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Pró-Reitoria Acadêmica Escola de (Nome da escola) Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso ] Pró-Reitoria Acadêmica Escola de Direito Lato Sensu em Direito Trabalho de Conclusão de Curso O DIREITO DO EMPREGADOR DE RESTRINGIR O USO DAS REDES SOCIAIS DOS EMPREGADOS SEM FERIR OS SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS Autor: Arthur Carvalho Rodrigues Alvim Orientador: Ana Paula Machado Amorim Brasília - DF 2016

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Pró-Reitoria Acadêmica Escola de (Nome da escola)

Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso

]

Pró-Reitoria Acadêmica Escola de Direito

Lato Sensu em Direito Trabalho de Conclusão de Curso

O DIREITO DO EMPREGADOR DE RESTRINGIR O USO DAS REDES SOCIAIS DOS EMPREGADOS SEM FERIR OS SEUS

DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Autor: Arthur Carvalho Rodrigues Alvim Orientador: Ana Paula Machado Amorim

Brasília - DF

2016

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ARTHUR CARVALHO RODRIGUES ALVIM

O DIREITO DO EMPREGADOR DE PROIBIR A UTILIZAÇÃO DAS

REDES SOCIAIS SEM FERIR OS DIREITOS DOS EMPREGADOS

Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisite parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Ana Paula Machado Amorim

BRASÍLIA-DF 2016

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Monografia de autoria de Arthur Carvalho Rodrigues Alvim, intitulada O DIREITO DO

EMPREGADOR DE PROIBIR O USO DE REDES SOCIAIS SEM FERIR OS

DIREITOS DOS EMPREGADOS,

apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em 27/06/2015, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:

Profª. Ana Paula Machado Amorim Orientadora Direito - UCB

Examinador(a) 1

Examinador(a) 2

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Dedico o presente trabalho à minha mãe, heroína que me deu todo apoio, incentivo nas horas difíceis, de desânimo e cansaço. Ao meu irmão e cunhada, Ricardo e Gleicy pelo suporte. Dedico à minha afilhada, Maria Eduarda, que tem me ensinado a ser uma pessoa melhor a cada dia. À minha dedicada esposa, Glendha, por toda a paciência e amor que tem dedicado a mim nos últimos anos, sem esse apoio a jornada teria sido muito mais difícil e dolorosa e, por fim, à todos os meus amigos e familiares.

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AGRADECIMENTO

Quero, aqui, consignar meus sinceros agradecimentos à minha professora e

orientadora Ana Paula Machado Amorim, por todo o suporte e paciência que teve

durante esse trabalho de conclusão de curso. Aproveito também para agradecer aos

Doutores Marcelo Américo Martins da Silva e Gilberto Cláudio Hoerlle, por todo o

suporte bibliográfico e incentivo à continuidade dos estudos e, por fim, à Universidade

Católica de Brasília pelo ensino e pelo suporte técnico que foram essenciais para a

minha formação.

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“A verdadeira motivação vem de realização, desenvolvimento pessoal, satisfação no trabalho e reconhecimento.” (Frederick Herzberg)

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RESUMO

Referência: ALVIM, Arthur Carvalho Rodrigues. O DIREITO DO EMPREGADOR

DE PROIBIR A UTILIZAÇÃO DAS REDES SOCIAIS SEM FERIR OS DIREITOS

DOS EMPREGADOS. 2016. 25 folhas. Trabalho. Direito – Universidade Católica

de Brasília, Brasília, 2016.

Um dos ramos da ciência jurídica que mais crescem é o Direito do Trabalho,

sendo este ramo repleto de dinamismo, haja vista a evolução da sociedade e do

acesso aos avanços tecnológicos disponíveis nos dias atuais. Diante desse

movimento tecnológico, surgem várias formas de relacionamento interpessoal,

entre elas, as conhecidas como redes sociais. Por já possuírem papel

protagonista na vida de boa parte da população, as redes sociais influenciam

tudo à sua volta, e não seria diferente com os contratos de trabalho. Os

problemas oriundos da utilização das redes sociais durante o contrato de

trabalho passam desde a queda de produtividade do empregado, dependendo

da quantidade de tempo que o funcionário passa envolvido com as redes sociais,

até o rompimento do contrato de trabalho por descumprimento das normas

estabelecidas pelo empregador.

Palavras-chave: Redes sociais. Direito do Trabalho. Empregador. Empregado.

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ABSTRACT

Reference: ALVIM, Arthur Carvalho Rodrigues. THE EMPLOYER RIGHT OF

PROHIBIT USE OF NETWORKS WITHOUT HURTING THE RIGHTS OF

EMPLOYEES 2016. 25 sheets. Labour. Law – Catholic University of Brasília,

Brasília, 2016.

One of the branches of legal science is the fastest growing labor law and this

branch lively, given the evolution of society and access to technological advances

available today. Given this technological movement, there are various forms of

interpersonal relationship between them, known as social networking. Because

they already have the title role in the lives of much of the population, social

networks influence everything around them, and it would be no different with

employment contracts. The problems arising from the use of social networks

during working contract pass from employee productivity loss, depending on the

amount of time the employee becomes involved with social networks, to

disruption of the employment contract for noncompliance with the standards

established by the employer.

Keywords: Social networks. Labour Law. Employer. Employee

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SUMÁRIO

Introdução........................................................................................................10

Capítulo 1 – Internet e as Redes Sociais no Brasil.......................................12

Cap.1.1 – Histórico da Internet no Brasil.......................................................12

Cap. 1.2 – Conceitos de Internet...................................................................13

Cap. 1.3 – Conceitos de Rede Social............................................................13

Capítulo 2 – Contrato e Ambiente de Trabalho.............................................16

Cap. 2.1 – Contrato de trabalho.....................................................................16

Cap. 2.2 – Considerações a respeito do poder diretivo.................................19

Cap. 2.3 – Direitos e garantias fundamentais dos empregados....................23

Cap. 2.5 - A utilização das redes sociais e os conflitos dos direitos dos

empregados e empregadores...........................................................................25

Capítulo 3 – Conclusão...................................................................................29

Cap. 3.1 – Conclusão....................................................................................29

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo estudar as repercussões, no âmbito

do Direito do Trabalho, da crescente utilização das redes sociais, principalmente

durante a jornada de trabalho, e o consequente desgaste nas relações entre

empregadores e empregados.

A crescente utilização das redes sociais pela população é um caminho

sem volta, porém um dos maiores problemas ocorre quando os empregados

fazem uso indiscriminado das redes sociais durante a jornada de trabalho e até

mesmo fora do expediente, fazendo com que a sua produção caia muito, ou até

mesmo vazando informações sigilosas da empresa, acarretando prejuízos ao

seu empregador. Desta forma, várias discussões são feitas no sentido de

solucionar os conflitos provenientes desta temática.

São muitos os fatores levados em consideração quando esse emblema

surge, tais como os direitos fundamentais dos empregados de usar os seus

aparelhos celulares, tablets e qualquer outro aparelho que tiver a sua disposição

e que tenha acesso à internet, e o poder diretivo dos empregadores de limitar ou

até mesmo proibir a utilização destes equipamentos durante a jornada de

trabalho.

Essa relação possui tanta relevância para o ordenamento jurídico atual

que foi instituído o Direito Digital para tratar dessas nuances da relação de

emprego em que tem como essência a utilização de tecnologia no dia-a-dia, não

só entre empregado e empregador, mas também da população de uma forma

geral.

Este trabalho será desenvolvido ao longo de três capítulos. O primeiro

trará um breve histórico da internet no Brasil, sua conceituação e a sua evolução,

bem como serão abordados conceitos de redes sociais, e sua conceituação.

Trataremos sobre as Redes Sociais de um modo geral, abordando desde o seu

conceito até as redes sociais mais populares que são utilizadas, tais como

Whatsapp, Facebook, Instagram, Snapchat, Twitter, entre outros.

No capítulo dois, será abordado o contrato de trabalho, levantando

temas importantes como o poder diretivo do empregador, o monitoramento de

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acessos dos empregados e o conflito disso com a liberdade de expressão e a

dignidade do empregado. Abordaremos as implicações da utilização das redes

sociais nos direitos individuais e também as formas de extinção do contrato de

trabalho em virtude dessas implicações, tais como a rescisão indireta do contrato

de trabalho e a demissão por justa causa.

Já no capítulo três será realizado a conclusão do presente trabalho.

Espera-se que ao fim desta pesquisa demonstrar os direitos dos empregadores

e os direitos dos empregados, bem como demonstrar como está sendo o

entendimento jurisprudencial nessa temática e como se tem buscado chegar em

um consenso na utilização das redes sociais no ambiente de trabalho sem que

isso acarrete em diminuição de produção e diminuição da satisfação interna da

empresa.

A metodologia utilizada nesta pesquisa será a exploratória, uma vez que

será necessário a leitura das mais diversas legislações e de vários doutrinadores

que verem a respeito do tema direito do trabalho e as redes sociais.

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CAPÍTULO 1

INTERNET E AS REDES SOCIAIS NO BRASIL

Este capítulo tem como objetivo realizar uma breve abordagem sobre a

evolução da internet e das redes sociais no Brasil, bem como trazer as

conceituações inerentes ao tema proposto.

1.1 - HISTÓRICO DA INTERNET NO BRASIL

A internet teve início fora do meio acadêmico em 1994, momento em

que, segundo PASCHOAL (2013), a internet começou a ser conhecidas por

muitos brasileiros, tendo o governo anunciado a intenção de investir na nova

tecnologia. Neste mesmo ano o governo iniciou o serviço de acesso à internet,

por meio da Embratel1, de modo experimental oferecendo o cesso para cinco mil

usuários iniciais.

PASCHOAL (2013), afirma que em 1995 o acesso à Internet via

Embratel começou a funcionar de modo definitivo. No ano de 1996, foi um ano

promissor para a Internet no Brasil, momento em que diversos provedores

começaram a funcionar no Brasil. Nesta época, o cantor Gilberto Gil fez o

lançamento de sua música pela internet, ao vivo, de uma versão acústica,

momento em que conversava com os internautas sobre a sua relação com a

rede. O ano da Internet no Brasil, foi o ano de 1997, momento em que centenas

de novos provedores entraram no mercado, e vários sites brasileiros surgiam na

rede. Ano em que o governo brasileiro divulgava a entrega da declaração do

Imposto de Renda pela Internet, através de um programa específico,

denominado Receitanet. Já em 1998, o Brasil já contava com aproximadamente

1.8 milhão de usuários, e foi nesse momento que Sérgio Cabral, ex-guitarrista

da banda Paralamas do Sucesso, inventou o acesso à Internet via ondas de

rádio, ocasião em que chegou até a fazer negócios com o fundador da Microsoft,

o milionário Bill Gates.

1 A Embratel é uma das maiores operadoras de telecomunicações do País e faz parte do grupo América Móvil, líder no segmento na América Latina. Disponível em: www.portal.embratel.com.br/embratel/empresa/

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Segundo dados do IBGE2, no ano de 2013, os internautas somaram 51%

da população de cidadãos com mais de 10 anos de idade ou 85,9 milhões de

pessoas conectadas à rede. Os fatores que são fundamentais para alcançar este

marco inédito estão o aumento exponencial no uso de celulares para conexão

com a rede e a multiplicação de equipamentos portáteis, como notebooks e

tablets.

1.2 - CONCEITOS DE INTERNET

O conceito trazido por um dos dicionários online mais reconhecidos, o

PRIBERAM (2008-2016), assim define como sendo “rede informática largamente

utilizada para interligar computadores através de modem, à qual pode aceder

qualquer tipo de usuário, e que possibilita o acesso a toda a espécie de

informação”.

Abordando o tema de forma complementar LEVEQUE (2013),

acrescenta e define a Internet:

“o maior conglomerado de redes de comunicações em escala mundial, o que quer dizer que são vários dispositivos ligados entre si pelo protocolo de comunicação mundial chamado TCP/IP que permite o acesso a informação e todo tipo de transferência de dados entre eles”.

Vale destacar que os termos Internet (inicial maiúscula) e internet (inicial

minúscula) não possuem o mesmo significado. Explica-se que enquanto que a

primeira forma representa a rede de uma forma global e pública, sendo

disponibilizada pelo Protocolo de Internet, a segunda forma restringe-se a um

conjunto de redes e computadores que interligam-se. Desta forma, podemos

identificar a existência de plurais internets espalhadas por redes privadas, as

quais interligam empresas, universidades, colégios, residências, de forma que

existe apenas uma rede global, o somatório de todas as redes, a Internet.

(MENDES, 2007).

1.3 – CONCEITO DE REDE SOCIAL

O colunista do site de tecnologia O Gestor, LEITE (2011) conceitua as

redes sociais como sendo "estruturas virtuais, compostas por pessoas e/ou

2 http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv93373.pdf

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organizações, conectadas por um ou vários tipos de relações, que partilham

valores e objetivos comuns na internet".

Segundo DUARTE (2008) "Redes não são, portanto, apenas uma outra

forma de estrutura, mas quase uma não estrutura, no sentido de que parte de

sua força está na habilidade de se fazer e desfazer rapidamente".

Acrescenta HIRATA (2014) que:

"Um serviço de rede social (social networking service) é uma plataforma, baseada na internet, para a construção de redes sociais ou relações sociais entre as pessoas que, por exemplo, desejam compartilhar interesses, atividades ou conexões da vida real. Tal serviço consiste em uma representação de cada usuário (geralmente um perfil), suas relações sociais, e uma variedade de serviços adicionais. Desse modo, os sites de redes sociais permitem aos usuários compartilhar ideias, imagens, mensagens, atividades, eventos e interesses com as pessoas

em sua rede."

As redes sociais mais populares em uso atualmente no Brasil são: o

Facebook, o Twitter, o Snapchat, o Whatsapp, o Instagram, entre outros. A

principal características dessas redes é proporcionar uma forte integração virtual

entre os seus usuários.

O entendimento de CABRAL (2014) é de que rede social é:

“Uma estrutura social composta por pessoas ou organizações, conectadas por um ou vários tipos de relações, que partilham valores e objetivos comuns. Muito embora um dos princípios da rede seja sua abertura, por ser uma ligação social, a conexão fundamental entre as pessoas se dá através da identidade.”

CRUZ (2016), colunista do site especializado em tecnologia Tecmundo,

divulga alguns dados fornecidos pelo Facebook, por meio de seu diretor de

parcerias estratégicas, Ime Archibong, durante a Campus Party3 do ano de 2016,

no qual divulga o número de pessoas que utilizam redes sociais, como por

exemplo, são aproximadamente 1,48 bilhão de pessoas conectados ao

Facebook no mundo, enquanto são mais de 900 milhões de pessoas no

3 A Campus Party é o festival mais importante do mundo nas áreas de inovação, criatividade, ciência e entretenimento digital. Acesso em: 02/05/2016. Disponível em: http://www.techtudo.com.br/artigos/noticia/2012/02/o-que-e-campus-party.html

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Whatsapp, 400 milhões de pessoas que possuem Instagram, dentre outros

números que demonstram o poder que essas redes sociais possuem no dia-a-

dia da sociedade.

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CAPITULO 2 – CONTRATO E AMBIENTE DE TRABALHO

Neste capítulo serão abordados temas importantes para a realização

deste trabalho, passando pelos conceitos de contrato de trabalho, a

conceituação de ambiente de trabalho, bem como serão abordados os temas

relacionados ao poder diretivo e os direitos e garantias fundamentais dos

empregados na relação de emprego e, por fim, abordar a utilização das redes

sociais e os conflitos dos direitos dos empregados e os direitos dos

empregadores.

2.1 – CONTRATO DE TRABALHO

Para DELGADO (2016), a conceituação de contrato de trabalho é o

“negócio expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se

perante a pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação

pessoal, não eventual e onerosa de serviços.”

De forma complementar entende BARROS (2005), ao propor a

conceituação de contrato de trabalho como:

“O acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito, firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo, um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica.”

NASCIMENTO (2001) conceitua o contrato de trabalho como sendo a

relação jurídica de natureza contratual que possui como sujeitos o empregado e

o empregador e tem como objeto o trabalho subordinado, continuado e

assalariado.

A conceituação de contrato de trabalho, constante no artigo 443 da

Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943), que define o contrato de

trabalho como aquele que pode ser acordado de forma tácita ou expressa, verbal

ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Desta forma, não há

formalidade especial, solene, prevista em lei para o fim de se acordar o contrato

de trabalho que, de uma forma geral, é livre. O que significa que, em regra, para

a formação do contrato de trabalho, basta a simples manifestação da vontade

das partes.

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De modo complementar WEINSCHENKER (2013) entende a

importância da relação de trabalho e conceitua:

"Liame jurídico que faz nascer entre as partes a relação empregatícia, marcada pela subordinação entre elas, efetivada através dos poderes de direção, de fiscalização e disciplina".

Acrescenta WEINSCHENKER (2013) que a subordinação jurídica é o

critério identificador da relação empregatícia. Trata-se de uma situação oriunda

de um contrato de trabalho, no qual o empregado se submete às ordens e à

autoridade do empregador enquanto este, por deter a propriedade e dirigir a

prestação laboral, possui poderes de mando capazes de permitir que o

empregador fiscalize, organize e discipline a atividade do empregado.

Por fim, MARTINEZ (2014) entende o contrato de trabalho como sendo

qualquer atividade humana que tenha por objetivo prover o sustento próprio ou,

ainda, o de sua família, e por ser assim, se trata de um universo extremamente

amplo.

SCHIMIDT (2015) traz alguns princípios que visam nortear as relações

contratuais de emprego, sendo observados os princípios da proteção ao

trabalhador, o princípio do in dubio pro operário, o princípio da norma mais

favorável, o princípio da irrenunciabilidade dos direitos, o princípio de que toda

tentativa de fraudar o direito do trabalho será nula, o princípio da continuidade

da relação de emprego, o princípio da intangibilidade salarial e o princípio da

primazia da realidade. Vejamos a conceituação de cada um destes princípios:

“O princípio da proteção ao trabalhador – Responsável pela proteção da parte mais fraca da relação de trabalho, o trabalhador.

O princípio in dubio pro operário – Na dúvida, se deve aplicar a regra trabalhista que mais beneficiar o trabalhador.

O princípio da norma mais favorável – A interpretação das normas do direito do trabalho sempre será em favor do empregado e as vantagens que já tiverem sido conquistadas pelo empregado não mais podem ser modificadas para pior.

O princípio da irrenunciabilidade dos direitos – Os direitos do trabalhador são irrenunciáveis, ou seja, ele não pode abrir mão de direitos que são seus de acordo com as leis trabalhistas. Não se admite que o trabalhador renuncie a direitos trabalhistas. Se ocorrer, não terá validade alguma esse ato. A renúncia a qualquer direito trabalhista é nula, e serão nulos de pleno direito

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os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos do direito do trabalho.

O princípio de que toda tentativa de fraudar o direito do trabalho será nula – A justiça trabalhista não admite fraude e não reconhece os atos praticados que estejam em desacordo com o direito do trabalho. É como se esses atos simulados não houvessem existido.

Princípio da continuidade da relação de emprego – O contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado. O ônus de provar o término do contrato de trabalho é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Princípio da intangibilidade salarial – É proibido ao empregador efetuar descontos no salário do empregado. Este princípio visa proteger o salário do trabalhador, é o princípio da irredutibilidade do salário.

O princípio da primazia da realidade – Vale a realidade dos fatos e não o que tiver sido escrito, ou seja, mais vale o que o empregado conseguir provar na justiça do trabalho, e as testemunhas são uma parte importante desse processo perante a justiça trabalhista, do que os documentos apresentados pelo empregador.”

Contudo, MARTINEZ (2014) elenca uma série de motivos pelos quais o

trabalhador pode sofrer penalidades, e um deles é a indisciplina e

insubordinação, observa-se o ensinamento:

“A indisciplina é a uma falta caracterizada pelo descumprimento de regras gerais produzidas pelo poder organizacional do empregador. Nessa espécie de violação o empregado não afronta o chefe ou superior hierárquico, mas sim um comando abstrato. A insubordinação, por sua vez, é falta caracterizada pelo descumprimento de um comando especifico, egresso diretamente de um superior hierárquico. Assim, um empregado estará praticando um ato de indisciplina se não usar a farda conforme as prescrições contidas no regulamento da empresa. Sendo chamada à atenção por seu superior hierárquico, esse mesmo empregado poderá estar atuando com insubordinação se for recalcitrante, vale dizer, se mantiver a conduta de desobediência e de insubmissão.”

Desta forma, vale ressaltar que, por mais que o empregado possua

diversos princípios que buscam equilibrar as forças na relação de emprego, nos

casos em que o trabalhador vier a cometer alguma das opções previstas no

artigo 482, da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943), estará sujeito

a ter o seu contrato de trabalho rescindido por justa causa.

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Obviamente, se o trabalhador entender ter havido abuso do empregador,

poderá discutir a matéria judicialmente solicitando a rescisão indireta, prevista

no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943) e, se for o

caso, ter direito à indenização por danos morais, entre outras restituições que

tiver direito em razão dessa rescisão.

2.2 – CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO PODER DIRETIVO.

O entendimento de Jorge Neto; Cavalcante (2012) é de que o poder

diretivo é um desdobramento do direito de propriedade previsto no art. 5º, XXII,

Constituição Federal de 1988, e se caracteriza como sendo um dos elementos

originários da conceituação de empregador, constante no artigo 2º da

Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943), que diz que é empregador

“a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade

econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Já para DELGADO (2016), a conceituação de poder diretivo é:

"O conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregados dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e a empresa, com especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços".

Ainda no entendimento de Jorge Neto; Cavalcante (2012), o poder

diretivo é a representação da faculdade legal que é concedida ao empregado,

de comandar a prestação pessoal dos serviços, de modo a organizar, controlar

e, se necessário, punir o trabalhador quando este descumprir as diretrizes

impostas pelo empregador.

Nesse sentido NASCIMENTO (2001) acrescenta que o poder diretivo

está dividido em 3 tipos de poder, conforme observa-se:

"1. poder de organização - parte do princípio que ordenar é ato inerente do empregador; 2. poder de controle ou de fiscalização - fiscalizar a execução das ordens conferidas ao empregado; 3. poder disciplinar - aplicar penalidade ao empregado que descumpra ordens gerais ou dirigidas especificamente a ele."

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Dentro da perspectiva do poder diretivo, Jorge Neto; Cavalcante (2012)

aprofundam o tema ao trazer o poder de organização, o poder de controle e o

poder disciplinar. De forma que o poder de organização é a faculdade que o

empregador possui de organizar a combinação dos fatores de produção, quais

sejam, a natureza, o capital e trabalho, de forma a gerarem lucro e circulação de

bens e serviços, da forma como julgar melhor para o negócio. O empregador é

o responsável por escolher a atividade a ser exercida, a estrutura jurídica a ser

adotada para o desempenho dessa atividade, o número de empregados e suas

tarefas e funções, a fixação das regras e normas que irão compor o regulamento

da empresa, dentre outras funções essenciais para a gestão empresarial. Já o

poder de controle trata da faculdade do empregador de fiscalizar e punir as

atividades de seus empregados, cabendo ao empregador ditar as regras que

deverão ser exercidas. Possui também a faculdade de exigir o implemento de

tarefas e, se for o caso, de punir o empregado em caso de negligência, imperícia

ou imprudência quanto ao desempenho de seus serviços. Este controle pode ser

observado quando há a fixação de controle de ponto; da prestação de contas de

empregados vendedores; do controle de peças produzidas; da revista dos

empregados ao entrar e sair do local de trabalho, entre outros. Por fim, o poder

disciplinar que é uma derivação do poder diretivo e que faculta ao empregador o

direito de impor aos seus trabalhadores sanções disciplinares, desde que se

encontrem legítimos e dentro das disposições legais. Esta faculdade legal

repousa na teoria da propriedade privada sobre os meios de produção, que é a

razão da constituição da própria empresa.

De forma complementar, acrescenta DELGADO (2016) que:

"A concentração do poder de organização faz-se na figura do empregador. Isso se explica em face do controle jurídico, sob diversos ângulos, que o empregador tem sobre o conjunto da estrutura empresarial e em face também do princípio de assunção dos riscos do empreendimento que sobre ele recai".

Jorge Neto; Cavalcante (2012) trazem algumas teorias que buscam

esclarecer a natureza jurídica do poder diretivo do empregador:

a) Propriedade privada – o fundamento repousa no direito de propriedade;

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b) Contratualista – pelo contrato de trabalho, como ajuste de manifestação entre o empregado e o empregador, o primeiro disponibiliza a sua força de trabalho, de forma subordinada, acatando a sua direção pelo segundo; c) Institucionalista – a empresa, como uma instituição, tem autoridade hierárquica quanto aos seus colaboradores (empregados); d) Interesse – é do interesse do empregador organizar, controlar e disciplinar a prestação de serviços dos seus empregados.

O entendimento de MARTINEZ (2014) no que concerne ao poder diretivo

é de que:

“O poder diretivo ou poder de comando é uma prerrogativa dada ao empregador para exigir determinados comportamentos lícitos de seus empregados com vistas ao alcance de propósitos preestabelecidos. Para atingir esses desígnios e para organizar a atuação de seus subordinados, o empregador pode valer-se de orientações de natureza técnica e de caráter geral. Essa conduta administrativa, normalmente associada à hierarquia e à disciplina, conduz a uma situação segunda a qual o empreendedor tem as faculdades de organizar o seu sistema produtivo, de fiscalizar (controlar) o cumprimento daquilo que foi ordenado e, se for o caso, de punir os transgressores de suas ordens de comando.”

Vale ressaltar que, conforme preceituado no item anterior, toda e

qualquer medida disciplinar deve seguir alguns limites, como o bom-senso, não

sendo tolerado o abuso desse poder disciplinar, o que quer dizer que a medida

punitiva precisa, necessariamente, estar de acordo com a atitude ou o fato que

a gerou.

Isto posto, Felipe Filho e Felippi (2014), acrescentam que a legitimidade

do empregador para exercer o seu poder de direção é garantido pelo Estado,

mas que é necessário que sejam observados alguns parâmetros delimitadores

e razoáveis.

Diante dessa garantia do Estado, a fim de possibilitar o exercício da

atividade econômica, a atuação do empregador poderia, em alguns casos,

extrapolar os limites de sua legitimidade, em situações em que haja exercício

abusivo, arbitrário ou ainda, ilegal, atingindo diretamente os direitos de

personalidade do empregado (RUFINO, 2011)

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RUFINO (2011) acrescenta ainda que, como forma de diminuir as

desigualdades existentes nas relações trabalhistas, o Estado “impôs regras

basilares que norteiam as condições mínimas de trabalho, salientando, contudo,

a importância da prevalência da dignidade moral da pessoa do empregado.”

Observando o próprio desiquilíbrio nas relações trabalhistas, é que

Bezerra e Ferreira (2012) acreditam que:

“A relação de emprego é marcada por dois polos opostos, o empregador, que organiza, controla e dirige a prestação de serviço, e o empregado, que presta serviço em troca de salário. Assim, em virtude desses direitos fundamentais, na relação de emprego há a necessidade de se estabelecer limites ao poder diretivo do empregador, uma vez que o empregado é a parte vulnerável desta relação. Essa limitação se dá de maneira externa, através da Constituição, das leis, norma coletiva, contrato, e de maneira interna, por meio da boa-fé objetiva e o exercício regular do direito.”

Diante disso, o poder diretivo precisa, ser executado pelo empregador

com discernimento e equilíbrio, sem abusos ou de forma a expor o trabalhar à

situações vexatórias, degradantes, para que os direitos fundamentais do

trabalhador, sejam respeitados e não violados, com a promoção da dignidade da

pessoa humana.

ALKIMIN (2013) também defende a limitação do poder diretivo em

respeito aos direitos fundamentais do trabalhador, conforme se observa:

“o reconhecimento dos direitos de personalidade na relação de emprego tem, como consequência, a limitação ao exercício do poder de direção do empregador e a limitação ao princípio da autonomia de vontade, devendo organizar o trabalho e destinar ordens de serviço que atentem à devida consideração à dignidade do trabalhador, e, consequentemente aos seus direitos de personalidade.”

Por fim, Jorge Neto; Cavalcante (2012) entendem que caso não haja

coerência por parte do empregador, o empregado possui o direito de discutir em

juízo o excesso dessa penalidade, pleiteando sua nulidade e o ressarcimento

dos eventuais prejuízos pecuniários.

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2.3 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DOS EMPREGADOS.

O artigo 7º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) elucida a questão

dos direitos fundamentais dos empregados, listando uma série de direitos

fundamentais trabalhistas, que cria a base tanto para sustentar o corpo legal

infraconstitucional, como definir parâmetros decisórios para as situações

laborais.

ALVAR (2011) traz as características dos direitos fundamentais, como

sendo a historicidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a

irrenunciabilidade, exemplificando-os da seguinte maneira:

“1) Historicidade. São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revolução burguesa-liberal e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos;

2) Inalienabilidade. São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos (erga omnes), deles não se podem desfazer, pois são indisponíveis;

3) Imprescritibilidade. O exercício de boa parte dos direitos fundamentais

4) Irrenunciabilidade. Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite que sejam renunciados.” (Grifo nosso).

Nesse contexto, PIOVESAN (2004), elucida que, dentre os direitos fundamentais, exista um princípio matriz, que é a dignidade da pessoa humana:

“... A dignidade da pessoa humana, (...) está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora “as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro”. (...) É no valor da dignidade da pessoa humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, na tarefa de interpretação normativa. Consagra-se, assim, dignidade da pessoa humana como verdadeiro superprincípio a orientar o Direito Internacional e o Interno”.

Para DINIZ (2000), os direitos de personalidade são:

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"[...] os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional e doméstico, identidade pessoal, familiar e social)".

Para Sousa e Cunha (2012), esses direitos estão previstos na

Constituição Federal e, entre eles, podemos observar a garantia da defesa dos

sujeitos laborais e o equilíbrio entre a proteção dos direitos de personalidade do

trabalhador e a gestão empresarial.

De forma complementar entende VÁLIO (2006) ao complementar a ideia

expondo que os conceitos apresentados pela doutrina para caracterizar os

direitos de personalidade, seus atributos, características, classificações e

propriedades, são inúmeros e, de acordo com o passar do tempo, emergem

novos direitos de personalidade, se adequando à realidade da sociedade

daquela época.

Complementando, porém não findando o tema, VALIO (2006), esclarece

que:

“[...] o tema não se esgotou nem se esgotará jamais, vez que, a cada momento novas facetas do direito da personalidade poderão ser reveladas, sendo certo, por outro lado, que as conquistas até aqui obtidas são irreversíveis, vez que, guiadas por um movimento em espiral, sem retorno.”

Observa-se que tais direitos não são sujeitos à delimitação total,

porquanto estão suscetíveis à alterações temporais oriundas de uma natural

evolução da espécie a que se aplicam originariamente, devendo sempre serem

protegidos. Diante deste cenário, faz-se necessário o exame de alguns direitos,

tais como a privacidade, liberdade de expressão bem como a proteção à imagem

do empregado.

ALVAR (2011), acrescenta no rol dos direitos fundamentais em caráter

infraconstitucional aqueles direitos que podem surgir da expressão da frase

“além de outros que visem à melhoria da condição social”, constante no art. 7º

da Constituição Federal. O artigo supramencionado demonstra que não apenas

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o rol do art. 7º da Carta Magna como também outros direitos expressos em seu

corpo, tais como o direito à liberdade sindical, os direitos de participação dos

trabalhadores, são direitos fundamentais, mas também aqueles direitos

fundamentais em sentido material, como por exemplo, o direito à dignidade da

pessoa humana, inclusive positivados nas normas decorrentes da autonomia

privada coletiva, como ocorre nos acordos e convenções coletivas de trabalho.

Desta forma, entende ALVAR (2011) ao sustentar que os direitos e

garantias fundamentais expressos na Constituição Federal são amplos, porém,

não significa que outros direitos, ainda que consagrados na esfera

infraconstitucional, ou ainda implicitamente estejam excluídos de

fundamentalidade, sob a presunção de estar negando, desta forma, a própria

razão de ser de um Estado Democrático de Direito.

II.V - A UTILIZAÇÃO DAS REDES SOCIAIS E OS CONFLITOS DOS DIREITOS

DOS EMPREGADOS E DOS EMPREGADORES

Este item busca tratar da definição dos limites entre a vida privada do

empregado e a subordinação a que se sujeita pelo contrato de trabalho.

BARROS (2005), salienta que a maior dificuldade dos estudiosos do

tema está em estabelecer limitações "entre o direito à intimidade do trabalhador

e o direito de dirigir a atividade do empregado".

Observa-se alguns casos recentes de empregados que desrespeitaram

os limites impostos pelas empresas e acabaram sendo demitidos por justa causa

e, muitas vezes, acabaram respondendo criminalmente em razão da exposição

de detalhes confidenciais de suas empresas nas redes sociais, como é o caso

da "enfermeira que postou um vídeo do jogador de futebol Neymar entrando de

maca no hospital e os agentes funerários que divulgaram fotos e vídeos do

cantor sertanejo Cristiano Araújo."( BLOG SEGURANÇA DO TRABALHO, 2015)

Em contrapartida, ilustra BARROS (2005) que em 1990 a jurisprudência

trabalhista brasileira considerou nula a despedida do empregado, uma vez

verificada a restrição ao princípio da liberdade de expressão político-partidária e

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determinou a sua reintegração ao emprego. Desta forma, observa-se a ementa

do acórdão que julgou o caso em tela:

"Despedida por justa causa. Nulidade. Motivação política. Perseguição ideologia. O empregador, para exercer o direito de resolver o contrato por falta grave do empregado, cinge-se às hipóteses elencadas no art. 482 da CLT. Se empresa pública, adicione-se a necessária obediência aos princípios da legalidade e da impessoalidade, dentre outros, por força do art. 37, caput, da CF/88. Ao comprovar-se que a despedida do empregado deu-se por perseguição político-partidária - em autêntica restrição ao princípio de liberdade de expressão, garantido pelo art. 5º, inciso IV da CF/88 - finda, ainda, o empregador por ferir o principio da impessoalidade, pois o ato resilitório deixa de atender ao interesse publico para satisfazer sentimentos pessoais. Por sua vez, a violação ao princípio da legalidade dá-se pela ultrapassagem dos limites em que, permitido o exercício do ato demissório, eis que, no caso vertente, tem traço eminentemente vinculado". TRT 9ª Reg. 3ª T.(RO 00433/93), Relª: Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva, DJ/PR 8.7.94, p. 61. Dicionário de Decisões Trabalhistas. Calheiros Bomfim, 25. ed.

Para AMADEU (2012), a prática de estabelecer regras para o uso das

redes sociais é uma prática comum, principalmente nas grandes empresas.

Dentre essas regras, é possível observar a proibição da utilização de

determinadas páginas, como o Whatsapp, o Facebook, além de outras redes

sociais menos conhecidas, chegando, em casos mais extremos, de proibição até

do acesso aos e-mails pessoais do empregado. Tal imposição é justificada, pela

maioria dos empresários, como uma preocupação com a saída de informações

sigilosas ou com a imagem da empresa na web, que pode vir a prejudicar a

imagem da empresa.

No que diz respeito à divulgação de informações na rede social Twitter,

MUNÕZ (2011) amplia a discussão no que diz respeito às limitações que as

empresas impõem aos empregados ao expor que grandes empresas, como é o

caso de grandes empresas da área da comunicação, como o The Wall Street

Journal, The Washington Post, BBC, Reuters ou Bloomberg. Estas empresas

redigiram normas estritas para os seus jornalistas, cita-se como exemplo, no que

diz respeito à revelar fontes, divulgar opiniões contrárias à linha do veiculo ou,

ainda, usar uma linguagem inadequada.

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Vale lembrar algumas situações extremas que, de acordo com a má

utilização das redes sociais, seja no ambiente de trabalho ou até mesmo do

empregado fora do contexto do trabalho, como lembra SANCHOTENE (2014) ao

elencar algumas situações que são consideradas extremas e que seja cabível a

demissão por justa causa, conforme segue:

"Entre as situações que causam justa causa estão: violação de segredo da empresa, ou seja, divulgar para quem quer que seja informações confidenciais a respeito do trabalho; ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ocorrência de ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outro, xingar a empresa ou colegas, por exemplo."

O artigo publicado pelo psicólogo AMADEU (2012), traz conceitos

importantes e que acrescentam muito à discussão a respeito do tema, como por

exemplo a integração das redes sociais à vida pessoal e profissional dos

empregados e sua relação com a produtividade:

“As redes sociais presentes na internet são apenas uma expansão das redes humanas que existem desde que começamos a viver em grupos. Muitas vezes a queda do desempenho no trabalho é interpretada como uma decorrência do uso dessa tecnologia - que desse modo é vista como a vilã - enquanto sua causa real permanece não reconhecida: a falta de motivação presente no trabalho.”

AMADEU (2012) amplia o conceito acima alegando ainda que o principal

argumento utilizado quando do bloqueio das redes sociais, é o de que o uso

destas compromete a produtividade do empregado. Fala isso baseada na

máxima de que, enquanto o empregado estiver acessando o Facebook, Twitter,

Instagram, entre outros, estarão deixando de lado as obrigações do trabalho para

dar atenção aos assuntos pessoais que não interessam ao empregador ou à

empresa.

Importante destacar, porém, que esse entendimento não se sustenta

para alguns doutrinadores, como é o caso de ROCHA (2005), que entende que

o problema existente no tempo gasto com as redes sociais, não é geral, uma vez

que:

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“os trabalhadores que funcionam em um terminal ligado à Bolsa de Valores, por exemplo, não possuem tempo disponível para esse tipo de atividade. Além disso, existem empregados responsáveis que usam a ferramenta com bom senso, sem afetar a produção”

De acordo com AMADEU (2012), com os rápidos avanços na área

tecnológica, é observada uma nova versão que estabelece uma posição entre a

produtividade profissional e o cultivo dos contatos pessoais, principalmente em

função do surgimento e crescente interessa pelas redes sociais, como por

exemplo, Facebook, instagram, twitter, entre outros. Entretanto, se faz

necessário expor que as pessoas, de forma geral, não entram nas redes sociais

com o intuito de procrastinar serviço, mas sim porque esse é um movimento

natural do ser humano.

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CAPÍTULO 3

3.1 - CONCLUSÃO

Essa temática é muito atual e preocupa ambos os lados no contrato de

trabalho. A jurisprudência vem tentando dirimir esses conflitos, sempre levando

em consideração um estudo antropológico da sociedade e a nova forma da

população em lidar com a tecnologia, a sua evolução e as consequências desse

movimento, sem com isso deixar de observar o direito dos empregadores de

comandar a sua empresa e exigir o fiel cumprimento daquilo que julga certo para

o crescimento do seu negócio.

É necessário que os empregados tenham cuidado com toda informação

postada nas redes sociais, apesar de possuírem constitucionalmente

reconhecidos os direitos à intimidade, das liberdades de pensamento,

privacidade, expressão, convicção, credo, orientação sexual, entre outros.

Importante destacar também que, uma vez assumida uma

responsabilidade no âmbito da relação de emprego, os direitos e as liberdades

garantidas constitucionalmente têm por limites a reputação alheia, a finalidade

da empresa, a honra dos seus empregadores e colegas de trabalho, ou mesmo,

atentar contra a boa-fé e contra o seu contrato de trabalho. Esse desrespeito

acontece quando o empregado torna público informações sigilosas, expõe ou

desrespeita o empregador ou os seus colegas de trabalho, pratica atos

incompatíveis com a ideologia da empresa que esteja vinculado, entre outros

casos.

No entanto, cabe às empresas a disciplina dessa relação de emprego e

dessas limitações, deixando claro, desde o início do contrato de trabalho as

regras e regimentos internos, no qual, constarão o regulamento do acesso às

redes sociais, seja permitindo, seja proibindo. Nos casos em que seja proibido a

utilização e o acesso às redes sociais, é necessário que as empresas deixem

claro isso em seus regulamentos.

Resta claro que, o descumprimento do regulamento de tais preceitos,

instituídos pelo empregador, enseja a aplicação de sanções administrativa que

pode levar até a dispensa por justa causa.

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Compete porém à empresa, respeitar as convicções, amizades,

orientação sexual e religião do trabalhador, não sendo permitido atuar de forma

invasiva da intimidade e privacidade ou discriminá-lo no acesso ou na ascensão

da sua carreira. Nos casos em que se constatar esse tipo de atitude por parte do

empregador, a empresa responderá por danos morais, sem prejuízo de outras

sanções.

Depreende-se do trabalho realizado que as redes sociais, representam

“distrações” que desviam o foco do obreiro de suas obrigações, porém não é o

único fator que contribui para a redução do desempenho do funcionário.

Entendemos ser necessário um debate sincero e maduro sobre a relação de

emprego, no qual esclareça-se as funções dos lados do contrato de trabalho no

qual o empregador possui certas prerrogativas que o permitem estabelecer

restrições quanto ao uso e a conectividade dos seus empregados durante a

jornada de trabalho. Apesar desse poder, entende-se que seja mais efetivo a

conscientização de toda equipe empregada de alguns conceitos de suma

importância, como por exemplo, o que os empregadores esperam dos mesmos,

bem como trazer à memória dos empregados os motivos que os levaram a entrar

na empresa e o que faz com que precisem daquele emprego.

Por tais motivos, é preciso que haja uma cooperação entre os atores da

relação empregatícia, para que as novas tecnologias não configurem uma

ferramenta de desunião, litígios e impasses, mas um instrumento de

crescimento, interação positiva e motivação.

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