Direito administrativo

Princípios constitucionais administrativos

Princípios constitucionais Administrativos

• Como nos ensina Celso Ribeiro Bastos,“cada área do direito não é senão a concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo central(...), todas as normas que compõe o direito administrativo devem ser estudadas, interpretadas, compreendidas à luz desses princípios(...). Os princípios são reconhecidos exatamente como critérios informadores do direito administrativo”.(Curso de Direito Administrativo, 1994, p. 23).

Afirma Odete Medauar:“O ordenamento pátrio confere relevo aos princípios

gerais de direito. A Constituição de 1988, no § 2º, do art. 5º faz decorrer direitos dos princípios por ela adotados, nos seguintes termos: ‘Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’. A atual Lei de Introdução do Código Civil (Decreto-lei n. 4.657/42), no art. 4º, assegura aos princípios gerais de direito a ‘condição de autêntica forma de expressão do direito normativo”.(Curso de Direito Administrativo, 1996, p.136).

E agora José????

2.1 - Princípio da legalidade Recepcionado no art. 5º, Incisos II e XXXV e no art. 37 da Constituição Federal.

Segundo Celso Ribeiro Bastos, a autoridade administrativa é criada pela constituição e pela lei como um mero instrumento de “atuação e aplicação do ordenamento jurídico (...)e, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja vontade deve sempre prevalecer (...)não desfruta de liberdade, escrava que é da ordem jurídica”.(op. cit. p. 25).

Sua concepção originária vinculou-se à separação dos poderes e ao conjunto de idéias que fizeram oposição ao absolutismo. Traduzia a supremacia do legislativo em relação ao poder executivo, exprimindo a supremacia da lei sobre os atos e medidas administrativas, mediante a submissão da Administração à lei.

Como afirma Odete Medauar:“A compreensão desse princípio deve abranger a observância da lei formal,

votada pelo legislativo, e também os preceitos decorrentes de um Estado Democrático de direito que é o modo de ser do Estado brasileiro (...), deve incluir a observância dos demais fundamentos e princípios de base constitucional (...), o Princípio da Legalidade obriga a Administração a cumprir as normas que ela própria editou”.(op. cit. p. 138).

De acordo com esse princípio, a Administração deve respeitar todas as normas do ordenamento, pois este é o seu dever.

2.1. 2 - Princípio da finalidade

Alguns autores, dentre eles Celso Antônio Bandeira de Mello, dizem que este princípio é como um sub-princípio do anterior, pois só se atende ao princípio da legalidade quando se sabe qual é o sentido, a finalidade da norma legal. Esse princípio impõe que o Administrador público só pratique o ato atento ao seu fim legal, que é aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato. Em poucas palavras pode-se dizer que o ato tem uma finalidade que é a conservação do bem comum em benefício da comunidade, e o Administrador deve se ater a esse fim.

Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta que:“Não se compreende uma lei, não se entende uma norma, sem entender qual o

seu objetivo (...), também não se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicação carecer de sintonia com o escopo por ela visado. Implementar uma norma de direito é(...)dar satisfação a seus propósitos. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende a sua finalidade. Atividade Administrativa desencontrada com o seu fim legal é inválida e por isso juridicamente censurável. (Curso de Direito Administrativo, 1996, p.35).

2.1.3 - Princípio da razoabilidadeEste é outro sub-princípio que descende do princípio da

legalidade. Significa que, naqueles casos em que a Administração dispõe de certa liberdade para eleger o comportamento cabível ao caso concreto em questão, deve fazê-lo dentro dos limites da razoabilidade. Medauar, atribui a razoabilidade “um sentido de amplitude ou intensidade das medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras”.(op. cit. p. 146).

Cabe ressaltar que a Administração deve agir dentro da lei, atendendo a sua finalidade que é de conservar o interesse público acima dos interesses particulares. Para tanto, a ação do Administrador deve nortear-se de forma razoável, por estas balizes, para que seja legitimada toda a estrutura jurídico-administrativa do poder público. Do contrário, como afirma Bandeira de Mello, este ato não seria apenas censurável, mas também “inválido, pois não se poderia considerá-lo confortado pela finalidade da lei”(op. cit. p. 36).

2.1.4 - Princípio da proporcionalidade

É outra nuance do princípio da legalidade. Versa que é necessário uma proporcionalidade entre o ato administrativo e a situação que demandou sua expedição. Utilizo-me dos ensinamentos de Bandeira de Mello quando afirma que: “toda demasia, todo excesso desnecessário ao seu atendimento configura

uma superação do escopo normativo (...)a providência administrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atingir o interesse público esculpido na regra aplicada é inválida por consistir em um transbordamento da finalidade legal”.(idem, ibidem). Alguns autores por sua vez conjugam esse princípio com o

da razoabilidade, dizendo que ambos se complementam. Analisando o princípio de forma separada, Odete Medauar afirma que esse princípio consiste no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, sanções ou restrições em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, dentro de um limite de razoabilidade e bom senso.

2.1.5 - Princípio da Motivação

Como mais um sub-princípio do princípio da legalidade, este baseia-se no digesto que impõe a Administração o dever de expor as razões de direito e de fato que originaram a providência adotada em determinada situação. Em outras palavras, é dever da administração pública fundamentar o ato que haja praticado, justificando as razões que serviram de apoio ou de fundamento para expedi-lo. A ausência de motivação torna o ato inválido, pois não se consegue verificar se houve observância dos princípios até agora elencados.

Segundo Celso Bandeira de Mello, “o fundamento constitucional da obrigação de motivar está (...) implícito tanto no art. 1°, inciso II, (...), e ainda no art. 5°, XXXV”(op. cit. p. 67). Assim, segundo o autor, os atos administrativos praticados sem motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário.

2.1.6 - Princípio da ampla responsabilidade do Estado

Segundo esse princípio, também derivado do princípio da legalidade, ficam assegurados aos administrados a proteção dos seus direitos frente a ilegalidade, ao abuso ou excesso do ato da Administração. Encontra-se regulado na Constituição brasileira em seu art. 37, § 6°:

“ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa”.

Este princípio é completado pelo princípio da isonomia, igualdade ou ainda da impessoalidade. Sempre que a Administração age com dolo ou culpa, tem o dever de indenizar ao prejudicado pelo ato.

2.2 - Princípio da Moralidade Este princípio é, segundo muitos autores, de difícil expressão

verbal, pois a palavra moralidade tem uma vastidão de conceitos e interpretações, devido a própria estrutura da linguagem, por ser um termo bastante vago e ambíguo. Segundo José Afonso da Silva, que parece aceitar a postura de Hauriou, “ a moralidade -pode ser vista - como um conjunto de regras de conduta

extraídas da disciplina geral da Administração; menciona como exemplo o cumprimento imoral da lei, no caso de ser executada com o intuito de prejudicar ou favorecer deliberadamente alguém”.(verbis, Odete Medauar, op. cit. p.144).

Para entender-se melhor o que significa agir dentro do princípio da moralidade, basta exemplificar o seu revés, ou seja o ato de improbidade que é previsto na Constituição Federal em vários pontos, ressaltando-se o art. 37 em seu parágrafo 4º que postula que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e graduação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

A lei de que fala a Constituição Federal, no artigo anterior, é citada por Medauar no seguinte trecho:

“Essa lei, de n. 8.429, foi editada em 2 de junho de 1992; além de caracterizar como de improbidade administrativa os atos que importam enriquecimento ilícito (art.9º) e que acarretam prejuízo erário (art. 10), o referido texto assim qualifica também os atos que

atentam contra os princípios da Administração Pública (art.11), como por exemplo: retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (II), negar publicidade aos

atos oficiais (IV), frustrar licitude de concurso público (V), deixar de prestar contas quando seja obrigado a fazê-lo(VII)”(op. cit. p. 142).

Ora, como analisar uma conduta como imoral já que é tão difícil estabelecer um conceito de moralidade? Analogicamente pode-se fazer uma relação entre moralidade e razoabilidade, assunto que já foi mencionado anteriormente como um sub-princípio da legalidade. Nesse sentido, age dentro do princípio da moralidade quem respeita,

em primeiro lugar o princípio da legalidade, agindo de forma razoável diante da possibilidade que a legislação lhe confere de aplicar determinado ato ao caso concreto, respeitando a finalidade legal, agindo sem excessos, respeitando a

supremacia do interesse público sobre o particular, e, agindo de forma impessoal, sem apossar-se do interesse público para garantir vantagens particulares. Aquele

administrador que não age desta forma, pratica um ato de improbidade. A conduta do Administrador deve, em síntese, ser clara e precisa, visando a defesa dos interesses

públicos, ou seja, os interesses da coletividade.

2.3- Princípio da Impessoalidade

O princípio da impessoalidade tem, na doutrina, várias interpretações. Assim, em um primeiro sentido podemos aferir que a atividade administrativa está voltada a todos os administrados, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. Nesse sentido, a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é o interesse público que deve nortear o seu comportamento. Encontra abrigo, esse princípio, nos dispostos nos artigos 19, inciso II; 37 “caput” e parágrafo 1º e, no art. 100 da Constituição. Para Odete Medauar “Com o princípio da impessoalidade a Constituição visa a obstaculizar

atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivo de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos (...)Busca, ... que predomine o sentido de função, isto é, a idéia que os poderes atribuídos finalizam-se ao interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razões pessoais”.(op. cit. p. 141)

Já Bandeira de Mello, denomina esse princípio como princípio da isonomia, ou igualdade dos administrados em face da administração onde afirma

que não pode haver nenhuma espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém. Nesse sentido, acrescenta que a mesma decorre do preceito contido no art. 1º, parágrafo único da

Constituição Federal, acrescido dos artigos anteriormente citados da mesma, além dos incisos I e II do já referido art. 37.

Num segundo sentido, no que se refere a impessoalidade é que os atos administrativos são imputáveis não só ao funcionário que a

pratica mas ao órgão ou entidade administrativa a que está subordinado. Nesse sentido, quando o administrador toma uma resolução, não é o

“fulano de tal” que tomou a tal medida mas o administrador que hora é “fulano de tal”. É preciso separar a pessoa física do cargo que ela detém na

Administração.Tal distinção é feita como mais uma forma de se precaver contra

perseguições ou favorecimentos quaisquer em relação deste para com o administrado.

2.4 - Princípio da Isonomia

O princípio da isonomia ou igualdade, tem no direito administrativo uma difícil conceituação. Busca-se a igualdade entre os homens desde a antiguidade, com o surgimento do Cristianismo. Celso Ribeiro Bastos, distingue dois tipos de igualdade: igualdade substâncial e igualdade formal. A primeira postula o tratamento igualitário de todos os homens, não só perante o direito, mas perante os bens da vida, de forma real e efetiva. A segunda, é reconhecida em nossa Constituição e outras de outros Estados Democráticos, como norma programática que tenta garantir a busca do legislador pela igualdade real.

Em síntese, este princípio consiste no direito de todo o cidadão de não ser regulado pela lei senão em consonância com os critérios albargados ou não vedados pela Constituição. Fere-se o princípio da isonomia quando trata-se de forma desigual, descriminada, aqueles que deveriam ser tratados de forma igualitária. É um princípio de difícil conceituação devido a vagueza de seu termo.

2.5 - Princípio da Publicidade

Tal princípio refere-se a divulgação oficial do ato administrativo para que o público, a coletividade, tome conhecimento do mesmo e tenha início os seus efeitos externos. O ato administrativo, nesse sentido, só terá efeito depois da data de publicação pois, esta é requisito de moralidade e de validade do ato administrativo. Está previsto em várias partes da Constituição como por ex. no art. 37 “caput”, art. 5º, incisos X, XXXIII, XXXIV, alínea “b”, etc .

Pode-se baseá-lo no seguinte raciocínio: se o interesse que deve prevalecer é o público, e se esse interesse é indisponível, logo, os atos decorrentes da Administração devem ser de conhecimento de toda a coletividade. Este é o direito mínimo que assiste a esta, já que a mesma é a verdadeira fonte de todos os poderes concentrados nas mãos do administrador, como dispõe o art. 1º, parágrafo único da Constituição.

Segundo Bandeira de Mello, o referido princípio impõe a transparência na atividade administrativa para que os administrados

possam conferir se a Administração está sendo bem ou mal conduzida.

Porém, como nos lembra Celso Ribeiro Bastos“O princípio comporta exceções. Diogenes Gasparini, ... elenca as

principais: A essa regra escapam os ligados a certas investigações, a exemplo dos processos administrativos disciplinares, e os pedidos de redefinição de dados (CF, art. 5º, LXXII, b). Também refogem a esse princípio os atos de superior i8nteresse da Administração Públic8a,

cujos processos hão de ser previamente declarados sigilosos, como é exemplo o art. 59 da Constituição de São Paulo.”(verbis, op. cit. p.

43).Também podem ser elencados os artigos 198, 5º, LX

da CF. e art. 155 do CPC, dentre outros que revelam exceções a esse princípio

2.6 - Princípio da Supremacia do Interesse Público

Este princípio, ao lado do princípio da indisponibilidade

do interesse público que veremos mais adiante, formam a base de todo o sistema jurídico administrativo. Pode-se traduzir ambos em duas palavras: prerrogativas e sujeições respectivamente. As prerrogativas atribuem a Administração, justamente porque defende os interesses da coletividade, um poder maior sobre os administrados. As sujeições, no entanto servem como formas de defesa do administrado frente ao uso desregrado por parte da Administração de suas prerrogativas.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a supremacia do interesse público sobre o privado “proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, sobre condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último”(op. cit. p.27).

Para Ribeiro Bastos, o Direito Administrativo defende interesses que a coletividade de antemão considerou superiores, por esse motivo é dado a ele um

série de institutos jurídicos que não confere aos particulares. Isso se deve a supremacia do interesse público sobre o particular e se traduz nas prerrogativas do

Estado, ou em outras palavras nos privilégios a ele concedidos. Porém estas prerrogativas limitam o próprio administrador pois, o Estado exercendo uma

prerrogativa, exerce uma função de forma limitada pois, age em nome de outrem... A Administração Pública tem poder limitado em suas prerrogativas, exatamente por sua

função que é defender o interesse da coletividade.

Odete Medauar, por sua vez diz que a expressão interesse público pode ser associada como “ bem de toda a coletividade”, nesse sentido “à

Administração cabe realizar a ponderação dos interesses presentes(...)o objetivo desta função está na busca de compatibilidade ou de conciliação dos interesses com a

minimização de sacrifícios”. (p.145).

Outra consideração importante, é o que afirma Bandeira de Mello, no sentido de que vigora uma espécie de verticalidade de relações entre a

Administração e os particulares, o que significa que o Poder Público encontra-se em uma posição de poder, de comando, autoridade, em relação ao administrado. Isso,

mais uma vez demonstra a supremacia do Público sobre o particular. É dado ao Estado poderes maiores que aos simples mortais para que este, em nome daqueles,

administre a coisa pública em benefício da coletividade.

2.7 - Princípio da indisponibilidade do interesse público

Como já foi afirmado, ao Administrador cabe gerir a coisa pública em benefício de toda a coletividade. É o interesse da coletividade que é expresso através dos atos administrativos. Podemos concluir, em um raciocino lógico dedutivo, que ao Administrador não pode dispor do interesse público a seu belo prazer. Pois, se assim o fosse, não estaria mais defendendo os interesses de toda a coletividade, mas colocando interesses particulares acima dos interesses coletivos e, acima da lei. Ressalta-se a importância desse princípio associado ao princípio da supremacia do interesse público como bases sobre as quais se erguem todo o sistema jurídico administrativo.

Medauar afirma que segundo tal princípio, “é vedada à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou retardar providências que são relevantes ao atendimento do interesse público, em virtude de qualquer outro motivo”.(op. cit. p. 146). Já Bandeira de Mello qualifica os interesses públicos como interesses da coletividade e que por isso, são inapropriáveis. Nesse sentido, cabe ao Administra6dor Público zelar por eles pois, este é seu dever, mas não apropriar-se deles.

Ribeiro Bastos, por sua vez leciona que:

“Este princípio decorre do próprio conceito do que seja atividade administrativa. Se esta é uma atividade de zelo, ou de cura pelos

interesses públicos, tais como definidos em lei, não cabe evidentemente à Administração sobre eles dispor. Entende-se aqui este verbo dispor no

sentido de dar um destino último aos seus interesses.(...) Os atos administrativos são atos de zelo, de cura, (...) mas nunca atos

propriamente de decisão e deliberação sobre as finalidades públicas em si mesmas que hão de estar pré-traçadas em diplomas legais”. (op. cit.

p. 45 - 46).

No mesmo sentido, Bandeira de Mello ensina que os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador, ao contrário, cabe ao Administrador o dever de nos

termos da finalidade a que estão adstritos. Nesse sentido a Administração e suas pessoas auxiliares tem caráter meramente

instrumental.

2.8 - Princípio da hierarquiaOs poderes das autoridades administrativas

variam na razão direta da posição ocupada na pirâmide em movimento ascensional da base ao vértice. Justifica o poder do chefe em relação ao subordinado. Ele cria uma relação de coordenação entre o subordinante e o subordinado, cada qual com as atribuições definidas em lei.

Segundo Celso Ribeiro Bastos “os órgãos da Administração são estruturados de forma tal que existe sempre um relação de infra-ordenação e subordinação ... com exclusão do topo da pirâmide ocupada pelo chefe do Executivo e pela base composta pelo pessoal de execução”. (op. cit. p. 45).Deste princípio resultam poderes outros, como o poder disciplinar que é necessário para a eficiência deste princípio.

2.9 - Princípio da especialidade

As entidades da Administração, tanto direta quanto indireta, são criadas com capacidade específica, sendo-lhes interdito desviarem-se dos fins determinados de sua criação. É uma regra implícita em toda a sua atuação, o que faz com que ela só possa exercer as competências que a lei lhe confere. Visa colocar ênfase na própria pessoa jurídica, como por exemplo nos casos da administração descentralizada.

Tanto dentro da Administração, quanto na administração indireta obedece-se o princípio da especialidade. Embora a administração esteja autorizada, em tese a tomar certas atitudes, se não for observada a competência do órgão ou da pessoa isto resulta em lesão a esse princípio. Na administração indireta faz-se o controle da mesma pela tutela ou o controle que veremos a seguir.

2.10 - Princípio da tutela

O controle administrativo ou tutela, é o poder que tem o Estado, através dos órgãos da Administração pública, de manter o comportamento das pessoas auxiliares suas aos fins que lhe foram atribuídos. Compreende ainda, o poder de manter-se a Administração bem informada sobre o comportamento destes sujeitos, autorizando que se façam investigações, substituições e destituições de seus dirigentes.

Resumindo em poucas palavras esse princípio, afirma-se que uma vez criada uma entidade de direito público menor, fica ela sujeita à fiscalização da entidade pública maior. Por exemplo, o INSS é subordinado ao Ministério da Previdência. Visa assegurar que os órgãos ou entidades da administração indireta observem o princípio da especialidade.

2.11 - Princípio da auto-tutela

Afirma esse princípio que a Administração é obrigada a policiar os bens públicos e os atos administrativos. É obrigação da Administração cuidar dos bens públicos e das atitudes de seus subordinados. Este princípio justifica a revogação e a anulação dos atos administrativos ilegais e inoportunos. Assim configuram as Súmulas 346 e 437 do STF.

Nas palavras de Medauar, pode-se concluir que “em virtude desse princípio, a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público. Se a Administração verificar que os atos e medidas contém ilegalidades, poderá anulá-los por si própria; se concluir no sentido da inoportunidade e inconveniência , poderá revogá-los”.(op. cit. p. 148).

2.12 - Princípio da continuidade Segundo esse princípio a atividade da administração é

ininterrupta, não se admite, portanto, a paralisação de seus serviços à comunidade, pois desta forma o interesse da mesma seria prejudicado. Como fica a greve nesse contexto? Durante muitos anos, embasados nesse princípio não se permitiu a greve aos servidores públicos. A CF/88 em seu art. 37, inciso VII, remete o direito de greve dessa categoria à lei complementar. Em geral, como analisa Medauar, “a conciliação do direito de greve com o princípio da continuidade se realiza pela observância de antecedência mínima na comunicação do início da mesma e pela manutenção de um percentual de funcionamento das atividades ”.(op. cit. p.146)

Celso Antônio Bandeira de Mello considera o princípio da continuidade como um sub-princípio do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública. Este, significa que, além de não dispor o Administrador da livre utilização do interesse público, tem o dever de perseguir esses interesses e, logo, o dever de continuidade no desempenho de sua ação. Desta forma, para ele, o princípio da continuidade decorre do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública.

2.13 - Princípio da auto-executoriedadeÉ o princípio que garante a Administração pública a

execução de seus próprios atos dispensando o prévio título executório. exemplo disso é a desapropriação, onde o administrador adquire a posse automática do bem, sem necessitar de sentença judicial, ficando o antigo proprietário só com o direito de discutir, posteriormente, o preço do bem e, não o ato de desapropriação.

É uma prerrogativa da Administração pública que demonstra o seu poder frente ao interesse individual. É o poder de converter em fatos materiais suas pretensões jurídicas por suas próprias mãos. Há que se ressaltar, porém que no exercício deste poder deve sempre, sob pena de nulidade do ato, observar a disposição legal, assim como existir proporcionalidade entre o ato praticado e o dano que está sendo causado. Ou seja, há que se respeitar e observar as sujeições impostas a essa prerrogativa, pois o administrado não está indefeso diante da arbitrariedade da Administração, podendo recorrer a lei. Exemplo disso é o mandado de segurança, a medida cautelar, etc. desde que se prove o abuso.

2.14 - Princípio da legitimidade

Uma vez que a Administração é submetida a lei, e que, deve retirar dela sua legitimidade, ocorre que todos os atos e comportamentos que daí decorrem são tidos como presumidamente legais. Nesse sentido, não é a administração que deve provar que agiu dentro dos princípios e limites normativos, mas sim, aquele que se sentir lesado pelos atos da administração é que deve provar que, de fato, a administração não os observou e que agiu de forma ilegítima. Ocorre, pois, a inversão do ônus da prova, ou seja, a administração é inocente, até que provem o contrário.

As manifestações da Administração tem o caráter de serem consideradas legítimas, até que se prove contrário. Exemplo disso é o art. 19, inciso II da CF que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios recusar fé aos documentos públicos. Cabe ressaltar que a presunção de legitimidade ou legalidade dos atos administrativos é juris tantum e não juris ed jure.

"De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantar-se o poder nas mãos dos maus, o homem chega a rir-se da honra, desanimar-se da justiça, e ter vergonha de ser honesto!" (Ruy Barbosa - 1917)