Princípios do Direito administrativo. Organização Administrativa: órgãos, competência, centralização, descentralização, Administração direta e indireta. Servidores Públicos. Concessões e Permissões de Serviço Público. Bens Públicos. Ato Administrativo. Prescrição no Direito Administrativo. Controle Judicial dos atos da Administração pública. Desapropriação. Requisição administrativa. Tombamento. Servidão Administrativa.

Princípios do Direito Administrativo

Segundo José Cretella Junior appud Maria Sylvia Zanella de Pietro, “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido são os alicerces da ciência” (200,p.62)

             Na mesma via, os princípios são classificados em:

                a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do conhecimento;

                b) plurivalentes ou regionais, comuns a determinado grupo de estudos, interagindo-se nas informações gerais;

                c) monovalentes, referem-se estes a um só grupo de conhecimento;

                d) setoriais são determinantes para a divisão da dada área do conhecimento.

        No direito administrativo existem princípios próprios e outros ramos do direito que se enquadram no sistema.

          A Constituição Federal, em seu artigo 37 estabelece cinco princípios básicos e submetem a administração pública direta e indireta, vejamos:

 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

         

          A lei 9.784/99 em seu artigo 2º faz referência aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

            A doutrina encontra ainda um número grande de outros princípios que também auxiliam o direito administrativo e serão abordados adiante.

           Legalidade: Com fundamento constitucional estampado no artigo 5º, II, adverte que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. De forma cristalina estabelece uma rígida interpretação de que o administrador público deve obedecer estritamente o que reza a lei, não oportunizando flexibilidade em inovar com subjetividade.

             Helly Lopes Meirelles leciona que  “a legalidade, como princípio deadministração significa que o administrador público está, em toda sua atividadefuncional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e delesnão se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a  responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”. (1998, p.67).

             Veja então que o cidadão pode fazer tudo o que a lei não proíba e este princípio manifesta que a administração pública pode fazer tão somente o que diz a lei, a o excesso levará a nulidade do ato. 

            Impessoalidade: É o princípio que determina que a atividade administrativa tem que ter seu fim voltada ao atendimento do interesse público, sendo vetada o atendimento à vontades pessoais ou favoritismo em qualquer situação.

        Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, “a impessoalidade funda-se no postulado da isonomia e tem desdobramentos explícitos em variados dispositivos constitucionais como o artigo 37, II, que exige concurso  público para ingresso em cargo ou emprego público”

             Noutro giro, este princípio estabelece que os atos públicos não podem conter marca pessoal do administrador, pois os atos do administrador não são necessariamente deste e sim da administração, devendo todas as realizações serem atribuídas ao ente estatal que o promove. Desta feita, entende-se que os atos não são necessariamente do agente, mas sim da administração, sendo desta todo o crédito. Na carta Magna, no artigo 37 é cristalina lição, veja-se:

 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

           Moralidade: Não se trata neste caso da moral comum, mas sim em um conjunto de regras que excluem as convicções subjetivas e intimas do agente público, trazendo à baila uma necessidade de atuação com ética máxima pré existente em um grupo social.

             Para Helly Lopes Meirelles, este princípio “constitui hoje pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública”.

             Para ilustrar, o STF em decisão assevera:

 “A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada a observância de parâmetros ético jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá  expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor  limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos  que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais”. (ADI 2.661 MC, Rel. Min. Celso de Mello. DJ 23/08/02).

        

              Publicidade: É o princípio que manifesta a imposição da administração em divulgar seus atos. Geralmente, os atos são divulgados no diário oficial (União,estadual ou municipal) como a obrigação constante na lei em garantir a transparência da administração dando conhecimento generalizado e produzindo seus efeitos jurídicos.

             Eficiência: Este princípio veio através da emenda constitucional nº 19 que de certa forma não inovou, mas garantiu a inclusão de um princípio que já era implícito a outros. A administração pública deve ser eficiente, visando sempre o balanço das contas e despesas públicas controlando adequadamente  a captação dos recursos e seu uso contemplando as necessidades da sociedade, visando obter sempre o melhor resultado desta relação.

             Supremacia do interesse público: É considerado pela maioria dos doutrinadores como um dos mais importantes princípios,

pois tem a finalidade pública como conditio sine quo non da administração. Este princípio está presente não somente na elaboração de normas, mas também na condução e execução do caso concreto.

         A Administração Pública no oficio de suas prerrogativas impõe atos a terceiros de forma imperativa e exige seu cumprimento com previsão de sanções aos que descumprirem. Tudo isso com o interesse maior que é o coletivo. O interesse coletivo tem prevalência sobre os individuais, diferenciando do direito privado. Esta condição coloca a administração em uma condição hierárquica.

         Motivação: Este princípio é reconhecido na Lei 9.784/99 e impõe aos a Administração Pública a obrigação de justificar seus atos. É tão importante que está ligado diretamente a validade do ato administrativo, e sua ausência implica na nulidade do ato. A motivação difere da fundamentação, sendo a primeira mais profunda, devendo o Estado amplamente explicar de forma motivada em qual norma a decisão foi motivada para a defesa do interesse coletivo.

           Razoabilidade:Trata-se de uma limitação ao poder discricionário da Administração  Pública, viabilizando a possibilidade de revisão pelo poder judiciário e de certa forma a razoabilidade atenderá ao interesse público dentro da razoável e sensato.

       Proporcionalidade: Para alguns doutrinadores este princípio se confunde com o da razoabilidade uma vez que um completa o outro. Noutro giro a doutrina também aponta que este princípio serveria para nortear o alcance da competência válida da Administração. Mesmo levando em consideração a supremacia dos direitos públicos não se deve deixar sem amparo o direito individual, devendo ser proporcional em todas suas formas, sob pena de nulidade.

             Ampla defesa: Seguindo o conceito do direito privado, este princípio implícito constitucional prevê o direito da pessoa se defender de acusações imputadas em virtude de ato ilícito cometido pelo sujeito apontado. No caso de acusação deve existir um processo formado e que seja oferecido o direito de resposta antes de qualquer decisão gravosa ao sujeito, podendo ainda recorrer as decisões tomadas.

            Contraditório: Como a própria nomeclatura indica, é a oportunidade necessária dada ao sujeito sobre fatos alegados em seu desfavor. No processo administrativo deve-se existir a alternância das manifestações deixando clara a acusação e a defesa onde a decisão final deve apontar a base legal considerando o avencado nas

manifestações. Para muitos autores, não se trata de princípio, pois o conceito desta já está implícito a manifestação de todas as partes.

            Finalidade: trata-se este princípio da convicção de que a Administração Pública deve seguir a finalidade do interesse público já positivada em Lei, interpretando a lei de forma adequada sem sem praticar qualquer ato que possa violá-la ou causar sua nulidade.

        Segurança Jurídica: Este princípio está ligado a obrigatoriedade da administração em respeitar o direito adquirido e as normas impostas aos súditos que refletem no Estado de alguma forma. Este princípio tem a mesma origem do direito privado, e neste caso está almejando alcançar a própria administração, evitando com que esta faça algo em nome do bem coletivo que retire de algum indivíduo ou de algum inocente direito já adquirido. Visa este princípio manter segura as relações entre o Estado e os jurisdicionados de forma que se o ato deve ser desconstituído este será anulado ou revogado, mantendo as obrigações e direitos ex-tunc ou Ex-nunc.

            Concluindo, os doutrinadores encontram um número maior de princípios com argumentos robustos, que no conceito acabam com se confundir com outro. Percebe-se que existem os princípios constitucionais, os previstos na lei 9784 e outros extraídos dos conceitos variados.

            Os princípios oferecem um reforça à legislação e aplicação da norma, contribuindo com a segurança jurídica necessária à democracia.

Princípios Gerais Características

LegalidadeNa atividade particular tudo o que não está proibido é permitido; na Administração Pública tudo o que não está permitido é proibido. O administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei.

ImpessoalidadeO administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não fazer distinções com base em critérios pessoais. Toda atividade da Adm. Pública deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública.

Moralidade O dever do administrador não é apenas cumprir a lei formalmente,

mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração.

PublicidadeRequisito da eficácia e moralidade, pois é através da divulgação oficial dos atos da Administração Pública que ficam assegurados o seu cumprimento, observância e controle.

EficiênciaÉ a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Adm. Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios.

Supremacia do Interesse Público

O interesse público têm SUPREMACIA sobre o interesse individual; Mas essa supremacia só é legítima na medida em que os interesses públicos são atendidos.

Presunção de Legitimidade

Os atos da Administração presumem-se legítimos, até prova em contrário (presunção relativa ou juris tantum – ou seja, pode ser destruída por prova contrária.)

FinalidadeToda atuação do administrador se destina a atender o interesse público e garantir a observância das finalidades institucionais por parte das entidades da Administração Indireta.

Auto-TutelaA autotutela se justifica para garantir à Administração: a defesa da legalidade e eficiência dos seus atos; nada mais é que um autocontrole SOBRE SEUS ATOS.

Continuidade do Serviço Público

O serviço público destina-se a atender necessidades sociais. É com fundamento nesse princípio que nos contratos administrativos não se permite que seja invocada, pelo particular, a exceção do contrato não cumprido. Os serviços não podem parar!

RazoabilidadeOs poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na

medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, SEM EXAGEROS

Administração Direta e Indireta

CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO DIRETA – conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas (União, Estados, DF e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.

CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – conjunto de pessoas administrativas (autarquias, fundações públicas de direito público, fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas) que, vinculadas à Administração Direta, têm a

competência para o exercício de forma descentralizada de atividades administrativas.

CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO – atividade centralizada é aquela desempenhada diretamente pelas Pessoas Políticas, valendo-se de seus órgãos e agentes públicos. Descentralização alcança tanto a administração indireta (pessoas indicadas no quadro elaborado na questão anterior) – denominada de descentralização legal -, bem como as concessionárias, permissionárias e autorizadas – descentralização negocial. Alguns autores utilizam-se das expressões outorga e delegação para se referirem, respectivamente, à descentralização legal e à negocial.

CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO – diferentemente da descentralização, que é distribuição de competências da Administração Direta para a Administração Indireta (outorga) ou para os concessionários, permissionários ou autorizados (delegação), quer dizer, de uma pessoa jurídica para outra pessoa, jurídica ou física, a desconcentração implica na distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica.

É comum também ver o conceito de desconcentração associado a desmembramento de órgãos públicos, o que dá na mesma, pois, a partir do momento que um órgão é desmembrado, faz-se necessária a transferência de competências para os que irão surgir. Adote como exemplo a criação do órgão Receita Federal do Brasil, cuja sede está em Brasília, sendo desmembrado em diversas delegacias regionais, postos de atendimento, etc...

Uma questão importante é saber que na desconcentração há hierarquia, ao passo que na descentralização não. Nesta, o que existe é controle, tutela, supervisão ministerial ou vinculação, todas expressões sinônimas. Daí poder-se afirmar que não há hierarquia entre a União e o INSS (autarquia), por exemplo.

PESSOAS INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – neste tópico, de grande importância, vocês estudarão as pessoas administrativas, que são as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta.

Quando do conceito de Administração Indireta, elas já foram apresentadas (autarquias, fundações públicas de direito público, fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas). Contudo, cabe ainda destacar que também são integrantes as agências reguladoras (autarquias em regime especial) e as agências executivas (autarquias ou fundações públicas de direito público que firmem contrato de gestão com o Ministério supervisor e tenham plano de estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento).

Além disso, merecem destaque os consórcios públicos, cuja norma reguladora é Lei 11.079/2004. Tal dispositivo, em seu art. 6º, I e §1º, preceitua que os consórcios públicos adquirirão personalidade jurídica de direito público quando se constituírem na forma de associação pública, passando a integrar a administração indireta das pessoas públicas consorciadas. Nesta condição, de associações pública, terão a natureza de autarquias, o que é confirmado pela leitura do art. 41, IV, do CC.

Com efeito, antes de tratar de cada das pessoas listadas acima, optei por indicar as características que lhe são comuns, evitando, desta forma, repetições desnecessárias.

Assim sendo, seguem os traços comuns:

- Concurso público: em regra, o acesso aos cargos e empregos da Administração Indireta dar-se-á por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, cuja validade é de até 2 anos, prorrogável por igual período. Diz-se em regra, porque existem exceções, como os cargos em comissão (art. 37, V, CF/88), que são de livre nomeação e livre exoneração, não dependendo, portanto, de concurso público.

- Contratações: em regra, as obras, serviços, compras e alienações dependerão de prévio procedimento licitatório, nas modalidades previstas na Lei 8.666/93 (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso) e na Lei 10.520/02 (pregão). As exceções são os casos de dispensa (licitação dispensada e dispensável) e inexigibilidade.

- Falência: as pessoas integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta não estão sujeitas à falência. Existia certa dúvida relativamente à empresa pública e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica, dúvida esta que foi afastada pelo art. 2º, I, da Lei 11.101/05 (conhecida como “Nova Lei de Falências”), que expressamente preceituou que tais empresas não podem falir.

- Projeto de lei de criação: nos termos do art. 61, §1º, II, “e”, é da competência privativa do Chefe do Executivo as leis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública. Aqui, de acordo com lição de José dos Santos Carvalho Filho, o texto constitucional merece interpretação lógica, já que não se refere expressamente às pessoas administrativas. Contudo, o termo “órgão” aqui é utilizado em sentido amplo, tanto abrangendo os órgãos públicos em sentido estrito, como as pessoas jurídicas que fazem parte da Administração.

- Projeto de lei de organização: a mesma regra de iniciativa legislativa para criação das pessoas administrativas é aplicável à sua organização, sendo reservada ao Chefe do Poder Executivo, que normalmente edita decretos para sua regulamentação. É o que determina o art. 84, VI, “a”, da CF/88:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:( ... )VI – dispor, mediante decreto, sobre:a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

A partir deste ponto, tratarei de cada uma das pessoas administrativas, indicando suas principais características.

I) AUTARQUIAS

- Conceito: pessoa jurídica de direito público interno, com autonomia administrativa, criada por lei específica para execução de serviços públicos e atividades administrativas, com patrimônio próprio exclusivamente público. Alguns exemplos: INSS, INCRA, IBAMA, Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Imobiliários.

- Personalidade jurídica: as autarquias possuem personalidade jurídica de direito público interno, o que recentemente foi confirmado pelo artigo 41, IV, do Código Civil, podendo ser federais, estaduais, distritais ou municipais.

- Criação e organização: a regra prevista no Código Civil de que a existência legal das pessoas jurídicas tem início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos não se aplica às autarquias, pois esta norma apenas se aplica às pessoas de direito privado. O momento de criação da autarquia coincide com o de vigência da lei específica que a instituiu. Merece destaque o fato de exigir-se lei específica (própria) para criação de autarquias, conforme inciso XIX, do art. 37, CF/88:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

- Extinção: pelo princípio da simetria das formas jurídicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma de sua extinção, será lei específica o instrumento legislativo idôneo para extinção das autarquias, de competência privativa do Chefe do Executivo.

- Objeto: execução de serviços públicos de natureza social (UFRJ, prestando serviços dirigidos à educação) e de atividades administrativas (Banco Central fiscalizando atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras). Excluem-se de seu objeto atividades de cunho econômico e industrial, que são próprios das sociedades de economia mista e empresas públicas.

- Patrimônio: de acordo com o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Portanto, os bens das autarquias têm natureza pública, sendo impenhoráveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião), não oneráveis (não podem ser objeto, por exemplo, de penhora ou hipoteca) e inalienáveis (melhor dizer que a alienação é condicionada, pois os bens públicos podem ser alienados, desde que atendidas as exigências legais). Os bens móveis e imóveis que integram as autarquias são transferidos pela pessoa política instituidora.

- Pessoal: a Emenda Constitucional nº 19/98, ao pôr fim ao regime jurídico único, possibilitou às autarquias adotarem o regime de pessoal estatutário ou celetista, de acordo com o que

estabelecer a lei. Ressalte-se, ainda, que o regime das autarquias não está vinculado ao adotado pela administração direta.

Contudo, recentemente (02/08), o STF concedeu liminar na ADI 2135 para suspender a eficácia, com efeito ex nunc (ou seja, não terá efeito retroativo), do art. 39, caput, da CF/88, por considerar estar a EC 19/98 maculada de vícios formais de inconstitucionalidade, restabelecendo o regime jurídico único para os servidores das pessoas jurídicas de direito público.

Com isto, a redação anterior do art. 39, caput, CF/88, foi restabelecida: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

Desta forma, a União, suas autarquias e fundações públicas de direito público só poderão adotar, a partir desta decisão do STF, o regime estatutário para seus servidores.

- Foro dos litígios judiciais: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Desta forma, as autarquias federais, nos litígios comuns, têm sua causas processadas e julgadas na Justiça Federal.

Nas lides envolvendo a relação de trabalho, há que se indagar qual o regime de pessoal adotado pela autarquia federal. Se estatutário, o foro competente será a Justiça Federal; se celetista, as ações tramitarão na Justiça do Trabalho.

- Prerrogativas: eis as principais: a) imunidade tributária (art. 150, §2º, CF/88), que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; c) imprescritibilidade de seus bens (não podem ser adquiridos por terceiros via usucapião – súmula 340 do STF); d) prescrição qüinqüenal, significando que as dívidas e direitos de terceiros contra as autarquias prescrevem em cinco anos, salvo exceções legais; e) créditos sujeitos à execução fiscal; f) privilégios processuais, como prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar.

- Associações públicas: a Lei 11.107/05 institui a possibilidade de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Desta reunião constituir-se-á pessoa jurídica de direito privado ou pessoa jurídica de direito público. Neste último caso, será denominada de associação pública, que nos termos do art. 41, IV, do Código Civil, tem natureza jurídica de autarquia.

II) FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO

- Conceito: pessoa jurídica de direito público, de natureza administrativa, sem fim lucrativo, integrante da Administração Indireta, criada por lei específica, cujo patrimônio é destinado para a execução de atividades de cunho social, tais como, assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa e atividades culturais.

Há grandes semelhanças entre estas fundações e as autarquias, daí alguns doutrinadores as chamarem de “fundações autárquicas” (chegam a dizer que são espécies de autarquia). É uma expressão que poderá vir na prova e que exigirá a atenção de vocês, pois ela apenas se refere às fundações públicas de direito público, já que as fundações públicas de direito privado, que no próximo item serão estudadas, não têm personalidade jurídica de direito público, mas sim de direito privado, não se assemelhando às autarquias. Portanto, a expressão fundação autárquica é restrita para as fundações públicas de direito público.

Acho interessante destacar que todas as fundações criadas pelo Governo são denominadas “fundações públicas”, ou, na feliz expressão de José dos Santos Carvalho Filho, “fundações governamentais”. Isto significa que uma questão de prova que se refira a fundações públicas não é precisa quanto à sua natureza, se de direito público ou de direito privado. Estas últimas expressões é que situarão vocês na resolução da questão. Como exemplo, pergunto para vocês, uma assertiva que afirme que as fundações públicas são criadas por lei específica está errada? Sim, pois a qual fundação se refere o examinador? Como eu disse linhas acima, esta expressa não é específica, pois as fundações públicas tanto podem ser criadas por lei específica, e aí terão a natureza jurídica de direito público, ou a lei específica autorizará a sua criação, atribuindo-as natureza jurídica de direito privado.

Para fechar este item, gravem um macete que vai ajudá-los em provas. Quando a banca se referir a “patrimônio personalizado” ou “universalidade de bens personalizados”, ela estará se referindo às fundações; mas, quando disser “serviço personalizado”, a pessoa jurídica em questão é uma autarquia. Desta forma, vinculem a palavra “bens” a fundações e a “serviços” a autarquias. Isto se deve ao fato de que nas fundações o elemento essencial é o patrimônio direcionado à concretização de certos objetivos que extrapolam o âmbito da própria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela. Para melhor visualizar, pensem no Hospital das Clínicas, que é uma fundação pública, cujo patrimônio é destinado a atingir terceiros estranhos à sua formação. O Hospital não funciona para se beneficiar, como ocorre com uma sociedade, mas sim para prestar o serviço “saúde” a quem dele precise.

Alguns exemplos: Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Fundação Nacional de Saúde e Fundação Nacional do Índio. Interessante destacar que as universidades públicas ora são instituídas como fundações ora como autarquias (a de Viçosa é uma fundação, a de Juiz de Fora, uma autarquia).

- Personalidade jurídica: as fundações públicas de direito público possuem personalidade jurídica de direito público interno, o que recentemente foi confirmado pelo artigo 41, IV, do Código Civil, podendo ser federais, estaduais, distritais ou municipais.

- Criação: aqui, como em praticamente todo este tópico relacionado às fundações públicas de direito público, serão aplicadas as mesmas regras das autarquias, dada as semelhanças existentes entre elas. O momento de criação coincidirá com o de vigência da lei específica que a instituiu.

De forma resumida, listarei passo a passo a criação de uma fundação pública de direito público (o raciocínio é idêntico para as autarquias):

1) O Chefe do Executivo apresenta à Câmara dos Deputados projeto de lei ordinária propondo a criação da fundação. A discussão e votação dos projetos de leis de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados (art. 64, caput, CF);

2) Após votado pela Câmara dos Deputados, se aprovado o projeto, será remetido ao Senado Federal;

3) Com a aprovação do Senado Federal, sem modificações no projeto de lei, ele será enviado ao Chefe do Executivo para sanção, promulgação e publicação.

4) A simples publicação da lei não é suficiente para o início de seus efeitos. Para tanto, o importante é a data de início de sua vigência, ou seja, quando efetivamente passará a produzir efeitos. Neste exato momento, é que a fundação adquirirá personalidade jurídica. Se no corpo da lei nada constar, início de vigência em 45 dias, significando que apesar de a lei estar aprovada, a fundação apenas adquirirá personalidade jurídica 45 dias após a publicação da lei.

Para finalizar, muitos alunos indagam em sala que a redação do art. 37, XIX, da Constituição Federal, não faz referência à fundação pública de direito público, conforme se vê do texto abaixo, novamente reproduzido:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Realmente, a interpretação literal deste dispositivo demonstra claramente que as fundações têm sua criação autorizada por lei, o que levaria o leitor à conclusão de possuem personalidade jurídica de direito privado.

Contudo, em que pese esta redação, a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal entendem, como já dito linhas acima, que as fundações criadas pelo Governo pode ter duas naturezas, pública ou privada, não sendo a redação acima suficiente para prejudicar este raciocínio.

Agora, fiquem atentos! Se numa questão de prova o examinador indagar qual a natureza das fundações públicas com base no texto do art. 37, XIX, CF, não hesitem em responder que é de direito privado. Apesar de ser uma questão bastante maldosa, não vejo erro em seu conteúdo,

pois a CF expressamente diz que as fundações terão sua criação autorizada por lei específica, ou seja, natureza de direito privado. Repito, porém, que a posição majoritária é a indicada no parágrafo anterior.

- Extinção: será lei específica o instrumento legislativo idôneo para extinção das fundações públicas de direito público, de competência privativa do Chefe do Executivo.

- Objeto: execução de atividade de cunho social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa, atividades culturais, dentre outras. Excluem-se de seu objeto atividades econômica ou empresariais, que são próprias das sociedades de economia mista e empresas públicas. Portanto, não possuem fins lucrativos, o que não impede que suas receitas ultrapassem os seus custos de execução. Contudo, tais valores não serão considerados tipicamente como lucro, mas sim como superavit, que deverão ser reinvestidos no pagamento de novos custos operacionais, sempre visando ao melhor atendimento de seus objetivos sociais.

Os próximos itens, “patrimônio”, “regime de pessoal”, “foro dos litígios judiciais” e “prerrogativas” possuem texto idêntico ao elaborado para as autarquias.

- Patrimônio: de acordo com o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Portanto, os bens das fundações públicas de direito público têm natureza pública, sendo impenhoráveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião), não oneráveis (não podem ser objeto, por exemplo, de penhora ou hipoteca) e inalienáveis (melhor dizer que a alienação é condicionada, pois os bens públicos podem ser alienados, desde que atendidas as exigências legais). Os bens móveis e imóveis que integram as autarquias são transferidos pela pessoa política instituidora.

- Regime de Pessoal: a Emenda Constitucional nº 19/98, ao pôr fim ao regime jurídico único, possibilitou às autarquias adotarem o regime de pessoal estatutário ou celetista, de acordo com o que estabelecer a lei. Ressalte-se, ainda, que o regime das autarquias não está vinculado ao adotado pela administração direta.

Contudo, recentemente (02/08), o STF concedeu liminar na ADI 2135 para suspender a eficácia, com efeito ex nunc (ou seja, não terá efeito retroativo), do art. 39, caput, da CF/88, por considerar estar a EC 19/98 maculada de vícios formais de inconstitucionalidade, restabelecendo o regime jurídico único para os servidores das pessoas jurídicas de direito público.

Com isto, a redação anterior do art. 39, caput, CF/88, foi restabelecida: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

Desta forma, a União, suas autarquias e fundações públicas de direito público só poderão adotar, a partir desta decisão do STF, o regime estatutário para seus servidores.

- Foro dos litígios judiciais: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Desta forma, as autarquias federais, nos litígios comuns, têm sua causas processadas e julgadas na Justiça Federal.

Nas lides envolvendo a relação de trabalho, há que se indagar qual o regime de pessoal adotado pela autarquia federal. Se estatutário, o foro competente será a Justiça Federal; se celetista, as ações tramitarão na Justiça do Trabalho.

- Prerrogativas: eis as principais: a) imunidade tributária (art. 150, §2º, CF/88), que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; c) imprescritibilidade de seus bens (não podem ser adquiridos por terceiros via usucapião – súmula 340 do STF); d) prescrição qüinqüenal, significando que as dívidas e direitos de terceiros contra as fundações públicas de direito público prescrevem em cinco anos, salvo exceções legais; e) créditos sujeitos à execução fiscal; f) privilégios processuais, como prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar.

- Controle pelo Ministério Público: de acordo com o Código Civil (art. 66), o Ministério Público é o órgão encarregado de velar pelas fundações privadas. Quanto às fundações públicas, tanto as de direito público como as de direito privado, este controle será desnecessário, uma vez que a Administração Direta já exerce este papel. Basta vocês lembrarem o que foi dito na primeira aula, quando me referi à descentralização e desconcentração. Demonstrei que nesta há hierarquia, ao passo que naquela não, pois o que há é tutela, controle ou supervisão ministerial, todas expressões sinônimas que demonstram que a Administração Direta supervisiona as pessoas integrantes da Administração Indireta, e as fundações estão nela incluída, com o propósito de aferir se os objetivos da lei criadora ou autorizadora estão sendo perseguidos. Desta forma, desnecessária uma dupla fiscalização, o que nos levará a conclusão, importantíssima por sinal, pois já foi objeto de questão de prova, que a supervisão das fundações públicas pelo MP é dispensável. Observem a palavra que eu utilizei, pois ela não é vedada, mas tão somente desnecessária.

III) FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO

- Conceito: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, sem fim lucrativo, integrante da Administração Indireta, cuja criação foi autorizada por lei específica, com

patrimônio destinado para a execução de atividades de cunho social, tais como, assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa e atividades culturais.

O que vocês devem fazer agora é comparar os conceitos das duas fundações. Ao fazê-lo, constatarão que, fora as diferenças que abaixo serão apresentadas, no aspecto conceitual a natureza jurídica deixou de ser pública e passou a ser privada, e a lei não é mais a fonte instituidora, e sim, a autorizadora, pois ela apenas autoriza a criação.

- Personalidade jurídica: as fundações públicas de direito privado possuem personalidade jurídica de direito privado. É interessante comentar que, apesar desta natureza, tais fundações não são regidas exclusivamente por normas de direito privado, mas sim por um regime jurídico híbrido, quer dizer, sobre elas incidem tanto normas de direito privado com de direito público. Basta pensarem que necessitam de registro no órgão competente para aquisição de personalidade jurídica, como as demais pessoas privadas, porém, diferentemente destas, devem licitar para aquisição de seus bens.

- Criação: prevalecerá a regra prevista no Código Civil de que a existência legal das pessoas jurídicas tem início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos. O momento de criação coincidirá com o de registro do estatuto da fundação pública de direito privado no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

Façamos uma comparação: fundação pública de direito público adquire personalidade jurídica com a vigência da lei instituidora; fundação pública de direito privado, com o registro de seu ato constitutivo no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

- Extinção: será lei específica o instrumento legislativo idôneo para autorizar a extinção das fundações públicas de direito privado, de competência privativa do Chefe do Executivo.

- Objeto: aqui não há diferenças quanto às fundações públicas de direito pública. Seu objeto envolve-se com a execução de atividade de cunho social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa, atividades culturais, dentre outras. Excluem-se de seu objeto atividades econômicas ou empresariais.

- Patrimônio: como a natureza destas fundações é de direito privado, aplicaremos mais uma vez o art. 98 do Código Civil - “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” - e a conclusão será óbvia: os bens serão particulares.

- Regime de pessoal: por serem pessoas jurídicas de direito privado, o único regime de pessoal que poderão adotar é o celetista.

- Foro dos litígios judiciais: independentemente do ente federado a que pertencerem, o foro competente para as demandas em que forem partes será a Justiça Estadual, exceto nas questões que envolvam relações trabalhistas, quando o foro será a Justiça do Trabalho.

- Prerrogativas: considerando o regime híbrido que estão expostas, não ficarão desprovidas de prerrogativas. É certo que não gozarão das mesmas que possuem as autarquias e fundações públicas de direito público. Todavia, algumas elas possuem, como a imunidade tributária, prevista no art. 150, §2ª, CF.

- Controle pelo Ministério Público: será dispensável, pelos mesmos motivos expostos para as fundações públicas de direito público.

IV) EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

As empresas públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas nas expressões “empresas estatais” ou “empresas governamentais” adotadas pela doutrina para designar entidades, sejam civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário.

Desta forma, a expressão empresa estatal não abrange apenas as empresas públicas e sociedades de economia mista, mas qualquer empresa que o Estado tenha o controle acionário. A diferença reside no fato de que, dentre as entidades abrangidas pela expressão, apenas as empresas públicas e as sociedades de economia mista integram a Administração Pública Indireta.

No estudo de vocês, estou certo que depararão com questões, principalmente do CESPE e ESAF, exigindo este conhecimento do candidato. A banca, por exemplo, afirmará que toda sociedade em que o Estado tenha participação acionária integra a administração indireta, e vocês deverão marcar que a assertiva é falsa, justamente pelos motivos acima expostos (apenas se forem constituídas como empresa pública ou sociedade de economia mista).

Em diversas passagens da Constituição, o legislador constituinte fez referência a estas entidades, controladas pelo Poder Público, porém, não integrantes da administração. Como exemplos, leiam os arts. 37, XVII, e 165, §5º, II, da CF/88.

De qualquer forma, devemos focar nossos estudos para as empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo certo que as regras concernentes a estas empresas possuem grandes semelhanças. Por tal motivo, listarei em primeiro plano as características comuns dessas pessoas administrativas, reservando para o final as diferenças, que, inclusive, são poucas.

Antes, porém, é importante destacar que empresas públicas e sociedades de economia mista não são paraestatais, apesar de constar esta informação em diversas leis ainda em vigor, e também em algumas edições de livros de Direito Administrativo. Paraestatais são os entes de colaboração – organizações sociais, entidades de apoio, serviços sociais autônomos e organizações da sociedade civil de interesse público – que são pessoas jurídicas de direito

privado, não integrantes da administração indireta, que exercem atividades de interesse coletivo, utilizando-se de recursos públicos.

Pontos comuns:

a) Personalidade jurídica: possuem personalidade jurídica de direito privado, pois a lei específica, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, autoriza a instituição. Esta conclusão é extraída da simples leitura do art. 37, XIX, CF. A natureza de direito privado assegura-lhes maiores condições de eficiência, o que não as afasta dos princípios básicos da Administração Pública.

b) Criação: diferente do que ocorre com as autarquias e as fundações públicas de direito público, a existência legal das empresas publicas e sociedades de economia mista têm início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos, aplicando-se, portanto, a regra prevista no Código Civil.

A iniciativa do projeto da lei autorizadora da criação é de competência privativa do Chefe do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos).

c) Subsidiárias: são aquelas cujo controle e gestão são atribuídos à empresa pública e sociedade de economia mista. O Estado cria e controla diretamente determinada empresa pública ou sociedade de economia mista, e estas, por suas vezes, passam a gerir uma nova empresa. É caso da Transpetro, que é uma subsidiária da Petrobrás.

A criação das subsidiárias depende de autorização legislativa, nos termos do art. 37, XX, CF. Quer dizer, primeiro o Governo autoriza, através de lei específica, a criação de uma sociedade de economia mista; depois, também através de lei específica, autoriza que seja criada uma subsidiária da sociedade de economia mista anteriormente instituída.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da empresa pública ou sociedade de economia mista matriz também previu a eventual formação das subsidiárias. Peguemos o exemplo da Petrobrás. Se na lei específica que autorizou a criação desta empresa pública contivesse artigo dizendo que estaria autorizada a instituição de subsidiárias, tornar-se-ia desnecessária a edição de nova lei autorizadora. Esta foi a posição do Supremo Tribunal Federal, que apesar de aparentemente decorrer de um simples raciocínio, foi objeto de muitas discussões.

d) Participação em empresas privadas: da mesma forma que é necessária a edição de lei autorizadora para criação de subsidiárias, também o será para que as empresas públicas ou sociedades de economia mista tenha participação societárias em outras empresas privadas (art. 37, XX, CF).

d) Extinção: como a criação depende de lei específica autorizadora, de iniciativa privativa do

Chefe do Poder Executivo, da mesma forma, pelo já citado princípio da simetria das formas jurídicas, a sua extinção também dependerá de lei específica. Após a edição do referido diploma, a intenção de extinguir será formalizada em um distrato social, para posterior registro no órgão competente (o mesmo em que foi registrado o ato constitutivo).

e) Objeto: exploração de atividades econômicas de natureza privada e a prestação de serviços públicos, excluídos aqueles considerados próprios do Estado, como segurança pública, prestação da justiça e defesa da soberania nacional.

A exploração de atividades econômicas pelo Estado, ressalvadas as hipóteses previstas na CF, só é admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, CF).

Aqui vocês devem ficar atentos, pois o objeto social adotado pela entidade influenciará no regime jurídico aplicável em suas relações jurídicas.

Melhor explicando: o Poder Público convive com dois regimes jurídicos, o de direito público e o de direito privado (sendo que este não é exclusivamente privado, mas sim predominantemente privado, pois há incidência de normas de direito público. A doutrina diz que o regime jurídico é de direito privado derrogado por normas de direito público).

O exercício de atividade econômica é reservado preferencialmente aos particulares, daí justificar-se o fato de o Estado estar sujeito às normas de direito privado quando do desempenho de tais atividades, por questões de segurança nacional ou relevante interesse público.

Contudo, o Estado também pode desempenhar atividades de natureza econômica, porém, assumidas como serviço público, o que afasta a aplicação das normas de direito privado, dando lugar às de direito público.

Se o Estado exerce atividade econômica de natureza privada, deve-se aplicar o art. 173 da CF, abaixo reproduzido:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviço, dispondo sobre:I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;II –a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§2º. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.§3º. A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.§4º. A lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.§5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Observem a redação do inciso II, que é bastante clara ao afirmar que tais empresas estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado.

Agora, caso a atividade desenvolvida seja prestação de serviços públicos, o regime jurídico aplicável será o de direito público (regime jurídico administrativo), transferindo-se nossa atenção para o art. 175, CF:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.II – os direitos dos usuários;III – política tarifária;IV – a obrigação de manter serviço adequado.

O termo diretamente foi destacado para demonstrar que nele estão inseridos as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadores de serviços públicos. Na verdade, esta expressão abrange tanto a atuação da Administração Direta como da Administração Indireta. Quando a CF refere-se aos regimes de concessão ou permissão ela abrange a administração indireta e os particulares que não a integram. Parece confuso, mas não é. Vamos raciocinar juntos: “diretamente” envolve Administração Direta e Indireta, estou certo que aqui não haverá dúvidas; “regime de concessão ou permissão” envolve os particulares que não integram a Administração Pública, como as empresas de telefonia, de energia elétrica etc, bem como as próprias empresas integrantes da administração indireta ao prestarem serviços públicos para ente federado diverso do qual pertencem (uma sociedade de economia mista estadual pode ser concessionária da União, mas não poderá ser do seu próprio Estado, pois não faria nenhum sentido manter uma relação contratual de concessão ou permissão entre o criador - Estado – e sua criatura – sociedade de economia mista).

Com efeito, dentro do propósito deste item, que não é estender no estudo dos regimes jurídicos da Administração Pública ou do tema serviços públicos, que serão estudados oportunamente, mas sim indicar quais os objetivos sociais das empresas públicas e sociedades de economia mista, finalizo reiterando que ambas podem exercer atividade econômica de natureza privada ou prestar serviços públicos.

f) Patrimônio: independentemente do regime jurídico adotado por estas entidades, mais uma vez deve ser aplicado o art. 98 do Código Civil, que nos conduz à conclusão de que os bens são privados.

É interessante saber, contudo, que existem autores, como Hely Lopes Meirelles, que sustentam que os bens dessas empresas são públicos, porém, com destinação especial, sob administração particular da empresa a que foram incorporados, para a consecução de seus fins estatutários.

No meu entender, a melhor posição é a exposta no Código Civil, até mesmo porque não há impedimento legal para que se atribua a bens privados uma destinação específica em prol da coletividade. Conforme lição de José dos Santos Carvalho Filho, criticando a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, melhor seria bens privados com destinação especial.

g) Pessoal: como são pessoas jurídicas de direito privado, o regime de pessoal adotado será obrigatoriamente o celetista.

i) Regime jurídico: ao tratar do objeto destas entidades, já me adiantei no assunto, destacando que o regime jurídico varia de acordo com a atividade desenvolvida. Se explorarem atividades econômicas de natureza privada, estarão sujeitas predominantemente ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, CF; caso contrário, se prestadoras de serviços públicos, aplicar-se-á predominantemente o regime jurídico próprio das entidades públicas, de acordo com o art. 175, CF. Daí a doutrina dizer que possuem regime jurídico híbrido.

De qualquer forma, para as exploradoras de atividade econômica, dêem bastante atenção para o art. 173, §1º, II, da CF, que abaixo reproduzirei mais uma vez, dando-lhe o destaque que merece, pois alvo de diversas questões de concursos públicos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.( ... )II –a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

j) Regime tributário: se exercerem atividade econômica, nos termos do §2º do art. 173 da CF/88, não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. É muito importante entender este dispositivo, pois, na verdade, ele permite sim a concessão de privilégios fiscais, desde que sejam estendidos às demais empresas do setor privado. Tal norma tem como propósito evitar que o Estado atue na órbita econômica em posição privilegiada diante das empresas integrantes do setor privado, o que consistiria agressão ao princípio da livre concorrência.

Todavia, caso sejam prestadoras de serviços públicos, apesar de a doutrina não ser pacífica

quanto ao tema, pois alguns entendem que devem receber tratamento diferenciado, sustentando outros que não, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar ação envolvendo os Correios (empresa pública federal), deixou clara sua posição quanto à possibilidade de concessões de privilégios para as prestadoras de serviços públicos.

l) Prerrogativas: o raciocínio será o mesmo aplicado no item anterior. Se exercerem atividades econômicas de natureza privada, não gozarão de prerrogativas, excetos aquelas previstas na lei autorizadora ou no estatuto, se, logicamente, compatíveis com os princípios constitucionais que protegem a livre concorrência. Mas, se prestadoras de serviços públicos, poderão gozar de alguns privilégios, porém, não na mesma extensão que as pessoas públicas.

m) Responsabilidade por dívidas: responderão pelas suas dívidas e obrigações, tendo a Administração Direta responsabilidade subsidiária, ou seja, apenas responderá caso o patrimônio daquelas não seja suficiente para solver os débitos. Fiquem atentos na prova com a expressão subsidiária, que poderá vir substituída por solidária. Na subsidiária, primeiro cobra-se da Administração Indireta, para depois cobrar da Direta; caso fosse solidária, seria possível a cobrança das duas ao mesmo tempo, ou apenas de Direta ou da Indireta.

- Diferenças:

a) Conceito de Empresa Pública: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, integrante da administração indireta, com capital exclusivamente público, cuja criação é autorizada por lei específica, sob qualquer forma jurídica adequada à sua natureza (Ltda., S/A, etc.), para que a administração direta exerça atividades econômicas ou, em algumas situações, preste serviços públicos (alguns exemplos: Correios, BNDES, Caixa Econômica Federal, Casa da Moeda do Brasil)

a.1) Conceito de Sociedade de Economia Mista: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, integrante da Administração Indireta, com capital público (majoritário) e privado, cuja criação é autorizada por lei específica, sob a forma jurídica adequada de sociedade anônima, para que a administração direta exerça atividades econômicas ou, em algumas situações, preste serviços públicos (alguns exemplos: Banco do Brasil, PETROBRÁS e Instituto de Resseguros do Brasil).

b) Constituição do capital da Empresa Pública: apenas admissível a participação da administração direta e da indireta, sendo vedada a presença da iniciativa privada em seu capital. A maioria do capital votante deve pertencer ä entidade pública instituidora.

Vale destacar que há possibilidade da formação de empresa pública unipessoal, ou seja, aquela que na constituição do capital apenas figura uma pessoa jurídica pública, como a Caixa Econômica Federal, os Correios e a Empresa de Pesquisa Energética - EPE.

b.1) Constituição do capital da Sociedade de Economia Mista: é constituída pela conjugação de recursos oriundos da administração direta, indireta e da iniciativa privada, detendo a

entidade criadora a maioria do capital votante.

c) Forma jurídica da Empresa Pública: podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, conforme Decreto-Lei 200/67, podendo ser unipessoais, quando o capital pertence exclusivamente à pessoa instituidora, ou pluripessoais, quando, além do capital dominante da pessoa criadora se associam recursos de outras pessoas.

c.1) Forma jurídica da Sociedade de Economia Mista:devem ter forma de sociedade anônima, nos termos do Decreto-Lei 200/67.

d) Foro dos litígios judiciais da Empresa Pública: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Desta forma, para as empresas públicas federais a competência é da Justiça Federal.

Com efeito, o dispositivo acima reproduzido traz a regra e as exceções, consistentes estas nas ações que envolvam litígios de acidente de trabalho, eleitorais, trabalhistas e os de falência (quanto a estes, sabendo-se que tais empresas não estão sujeitas à falência, a norma constitucional não tem aplicação).

Assim sendo, se um empregado de uma empresa pública federal pretender questionar junto ao Poder Judiciário verbas trabalhistas não pagas, deverá ingressar com a ação na Justiça do Trabalho, e não na Justiça Federal, pois aí estamos diante de uma das exceções.

Agora, se você é correntista da Caixa Econômica Federal, por exemplo, e sentir-se lesado porque um cheque foi devolvido de sua conta, apesar de você ter saldo, deverá propor a ação na Justiça Federal, pois aqui prevalece a regra.

d.1) Foro dos litígios judiciais da Sociedade de Economia Mista: nos termos da súmula 556 do Supremo Tribunal Federal “é competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”. No mesmo sentido a súmula nº 42 do Superior Tribunal de Justiça.

Para reforçar este entendimento, é valida a leitura da Súmula 517 do STF, que assim foi redigida, “as sociedades de economia mista só têm fórum na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”. Com efeito, a interpretação desta súmula deve ser estendida, aplicando-a também quando a intervenção for de fundação governamental pública ou empresa pública, ambas federais.

Vamos trabalhar mais esta parte para ficar bem clara. Se você pretende entrar com uma ação contra uma sociedade de economia mista, seja federal, estadual, distrital ou municipal, a ação tramitará no Fórum (Justiça Estadual), exceto se envolver questão trabalhista, porque aí o foro

competente será a Justiça do Trabalho. A mesma regra vale se quem entrar com a ação for a sociedade de economia mista.

Imagine agora se você entrou com uma ação contra o Banco do Brasil pelo mesmo motivo apresentado no exemplo da CEF (cheque indevidamente devolvido). A ação tramitará no Fórum (Justiça Estadual). Se por algum motivo, pessoa jurídica de direito público federal (União ou autarquias) ou empresa pública federal integrarem a lide, quer dizer, passarem a fazer parte do processo, automaticamente este será deslocado para a Justiça Federal.

Servidores PublicosAGENTES PÚBLICOS: São PESSOAS FÍSICAS incumbidas de uma função estatal, de maneira transitória ou definitiva, com ou sem remuneração. O conceito é amplo – abrange todas as pessoas que de uma maneira ou de outra prestam um serviço público – estão abrangidos por esse conceito desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas que se vinculam contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários. 

Espécies de Agentes Públicos: 

Agentes Políticos: São agentes públicos nos mais altos escalões que decidem a vontade soberana do Estado com atribuições constitucionais sem subordinação hierárquica; são os titulares dos Poderes do Estado. (Presidente, Governador, Deputado, Senador, membros do Ministério Público e membros do Tribunal de Contas etc.) Agentes Administrativos: São os servidores públicos. Exercem as funções comuns da Administração. Agentes delegados: São os particulares que exercem função pública por delegação. (concessionários, permissionários, cartorários, leiloeiros, etc) 

SERVIDOR PÚBLICO: são todas as pessoas físicas que mantêm relação de trabalho com a Administração Pública, direta, indireta, autárquica e fundacional. Os servidores Públicos constituem uma espécie de Agentes Públicos. 

Os servidores públicos podem ser: Estatutários (Funcionários Públicos) - possuem CARGOS Empregados Públicos (celetistas) - possuem EMPREGOS Servidores Temporários - possuem FUNÇÃO 

Cargos - são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressas por um agente público, previstos em número certo, com determinação própria e remunerados por pessoas jurídicas de direito público, devendo ser criados por Lei. Empregos - são núcleos de encargo de trabalho a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los sob uma relação trabalhista (celetista). Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que embora sofra algumas influências, basicamente são aquelas aplicadas aos contratos trabalhistas em geral. Função - é a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais ou temporários.

Concessões e Permissões de Serviços Públicos 

1. Conceito:Concessão e permissão são instrumentos através dos quais se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares. A diferença entre elas está no grau de precariedade.

 

2. Quem pode prestar o serviço público:“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF). Assim, a prestação do serviço público pode ser feita pelo:

  Poder Público diretamente: Como a titularidade não sai das mãos da Administração ela só

pode ser transferida para integrantes da Administração que sejam pessoas jurídicas de direito público (Ex: Autarquias e Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público). A transferência da titularidade e da prestação do serviço público chama-se descentralização por outorga.

  Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação: Como

a titularidade é intransferível para particulares, só podemos falar em transferência da execução do serviço público. Esta transferência chama-se descentralização por delegação.

 É a Administração que dita as regras de execução (que fiscaliza, que aplica sanções, que retoma o serviço público), pois a titularidade da prestação do serviço público não é transferida a particulares.

 A transferência para particulares se dará através de licitação (princípio da impessoalidade) e na forma da lei. “A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, I, II, III e IV da CF).

 3. Quem pode legislar sobre concessão e permissão:

A lei 8987/95 é uma lei ordinária de caráter nacional, assim estabelece normas gerais para os quatro entes da federação. “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades de seus serviços” (art. 1º, parágrafo único  da Lei 8987/95). A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre essa matéria para adaptar os seus serviços, respeitando a lei de licitações.

  

Conceitos 

1. Conceito doutrinário: 

Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

 O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há um prazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquer momento).

  Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a

execução de serviços públicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores da discricionariedade). 

O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há um prazo certo e determinado. Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).

 Quanto a definição das concessões a doutrina é unânime. Já quanto às permissões há quem sustente que são modalidades de contrato administrativo, não havendo diferença entre concessões e permissões com fundamento em três artigos da Constituição. “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação...” (art. 175, parágrafo único, I da CF); “O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão

judicial” (art. 223, §4º da CF). O cancelamento é cláusula de reserva judicial, uma exceção a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, §5º da Constituição Federal dispõe que “o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 (quinze) anos para as de televisão”.

 Na 1a fase do concurso público não há dúvida em dizer que concessão é contrato e permissão é ato. Já na 2a fase é melhor dizer que a concessão é contrato e permissão é ato, mas há quem sustente diferentemente, apresentando a tese acima.

  

2. Definição do artigo 1º da Lei 8987/95:“As concessões de serviço público e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos” (art. 1º da Lei 8987/95). Assim, as concessões e permissões reger-se-ão pela lei 8987/95, pela Constituição, pelas normas legais pertinentes (Lei de licitações; CDC e etc) e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. O legislador infraconstitucional, ao mencionar “cláusulas dos indispensáveis contratos” se posicionou como a Constituição Federal, isto é, declarou que as concessões e permissões são contratos. Tendo em vista que as concessões e as permissões estão incluídas no capítulo da ordem econômica e financeira devem observar seus princípios. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social, observados os princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (art. 170, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX da CF). – Assim, podemos concluir que o serviço público é uma relação de consumo e que a ele aplica-se o Código de Defesa do Consumidor.  

3. Definições do artigo 2º da Lei 8987/95:O artigo 2º traz definições incompatíveis com as do artigo 1º da Lei 8987/95.

  Poder Concedente (titular do serviço público): “A União, o Estado, o Distrito Federal ou o

Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão” (art. 2º, I da Lei 8987/95). A prestação de serviço público se divide entra as 4 pessoas que integram a federação.

  Concessão de serviço público: “A delegação de sua prestação, feita pelo poder

concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).

  Concessão de serviço público depende de licitação na modalidade

concorrência.  A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais

especificamente na fase da habilitação.  A própria concessionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas

a Administração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da concessionária).

  A concessão terá prazo determinado.

  Permissão de serviço público: “A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da

prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art.2º, IV da Lei 8987/95).

  Permissão de serviço público depende de licitação, sob qualquer modalidade.

 

A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais especificamente na fase da habilitação.

  A própria permissionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas a

Administração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da concessionária).

  Delegação a título precário: A definição do artigo 2º não tem correspondência

como artigo 1º da lei 8987/95. Não há compatibilidade entre contrato e precariedade, ou seja, o que é precário não pode ser contrato.

  

4. Definição do artigo 40 da Lei 8987/95:O artigo 40 da lei 8987/95 traz outra definição, que também é incompatível tanto com o artigo 1º como com o 2º, pois declara que as permissões são contratos de adesão. “A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.   

Serviço público adequado 

1. Conceito de serviço público adequado: “A lei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, IV da CF). “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço público adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato” (art. 6º da Lei 8987/95). “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, §1º da Lei 8987/95).  Assim, serviço público adequado é aquele regular, contínuo, eficiente, seguro, geral, atual, cortês na sua prestação e módico nas suas tarifas. Se o serviço público não tiver uma dessas características será ilegal, podendo sofrer controle de legalidade. “A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço” (art. 6º, §2º da Lei 8987/95). “São direitos do consumidor: X- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”  (art. 6º, X do CDC). 

2. Princípio da continuidade do serviço público:A execução de um serviço público, em regra, não pode vir a ser interrompida. Assim a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF). 

3. Não será descontinuidade do serviço público (art. 6º, §3º da Lei 8987/95):

  A interrupção do serviço público por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95):

Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo.

 Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.

  A interrupção do serviço público, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de

segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).  A interrupção do serviço público, após prévio aviso, no caso de inadimplência do usuário,

considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do

consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço, só porque é público.

 Há várias posições sobre esta hipótese:

  Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese, pois

caso contrário seria um convite aberto a inadimplência e o serviço se tornaria inviável a concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias).

  Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço.

O art. 22 do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código” (art. 22, parágrafo único do CDC).

  

Política Tarifária 

1. Tarifa:“A lei disporá sobre a política tarifária” (art. 175, parágrafo único, III da CF). A tarifa é a principal fonte de arrecadação do concessionário ou permissionário.

 2. Natureza da tarifa:

A tarifa tem a natureza jurídica de preço público, não se submetendo ao regime jurídico tributário (princípio da legalidade e anterioridade), ou seja, não precisa de lei para ser instituída e pode ser cobrada no mesmo exercício financeiro.

 3. Fixação da tarifa: 

Valor inicial da tarifa: É o valor da proposta ganhadora da licitação. “A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato” (art. 9º da Lei 8987/95).

  Revisão da tarifa: “Os contratos podem prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de

manter-se o equilíbrio econômico-financeiro” (art. 9º, §2º da Lei 8987/95). A alteração deverá assegurar o lucro do contrato e ao mesmo tempo estabelecer tarifas módicas.

 Nos contratos de concessão, há a possibilidade de alterações unilaterais da tarifa em razão de situações imprevisíveis e supervenientes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. “Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração” (art. 9º, §4º da Lei 8987/95). Trata-se da Teoria da Imprevisão.

 O Poder Concedente pode prever no edital de licitação novas fontes alternativas de arrecadação com a finalidade de manter a modicidade das tarifas. Ex: Exploração de publicidade nos ônibus. - “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei” (art. 11 da Lei 8987/95). “As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente considerados para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato” (art. 17, parágrafo único da Lei 8987/95).

  

Responsabilidade 

1. Responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros: 

Regra: É o permissionário e o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.

 “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários, ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8987/95). “A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).  “A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV da Lei 8987/95). “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa” (art 37 §6º da CF). Trata-se de responsabilidade objetiva.

  Exceção: O Poder Público pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de

esgotadas as forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.  

Direitos e obrigações 

1. Direitos e deveres dos usuários:O art. 7º da lei 8987/95 traz uma lista exemplificativa, assim o usuário ainda pode invocar os do Código de Defesa do Consumidor.

  Receber serviço adequado (art. 7º, I da Lei 8987/95): É um direito subjetivo do usuário do

serviço público, assim se o serviço não tiver as características de adequado poderá ser questionado quanto à legalidade no Poder Judiciário.

  Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses

individuais e coletivos (art. 7º, II da Lei 8987/95): Se as informações forem negadas cabe mandado de segurança, pois o usuário tem direito líquido e certo a recebê-las.

  Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviço,

quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (art. 7º, III da Lei 8987/95).  Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que

tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado (art. 7º, IV da Lei 8987/95).  Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na

prestação do serviço (art. 7º, V da Lei 8987/95).  Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes

são prestados os serviços (art. 7º, VI da Lei 8987/95). 

2. Encargos do concessionário: 

Prestar serviço adequado, na forma prevista na lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato (art. 31, I da Lei 8987/95).

  Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão (art. 31, II da Lei

8987/95).  Prestar contas de gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos

definidos no contrato (art. 31, III da Lei 8987/95).  Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão (art.

31, IV da Lei 8987/95).

  Permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos

equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis (art. 31, V da Lei 8987/95).

  Promover desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente,

conforme previsto no edital e no contrato (art. 31, VI da Lei 8987/95)  Zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los

adequadamente (art. 31, VII da Lei 8987/95).  Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço (art. 31,

VIII da Lei 8987/95). 

3. Encargos do poder concedente: 

Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação (art. 29, I da Lei 8987/95): “No exercício da fiscalização o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária” (art. 30 da Lei 8987/95)

  Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais (art. 29, II da Lei 8987/95).

  Intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei (art. 29, III da Lei

8987/95).  Extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato (art. 29,

IV da Lei 8987/95).  Homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta lei, das normas

pertinentes e do contrato (art. 29, V da Lei 8987/95).  Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais

da concessão (art. 29, VI da Lei 8987/95).  Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos

usuários, que serão cientificados em até 30 dias das providências tomadas (art. 29, VII da Lei 8987/95).

  Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço, promovendo as

desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, VIII da Lei 8987/95): O concessionário poderá promover desapropriação quando existir previsão no contrato.

  Declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão

administrativa, os bens necessários à execução de serviço, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX da Lei 8987/95).

  Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e

conservação (art. 29, X da Lei 8987/95).  Incentivar a competitividade (art. 29, XI da Lei 8987/95).

  Estimular a formação de associação de usuários para defesa de interesses relativos ao

serviço (art. 29, XII da Lei 8987/95).  

Intervenção 

1. Conceito:Intervenção é o ato através do qual o Poder Público interfere na execução do contrato para assegurar a adequada prestação de serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (art. 32 da Lei 8987/95).

 

2. Instrumento de intervenção:Quando houver alguma irregularidade na prestação do serviço público o poder concedente intervirá por meio de decreto. - “A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida” (art. 32, parágrafo único da Lei 8987/95). 

3. Procedimento administrativo:“Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito a ampla defesa” (art. 33 da Lei 8987/95). O procedimento deverá ser concluído no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, §2º da lei 8987/95).

 “Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada a sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo do seu direito à indenização” (art. 33, §1º da Lei 8987/95).

  Resultados possíveis de uma intervenção: 

Inexistência de qualquer irregularidade: O contrato segue seu curso normal. 

Existência de uma irregularidade pequena: Aplica-se uma sanção ao concessionário, mas o contrato continua.

  Existência de uma barbaridade: Pode gerar a extinção do contrato.  

Subconcessão e contratos privados 

1. Celebração de contratos:Durante a execução da concessão, o concessionário pode celebrar contratos administrativos que visam a transferir parte do objeto da concessão a terceiros e/ou contratos privados que visam a transferir atividades acessórias ou complementares ao serviço público. “A outorga de concessão ou permissão não era caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta lei” (art. 16 da Lei 8987/95). 

2. Subconcessão:É o contrato administrativo através do qual o concessionário transfere parte do objeto da concessão a terceiros.

  Requisitos:

  Autorização do poder concedente: “É admitida a subconcessão, nos termos previstos no

contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente” (art. 26 da Lei 8987/95).

  Existência de previsão anterior no contrato de concessão e no edital de licitação

permitindo que o objeto seja transferido a terceiro. 

Abertura de licitação para a subconcessão, na modalidade de concorrência: “A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência” (art. 26, §1º da lei 8987/95).

 O subconcessionário se sub-roga em todos os direitos e obrigações que antes pertenciam ao concessionário, dentro dos limites de sua subconcessão. – “O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão” (art. 26, §2º da Lei 8987/95).

 3. Contratos privados em que o concessionário transfere a terceiros

atividades acessórias ao serviço público:Para a transferência dessas atividades acessórias a terceiros não é necessário que haja autorização do Poder Público, previsão anterior no contrato e nem de licitação. 

“Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (art. 25, §1º da Lei 8987/95). O terceiro não se sub-roga nos direitos e obrigações que pertencem ao concessionário. - “Os contratos celebrados ente a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente” (art. 25, §2º da Lei 8987/95).  

Formas de extinção do contrato de concessão 

1. Formas de extinção da concessão: 

Advento do termo contratual (art. 35, I da Lei 8987/95).  Encampação (art. 35, II da Lei 8987/95).

  Caducidade (art. 35, III da Lei 8987/95).

  Rescisão (art. 35, IV da Lei 8987/95).

  Anulação (art. 35, V da Lei 8987/95).

  Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do

titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI da Lei 8987/95). 

Assunção (reassunção) é a retomada do serviço público pelo poder concedente assim que extinta a concessão. – “Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários” (art. 35, §2º da Lei 8987/95).

 Reversão é o retorno de bens reversíveis (previstos no edital e no contrato) usados durante a concessão. - “Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato” (art. 35, §1º da Lei 8987/95); “O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observadas, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: a indicação dos bens reversíveis” (art. 18, X da Lei 8987/95). “São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: aos bens reversíveis” (art. 23, X da Lei 8987/95).

 2. Advento do termo contratual:

É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural. 

3. Encampação:Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público.  Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular. O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade. - O concessionário terá direito à indenização.  “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95).

 4. Caducidade:

Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. 

“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (art. 38 da Lei 8987/95). 

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. - O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa. 

“A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95); “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95). “Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95). 

“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95). 

5. Rescisão:Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente. O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. – “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8987/95). Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95). O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente. 

6. Anulação:Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade. Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário.  “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF) 

7. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual:

 -         Falência: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua

vigência, por falta de condições financeiras do concessionário. - Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão.

 -         Incapacidade do titular, no caso de empresa individual: É uma forma de

extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras ou jurídicas por parte do concessionário.

  

Bens Públicos 

1. Conceito:Bens Públicos são todos aqueles que integram o patrimônio da Administração Pública direta e indireta. Todos os demais são considerados particulares. “São públicos os bens de domínio nacional pertencentes as pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual fora pessoa a que pertencerem” (art. 98 do CC). – As empresas públicas e as sociedades de economia, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, integram as pessoas jurídicas de direito público interno, assim os bens destas pessoas também são públicos. 

2. Classificação:O artigo 99 do Código Civil utilizou o critério da destinação do bem para classificar os bens

públicos. 

Bens de uso comum: São aqueles destinados ao uso indistinto de toda a população. Ex: Mar, rio, rua, praça, estradas, parques (art. 99, I do CC).

 O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou oneroso, conforme for estabelecido por meio da lei da pessoa jurídica a qual o bem pertencer (art. 103 CC). Ex: Zona azul nas ruas e zoológico. O uso desses bens públicos é oneroso.

  Bens de uso especial: São aqueles destinados a uma finalidade específica. Ex:

Bibliotecas, teatros, escolas, fóruns, quartel, museu, repartições publicas em geral (art. 99, II do CC).

  Bens dominicais: Não estão destinados nem a uma finalidade comum e nem a uma

especial. “Constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades” (art. 99, III do CC).

 Os bens dominicais representam o patrimônio disponível do Estado, pois não estão destinados e em razão disso o Estado figura como proprietário desses bens. Ex: Terras devolutas.

 3. Afetação e desafetação:

Afetação consiste em conferir ao bem público uma destinação. Desafetação (desconsagração) consiste em retirar do bem aquela destinação anteriormente conferida a ele. Os bens dominicais não apresentam nenhuma destinação pública, ou seja, não estão afetados. Assim, são os únicos que não precisam ser desafetados para que ocorra sua alienação.

  

Regime jurídico dos bens públicos 

1. Noções Gerais:A concessão desse regime jurídico decorre dos interesses que o Poder Público representa quando atua.

  Inalienabilidade

  Imprescritibilidade

  Impenhorabilidade

  

2. Inalienabilidade: 

Regra geral: Os bens públicos não podem ser alienados (vendidos, permutados ou doados).  Exceção: Os bens públicos podem ser alienados se atenderem aos seguintes requisitos:

  Caracterização do interesse público.

  Realização de pesquisa prévia de preços. Se vender abaixo do preço causando

atos lesivos ao patrimônio público cabe ação popular. 

Desafetação dos bens de uso comum e de uso especial: Os bens de uso comum e de uso especial são inalienáveis enquanto estiverem afetados. - “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (art. 100 do CC).

 Os bens dominicais não precisam de desafetação para que sejam alienados. - “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei” (art. 101 do CC).

  Necessidade de autorização legislativa em se tratando de bens imóveis (art. 17

da lei 8666/93). Para bens móveis não há essa necessidade.  Abertura de licitação na modalidade de concorrência ou leilão: O legislador trouxe

no artigo 17 algumas hipóteses de dispensa de licitação: 

Dispensa de licitação para imóveis: 

o Dação em pagamento (art. 17, I, “a” da Lei 8666/93). 

o Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de Governo (art. 17, I, “b” da Lei 8666/93).

 o Permuta, por outro imóvel que atende os requisitos constantes do inciso X

do art. 24 desta lei (art. 17, I, “c” da Lei 8666/93). 

o Investidura (art. 17, I, “d” da Lei 8666/93). 

o Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (art. 17, I, “e” da Lei 8666/93).

 o Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso

de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim (art. 17, I, “f” da Lei 8666/93).

  Dispensa de licitação para móveis:

 o Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social,

após a avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação (art. 17, II, “a” da Lei 8666/93).

 o Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da

Administração Pública (art. 17, II, “b” da Lei 8666/93). 

o Venda de ações, que poderão ser negociadas na bolsa, observada a legislação específica (art. 17, II, “c” da Lei 8666/93).

 o Venda de títulos, na forma da legislação pertinente (art. 17, II, “d” da Lei

8666/93). 

o Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades (art. 17, II, “e” da Lei 8666/93).

 o Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da

Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe (art. 17, II, “f” da Lei 8666/93).

 3. Imprescritibilidade:

É a característica dos bens públicos que impedem que sejam adquiridos por usucapião. Os imóveis públicos, urbanos ou rurais, não podem ser adquiridos por usucapião. “Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião” (art. 183 e 191, parágrafo único da CF). “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (art. 101 do CC). “Desde a vigência do Código Civil (CC/16), os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (súmula 340 do STF). 

4. Impenhorabilidade:É a característica dos bens públicos que impedem que sejam eles oferecidos em garantia para cumprimento das obrigações contraídas pela Administração junto a terceiros. Os bens públicos não podem ser penhorados, pois a execução contra a Fazenda Pública se faz de forma diferente. “À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual, ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim” (art. 100 da CF).  Regra geral: A execução contra a Fazenda se faz através da expedição de precatórios

(títulos emitidos a partir de sentença com trânsito em julgado que o torna legitimo credor da Administração Pública). Só serão incluídos no orçamento os precatórios apresentados até 01/07, pois é nesta data que começa a discussão do orçamento para o ano seguinte (art. 100, §1º da CF).

  Ordem cronológica de apresentação dos precatórios: Os precatórios devem ser

liquidados na ordem cronológica de sua apresentação e não podem conter nome de pessoas e nem dados concretos (princípio da impessoalidade).

O pagamento fora da ordem cronológica de sua apresentação pode gerar, por parte do credor prejudicado, um pedido de seqüestro de quantia necessária a satisfação do seu débito, além da possibilidade intervenção federal ou estadual – “As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito” (art. 100, §2º da CF).

“O Presidente do Tribunal competente, que por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade” (art. 100, §6º da CF).

  Liquidação dos precatórios:

 o Serão Liquidados até o último dia do exercício financeiro seguinte (art. 100, §1º

da CF). o A EC 30/00 determinou que os precatórios pendentes em 2000 e os que

decorram de ação ajuizada até 31/12/99 serão liquidados por seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 10 anos, permitida a cessão de créditos.

 A regra de parcelamento no pagamento de precatórios não se aplica aos créditos de pequeno valor assim definidos em lei, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 dos ADCT e suas complementações e os que já tiverem seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo. - “Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiveram os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta emenda e os que decorrerem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescentado juros legais, em prestações anuais iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão de créditos” (art 78 dos ADCT).

 “As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora” (art. 78, §2º dos ADCT). Assim, se o Poder Público não pagar o precatório no primeiro ano, o particular pode ser liberado do pagamento de tributos. Esta norma sobre compensação legal depende de lei que ainda não veio.

 o A EC 37/02 determinou a aplicação do artigo 100 aos débitos da Fazenda Pública

decorrentes de sentenças judiciais transitadas em julgado, desde que presentes os seguintes requisitos: Já ter sido objeto de emissão de precatórios judiciários; ter sido definido como de pequeno valor pela lei de que trata o §3º do art. 100 da CF ou pelo 87 dos ADCT; estar total ou parcialmente pendente de pagamento na data da publicação da EC 37/02 (art. 86 dos ADCT).

 Essa emenda estabeleceu uma regra transitória até a edição das leis definidoras de pequeno valor.

  Exceção:

  Créditos alimentares: Também dependem de precatórios e serão liquidados na

ordem cronológica de sua apresentação, mas formam uma fila a parte em relação aos demais.

 “A execução prevista no art. 100 caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentar não dispensa a expedição de precatórios, limitando-se a isenta-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza” (Súmula 655 do STF). “Os débitos de natureza alimentar compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimento, proventos, pensões e suas complementações, benefícios

previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado” (art. 100, §1º-A da CF).

  Créditos de pequeno valor: “O disposto no caput deste artigo relativamente à

expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deve fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado” (art. 100, §3º da CF).

 O art. 87 do ADCT trazia a definição de pequeno valor, mas como os entes da federação já fixaram os limites em lei, não vale mais o ADCT. – “A lei pode fixar valores distintos para o fim previsto no §3 deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público” (art. 100, §5º da CF). “São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor de execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma do estabelecido no §3º deste artigo e, em parte mediante expedição de precatório” (art. 100, §4º da CF).

  

Uso dos bens públicos 

1. Noções gerais:As regras sobre o uso do bem público são de competência daquele que detém a sua propriedade, isto é da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal. “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público” (art. 23, I da CF). “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei” (art. 144, §8º da CF). Ex: Para se fazer uma passeata não é necessário autorização, mas deve-se avisar o Poder Público para preservação dos bens dos quais tenha titularidade. 

2. Instrumentos para transferência do uso do bem publico para particulares:

O uso dos bens públicos pode ser feito pela própria pessoa que detém a propriedade ou por particulares, quando for transferido o uso do bem público. Tal transferência se da através de autorização, concessão e permissão de uso.

  Autorização de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precaríssimo através

do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período de curtíssima duração. Libera-se o exercício de uma atividade material sobre um bem público. Ex: Empreiteira que esta construindo uma obra pede para usar uma área publica, em que irá instalar provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final de semana; Fechamento de ruas do Município para transportar determinada carga.

Difere-se da permissão de uso de bem público, pois nesta o uso é permanente (Ex: Banca de Jornal) e na autorização o prazo máximo estabelecido na Lei Orgânica do Município é de 90 dias (Ex: Circo, Feira do livro).

  Permissão de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual

transfere-se o uso do bem público para particulares por um período maior que o previsto para a autorização. Ex: Instalação de barracas em feiras livres; instalação de Bancas de jornal; Box em mercados públicos; Colocação de mesas e cadeiras em calçadas.

  Concessão de uso:

  Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É o contrato por

meio do qual delega-se o uso de um bem público ao concessionário por prazo determinado. Por ser direito pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa

mortis”, a terceiros. Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em Aeroportos; Instalação de lanchonetes em zoológico.

   Concessão de direito real de uso: É o contrato por meio do qual delega-se se o uso

em imóvel não edificado para fins de edificação; urbanização; industrialização; cultivo da terra. (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem.

  Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-se o uso de bem

público de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou em outra.

 Atos Administrativos 

1. Introdução:Os autores não têm nenhuma unanimidade sobre o que seja ato administrativo, pois o nosso sistema não fornece ingredientes para defini-lo. Há assim, uma liberdade de estipulação.

 2. Conceito:

Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, praticada enquanto comando complementar de lei e sempre  passível de reapreciação pelo Poder Judiciário. 2.1  Declaração jurídica:

Declaração jurídica é a declaração que produz efeitos no mundo jurídico. Os civilistas utilizam a expressão manifestação de vontade, mas em direito administrativo não é apropriada, pois há declarações sem manifestação de vontade. Ex: Se um administrador acionar o farol por um esbarrão, existirá uma declaração sem manifestação de vontade. No direito civil, o fato jurídico “lato senso” é o todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurídico. Divide-se em fato jurídico em sentido estrito (fato natural) e ato jurídico em sentido amplo (fato humano). O fato natural por sua vez em ordinário (comum) e extraordinário. Já o fato humano em atos lícitos e ilícitos. Os lícitos dividem-se em ato jurídico em sentido estrito ou meramente lícito (depende de manifestação de vontade) e negócio jurídico (depende de manifestação de vontade qualificada). No direito administrativo, da mesma forma, há o fato administrativo que nada mais é do que todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurídico relacionados à função administrativa. O fato administrativo divide-se em fato administrativo estrito (Ex: morte de um funcionário público) e em ato administrativo. Para os autores que consideram o ato administrativo de uma forma ampla, é conceituado como todo ato que decorre da função administrativa, seja jurídico ou não e que tenha por fim dar execução à lei. No nosso conceito, não estão incluídos os atos não jurídicos, pois eles não geram efeitos jurídicos. Para Hely Lopes Meirelles, o ato administrativo é ato unilateral (aquele constituído por declaração de única pessoa). Para nós, o ato administrativo pode ser bilateral ou unilateral.

 2.2  Do Estado ou de quem lhe faça as vezes:

O ato administrativo pode ser praticado (editado) pelo Estado ou por particular que tenha recebido, por delegação, o dever de executá-lo, em nome do Estado. Ex: Concessionários; Cartórios extrajudiciais expedindo certidão de óbito. Portanto, o ato administrativo é identificado por características próprias e não pelas pessoas que o executam.

 2.3  No exercício de prerrogativas públicas:

O ato administrativo é regido pelo regime de direito público, isto é, executado debaixo de prerrogativas e limites concedidos pelo ordenamento jurídico, em razão de representar interesses da coletividade (Princípio da supremacia e da indisponibilidade o interesse publico). Quem lhe faça às vezes também esta submetido ao regime de direito público. Os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, afirmam que o ato administrativo pode ser regido pelo direito público ou direito privado, com fundamento no

ato administrativo de império (regido pelo direito público) e ato administrativo de gestão (regido pelo direito privado. Ex: Contrato de locação em que o Poder Público é locatário). Para nós os atos de gestão não são atos administrativos, pois nestes o Estado atua como se pessoa privada fosse. Os atos de gestão, embora sejam atos da Administração, não são atos administrativos.

 2.4  Praticada enquanto comando complementar da lei (ato de execução de lei):

Lei é uma palavra equívoca, mas nos atos administrativos refere-se ao conjunto de normas abstratas que tiram seu fundamento direto da Constituição Federal.  Assim, o ato administrativo é aquele praticado enquanto comando complementar de Lei ordinária, Lei complementar, Lei delegada e etc. Para os autores que consideram ato administrativo de forma ampla, seriam também atos administrativos os atos políticos ou de governo. No nosso conceito de ato administrativo, não entram os atos de governo ou políticos, pois estes são atos complexos, amplamente discricionários, praticados, normalmente pelo Chefe do Poder Executivo, com base direta na Constituição Federal e não na lei. Ex: Sanção; Declaração de guerra e etc. Os atos políticos ou de governo, embora sejam atos da Administração, não são atos administrativos.

 2.5  Sempre revisível pelo Poder Judiciário:

Os atos administrativos são sempre revisíveis pelo Poder Judiciário, no que se refere a validade (legalidade) do ato. “A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV da CF).  

3.      Ato administrativo e ato da Administração:Atos da Administração são aqueles praticados pelos órgãos ou pessoas vinculadas a estrutura do Poder Executivo. Assim, o conjunto formado pelos atos da Administração é um e o conjunto formado pelos atos administrativos é outro, isto é há atos da Administração que não são atos administrativos e outros que são atos administrativos. E há atos administrativos que são da Administração e outros que não são.  Atos administrativos que não são atos da Administração: Atos administrativos praticados

pelo Poder Legislativo ou Poder Judiciário, na sua função atípica. 

Atos da Administração que não são atos administrativos: 

Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou judiciária. Ex: Medida Provisória.

Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc.

Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. Ex: Atos de gestão.

Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc.

  

4. Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo:Hely Lopes Meirelles considera estes campos interdependentes, mas para nós são campos autônomos:

  Campo da existência: O ato administrativo é perfeito (concluído) quando cumprir os

requisitos de existência jurídica, incluído nestes a publicidade. 

Para alguns autores a publicidade não faz parte da existência, mas para nós faz. Ex: Presidente assina um decreto e depois rasga. Para nós, o papel não era nada, apenas um simples projeto de ato administrativo, mas para quem acha que a publicidade não faz parte da existência, aquele papel é um ato administrativo.

  Campo da validade: O ato administrativo é válido quando produzido de acordo com as

normas jurídicas que o regem (adequado à ordem jurídica). 

Campo da eficácia: Eficácia é uma palavra equívoca em direito, sendo ora utilizada para verificação da produção de efeitos no campo social e ora no sentido estritamente jurídico. Analisado por este último sentido, o ato administrativo é eficaz quando esta apto a produzir efeitos.

 Pode acontecer de um ato administrativo existir, ser válido, mas ser ineficaz (seus efeitos serem inibidos): Quando o ato administrativo é submetido a uma condição suspensiva (fato futuro e incerto que o suspende); a um termo inicial (subordinado a um fato futuro e certo) ou à pratica ou edição de outro ato jurídico que condiciona os seus efeitos (Ex: portaria que só produzirá efeitos após a decisão do governador).

 O ato administrativo pode ser perfeito, valido e eficaz (concluído; de acordo com a lei e apto a produzir efeitos); pode ser perfeito valido ineficaz (concluído; de acordo com a lei, mas não é apto a produzir efeitos); pode ser perfeito, invalido e eficaz (concluído; não esta de acordo com a lei, mas é capaz de produzir efeitos, pois ainda não foi extinto do mundo jurídico); pode ser perfeito, invalido e ineficaz. (concluído; não esta de acordo com a lei e ser revogado);  

 

Atributos ou Qualidades Jurídicas do Ato Administrativo 

1. Atributos do ato administrativo:Estes atributos dos atos administrativos surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua, estando algumas presentes em todos os atos administrativos e outros não.  Presunção de legitimidade ou veracidade ou validade ou legalidade. Imperatividade Exigibilidade ou coercibilidade Auto-executoriedade ou executoriedade

 2. Presunção de legitimidade (veracidade, validade ou legalidade):

Presunção de legitimidade é a presunção de que os atos administrativos são válidos, isto é, de acordo com a lei até que se prove o contrário. Trata-se de uma presunção relativa.  Ex: Certidão de óbito tem a presunção de validade até que se prove que o “de cujus” esta vivo. 

3. Imperatividade:Imperatividade é o poder que os atos administrativos possuem de impor obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da concordância destes. Ex: A luz vermelha no farol é um ato administrativo que obriga unilateralmente o motorista a parar, mesmo que ele não concorde.

 4. Exigibilidade ou coercibilidade:

Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai além da imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato administrativo. Ex: Presença do guarda na esquina do farol é a ameaça de sanção. A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo instante cronológico ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção, assim a imperatividade é um pressuposto lógico da exigibilidade. 

5. Auto-Executoriedade ou Executoriedade (Celso Antonio Bandeira de Mello):

Auto-executoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade.

 Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a perpetuação do esbulho. Ex: O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido, poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário.

  Requisitos para a auto-executoriedade: 

Previsão expressa na lei: A Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas não precisa estar mencionada a palavra auto-executoriedade. Ex: É vedado vender produtos nas vias publicas sem licença municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias.

   Previsão tácita ou implícita na lei: Administração pode executar sozinha os seus

atos quando ocorrer uma situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de a tempo evitar a lesão. Ex: O administrador pode apreender um carrinho de cachorro-quente que venda lanches com veneno.

 A autorização para a auto-executoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração para fazê-lo, pois a competência é um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele implícito ou explícito.

  

Princípios que limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto-executoriedade:

  Princípio da razoabilidade: Administrador deve sempre se comportar dentro do que

determina a razão. 

Princípio da proporcionalidade: Administrador deve sempre adotar os meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência lógica entre o meio e o fim. A ofensa ao princípio da proporcionalidade também leva à ofensa do princípio da razoabilidade.

 Não há liberdade que não tenha limites e se ultrapassados estes gera abuso de poder, que é uma espécie de ilegalidade.

   

Requisitos dos Atos Administrativos 

1. Requisitos (elementos, causas ou pressupostos) dos atos administrativos:

Para Hely Lopes Meirelles, os requisitos do ato administrativos são: competência, objeto, motivo, finalidade e forma. Para outros, é sujeito competente ou competência subjetiva, objeto lícito, motivo de fato ou pressupostos fáticos ou causa, pressupostos fáticos ou teleológicos e forma.

 Adotamos uma teoria mais próxima de Celso Antonio Bandeira de Mello que afirma que os requisitos são condições necessárias à existência e validade de um ato administrativo. Assim, há duas categorias:

  Requisitos para o ato existir: São denominados de Elementos.

Conteúdo Forma

  Requisitos para o ato ser administrativo e válido: São denominados de Pressupostos.

Pressupostos de existência:o Objetoo Pertinência com a função administrativa

   Pressupostos de validade

o Competênciao Motivoo Formalidade

 2. Requisitos para o ato existir (Elementos):

Encontram-se dentro do ato, de tal forma que se forem retirados do ato, não serão mais atos.

  Conteúdo: É o que o ato declara. Não se confunde com o objeto, que é a realidade sobre o

qual se declara.  Forma: É a maneira pela qual se revela o conteúdo para o mundo jurídico. Ex: Decreto,

Portaria, Alvará, Notificação e etc. 

Os atos normalmente são praticados por uma forma escrita, mas nada impede que o sejam através de comandos verbais ou sinais. Ex: Guarda requisita um bem do particular para salvar outro particular.

 Em Portuga,l o silêncio pode ser forma de expedição de ato administrativo, mas para nós não, pois no silêncio não há qualquer declaração. Assim, se a lei atribuir efeitos jurídicos ao silêncio, será fato administrativo e não ato administrativo. Entretanto, isso não quer dizer que não existam atos administrativos tácitos (aqueles cujo conteúdo decorre de outro expressamente firmado). Ex: Administrador defere a cessão de uso para a creche e tacitamente indefere para a escola.

 É relevante destacar que não há conteúdo sem forma e nem forma sem conteúdo.

  

3. Requisitos para o ato ser administrativo e válido. 

3.1  Pressupostos de existência 

Objeto: É a realidade sobre a qual se declara. Ato inexistente tem aparência de ato, por ter conteúdo e forma, mas não é ato, pois não tem objeto.  Ex: Demissão de funcionário morto.

  Pertinência com a função administrativa: O ato administrativo é praticado ao longo da

função administrativa. 

A sentença de um juiz tem conteúdo, tem forma e tem objeto, mas não tem pertinência, pois é praticada ao longo da função judicial; A lei também tem conteúdo, tem forma, tem objeto, mas não tem pertinência com a função administrativa.

 3.2  Pressupostos de validade:

  Competência: É o dever-poder atribuído por lei a alguém para exercer atos da função

administrativa O ato administrativo deve ser editado por quem tenha competência. 

O Estado, através do poder de auto-organização, estabeleceu dentro de sua estrutura várias áreas de atuação. Assim, para que o ato administrativo seja editado pela pessoa competente, precisa atender três perspectivas, senão será inválido:

  Ser praticado pela pessoa jurídica competente. Que o órgão que pratique o ato dentro da pessoa jurídica também seja

competente. Que a pessoa física de dentro do órgão tenha competência para praticar o

ato. 

Motivo: É o acontecimento da realidade que autoriza a prática do ato administrativo. Ex: O motivo da demissão é o fato de faltar mais de 30 dias.

 Deve existir adequação (pertinência lógica) entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato. Ex: Não há pertinência quando o administrador alegar falta por mais de 30 dias e na verdade o motivo era agressão. Para Celso Bandeira de Melo, esta pertinência lógica que obrigatoriamente deve existir entre o motivo, o conteúdo e a finalidade nada mais é do que a causa do ato administrativo. Para outros autores, causa do ato administrativo e motivo são sinônimos. Para nós, a causa do administrativo esta implícita no motivo. Se a lei definir o motivo, o administrador precisa apenas verificar se o fato ocorreu, mas se não definir ou definir de modo vago, existirá uma discricionariedade para o motivo. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, os motivos alegados para a prática de um ato ficam a ele vinculados (condicionam a validade) de tal modo que a alegação de motivos falsos ou inexistentes tornam o ato viciado. 

Para os que entendem que o motivo e o objeto são requisitos de validade, afirmam que a soma desses dois é o mérito do ato administrativo. O Poder Judiciário não poderá analisar o mérito do ato administrativo, salvo quando for ilegal.

  Formalidade ou formalização: É a maneira específica pela qual um ato administrativo

deve ser praticado para que seja válido. Ex: Contrato sobre direito real imobiliário deve ser feito por escritura pública.

 Os autores que não distinguem entre pressupostos de existência e validade misturam forma e formalidade. Mas para nós, são coisas diferentes, assim um ato pode ter forma e não ter formalidade, sendo inválido.

 A lei pode prescrever também requisitos procedimentais (atos que obrigatoriamente devem ser praticados de forma válida antes dos outros para que esses últimos sejam válidos). Ex: A prática da classificação sem habilitação na licitação causa invalidade.

  

4. Observações: 

Finalidade: É a razão jurídica pela qual um ato administrativo foi abstratamente previsto no ordenamento jurídico. O administrador, ao praticar o ato, tem que fazê-lo em busca da finalidade para o qual foi criado e se praticá-lo fora da finalidade, haverá abuso de poder ou desvio de finalidade.

 Genericamente, todos os atos têm a finalidade de satisfação do interesse público, mas não podemos esquecer que também há uma finalidade específica de cada ato.

  Motivo não se confunde com motivação: Motivação é a justificação escrita que

ensejou a prática do ato. Se a motivação for obrigatória, será pressuposto de validade do ato administrativo.

   Motivação é obrigatória: Quando a lei exigir e se nada disser nos atos

vinculados e discricionários. A motivação deve também existir nos atos discricionários, pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei (princípio da motivação). Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados.

  Motivação não é obrigatória: quando o ato não for praticado de forma escrita

(Ex: sinal, comando verbal) e quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato, que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória).

  Motivo é diferente do motivo legal do ato: Motivo legal do ato é o fato abstratamente

previsto na hipótese da norma jurídica que quando ocorrer na realidade determina ou autoriza a prática do ato administrativo. O motivo legal do ato equivale à hipótese de incidência do tributo, já o motivo equivale ao fato imponível do tributo.

 Quando há ato sem motivo legal caberá ao administrador a escolha do motivo, dentro de limites ditados pela relação lógica entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato.

  Motivo também não se confunde com móvel do ato administrativo: Móvel do ato

administrativo é a intenção psicológica subjetiva do agente no momento em que o ato foi praticado. O móvel pode ser lícito ou ilícito que não conduzirá à invalidade do ato, assim não é pressuposto de validade.

  Móvel do ato administrativo é diferente da vontade: Vontade é o querer do agente

que pratica o ato (que forma a declaração materializadora do seu conteúdo). 

Para autores que definem o ato administrativo como uma manifestação de vontade, também incluem a vontade como pressuposto de validade.  Para nós não é pressuposto de validade. A vontade tem relevância apenas nos atos discricionários.

  Móvel do ato administrativo também não se confunde com finalidade: Enquanto o

móvel é subjetivo, a finalidade é objetiva.  

Espécies de atos administrativos 

1. Espécies de atos administrativos: 

Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Poder Executivo visando à correta aplicação da lei. São atos infralegais que encontram fundamento no poder normativo (art. 84, IV da CF). Ex: Decretos; Regulamentos; Portarias e etc.

  Atos ordinatórios: São aqueles que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e

a conduta de seus agentes no desempenho de suas atribuições. Encontra fundamento no Poder Hierárquico. Ex: Ordens, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de serviço e Ofícios.

  Atos negociais: São aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração

visando concretizar negócios jurídicos, conferindo certa faculdade ao particular nas condições impostas por ela. É diferente dos negócios jurídicos, pois é ato unilateral.

  Atos enunciativos: São aqueles que contêm a certificação de um fato ou emissão de

opinião da Administração sobre determinado assunto sem se vincular ao seu enunciado. Ex: Certidões, Atestados, Pareceres e o apostilamento de direitos (atos declaratórios de uma situação anterior criada por lei).

  Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles

que infringirem disposições legais. Encontra fundamento no Poder Disciplinar. Ex: Interdição de estabelecimento comercial em vista de irregularidade; Aplicação de multas e etc.

   

Formas de atos administrativos 

1. Formas de atos administrativos: 

Decreto: É a forma pela qual são expedidos os atos de competência privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a função de promover a fiel execução da lei.  Ex: decreto regulamentar.

  Portaria: É a forma pela qual a autoridade de nível inferior ao Chefe do Executivo fixa

normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados. (atos normativos e ordinatórios).

  Alvará: É a forma pela qual são expedidas as licenças e autorizações. Estas são conteúdo e

alvará é forma. 

Ofício: É a forma pela qual são expedidas comunicações administrativas entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatórios).

  Parecer: É a forma pela qual os órgãos consultivos firmam manifestações opinativas a cerca

de questões que lhes são postas a exame. Não vincula a autoridade (atos enunciativos).  Ordem de serviço: É a forma pela qual as autoridades firmam determinações para que as

pessoas realizem atividades a que estão obrigadas (atos ordinatórios).  Despacho: É a forma pela qual são firmadas decisões por autoridades em requerimentos,

papéis, expedientes, processo e outros. Despacho normativo é aquele firmado em caso concreto com uma extensão do decidido para todos os casos análogos.

  

Classificação dos atos administrativos 

1. Classificação:Os autores divergem na classificação em razão dos conceitos diferentes. Um ato administrativo pode estar enquadrado em várias classificações ao mesmo tempo. Ex: Ato de permissão de uso é ato individual, externo, de império, discricionário e simples.

 2. Quanto ao alcance ou efeitos sob terceiros: 

Atos internos: São aqueles que geram efeitos dentro da Administração Pública. Ex: Edição de pareceres.

  Atos externos: São aqueles que geram efeitos fora da Administração Pública, atingindo

terceiros. Ex: Permissão de uso; Desapropriação. 

3. Quanto à composição interna: 

Atos simples: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demissão de um funcionário.

  Atos compostos: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único

órgão em situação seqüencial. Ex: Nomeação do Procurador-Geral de Justiça.  Atos complexos: São aqueles que decorrem da conjugação de vontades de mais de um

órgão no interior de uma mesmo pessoa jurídica. Ex: Ato de investidura; portaria intersecretarial.

 4. Quanto à sua formação:

  Atos unilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de uma única

pessoa. Ex: Demissão - Para Hely Lopes Meirelles, só existem os atos administrativos unilaterais.

  Atos bilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de mais de uma

pessoa. Ex: Contrato administrativo. 

5. Quanto à sua estrutura: 

Atos concretos: São aqueles que se exaurem em uma aplicação. Ex: Apreensão.  Atos abstratos: São aqueles que comportam reiteradas aplicações, sempre que se renove a

hipótese nele prevista. Ex: Punição. 

6. Quanto aos destinatários: 

Atos gerais: São aqueles editados sem um destinatário específico. Ex: Concurso público.  Atos individuais: São aqueles editados com um destinatário específico. Ex: Permissão para

uso de bem público. 

7. Quanto à esfera jurídica de seus destinatários: 

Atos ampliativos: São aqueles que trazem prerrogativas ao destinatário, alargam sua esfera jurídica. Ex: Nomeação de um funcionário; Outorga de permissão.

  Atos restritivos: São aqueles que restringem a esfera jurídica do destinatário, retiram

direitos seus. Ex: Demissão; Revogação da permissão. 8. Quanto às prerrogativas da Administração para praticá-los:

  Atos de império: São aqueles praticados sob o regime de prerrogativas públicas. A

administração de forma unilateral impõe sua vontade sobre os administrados (princípio da supremacia dos interesses públicos). Ex: Interdição de estabelecimento comercial por irregularidades.

  Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que

tramitam no interior das repartições. 

Os atos de gestão (praticados sob o regime de direito privado. Ex: contratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos administrativos, mas são atos da Administração. Para os

autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, os atos de gestão são atos administrativos.

 9. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador: 

Atos vinculados: São aqueles praticados sem liberdade subjetiva, isto é, sem espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. O administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas. Ex: Pedido de aposentadoria por idade em que o servidor demonstra ter atingido o limite exigido pela Constituição Federal.

  Atos Discricionários: São aqueles praticados com liberdade de opção, mas dentro dos

limites da lei. O administrador também fica preso ao enunciado da lei, mas ela não estabelece um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo assim espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. Ex: A concessão de uso de bem público depende das características de cada caso concreto; Pedido de moradores exigindo o fechamento de uma rua para festas Juninas.

 A discricionariedade é a escolha de alternativas dentro da lei. Já a arbitrariedade é a escolha de alternativas fora do campo de opções, levando à invalidade do ato.

 O Poder Judiciário pode rever o ato discricionário sob o aspecto da legalidade, mas não pode analisar o mérito do ato administrativo (conjunto de alternativas válidas), salvo quando inválido. Assim, pode analisar o ato sob a ótica da eficiência, da moralidade, da razoabilidade, pois o ato administrativo que contrariar estes princípios não se encontra dentro das opções válidas.

 Alguns autores alemães afirmam que não há discricionariedade, pois o administrador tem sempre que escolher a melhor alternativa ao interesse público, assim toda atividade seria vinculada.

 Aspectos do ato administrativo que são vinculados: Para Hely Lopes Meirelles, são vinculados a competência, a finalidade e a forma (vem definida na lei). Para maior parte dos autores, apenas a competência e a finalidade, pois a forma pode ser um aspecto discricionário (Ex: Lei que disciplina contrato administrativo, diz que tem que ser na forma de termo administrativo, mas quando o valor for baixo pode ser por papéis simplificados); Celso Antonio diz que apenas a competência, pois a lei nem sempre diz o que é finalidade pública, cabendo ao administrados escolher.

  

Classificação dos atos administrativos quanto ao conteúdo 

1. Admissão:Admissão é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o ingresso em um estabelecimento governamental para o recebimento de um serviço público. Ex: Matrícula em escola.

 É preciso não confundir com a admissão que se refere à contratação de servidores por prazo determinado sem concurso público.

 2. Licença:

Licença é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o exercício de uma atividade material. Ex: Licença para edificar ou construir. Diferente da autorização, que é discricionária.

 3. Homologação:

Homologação é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração manifesta a sua concordância com a legalidade de ato jurídico já praticado.

 4. Aprovação:

Aprovação é o ato administrativo unilateral discricionário, pelo qual a Administração manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado ou que ainda deva ser praticado. É um ato jurídico que controla outro ato jurídico.

 

Aprovação prévia ou “a priori”: Ocorre antes da prática do ato e é um requisito necessário à validade do ato.

  Aprovação posterior ou “a posteriore”: Ocorre após a pratica do ato e é uma condição

indispensável para sua eficácia. Ex: Ato que depende de aprovação do governador. 

Na aprovação, o ato é discricionário e pode ser prévia ou posterior. Na homologação, o ato é vinculado e só pode ser posterior à prática do ato. Para outros autores a homologação é o ato administrativo unilateral pelo qual o Poder Público manifesta a sua concordância com legalidade ou a conveniência de ato jurídico já praticado, diferindo da aprovação apenas pelo fato de ser posterior.

 5. Concessão:

Concessão é o contrato administrativo pelo qual a Administração (Poder Concedente), em caráter não precário, faculta a alguém (Concessionário) o uso de um bem público, a responsabilidade pela prestação de um serviço público ou a realização de uma obra pública, mediante o deferimento da sua exploração econômica. – Este contrato está submetido ao regime de direito público.

 Tendo em vista que o contrato tem prazo determinado, se o Poder Concedente extingui-lo antes do término por questões de conveniência e oportunidade, deverá indenizar, pois o particular tem direito à manutenção do vínculo.

  Concessão para uso de bem público:

  Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É o contrato

administrativo por meio do qual delega-se o uso de um bem público ao concessionário, por prazo certo e determinado. Por ser direito pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa mortis”, à terceiros. Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em Aeroportos.

  Concessão de direito real de uso: É o contrato administrativo por meio do qual

delega-se o uso em imóvel não edificado para fins de edificação; urbanização; industrialização; cultivo da terra (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem.

  Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-se o uso de bem

público de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou em outra.

  Concessão para realização de uma obra pública: 

Contrato de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a realização da obra pública. A obra será paga pelos cofres públicos.

  Concessão de obra pública ou Concessão de serviço público precedida da

execução de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a realização da obra pública e o direito de explorá-la. A obra pública será paga por meio de tarifas.

  Concessão para delegação de serviço público: É o contrato por meio do qual delega-se a

prestação de um serviço público, sem lhe conferir a titularidade, atuando assim em nome do Estado (Lei 8987/95 e Lei 9074/95).

 “Incumbe ao Poder Público na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF).

 “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; os direitos dos usuários, política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único da CF).

 6. Permissão:

Permissão é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o Poder Público (Permitente), em caráter precário, faculta a alguém (Permissionário) o uso de um bem público ou a responsabilidade pela prestação de um serviço público. Há autores que afirmam que permissão é contrato e não ato unilateral (art. 175, parágrafo único da CF).

 

Tendo em vista que a permissão tem prazo indeterminado, o Promitente pode revogá-lo a qualquer momento, por motivos de conveniência e oportunidade, sem que haja qualquer direito à indenização.

 Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadoras da discricionariedade). Segundo Hely Lopes Meirelles, a Administração pode fixar prazo se a lei não vedar, e cláusula para indeniza,r no caso de revogar a permissão. Já para a maioria da doutrina não é possível, pois a permissão tem caráter precário, sendo esta uma concessão simulada. 

  Permissão de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual

transfere-se o uso do bem público para particulares por um período maior que o previsto para a autorização. Ex: Instalação de barracas em feiras livres; instalação de Bancas de jornal; Box em mercados públicos; Colocação de mesas e cadeiras em calçadas.

  Permissão de serviço público: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário

pelo qual transfere-se a prestação do serviço público à particulares. 

7. Autorização:Autorização é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o Poder Público faculta a alguém, em caráter precário, o exercício de uma dada atividade material (não jurídica).

  Autorização de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precaríssimo através

do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período de curtíssima duração. Libera-se o exercício de uma atividade material sobre um bem público. Ex: Empreiteira que está construindo uma obra pede para usar uma área pública, em que irá instalar provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final de semana; Fechamento de ruas do Município para transportar determinada carga.

 Difere-se da permissão de uso de bem público, pois nesta o uso é permanente (Ex: Banca de Jornal) e na autorização o prazo máximo estabelecido na Lei Orgânica do Município é de 90 dias (Ex: Circo, Feira do livro).

  Autorização de serviço público: É o ato administrativo através do qual autoriza-se que

particulares prestem serviço público.  

Formas de extinção dos atos administrativos 

1. Formas de extinção dos atos administrativos 

Cumprimento dos seus efeitos. Ex: Despacho concedendo férias. No fim das férias, o despacho se extingue

  Desaparecimento do sujeito ou do objeto do ato. Ex: O perecimento do bem leva à extinção

do tombamento que sobre ele existia.  Retirada: A extinção do ato administrativo decorre da edição de outro ato jurídico.

  Caducidade Contraposição ou derrubada Cassação Renúncia Recusa Anulação Revogação

 2. Caducidade:

Caducidade é a retirada do ato administrativo por ter sobrevindo norma superior que torna incompatível a manutenção do ato. O ato estava de acordo com a lei, mas sobreveio uma nova e ele ficou incompatível.

 Não se pode confundir esta caducidade com a caducidade da concessão do serviço público, que nada mais é do que a extinção da concessão por inadimplência do concessionário.

 

3. Contraposição ou derrubada:Derrubada é a retirada do ato administrativo pela edição de um outro ato jurídico, expedido com base em competência diferente e com efeitos incompatíveis, inibindo assim a continuidade da sua eficácia. Os efeitos do primeiro ficam inibidos pelo do segundo. Ex: Efeitos de demissão impede os efeitos da nomeação.

 4. Cassação:

Cassação é a retirada do ato administrativo por ter o seu beneficiário descumprido condição indispensável para a manutenção do ato. Ex: Cassação do alvará de funcionamento do pasteleiro por não atingir condições de higiene.

 Para Hely Lopes Meirelles, a cassação seria espécie de anulação. Não concordamos com essa posição, pois só existe espécie de um gênero, se tem as mesmas características do gênero e cassação não tem as características da anulação (os efeitos da cassação não são ex tunc, como os da anulação).

 5. Renúncia:

Renúncia é a retirada do ato administrativo eficaz por seu beneficiário não mais desejar a continuidade dos seus efeitos. A renúncia só se destina aos atos ampliativos (atos que trazem privilégios). Ex: Alguém que tem uma permissão de uso de bem público não a quer mais. 

 6. Recusa:

Recusa é a retirada do ato administrativo ineficaz em decorrência do seu futuro beneficiário não desejar a produção de seus efeitos. O ato ainda não está gerando efeitos, pois depende da concordância do seu beneficiário, mas este o recusa antes que possa gerar efeitos.

 7. Anulação:

Anulação é a retirada do ato administrativo em decorrência da invalidade (ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública (princípio da autotutela) ou pelo Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são “ex tunc” (retroagem à origem do ato).

 “A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos” (sumula 346 do STF). “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF). - A doutrina e a Jurisprudência têm entendido que a anulação não pode atingir terceiro de boa-fé.

  Categorias de invalidade: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello, o

direito administrativo tem um sistema de invalidade próprio que não se confunde com o do direito privado, pois os princípios e valores do direito administrativo são diferentes. No direito privado, o ato nulo atinge a ordem pública e o anulável num primeiro momento, atinge os direitos das partes (Há autores que trazem ainda o ato inexistente), já no direito administrativo nunca haverá um ato que atinja apenas as partes, pois todo vício atinge a ordem pública.

 Para Hely Lopes Meirelles, só há atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas diferentes do direito privado. O ato nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em tese pode ser convalidado. – Há ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que tem aparência de ato administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto. O inexistente é diferente do nulo, pois não gera qualquer conseqüência, enquanto o nulo gera, isto é tem que respeitar o terceiro de boa-fé.

  Convalidação: É o ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de

tal modo que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento. 

O legislador admitiu a existência da convalidação ao afirmar que “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando: importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato administrativo” (art. 50, VIII da Lei 9784/99).

 Para alguns, a convalidação é fato jurídico em sentido amplo. Ex: O tempo pode ser uma forma de convalidação, pois ao ocorrer a prescrição para se anular o ato, automaticamente ele estará convalidado. 

A convalidação é um dever, por força do princípio da estabilidade das relações jurídicas. Assim sempre que um ato possa ser sanado deve ser feito, pois a anulação é uma fonte de incerteza no ordenamento jurídico. Há autores que afirmam que a convalidação é uma discricionariedade.

 Espécies de convalidação:

  Ratificação: É a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato. Confirmação: É a convalidação feita por uma autoridade superior àquela que praticou

o ato.  Saneamento: É a convalidação feita por ato de terceiro.

 Casos em que o ato não poderá ser convalidado:

  Prescrição do prazo para anulação. Impugnação do ato pela via judicial ou administrativo pois, neste caso o ato será

anulado e não convalidado. 

Convalidação não se confunde com conversão (sanatória) do ato administrativo, que é o ato administrativo que, com efeitos “ex tunc”, transforma um ato viciado em outro de diferente categoria tipológica. O ato passa a ser considerado válido desde o seu nascimento. A conversão é possível diante do ato nulo, mas não diante do ato anulável.

 8. Revogação:

Revogação é a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência ou inoportunidade em face dos interesses públicos. Os efeitos da revogação são “ex nunc” (não retroagem), pois até o momento da revogação os atos eram válidos (legais).

 A revogação só pode ser realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo de valores (princípio da autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato administrativo.

  Atos administrativos irrevogáveis:

  Atos administrativos declarados como irrevogáveis pela lei; Atos administrativos já extintos; Atos administrativos que geraram direitos adquiridos (direito que foi definitivamente

incorporado no patrimônio de alguém); Atos administrativos vinculados. 

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, invalidação é utilizada como sinônimo de anulação. Para Hely Lopes Meirelles, a invalidação é gênero do qual a anulação e revogação são espécies.

Controle da Administração Publica

Controle da Administração Pública é a faculdade de vigilância, orientação e correção que UM PODER, ÓRGÃO OU AUTORIDADE exerce sobre a conduta funcional de outro. 

Espécies de Controle 

1. quanto à extensão do controle: • CONTROLE INTERNO: é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração. - exercido de forma integrada entre os Poderes - responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, quando deixarem de dar ciência ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade. • CONTROLE EXTERNO: ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em Administração DIVERSA daquela de onde a conduta administrativa se originou. - controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais;  - sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Legislativo; • CONTROLE EXTERNO POPULAR: As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias,

anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. 

2. quanto ao momento em que se efetua: • CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO: é o que é exercido antes de consumar-se a conduta administrativa, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por parte do Senado Federal, do Presidente e diretores do Banco Central. • CONTROLE CONCOMITANTE: acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento. • CONTROLE POSTERIOR OU CORRETIVO: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou, somente, confirmá-los. ABRANGE ATOS como os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação. 

3. quanto à natureza do controle: • CONTROLE DE LEGALIDADE: é o que verifica a conformidade da conduta administrativa com as normas legais que a regem. Esse controle pode ser interno ou externo. Vale dizer que a Administração exercita-o de ofício ou mediante provocação: o Legislativo só o efetiva nos casos constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser anulado, e não revogado. • CONTROLE DO MÉRITO: é o que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo é da Administração, e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo, mas nunca ao Judiciário. 

4. quanto ao órgão que o exerce: • CONTROLE ADMINISTRATIVO: é exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os ASPECTOS DE LEGALIDADE E MÉRITO, por iniciativa própria ou mediante provocação. Meios de Controle: - Fiscalização Hierárquica: esse meio de controle é inerente ao poder hierárquico. - Supervisão Ministerial: APLICÁVEL nas entidades de administração indireta vinculadas a um Ministério; supervisão não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle finalístico.  - Recursos Administrativos: são meios hábeis que podem ser utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recursos Administrativos: em regra, o efeito É NÃO SUSPENSIVO.    - Representação: denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração;    - Reclamação: oposição expressa a atos da Administração que afetam direitos ou interesses legítimos do interessado;    - Pedido de Reconsideração: solicitação de reexame dirigida à mesma autoridade que praticou o ato;   - Recurso Hierárquico próprio: dirigido à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo em que foi praticado o ato; é decorrência da hierarquia;     - Recurso Hierárquico Expresso: dirigido à autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa. • CONTROLE LEGISLATIVO: NÃO PODE exorbitar às hipóteses constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes. O controle alcança os órgãos do Poder Executivo e suas entidades da Administração Indireta e o Poder Judiciário (quando executa função administrativa). - Controle Político: tem por base a possibilidade de fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e organizacional. - Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,

economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. - Campo de Controle: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. TCU: é órgão integrante do Congresso Nacional que tem a FUNÇÃO DE auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública. Obs.: No âmbito estadual e municipal, aplicam-se, no que couber, aos respectivos Tribunais e Conselhos de Contas, as normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária.  • CONTROLE JUDICIAL: é o poder de fiscalização que o Judiciário exerce ESPECIFICAMENTE sobre a atividade administrativa do Estado. Alcança, basicamente, os atos administrativos do Executivo, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. Obs.: É VEDADO AO JUDICIÁRIO apreciar o mérito administrativo e restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Atos sujeitos a controle especial: - atos políticos; - atos legislativos; - atos interna corporis. 

Desapropriação

Trata-se de forma de intervenção do Estado da propriedade, sendo supressiva, uma vez que a transferência da propriedade do particular ou propriedade pública de entidade de grau inferior para superior, para o Poder Público ou seus delegados por:

o 1. Utilidade Pública (é a conveniência): Regulamentada pelo Decreto 3365/41. É o caso, por exemplo, a desapropriação para construção de escola pública – Declarada a utilidade pública do bem, tem o Poder Público o prazo de 5 anos para expropriar, sob pena de caducidade – caso ocorra a caducidade, o poder público poderá iniciar novo processo de desapropriação apenas após 1 ano.

o 2. Necessidade Pública (decorre da urgência): observe que não se trata de situação de perigo, pois, caso fosse, seria hipótese de requisição – em razão da urgência, a expropriação deve ocorrer imediatamente;

o 3. Interesse Social (Lei 4.132/ 62): toda propriedade precisa atender a função social, caso contrário estará fundamentada a desapropriação por interesse social – Declarado o interesse social, tem o Poder Público o prazo de 2 anos para expropriar, sob pena de caducidade. Caso ocorra a caducidade, o poder público poderá iniciar novo processo de desapropriação apenas após 1 ano.

Sobre o tema, Alexandre Mazza ensina o seguinte:

“A desapropriação ou expropriação é a mais agressiva forma de intervenção do Estado na propriedade privada. Consiste no procedimento excepcional de transformação compulsória de bens privados em públicos, mediante o pagamento de indenização” (MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: editora Saraiva. 2012, p. 555)

A desapropriação acarreta a justa e prévia indenização em dinheiro, sendo que incide sobre bens móveis ou imóveis.

É, também, uma forma de aquisição originária da propriedade e acarreta a irreversibilidade da medida, além da extinção dos Direitos Reais de terceiro sobre coisa alheia.

· Procedimento da desapropriação

1. Fase de caráter declaratório

Nesta oportunidade, a Administração pública expõe o que embasa o decreto expropriatório (utilidade pública, necessidade pública ou interesse público).

A competência declaratória é concorrente (União, Estado, DF e Municípios). Cumpre destacar, contudo, alguns casos atípicos, mas que corriqueiramente aparecem em concurso público:

o a. O DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes) possui competência para declarar a utilidade pública, conforme disciplina a Lei 10.233/01, art. 82, inciso IX;

o b. A ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) pode declarar a utilidade pública, conforme lei 9.074/95, art. 10.

o c. Desapropriação por interesse público para reforma agrária – a competência é exclusiva da União, conforme art. 184 da CF/88;

o d. Desapropriação do imóvel para fins urbanísticos – o Município tem competência exclusiva para declarar a utilidade pública.

2. Fase de caráter executório

Poderá ser:

1. Incondicionada: Relaciona-se aos entes da Administração Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios);

2. Condicionada: Relaciona-se aos entes da Administração Pública Indireta. O que autorizará a desapropriação poderá ser:

o a. Lei: A lei que cria o ente (e.g. autarquia), define, de antemão, a possibilidade de decretar a expropriação de determinado bem, com fundamento em algum dos motivos previstos na constituição (utilidade pública, necessidade pública ou interesse social);

b. Contrato Administrativo: concessionárias e permissionárias de serviços públicos podem ser autorizados por meio de lei.

· Juros compensatórios

Além dos juros legais, decorrentes da mora, tem o expropriado o direito aos juros compensatórios que visam, como o próprio nome diz, compensar o expropriado pela imissão provisória e antecipada no bem pelo expropriante.

Para fins de concurso público, é interessante compreender a evolução deste instituto.

1. Em um primeiro momento, a súmula 618 do STF reconhece a existência dos juros compensatórios frente a desapropriação direta ou indireta, sendo que o valor estabelecido naquela oportunidade fora de 12% ao ano, incidindo sobre o valor fixado na sentença.

2. Diante da problemática até então reconhecida apenas por meio de súmula, o Poder Executivo, por intermédio de Medida Provisória, introduz o art. 15-A no decreto-lei 3365/41. Segundo este dispositivo, o sjuros compensatórios seriam de até 6% ao ano. Aqui, teria o juiz discricionariedade para fixar qualquer valor, desde que não superasse 6%. Tal valor incidiria sobre a diferença entre o que foi ofertado pela Administração e o que foi fixado em sentença.

3. Em momento posterior a ADI 2332 suspende a eficácia da expressão “até 6% ao ano”. Suspensa a eficácia, volta a valer a súmula 618 do STF, portanto, 12% ao ano, porém, o STF, naquela oportunidade, estabeleceu que o valor incidiria sobre a diferença de 80% do preço ofertado e o valor fixado em sentença.

4. Diante desta situação, o REsp 1.111.89/SP tenta organizar de forma sistemática a questão, estabelecendo o seguinte:

o a. Até o dia 11/06/1997 (dia em que nasce o art. 15-A do decreto 3365): vale a súmula 618 do STF, portanto, 12% ao ano;

o b. De 11/06/1997 até 13/09/2001 (dia em que foi julgado a ADI 2332): vale o art. 15-A, portanto, os juros compensatórios seriam de 6% ao ano.

c. Após 13/09/2001: os juros compensatórios serão de 12% ao ano sobre o valor fixado em sentença, portanto, volta a situação original, anterior a 11/06/1997.

5. Por fim, surge a súmula 408 do STJ pacificando o problema:

Súmula 408 do STJ: Ações de Desapropriação – Juros Compensatórios – Fixação do Percentual

Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.

· Conceitos importantes

o Desapropriação por zona (art. 4º do Decreto-lei 3365/41)

“Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda”.

Trata-se da ampliação da desapropriação às áreas que se valorizam extraordinariamente como consequência da realização de alguma obra ou de serviço público.

o Desapropriação confiscatória (art. 243 da CF/88)

“Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

Aqui, não há indenização. Trata-se de uma forma de sanção. Ainda que o proprietário utilize apenas parcela da propriedade no cultivo de plantas psicotrópicas, toda a propriedade será objeto de expropriação.

Por fim, vale dizer que a ausência de dolo no plantio não obstaculiza a desapropriação confiscatória, pois não se analisa, aqui, o subjetivo do agente.

o Direito de Extensão

É o direito que tem o expropriado de exigir a extensão da área expropriada, uma vez que a área restante perde completamente sua utilidade ou fica caracterizada a difícil utilização. Tal direito será exercido em contestação.

Não confunda o direito de extensão com a desapropriação indireta, pois nesta última haverá, necessariamente, o decreto expropriatório.

Requisição Administrativa

O Estado tem se mostrado preocupado com o bem-estar da sociedade, principalmente no quesito de satisfazê-los ao que desejam. Para dar andamento a este propósito, o Estado precisa que o Poder-Público intervenha para conciliar o que é de interesse particular em prol da coletividade, garantindo à pessoa condições de segurança e sobrevivência, e restringindo por intermédio de diversas modalidades que estão previstos no Direito.

1. MODALIDADES

1.1. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA/PÚBLICA:

“É ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário”.

Características:

a) A natureza jurídica é a de direito real;

b) Incide sobre bem imóvel;

c) Tem caráter de definitividade;

d) A indenização é prévia e condicionada (neste caso só se houver prejuízo);

e) Inexistência de autoexecutoriedade: só se constitui mediante acordo ou sentença judicial.

1.2. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA:

“É a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias.”

Segundo o art. 5º, XXV da CF:

“XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

Requisitos:

- Perigo público iminente = calamidade, inundação, epidemia. - Podem ser requisitados bens MÓVEIS FUNGÍVEIS, IMÓVEIS, SERVIÇOS. - Situação temporária. - Indenização: Ulterior, se houver dano. - Espécies de requisição: Civil (relacionada à requisição de bens para proteger a vida, a saúde, a coletividade) e Militar (Artigo 137 da CF/88 – “Art. 137 - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.” e Artigo 139 da CF/88: Art. 139 - Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no Art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...) VII - requisição de bens.).

Características:

a) É direito pessoal da Administração (a servidão é direito real);

b) Seu pressuposto é o perigo público iminente (na servidão inexiste essa exigência, bastando a existência de interesse público);

c) Incide sobre bens móveis, imóveis e serviços (a servidão só incide sobre bens imóveis);

d) Caracteriza-se pela transitoriedade (a servidão tem caráter de definitividade);

e) A indenização, somente devida se houver dano, é ulterior (na servidão, a indenização, embora também condicionada à existência de prejuízo, é prévia).

1.3. TOMBAMENTO:

O Estado interfere na propriedade privada para resguardar o patrimônio cultural brasileiro (de ordem histórica, artística, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística).

Diante do art. 216, § 1º da CF:

§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

1.4. DESAPROPRIAÇÃO:

“A transferência compulsória de propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182 §4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária no caso de reforma agrária, por interesse social (CF, art. 184)”.

Conforme também art. 5º, XXIV da CF:

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

Os bens que foram desapropriados unem-se ao patrimônio do indivíduo no qual efetuou a desapropriação, sendo utilizado pelo próprio indivíduo expropriante, incidirá a integração definitiva, pertencendo assim ao patrimônio do indivíduo para o necessitado fim, quando a desapropriação ocorrer para fins de exploração de terceiros, tem-se a integração provisória.

1.5. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA:

“Toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências de bem-estar social”.

Provêm do poder da polícia da Administração e exteriorizam-se sob modalidades, entre elas:

positiva (o FAZER – fica obrigado a realizar o que a Administração impõe);

negativa (o NÃO FAZER – abster-se do que lhe é vetado);

ou permissiva (o PERMITIR FAZER – permitir algo em sua propriedade).

Caracterísitcas:

a) São atos legislativos ou administrativos de caráter geral (todas as demais formas interventivas decorrem de atos singulares, com indivíduos determinados);

b) Têm caráter de definitividade (igual ao das servidões, mas diverso da natureza da requisição e da ocupação temporária);

c) O motivo das limitações administrativas é vinculado a interesses públicos abstratos (nas demais formas interventivas, o motivo é sempre a execução de obras e serviços públicos específicos);

d) Ausência de indenização (nas outras formas, pode ocorrer indenização quando há prejuízo para o proprietário).

1.6. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA/PROVISÓRIA:

“É a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público.”

É o que, por exemplo, ocorre normalmente quando a Administração necessita de ocupar terreno privado para fins de depositar equipamentos e materiais com o objetivo de realizar obras públicas nas imediações.

Características:

a) Cuida-se de direito de caráter não real (igual à requisição e diferente da servidão);

b) Só incide sobre a propriedade imóvel (neste ponto é igual à servidão, mas se distingue da requisição, que incide sobre móveis, imóveis e serviços);

c) Tem caráter de transitoriedade (o mesmo que a requisição; a servidão, ao contrário, tem natureza de permanência);

d) A situação constitutiva da ocupação é a necessidade de realização de obras e serviços públicos normais (a mesma situação que a servidão, mas diversa da requisição, que exige situação de perigo público iminente);

e) A indenização varia de acordo com a modalidade de ocupação temporária: se for vinculada à desapropriação, haverá dever indenizatório; se não for, inexistirá em regra esse dever, a menos que haja prejuízos para o proprietário (a requisição e a servidão podem ser, ou não, indenizáveis; sendo assim, igualam-se, nesse aspecto, à ocupação temporária não vinculada à desapropriação, mas se diferenciam da primeira modalidade, com desapropriação, porque esta é sempre indenizável).

2. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

A Intervenção do Estado na Propriedade Privada, muda assim o seu caráter, não podendo ser concebido o interesse somente com fim a si mesma, mas aderir à necessidade para a utilização pela maioria, passando assim a sociedade aproveitar de maneira mais ampla, promovendo o bem-estar social.

Portanto, é necessário que o Judiciário esteja disposto para tutelar a contrariedade dos direitos individuais e os sociais que a coletividade enfrenta. Não atendendo a isso é incidir na omissão a conter às aspirações da sociedade.

Aderindo a estas medidas, sem se valer de qualquer placidez, impulsiona a economia interna e externa do país e prestigia os dogmas de uma sociedade que protesta além da abdicação do

Servidão Administrativa

Conceito: é o ônus real de uso imposto pela administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.Do livro: Direito Administrativo Brasileiro, por Hely Lopes Meirelles.

Daí deduz-se que se trata de um direito real, constituído por uma entidade pública sobre um bem privado, com o objetivo que este venha a servir ao uso público, como uma extensão ou dependência do domínio público.Importante ressaltar a expressão USO.

Características da Servidão Administrativa: são três as características da Servidão Administrativa, admitidas pelo nosso Direito Público:

1. Ônus real;2. Incide sobre um bem particular;3. Finalidade de permitir a utilização pública.

Distinção Entre os Institutos Afins: Importante se faz distinguir os institutos afins à Servidão Administrativa, como a Servidão Civil de Direito Privado, as Limitações Administrativas de Direito Público e as Desapropriações.

Servidão Civil – é direito real de um prédio particular sobre outro, com a finalidade de serventia privada uti singuli.

Servidão Administrativa – é ônus real do Poder Público sobre a propriedade particular, com a finalidade de serventia pública – publicae utilitatis.

É ônus real de uso, imposto especificamente pela Administração a determinados imóveis particulares, para possibilitar a realização de obras e serviços públicos.

Conserva a propriedade com o particular, entretanto, onera-se essa propriedade com o uso público e, por essa razão, indeniza-se o prejuízo (não a propriedade) que este uso, pelo Poder Público, venha a causar. Se causar dano à propriedade serviente, indeniza-se o dano; se não acarretar, nada há que indenizar.

A servidão justifica-se quando as obras ou serviços públicos ou atividades de interesse social puderem ser realizadas sem se retirar a propriedade do particular, pois não inutilizam a propriedade e nem impedem sua normal fruição pelo titular do domínio.

Vê-se, portanto, que nem sempre há indenização.

Em geral, impõe um ônus de suportar que se faça.

Incide sobre a propriedade.

Ex.: Obrigação de suportar a passagem de rede elétrica sobre a propriedade, como serviço público. Isso onera diretamente os imóveis particulares com uma serventia pública.

Limitação Administrativa – é uma restrição pessoal, geral e gratuita, imposta genericamente pelo poder público ao exercício de direitos individuais, em benefício da coletividade.

Em geral, impõe uma obrigação de não fazer.

Incide sobre o proprietário.

Ex.: A restrição à edificação além de uma certa altura – é uma limitação ao direito de construir.

Desapropriação – Impõe-se quando há a necessidade de retirar a propriedade do particular para a realização de uma obra ou serviço público, ou para a destinação de interesse social. Despoja-se o proprietário do domínio e, por isso mesmo, indeniza-se a propriedade. Na desapropriação indeniza-se sempre.

Ex.: Construção de uma estação de tratamento de água em terreno particular, há necessidade de desapropriação, ao passo que a passagem de aqueduto subterrâneo pela mesma propriedade, pode não haver a necessidade de

desapropriação, bastando a simples instituição da Servidão Administrativa, com a só indenização dos danos que a construção o aqueduto causar, momentaneamente, à mesma propriedade.

A instituição da Servidão Administrativa faz-se por acordo administrativo ou por sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório da servidão, à semelhança do decreto de utilidade pública para desapropriação.Sustenta o Prof. Hely Lopes Meirelles que a Servidão Administrativa depende de registro imobiliário e só se efetiva com o registro competente para conhecimento e validade erga omnes, seja servidão civil ou administrativa.Podem ser instituídas Servidões Públicas em benefício de obras ou serviços públicos federais, estaduais ou municipais, bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas estatais e concessionários de serviços de utilidade pública, visto que a destinação desse instituto é, exatamente, propiciar a utilização da propriedade particular para uma serventia pública sem desintegrar o domínio privado. Há que se mencionar também a Servidão Administrativa das águas públicas internas – rios e lagos -, denominados terrenos reservados. É uma servidão pública ex lege, de caráter geral para passagem para policiamento das águas. Essa veda apenas as construções que possam impedir o trânsito das autoridades incumbidas da fiscalização dos rios e lagos. Se a administração vier a precisar dessas terras para obras ou serviços públicos que impeçam a utilização por seus proprietários particulares, impõe-se sua desapropriação, pois que a simples servidão administrativa não autoriza o Poder Público ou seus delegados a impedir totalmente o uso dessas terras ribeirinhas, que são do domínio privado.Indenização: Faz-se em correspondência com o prejuízo causado ao imóvel. Não há fundamento algum para o estabelecimento de percentual fixo sobre o valor do bem serviente. Pode transformar-se em desapropriação indireta com indenização total da propriedade, se a inutilizou para sua exploração econômica normal.