e 105, II, ‘b’ e ‘c’, da Constituição da

República Federativa do Brasil; b) Arts. 539 e 540 do Código de Processo Civil.

2.5.4 Cabimento: o recurso ordinário tem cabimento nas seguintes hipóteses.

a) Para o Superior Tribunal de Justiça:

quando a decisão no mandado de segurança for denegatória27 (interpretação extensiva: pedido

improcedente e extinção sem resolução do mérito), devendo a mesma ter sido proferida em única

instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados e do

Distrito Federal => classifica, nessa hipótese, como um recurso secundum eventum litis (pois seu

cabimento condiciona-se a um resultado da demanda);

26 O recurso ordinário, previsto na CLT, é utilizável para atacar a sentença proferida por uma Vara do Trabalho em dissídio individual, ou o acórdão proferido por um tribunal em dissídio coletivo.27 Se a decisão fosse concessiva, ou, mesmo denegatória, mas dada em última instância, o recurso cabível não seria o ROC, mas sim REsp.


nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e,

de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

b) Para o Supremo Tribunal Federal:

quando a decisão no mandado de segurança, hábeas data ou mandado de injunção for

denegatória28, proferida em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE ou STM)

=> também aqui se afigura como um recurso secundum eventum litis.

2.5.5 Forma de interposição: a interposição se faz por escrito, via de petição fundamentada

(admite-se a interposição por telegrama etc.), perante o juízo que proferiu a decisão recorrida,

contendo o nome e a qualificação das partes; os fundamentos de fato e de direito, ou razões do

recurso; e o pedido de nova decisão, com novo pronunciamento (reforma), ou a sua invalidação.

2.5.6 Prazo: o recurso ordinário deve ser interposto no prazo de 15 dias contados da intimação da

decisão recorrida.

2.5.7 Preparo: por se assemelhar ao recurso de apelação, todas as regras relativas aos pressupostos

recursais, guardando as devidas proporções, inclusive quanto ao preparo (art. 511, CPC), são

aplicáveis ao ROC.

2.5.8 Admissão do recurso ordinário: admitido o recurso, não poderá o juiz se retratar, uma vez

que a lei processual o impede de inovar no processo, podendo, porém, reexaminar os pressupostos

recursais, se o recorrente o requerer (idêntico à apelação – art. 518, §2º).

2.5.9 Efeitos: ao receber a petição do recurso, o juiz declarará os seus efeitos em decisão passível

de ataque por agravo de instrumento; também se constituirá em decisão agravável aquela que não

receber o recurso em questão.

Em razão do silêncio da lei, subentende-se que o ROC é recebido no duplo efeito, assim

como a apelação, inclusive com toda a amplitude da devolutividade consagrada a esta última, com

previsão no art. 515 e seus parágrafos, bem como art. 516 do CPC.

2.5.10 Procedimento: pela semelhança com o recurso de apelação, como já aludido, aplicam-se ao

ROC as mesmas disposições quanto ao procedimento daquele recurso, ressalvadas as regras

28 A mesma observação feita na nota anterior se faz aqui, com a diferença que o recurso cabível seria RE.


próprias contidas nos Regimentos Internos do STJ e STF para o referido recurso constitucional

(Art. 540, CPC).

2.6 RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO

2.6.1 Generalidades (conceito, natureza e previsão legal)

- são espécies do gênero “recursos especiais”, em sentido amplo, ou “recursos excepcionais”,

levando em conta a classificação dos recursos quanto à natureza;

- pois visam velar, resguardar o direito objetivo, seja ele infraconstitucional federal, mediante

recurso especial para o STJ (que, aliás, foi criado pela CF/88 com o fim de descongestionar a

atividade do STF), seja ele constitucional, mediante recurso extraordinário para o STF.

Portanto, só podem ser impugnadas questões de direito, federal ou constitucional, o que

os torna recursos de fundamentação vinculada (ou de devolutividade restrita). Não pode, assim,

pedir o reexame de fatos.

Dois problemas surgem: interpretação de cláusula contratual, pois não se trata de lei

federal ou constitucional (Súm. 5, STJ e 279 do STF – “a simples interpretação de cláusula

contratual não enseja recurso especial”) e reexame de provas, as quais estão intimamente ligadas

aos fatos (Súm. 7, STJ – “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”).

Mas é possível, mediante Resp ou RE, discutir regras legais de prova (ônus etc), ou seja,

discutir direito probatório (Súm. 149, STJ - súmula originada de julgamento de Resp, em que se

discutia direito probatório), bem como interpretar cláusula contratual, se for fundamental para se

perquirir a aplicação da lei (Súm. 293, STJ).

- estão previstos nos arts. 541 a 545 do CPC, bem como na CF/88: art. 102, III – RE; e art. 105, III

– Resp.

2.6.2 Cabimento:

RESP RE

causas decididas causas decididas

- a expressão “causas” é criticada pela doutrina, que prefere “questões”, pois que abrange não


só as questões de mérito, como também as processuais, como as concernentes às condições da

ação, aos pressupostos processuais. Sendo assim, pela dicção do texto constitucional, percebe-

se que, embora as questões processuais sejam de ordem pública, também têm que ter sido

decididas pelo órgão a quo para que sejam conhecidas, em sede de Resp e RE, respectivamente,

pelo STJ e STF, sendo a estes vedado o exame de ofício (o art. 267, §3º, que diz que as

questões de ordem pública são conhecíveis de oficio pelo juiz, em qualquer tempo e grau de

jurisdição, não abrange instâncias extraordinárias).

em única ou última instância pelos TRF’s e

TJ’s dos Estados, DF e Territórios

em única ou última instância

- o Resp e RE só são cabíveis quando tiverem esgotados todos os recursos ordinários

admissíveis (embargos de declaração, apelação, agravo, embargos infringentes, recurso

ordinário ...). Daí a referência a causas decididas “em única ou última instância”. Aliás, das

causas de única instância, como mandado de segurança contra governador do Estado, cuja

competência é originária do TJ, através de seu Órgão Especial, se concessiva a segurança, por

óbvio, só cabível Resp ou RE. Entretanto, se fosse denegatória, cabível seria, ainda, um recurso

comum, que seria o recurso ordinário constitucional para o STJ.

- percebe-se que, quanto ao RE, a CF não faz referência ao órgão jurisdicional prolator da

decisão recorrida. Por isso, tem-se admitido RE contra decisões de quaisquer órgãos

jurisdicionais, desde que contra elas não caiba mais qualquer recurso comum ou ordinário. É o

caso dos Juizados Especiais Cíveis que, embora não sejam considerados tribunal, profere

decisões (acórdãos) em grau de recurso, ou seja, em última instância.

- por outro lado, quanto ao Resp, como a norma constitucional limitou o seu cabimento às

decisões proferidas pelos tribunais locais (acórdãos), não se admite Resp contra decisão de

turma recursal dos JEC’s (ou por qq outro órgão de primeira instância).

Quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-

lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local

contestado em face de lei federal (NR dada

pela EC 45/04);

c) der a lei federal interpretação divergente da

que lhe haja atribuído outro tribunal.

Quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo da CF;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou

lei federal (controle difuso);

c) julgar válida lei ou ato de governo local

contestado em face da CF;

d) julgar válida lei local contestada em face de

lei federal. (NR dada pela EC 45/04).

- a) contrariar é qualquer espécie de ofensa; e negar-lhes vigência está nela abrangida.

Lei federal inclui medidas provisórias, resoluções e regulamentos também.


A contrariedade, a que se refere o art. 102, que trata do RE, deve ser, segundo a doutrina

predominante e a própria jurisprudência do STF (Súm. 636 e 733), DIRETA e FRONTAL, não

se admitindo de forma indireta ou reflexa (pelo princípio da simetria). Ex: se uma decisão

contraria o art. 322 (que trata da possibilidade de revel ingressar no feito em qualquer fase), por

via indireta ou reflexa, contraria também o art. 5º, LV, da CF, que dispõe acerca do princípio do

contraditório e da ampla defesa. Nesse caso, só caberá Resp por violação ao CPC, que é lei

federal. Então, o cabimento simultâneo de Resp e RE só será possível se a decisão versar sobre

questões distintas, violando, em um caso, lei federal, e, em outro, norma constitucional.

- b) a EC 45/04 tirou a competência do STJ para julgar Resp contra decisão que tenha julgado

válida lei local contestada em face de lei federal, transferindo-a para o STF, sob o fundamento

de que o que se discutia era competência constitucional.

- c) a interpretação divergente sobre lei federal entre os tribunais é comprovada mediante a

cópia do acórdão-paradigma, fazendo um confronto analítico entre este e o acórdão recorrido.

A grande questão é saber se esta letra “c” é autônoma, ou deve ser conjugada com a letra “a” do

art. 105? Parte da doutrina entende que, além da divergência, tem que haver contrariedade a

tratado ou lei federal por parte do acórdão recorrido. Tal interpretação doutrinária aniquila,

esvazia a letra “c”, porque ela passa a ser mero exemplo da letra “a”, estando por ela absorvida.

2.6.3 Pressupostos recursais:

a) genéricos: legitimidade; capacidade; interesse; cabimento e adequação (arts. 102, III e 105, III,

CF/88 – com a redação dada pela EC 45/04); tempestividade (em ambos os recursos o prazo de

interposição é de 15 dias contados da intimação da decisão. Será em dobro e a intimação é pessoal

para os representantes da Fazenda Pública, MP etc); preparo (Súm. 187, STJ).

O pressuposto recursal da unirrecorribilidade ou da singularidade sofre uma mitigação

na disciplina dos recursos excepcionais, pois é possível a interposição de ambos os recursos contra a

mesma decisão (art. 543, CPC).

Mas, lembre-se que será necessária, para tanto, a violação de dispositivos de lei federal e

constitucional que não guardam simetria. Assim, em outras palavras, se for preciso primeiramente

analisar a violação de lei federal para, depois, verificar a de lei constitucional, não cabe RE porque

tratar-se-ia de contrariedade indireta à CF.

Por fim, devem os recursos excepcionais obedecer, como os demais recursos, a

motivação e a regularidade formal.


Assim, tanto o Resp quanto o RE devem ser interpostos por petição escrita, dirigida ao

presidente do tribunal recorrido, com o nome e a qualificação das partes, os fundamentos de

direito, ou seja, as razões, bem como o pedido de reforma ou invalidação. Portanto, a interposição,

guardadas as devidas proporções, segue as mesmas regras do recurso de apelação.

No caso de interposição simultânea, deverão ser apresentados em petições distintas.

Entretanto, nesse caso, feito o juízo de admissibilidade, sendo ele positivo, o procedimento tem uma

particularidade, a saber:

- em regra, segundo o art. 543 do CPC, os autos serão remetidos ao STJ para que seja julgado, em

primeiro lugar, o Resp. Depois de julgado, os autos são enviados ao STF;

- porém, pode o relator do Resp entender que o julgamento do RE é prejudicial, e, por decisão

irrecorrível, manda sobrestar o julgamento deste, remetendo os autos para o STF. Depois de julgado

o RE, os autos retornam ao STJ, onde será retomado o julgamento deste último;

- mas, o relator sorteado no STF pode considerar inexistente tal prejudicialidade e, por decisão

também irrecorrível, devolver os autos ao STJ, para que este aprecie, em primeiro lugar, o Resp,

como deveria ser desde o início.

b) específicos:

b.1) esgotamento das vias ordinárias (Súm. 207, STJ – “é inadmissível recurso especial quando

cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem”).

b.2) prequestionamento (da questão federal, no caso do Resp; e da questão constitucional, no caso

de RE): segundo corrente doutrinária amplamente dominante, trata-se de um requisito específico de

admissibilidade, cuja ausência leva ao respectivo juízo negativo, impedindo a realização do juízo de

mérito.

Por PREQUESTIONAMENTO quer significar a exigência de que a decisão recorrida

tenha se pronunciado sobre questão federal ou constitucional, que será objeto de apreciação no

recurso especial ou extraordinário. OU SEJA, NÃO SE ADMITE QUE SE ALEGUE QUESTÃO

(de direito) INÉDITA, a qual não tenha sido apreciada pelo órgão a quo.

Deriva, assim, do próprio efeito devolutivo, com a diferença que a devolução é de

matéria suscitada E decidida. Portanto, se o órgão recorrido não decidiu a respeito, embora

provocado, a omissão deverá ser suprida via dos embargos de declaração, sob pena de o recurso

especial ou extraordinário não ser conhecido por ausência de prequestionamento.

Este requisito é decorrência do próprio texto constitucional, que só admite Resp ou RE

contra CAUSAS DECIDIDAS. Só é dispensado, obviamente, em casos em que ele fosse


impossível, como a violação de norma federal ou inconstitucional apenas quando do julgamento

recorrido (v.g., acórdão extra petita); ou interposição de Resp ou RE por terceiro prejudicado, ou

seja, por aquele que não participou do processo (v.g., litisconsorte necessário que alega, em recurso

especial, violação ao art. 47 do CPC).

Há TRÊS CORRENTES que tentam entender o prequestionamento, a saber:

1ª) é um ato da parte: prequestionar é suscitar antes, na instância ordinária, pela parte.

2ª) é um ato composto: exige que a parte tenha suscitado e o tribunal se manifestado. Esta corrente é

mais rigorosa que a anterior que exige apenas a suscitação da parte.

3ª) é um ato do tribunal: o exame do prequestionamento pressupõe a manifestação do tribunal,

independentemente de provocação/suscitação da parte. É o que se infere da dicção do texto

constitucional ("causa decididas").

Para a parte é possível apenas questionar, suscitar no momento oportuno, o que

PODERÁ levar ao prequestionamento. Considera-se momento oportuno: petição inicial, razões da

apelação, se autor; contestação ou contra-razões, se réu; a depender do momento em que surgir a

questão29.

Esta última corrente é a que prevalece e que é adotada pelo STJ.

Para esta Corte, é indispensável que o tribunal se pronuncie sobre a questão federal.

Assim, caso se omita, a parte terá que lançar mão dos embargos de declaração para fins de

prequestionamento (Súm. 211, STJ).

Julgados, mas persistindo a omissão, por entender o tribunal que não há o que suprir, a

parte agora veiculará outro recurso especial, denominado de recurso especial por insuficiência na

prestação jurisdicional, pois ao rejeitar o pedido contido nos embargos de declaração, o referido

juízo viola o art. 535, II do CPC, pois a lide deve ser decidida nos limites em que foi proposta (arts.

128 e 460, CPC), que, no caso, continua citra petita.

Já o STF, ao contrário, tem adotado posição mais flexível, no sentido de reputar a

matéria prequestionada mesmo que o tribunal, em sede de embargos de declaração, permanecer

omisso (Súm. 356, STF). É o chamado prequestionamento ficto, porque reputa prequestionada a

matéria mesmo sem exame do tribunal, relativizando a corrente que entende ser o

prequestionamento um ato do tribunal.

29 É conveniente a utilização de expressões como "com base no artigo tal da Lei tal, o autor tem direito a (...)", pelo autor, de modo a deixar claro que o dispositivo de lei constitui causa de pedir, bem como "o atendimento ao pedido do autor no item tal configurará violação ao artigo tal, razão pela qual o réu pede que seja o pedido julgado improcedente", para que fique claro que o réu se opõe à pretensão do autor com base no dispositivo de lei, vale dizer, que o dispositivo é a razão da defesa do réu. Nesse caso, se o juiz apreciar declarar a existência ou a inexistência do direito postulado à luz de dispositivos legais ou constitucionais, reputa-se prequestionada a matéria.


Porém, uma das Turmas do STF adota a mesma posição do STJ, o que significa dizer

que, ao interpor recurso extraordinário, melhor seria se a parte, que de antemão não sabe em qual

turma será julgado seu recurso, abrisse uma preliminar e suscitasse a violação ao art. 5º, LIV, CF,

ou seja, ao devido processo legal.

Uma grande questão que se coloca é saber se, para efeitos de prequestionamento, é

necessária a menção expressa a dispositivos legais pela decisão recorrida?

Tem prevalecido o entendimento de que, se a matéria é conhecida, não há

obrigatoriedade de ser mencionado expressamente o dispositivo violado. Uma vez explicitada a

questão, a omissão do preceito legal, por si só, não afasta a apreciação do recurso especial.

Isso, porém, não se confunde com o chamado prequestionamento implícito, segundo o

qual se reputa uma questão decidida em razão de expressa apreciação de outra questão dela

decorrente. Ex: se o juiz julga a questão de mérito, implicitamente reconheceu sua competência.

Não se admite o prequestionamento implícito para efeito de recurso especial, de acordo com a

jurisprudência do STJ, mas tão-somente o explícito, ainda que não haja menção a dispositivo legal,

como vimos.

b.3) repercussão geral da questão constitucional: exigida apenas no recurso extraordinário,

consiste na demonstração da relevância econômica, política, social ou jurídica que ultrapasse, que

transcenda os interesses subjetivos da causa (§1º do art. 543-A).

Tal exigência veio a calhar, pois que o STF só será chamado a atuar em RE’s que

tenham relevância nacional, e não naqueles em que há apenas briga de vizinhos (nos dizeres de

Câmara, 2009, p. 122). Vale citar, como exemplo, causas que cheguem ao conhecimento do STF,

pela via do RE, que discuta direito sucessório de casal homoafetivo; ou no caso em que se discuta a

constitucionalidade de lei que instituiu certo tributo federal.

A repercussão geral da questão constitucional é, pois, um requisito específico de

admissibilidade do RE, inserido ao art. 102, §3º, CF, pela EC 45/04, in verbis:

Art. 102 – (...)§3º - no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (grifo nosso)

Veja que o Supremo só poderá inadmitir o RE pela falta deste requisito pela

manifestação de 2/3 de seus membros (que perfazem 8 dos 11 Ministros).


Desta feita, é de se notar que a Turma competente para o julgamento do RE poderá

adentrar em seu mérito, sem sequer submeter a questão da repercussão geral à apreciação do

Plenário, se 4 dos seus 5 Ministros acolher tal preliminar. Isto porque, mesmo que os demais

votantes (no total de 7) neguem a existência do requisito, jamais se alcançará os 2/3 exigidos pela

Constituição para fins de inadmissão do RE.

Por outro lado, importante também observar que tal requisito de admissibilidade será o

último a ser analisado pelo relator da Turma, já que o RE pode ser inadmitido liminarmente pela

ausência dos demais, como cabimento, tempestividade, preparo, prequestionamento etc,

dispensando a manifestação do Plenário.

A repercussão geral foi regulamentada em 2006 pela Lei nº. 11.418, que inseriu no

Código de Processo Civil os arts. 543-A e 543-B do CPC.

Segundo o art. 543-A, §2º, deverá o recorrente demonstrar a repercussão geral em

preliminar do recurso, na própria peça de interposição dirigida ao tribunal recorrido. Todavia, o

Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal a quo, ao exercer o juízo de admissibilidade do RE,

não poderá apreciar tal requisito, já que é de exclusividade do Plenário do STF.

A decisão que não admitir o RE por falta de repercussão geral é irrecorrível, uma vez

que se trata de decisão proferida pelo Plenário do STF. Não se pode, porém, descartar o cabimento

de embargos de declaração, pois essa decisão pode estar eivada de obscuridade, contradição ou

omissão.

Registre-se, porém, que sempre haverá repercussão geral (presunção legal absoluta)

se a decisão recorrida for contrária à súmula ou jurisprudência dominante do STF (art. 543-A, 3º).

Interessante observar que, nos termos do §6º, do art. 543-A, poderá o Ministro Relator

admitir a intervenção de algum amicus curiae, a fim de permitir a obtenção de elementos que

contribuam para a decisão do STF acerca da matéria.

Negada a existência de repercussão geral, todos os demais RE’s que também já tramitam

no STF e que versem sobre matéria idêntica serão liminarmente indeferidos (§5º). Dessa decisão é

cabível agravo regimental.

POR OUTRO LADO, o art. 543-B trata da possibilidade de haver a multiplicidade de

recursos extraordinários com fundamento na mesma controvérsia, ou seja, na mesma questão de

direito, mas que ainda não subiram ao STF.

Nesse caso, caberá ao Tribunal a quo selecionar um ou mais recursos representativos da

controvérsia (ou recurso paradigma) e encaminhá-lo(s) ao STF, suspendendo-se o andamento dos

demais até o pronunciamento definitivo da Corte (art. 543-B, 1º)


Negada a repercussão geral da questão constitucional ao recurso paradigma,

AUTOMATICAMENTE se deverá considerar não admitidos os demais recursos, não sendo

sequer remetidos ao STF (§2º).

De outro giro, reconhecida a repercussão geral e, por conseqüência, admitido o recurso

paradigma, terá ele o seu mérito julgado.

No julgamento do mérito, caso o STF negue provimento do recurso paradigma

(confirmando, por óbvio, a decisão recorrida), o órgão a quo deverá considerar prejudicados os

demais RE’s sobrestados (art. 543-B, §3º).

Mas, ao dar provimento ao recurso paradigma, reformando a decisão recorrida, a

decisão não será aplicada de pronto aos demais recursos extraordinários que estavam sobrestados.

Antes, deverá ser dada oportunidade aos órgãos de origem de se retratarem (juízo de

retratação em sede de recurso extraordinário), caso em que, se mantiverem a decisão recorrida, os

autos subirão ao STF. Todavia, leciona o §4º que, nesse caso, poderá o relator do STF,

liminarmente, cassar ou reformar a referida decisão.

Por fim, convém ressaltar que, com o intuito de também racionalizar o trabalho

desenvolvido nas instâncias excepcionais, a Lei nº. 11.672/08 inseriu no CPC o art. 543-C,

destinado a regular o procedimento dos RECURSOS ESPECIAIS, também, REPETITIVOS.

Ou seja, quando houver multiplicidade de recursos especiais com fundamento em

idêntica questão de direito, o RECURSO ESPECIAL será (e não poderá ser) processado nos termos

do art. 543-C, o qual prevê, quanto ao juízo de mérito do REsp, a mesma disciplina dada pelo

artigo antecedente aos RE’s repetitivos.

2.6.9 Efeitos: além de impedir o trânsito em julgado, a interposição de recurso especial ou

extraordinário produz apenas efeito devolutivo, por força da previsão expressa no art. 542, §2º,

CPC. Isso significa que a decisão recorrida pode ser executada provisoriamente.

Entretanto, provando o recorrente que a produção imediata dos efeitos da decisão poderá

lhe trazer um perigo de dano grave ou de difícil reparação (ou seja, periculum in mora) e que o

fundamento do recurso é relevante (fumus boni iuris), poderá requerer ao presidente do tribunal

recorrido que, ao apreciar a admissibilidade do recurso, a concessão de efeito suspensivo.

Isso é feito através de uma cautelar incidental, que será julgada pelo presidente do

tribunal de origem, se ainda pendente a admissibilidade do recurso (Súm. 634 e 635, STF). Caso

contrário, a competência para apreciar a medida será do próprio Supremo.

2.6.10 Procedimento


Interposto o recurso, a secretaria do tribunal a quo intimará o recorrido para, em 15 dias,

oferecer suas contra-razões (art. 542, CPC, com redação dada pela Lei n. 10.352/01, que, ao prever

o protocolo na secretaria do tribunal recorrido, tornou possível o protocolo integrado).

Findo o prazo para oferecimento das contra-razões, tenha sido ou não oferecidas, serão

os autos conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido para apreciar a sua

admissibilidade (art. 542, §1º, CPC). Terá o presidente do tribunal, para o juízo de admissibilidade,

o prazo impróprio de 15 dias.

Não admitindo o Resp ou o RE, caberá dessa decisão AI, nos termos do art. 544, CPC.

Como já visto, este agravo, ao contrário do AI comum, será dirigido ao juízo a quo, é dispensado de

preparo e, para a formação de seu instrumento, são exigidas cópias de documentos obrigatórios

autenticadas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Será este agravo julgado pelo STJ ou STF, a depender se a decisão indeferiu Resp ou

RE.

Conhecido e provido o agravo (no sentido de destrancar o Resp ou o RE), poderá o

relator, sem a necessidade da remessa dos autos principais (por economia processual), segundo o

art. 544, §3º, CPC:

- dar provimento, monocraticamente, ao Resp ou ao RE, quando o acórdão recorrido estiver com

confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do STJ ou do STF, respectivamente;

- converter o AI em Resp ou RE, desde que haja elementos necessários para o seu julgamento,

observando, a partir daí, o procedimento do recurso excepcional.

Das decisões do relator que não conhece; da que conhece e nega provimento ao agravo;

da que conhece, provê o agravo, e, em seguida, provê também, monocraticamente, o recurso

excepcional, caberá agravo regimental no prazo de 5 dias, nos termos do art. 545 do CPC.

MAS, admitindo o presidente do tribunal o Resp ou o RE, remeterá os autos para o STJ

ou para o STF, onde será observado o respectivo regimento interno.

2.6.11 Resp e RE retidos

Segundo o art. 542, §3º, CPC, "o recurso extraordinário ou o recurso especial, quando

interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à

execução, ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a

interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões".

Este artigo é bastante criticado por ter uma redação problemática, de forma que deve ser

assim interpretado:


a) não se admite Resp ou RE contra decisão interlocutória, e, sim, agravo. Portanto, quis o

legislador se referir a acórdão que não pôs fim ao processo, ou seja, que tenha natureza

interlocutória. Ex: que julga AI, pois, modificando ou não a decisão recorrida, o processo

continuará. REDAÇÃO ALTERNATIVA: "(...) quando interposto contra acórdão que julgar

agravo interposto contra decisão interlocutória (...)".

b) a referência a "embargos à execução" é supérflua, pois que têm natureza de processo de

conhecimento. Por outro lado, entende-se que não se processam de forma retida Resp ou RE contra

acórdão interlocutório proferido em sede de processo de execução.

c) qual é o momento para reiterar o Resp ou RE: na eventual apelação contra a sentença final, ou no

segundo Resp ou RE que, porventura, possa caber do acórdão que julgou a apelação? Em outras

palavras, o que se deve entender por decisão final: a que pôs fim ao procedimento ou aquela contra

qual não cabe mais nenhum recurso comum, esgotando a instância ordinária?

A interpretação, que por "recurso contra a decisão final" entende se tratar da apelação,

deve ser descartada, pois tem o grave inconveniente de fazer com que o recurso excepcional retido

suba ao tribunal sem antes saber se haverá outro contra a decisão que julgar a apelação.

Portanto, decisão final é aquela que enseja Resp ou RE principal, ou seja, aquela contra a

qual não cabe mais qualquer recurso comum ou ordinário.

d) o regime de retenção não se aplica quando o acórdão interlocutório versar sobre as chamadas

tutelas de urgência (tutela cautelar e antecipatória), sob pena de perecimento do direito concedido

provisoriamente (Súm. 735, STF). Assim, o recurso excepcional deve subir de imediato ao STF ou

STJ, não se aplicando o art. 542, §3º, CPC.

Isto não afasta a afirmação de que no processo cautelar se aplica o regime de retenção,

porque nele haverá acórdãos interlocutórios que não versem diretamente sobre concessão de tutela

de urgência. Ex: decisão que exclui do processo cautelar um dos litisconsortes por carência de ação.

2.7 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

2.7.1 Conceito: inicialmente, embargos significam recurso oposto perante o mesmo juízo que

proferiu a decisão atacada, objetivando a sua declaração e/ou reforma. Embargos de divergência,

por sua vez, é o recurso oposto contra a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do


julgamento da outra turma, da seção ou do órgão especial; ou, em recurso extraordinário, divergir

do julgamento da outra turma ou do plenário. Portanto, esse recurso só é admissível no Superior

Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

2.7.2 Previsão legal: os embargos de divergência estão previstos e regulados no Código de

Processo Civil (art. 546) e Regimentos Internos do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal

Federal, sendo cabíveis quando houver divergência de interpretações de teses jurídicas.30

2.7.3 Cabimento: como visto, os embargos de divergência são cabíveis quando houver divergência

de interpretações de teses jurídicas dentro do mesmo tribunal, ou seja, quando a decisão da turma,

em recurso especial, divergir do julgamento da outra turma, da seção ou do órgão especial; ou, em

recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

2.7.4 Procedimento: os embargos de divergência são opostos mediante petição, no prazo de 15

(quinze) da intimação da decisão recorrida, perante a secretaria do tribunal, sendo a referida pela

junta aos autos, independentemente de despacho, conforme Regimento Interno do Superior Tribunal

de Justiça (arts. 266, § 2º, e 260) e do Supremo Tribunal Federal (art. 334). Registre-se, ainda, que

deverá acompanhar a petição do recurso documento comprobatório da divergência, podendo, para

tanto, ser mediante certidão ou cópia autenticada, ou, ainda, a citação do repositório jurisprudencial,

oficial ou autorizado, identificando os trechos da divergência. Realizada a distribuição, os autos

serão conclusos para a realização do juízo de admissibilidade, nos termos do regimento interno do

Superior Tribunal de Justiça (art. 266, § 3º) e Supremo Tribunal Federal (art. 335).31

2.8 RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

2.8.1 Generalidades: os Juizados Especiais Cíveis32 têm natureza híbrida ou mista, tendo em vista

ser um órgão especial do Poder Judiciário que aprecia causas de menor complexidade mediante um

procedimento especial (rito sumaríssimo); têm como objetivo principal a conciliação/transação.

Ainda, primam os Juizados Especiais Cíveis pelos princípios da oralidade, da simplicidade, da

30 Em observância das normas do processo e das garantias processuais das partes, a ordem jurídica permite aos tribunais a instituição de vários recursos, chamados "recursos regimentais", como, v. g., os embargos (infringentes etc.) e os agravos regimentais.31 Da decisão do relator que não admitir os embargos caberá agravo regimental. Porém, do acórdão proferido somente serão admitidos os embargos de declaração.32 Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.


informalidade, da economia processual e da celeridade.

A sua competência é definida pela Lei nº 9.099/95, nos seguintes termos:

a) Ação de conhecimento: causas que não excedam a 40 salários mínimos (inclusive possessórias s/

bens imóveis), as enumeradas no art. 275, II, CPC, e ação de despejo;

b) Ação de execução: execução de seus julgados e de títulos extrajudiciais até 40 salários mínimos

(pessoa física);

c) Ações excluídas: natureza alimentar, falimentar, fiscal, interesse da Fazenda Pública e acidente

do trabalho. Com relação às partes, tem legitimidade ativa apenas a pessoa física, enquanto que

legitimidade passiva tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica (ou entes despersonalizados).

Admite a lei que a parte exercite o jus postulandi, que é facultativo apenas para as causas cujo valor

seja de até 20 (vinte) salários mínimos; ao contrário, exige-se a representação por advogado nas

causas de valor acima de 20 salários mínimos e na interposição de recurso.

A sentença proferida pelos Juizados Especiais Cíveis pode ser homologatória, neste caso

irrecorrível, quando proveniente de conciliação ou laudo arbitral; ou comum, neste caso recorrível

para o Colegiado.

2.8.2 Recursos cabíveis: são cabíveis os seguintes recursos33:

a) Embargos de declaração: são cabíveis quando na sentença quando houver obscuridade,

contradição, omissão ou dúvida(?)34, e podem ser opostos por escrito ou oralmente no prazo de 5

dias da intimação da sentença, não exigindo a participação de advogado. De acordo com a lei de

regência, suspendem o prazo para interposição do recurso inominado.

Porém, com relação ao recurso extraordinário, uma vez que neste caso aplica-se o

Código de Processo Civil, a oposição dos embargos interrompe o prazo para a interposição daquele

recurso.

Por fim, os erros materiais podem ser corrigidos de ofício pelo magistrado.

b) Recurso inominado: o recurso inominado é cabível nos Juizados Especiais Cíveis como meio de

impugnação das decisões interlocutórias e sentenças, devendo ser interposto no prazo de 10 dias

contados da intimação da decisão. O recurso inominado deve ser interposto na forma escrita,

utilizando-se a mesma técnica para a interposição do recurso de apelação, devendo a parte observar

33 Segundo Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, 21. ed.. São Paulo: Forense, 1997, p. 93), "O Recurso Especial somente é admissível contra acórdão de tribunais. Não se admite sua interposição contra julgamento de juiz singular, mesmo quando proferido em causa de alçada (instância única)."34 O legislador excluiu do Código de Processo Civil, na parte relativa ao recurso de embargos de declaração, a palavra "dúvida", mantendo-a na Lei nº 9.099/95. Registre-se, contudo, que a sentença deve ser certa e determinada.


os pressupostos recursais nos termos antes estudados.

Porém, com relação ao preparo, a regra aqui diferencia-se da prevista pelo art. 511 do

Código de Processo Civil, uma vez que o preparo só é efetuado, independentemente de intimação,

até 48 horas após a interposição do recurso, sob pena de deserção.

Como regra geral, o efeito é apenas devolutivo (transferência do julgado para o juízo ad

quem); como exceção, o recurso pode ter os efeitos devolutivo e suspensivo, sendo que neste último

caso é preciso, para que o magistrado o confira, que a parte demonstre o fumus boni juris e o

periculum in mora.

O julgamento é proferido por um órgão colegiado, através de uma turma composta de 3

juízes togados, devendo a parte estar representada por advogado.35

c) Recurso extraordinário: cabível o recurso extraordinário, uma vez que o acórdão proferido

pelos Juizados Especiais Cíveis, nos termos supra, constitui-se em decisão final, de última instância,

conforme art. 102, III, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Para uma corrente, ao contrário, não é cabível o recurso especial, tendo em vista que o

acórdão, em sendo de última instância, não é decisão de tribunal, conforme art. 105, III, da mesma

Lei Maior. Ainda, por falta de previsão legal (Lei nº 9.099/95), é incabível o recurso de agravo,

mesmo porque atenta contra o princípio da celeridade.

Porém, havendo necessidade de atacar-se uma decisão interlocutória, a parte poderá

fazer uso do recurso inominado, quando nas razões recursais, preliminarmente, abordará a questão;

poderá, ainda, fazer uso do mandado de segurança, nos termos da Lei nº 1.533/51.

35 O órgão colegiado é composto de 3 (três) juízes de 1º grau de jurisdição, que atuarão no exercício do 2º grau de jurisdição.


PARTE III – MANDADO DE SEGURANÇA

1. Denominação: mandado de segurança (Writ - ordem/mandado).

2. Previsão legal: Constituição Federal/88, art. 5º, LXIX e LXX; Lei nº 12.016/09.

3. Conceito / natureza jurídica:

Ação de conhecimento => procedimento especial

Prestação mais ágil da tutela jurídica (antecipação da tutela)

Prioridade de processamento e julgamento sobre todos os atos judiciais, exceto habeas

corpus.

Amparar direito líquido e certo – direito individual ou coletivo

4. Sentido jurídico de liquidez e certeza:

verdade processual [o direito é reconhecido pelas provas apresentadas (documentais) ou não

(art. 206, IV, C.F. - pagamento de mensalidade)]

direito susceptível de apreciação imediata.

5. Autoridade (arts. 1º e 2º da Lei 12.016/09): toda pessoa representante do Poder Público, ainda

que com função delegada, de categoria que for e independente das funções que exerça (poder de

decisão ou o executor do ato). Também se equiparou à autoridade os representantes ou órgãos de

partidos políticos, que são pessoas jurídicas de direito privado (art. 1º, §1º, Lei 12.016/09).

6. Ato de autoridade - classificação:

Ilegal: o ato praticado é contrário à lei (lançamento de tributo não previsto);

Abusivo: o ato contraria indiretamente a lei; a autoridade vai além (incompetência da

autoridade - delegado de polícia que determina o arresto de um bem);


por ação: autoridade vai além dos limites (exoneração de funcionário sem poder para fazê-

lo);

por omissão: autoridade está obrigada a praticar o ato, mas não o faz (expedição de alvará).

7. Tipos de mandado de segurança:

Preventivo: o ato (ilegal/abusivo) ainda não foi praticado, mas não paira dúvida de que a

autoridade o praticará - secretário da Educação determina cobrança de mensalidade. É

dedutível que o diretor da escola o fará. A prova pré-constituída será o ato do agente que

prove a iminência da prática de outro, o qual já se antevê ser ilegal ou abusivo. Ex:

notificação; carnê de IPTU.

Repressivo: a ilegalidade ou o abuso de poder já ocorreu.

8. Não cabimento do mandado de segurança:

atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de

sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público (art. 1º, §2º da Lei

12.016/09);

ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de

caução (art. 5º, inciso I, Lei 12.016/09; exceto MS p/ omissão, por força da Súmula 429,

STF) => por outro lado, a não interposição do recurso administrativo é considerada uma

renúncia da parte – daí será cabível o writ;

decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo ou correição parcial (art.

5º, inciso II, Lei 12.016/09; e Súmula 267, STF);

decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, inciso III, Lei 12.016/09; e Súmula 268,

STF);

lei em tese: incabível (a hipótese é de ação direta de inconstitucionalidade), pois o direito

individual ainda não está sendo ofendido nem sob a forma de ameaça (por exemplo,

aprovação de lei que determina cobrança ilegal de tributo, mas que ainda não foi exigida) –

Sum. 266, STF.

ato disciplinar (baseado no poder discricionário);

9. Legitimidade:

ordinária: pessoa física; pessoa jurídica, de direito público ou privado; entes

despersonalizados (massa falida; herança jacente; espólio; sociedade de fato; condomínio;

assembléias, tribunais, câmara etc);


extraordinária: substituição processual - art. 3º da Lei nº 12.016/09 (fechamento de uma

escola - legitimidade originária da direção; na omissão, os alunos).

10. Prazo - natureza jurídica (art. 23, Lei 12.016/09): 120 dias da ciência do ato impugnado -

decadencial (não há suspensão e nem interrupção - inclusive nas férias); a perda do prazo não

impede a discussão do direito pelo procedimento comum (art. 19, Lei 12.016/09).

11. Competência:36

11.1 regras gerais:

matéria especial: Justiça Especial (matéria eleitoral; matéria trabalhista etc).

matéria comum: Justiça Comum, a saber:

- STF (art. 102, d, CF.);

- STJ (art. 105, b, CF.);

- TRF (art. 108, c, CF.);

- Juiz Federal (art. 109, VIII, CF; art. 2º, Lei 12.016/09);

- Justiça Estadual (Código de Organização Judiciária e Regimento Interno do

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás).

11.2 regras específicas:

11.2.1 Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d, C.F)

- ato do Presidente da República;

- atos das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal;

- ato do Tribunal de Contas da União;

- ato do Procurador Geral da República; e

- ato do próprio Supremo Tribunal Federal.

12.2.2 Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, b, C.F)

- ato de Ministro de Estado;

- ato do próprio Superior Tribunal de Justiça.

12.2.3 Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, c, C.F)

- ato do próprio Tribunal Regional Federal;36 Constituição Federal, Código de Organização Judiciária e Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.


- ato de juiz federal, de vinculação respectiva;

11.2.4 Juizes Federais (art. 109, VIII, C.F; art. 2º, Lei 12.016/09)37: ato de autoridade federal

(inclusive entidade autárquica), excetuados os casos de competência dos tribunais federais; são

exemplos:

- Universidade Federal de Goiás;

- De pessoa jurídica/natural com função delegada pela União:

- universidade e faculdade particulares (dependem de autorização do Ministério da

Educação e Cultura);

- fundações educacionais particulares de ensino universitário autorizadas pela União

(excetuados os casos em que o Estado organiza o seu sistema de ensino)38;

- serviços de telecomunicações e eletricidade;

- casos de delegação de competência pela União a autoridades estaduais e municipais para

recolhimento de certos tributos;

- Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de Goiás;

- Conselhos Regionais (de Química, Farmácia etc.).

11.2.5 Tribunal de Justiça de Goiás (Regimento Interno do Tribunal de Justiça e Código de

Organização Judiciária do Estado de Goiás)39

- Tribunal Pleno (art. 9, inciso XXIV, letra "i", do Regimento Interno do Tribunal de Justiça

do Estado de Goiás):

- ato do Governador do Estado;

- ato da Mesa ou do Presidente da Assembléia Legislativa;

- ato de seus próprios órgãos;

- Câmaras Cíveis Reunidas/ Seções (art. 10, inciso II, letra "c", do Regimento Interno do

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás):

- ato de Juiz de Direito;

- Câmaras Cíveis [isoladas (art. 14, inciso III, letra "b", do Regimento Interno do Tribunal

de Justiça do Estado de Goiás)]:

37 Observar o art. 109, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, que diz: "Aos juizes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho". 38 Art. 211 da Constituição da República Federativa do Brasil: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino".39 Quando não houver competência estabelecida em razão da matéria ou da pessoa, define-se a mesma pelo foro da sede da autoridade.


- ato de Secretário de Estado;

- ato do Procurador Geral de Justiça;

- atos do Presidente e membros do Conselho Superior do Ministério Público;

- atos do Presidente e membros do Tribunal de Contas;

- atos do Auditor e membros da Justiça Militar;

- ato do Comandante da Polícia Militar;

- ato de Juiz de Direito;

- Juizes de Direito - na Vara da Fazenda Pública Estadual (art. 30, inciso I, letra "a",

números 1 e 2, do Código de Organização Judiciária do Estado de Goiás):

- atos das autoridades estaduais, inclusive os administradores e representantes de

autarquias e pessoas naturais ou jurídicas com função delegada do poder público estadual,

somente no que entender com essa função, ressalvados os mandados de segurança sujeitos

à jurisdição do Tribunal;

- Juizes de Direito - na Vara da Fazenda Pública Municipal (art. 30, inciso II, letra "a",

números 1 e 2, do Código de Organização Judiciária do Estado de Goiás):

- atos de autoridades municipais, inclusive os administradores ou representantes das

autarquias e das pessoas naturais e jurídicas com função delegada do poder público,

somente no que entender com essa função.

12. Petição Inicial (art. 6º, Lei 12.016/09 c/c arts . 282 e 283, CPC) – são duas vias (sendo uma

para contra-fé), com os documentos necessários, indicando:

o juiz ou tribunal a que é dirigida (arts. 102, 105, 109 e 114 da CF; regras do CPC e Código de

Organização Judiciária e Regimento Interno do TJGO) => define-se pela autoridade coatora;

a identificação e qualificação das partes

a) impetrante => legitimidade ordinária ou extraordinária (art. 3º da Lei nº 12.016/09);

b) impetrado=> a autoridade coatora (§3º do art. 6º define autoridade coatora com sendo

“aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua

prática”) E a pessoa jurídica que a autoridade coatora integra, a qual se acha vinculada

ou da qual exerce atribuições;

os fatos e fundamentos jurídicos do pedido (para a admissão do mandamus deve-se comprovar o

direito líquido e certo por meio de documentos; para a concessão da ordem liminarmente40,

40 Tal liminar tem natureza de antecipação de tutela, porém, é concedida com restrições contra a Fazenda Pública (art. 7º, §§2º e 5º, da nova lei do MS). Contra ela cabe o agravo de instrumento (art. 7º, §1º). Seus efeitos, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença (art. 7º, §3º). Pode ser suspensa pelo presidente do tribunal, cf. art. 15 (vigorará enquanto pender o


deve-se provar ainda o fumus boni iuris e o periculum in mora – art. 7º, inciso III. Pode, ainda,

ser exigida do impetrante, para a sua concessão, a prestação de garantia para assegurar eventual

ressarcimento à pessoa jurídica);

o pedido e suas especificações, como:

a) notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias (art. 7º, I)

natureza jurídica de citação. A autoridade deve prestar as informações pessoalmente,

assinando a peça; poderá fazê-lo juntamente com advogado;

b) a intimação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que,

querendo, ingresse no feito (art. 7º, II);

c) procedência do pedido, inclusive liminarmente;

d) intimação Ministério Público

e) benefícios da assistência judiciária (Lei nº 1.060/50), se for o caso;

Observações:

não se requer a produção de provas, pois estas devem acompanhar a inicial;

excepcionalmente, pode haver requerimento no sentido de intimar a autoridade coatora a

juntar aos autos documentos que estejam em seu poder (art. 6º, §2º);

não há condenação de honorários advocatícios - Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

o valor da causa - há divergência se aplicável ou não os arts. 258 e 259 do CPC.

pedido de deferimento;

local, data e assinatura do advogado.

13. Informações/contestação – 10 dias (conforme art. 7º, I, da Lei n. 12.016/09). São obrigatórias,

sob pena de prevaricação; e trata-se de ato personalíssimo, não obstante o advogado público possa

assiná-las também. Quem arca com as conseqüências é a Fazenda Pública, sendo ela o verdadeiro

sujeito passivo (art. 3º da Lei 4348/694, modificado pela Lei n. 10.910/04 – prazo de 48 horas para

suspender o ato e oferecer defesa).

14. Recursos (há divergência na doutrina)

14.1 Indeferimento da inicial/extinção do processo sem julgamento do mérito/denegação da

segurança (1º grau): apelação (art. 14, Lei 12.016/09).

recurso) => cabe agravo regimental.


14.2 Concessão da segurança (1º grau): apelação (efeito só devolutivo, art. 14, §3º, Lei

12.016/09) e remessa obrigatória (art. 14, §1º, Lei 12.016/09).

14.3 Liminar (1º grau):

14.3.1 Concedida: pedido de suspensão (art. 15) ou agravo de instrumento (art. 7º, §1º).

14.3.2 Negada: agravo de instrumento (art. 7º, §1º).

14.4 Denegação da segurança (2º grau – o que inclui indeferimento da inicial/extinção do

processo sem julgamento do mérito): recurso ordinário (art. 539, CPC; art. 18, in fine, Lei

12.016/09).

14.5 Concessão da segurança (2º grau): recursos especial e/ou extraordinário (art. 18, 1ª parte,

da Lei 12.016/09).

14.6 Liminar (2º grau): concessão ou indeferimento – pedido de suspensão (art. 15, Lei

12.016/09).

Obs: não cabem jamais embargos infringentes (Sum. 169, STJ), nem agravo regimental (Súm.

622, STF), salvo da decisão do Presidente do Tribunal que conceder suspensão da liminar (art.

15, in fine, Lei 12.016/09).

processo nos tribunais e recursos - processo civil

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