princÍpios constitucionais de direito administrativo preparaÇÕes para concursos federais prof....

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

PREPARAÇÕES PARA CONCURSOS FEDERAIS

Prof. M.Sc. Antonio Armando Ulian do Lago Albuquerque

Noções de Ciência Política

ESTADO: noções, elementos, feudalismo-modernidade, capitalismo, industrialização, legitimidades, tripartição das funções do poder: executiva/administrativa, legislativa e jurisdicional.

GOVERNO: o governo se constitui por meio do conjunto de poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do estado. Consiste, portanto, no comando a ser seguido pelo estado. As atribuições funcionais do governo são decorrentes da Constituição Federal que estipula as competências.

Forma de Estado: pode ser a) poder Unitário: quando ocorre apenas um poder político centralizado, ex Uruguai, e, b) poder federado: ocorre poderes políticos distintos, ex. Brasil.


Forma de Governo: consiste em se perguntar como se institui o poder, de que modo é instituído a relação entre governantes e governados: Poder ser: a) República: caracterizada pela eletividade e temporalidade dos mandatos; b) Monarquia: caracterizada pela hereditariedade e vitaliciedade.

Regime de Governo: é a forma como se relacionam os Poderes Executivo e Legislativo no cumprimento das funções governamentais, podem ser: a) Presidencialismo: ocorre uma maior independência entre os poderes e b) Parlamentarismo: maior interação entre os dois poderes regime de governo. (Ver essa discussão em artigo de Willian Rodrigues em www.revistasocietas.com.br.


ADMINISTRAÇÃO: a conceituação de administração pode se dar de várias formas, entre elas.

a) sentido amplo: o governo traça as diretrizes e a administração executa-as.

b) sentido estrito: relaciona-se apenas com a execução. É o instrumento do qual se vale o Estado para colocar em prática as opções políticas do governo. Aqui reside o estudo do Direito Administrativo.

c) sentido formal: é o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas instituídas para a consecução dos fins visados pelo governo


d) sentido material: é própria atividade administrativa como, por exemplo, a polícia administrativa , os serviços públicos.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: o direito administrativo é uma disciplina autônoma, tendo um conjunto sistematizado de princípios e normas que o diferenciam de outros ramos do direito. Esse conjunto de princípios e normas denomina-se regime jurídico administrativo. Esse regime impõe prerrogativas e sujeições à Administração Pública (AP), fundado em dois princípios nucleares:

1) Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

2) Indisponibilidade do interesse público.


Conceito de princípios: Na atualidade princípio vincula-se ao seu caráter normativo. Para afirmar essa posição Ricardo Guastini, jurista italiano, recolheu seis conceitos associados as disposições normativas.

1) são normas providas de um elevado nível de generalidade;

2) são normas com um alto grau de indeterminação, requerendo sua materialização por via interpretativa, sem a qual não se aplica a casos concretos;

3) são normas de caráter programático;

4) são normas cuja posição hierárquica em relação às fontes de Direito estão muito elevadas;


5) são normas com uma função fundamental e importante no sistema jurídico ou político considerados unitariamente, ou num ou noutro subsistema jurídico conjunto (Direito Civil, Trabalho, Obrigacional...)

6) são normas dirigidas aos órgãos de aplicação, cuja função é escolher os dispositivos ou as normas aplicáveis em diversos casos.

A normatividade dos princípios é o traço comum a todas as acepções, unificando-as.

Inexiste hierarquia entre os princípios, é a aplicação caso a caso que atribuirá maior valor a um em detrimento de outro, devendo o aplicador do direito analisá-lo em conjunto com os demais princípios e fatos sociais.


PRINCÍPIOS BASILARES

1) Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular: Interesse público significa o interesse da COLETIVIDADE e não o da AP. É um princípio implícito, posto não decorrente de norma constitucional, mas disposto no art. 2º, caput, da L. n. 9784/1999. Os limites para o atendimento a este princípio são os decorrentes dos direitos e garantias fundamentais da CF/1988 e do princípio da legalidade.

A Lei n. 9.784/1999 estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração


Art. 2º da L. 9.784/1999 dispõe:

“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. (grifo nosso)

EXEMPLO de preponderância: desapropriação de imóvel contra a vontade de seu proprietária para construção de uma escola; requisição de bens. Desapropriação de “beira do rio” para ecovia?

2) Princípio da indisponibilidade do interesse público: a indisponibilidade significa que o interesse público não pode ser objeto de disposição, cabendo ao poder público zelar pela suas conservação, guarda, aprimoramento, sendo os administradores gestores da coisa pública.


EXEMPLO: inalienabilidade de bens públicos afetados. Afetação é a destinação de bem público à satisfação das necessidades coletivas e estatais.

PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS (ART. 37, CF/1988)

1) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: significa que a AP só pode realizar ou fazer algo a partir do que a lei determina ou permite. Significa submissão da AP ao Estado de Direito. O silêncio da lei, ou a ausência de lei para a AP significa PROIBIÇÃO de realização de determinada atividade não prevista em norma. A administração só pode praticar atos que estejam previamente dispostos em lei. Também deve obediência a AP a atos normativos, que não são leis, como, por exemplo, medidas provisórias (art. 62, CF), estado de defesa (art. 136, CF), estado de sítio (art. 137, CF), leis delegadas (art. 68, CF), decretos autônomos (art. 84, VI, CF).

CUIDADO Não confunda PRINCÍPIO DA LEGALIDADE com PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. O primeiro é a submissão da AP à Constituição Federal e à lei. Já o segundo é forma de regulamentação de determinadas matérias. Portanto, a legalidade é mais ampla que a reserva legal.

Decretos de execução e Decretos autônomos: o art. 84, VI, CF, alterado pela EC n. 32, 2001, prevê a possibilidade de edição de Decreto autônomo algumas matérias reservadas à administração como, por exemplo: a) organização e administração da administração, desde que não eleve a despesa nem criação e extinção de órgãos públicos, e b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. O Decreto de Execução (art. 84, IV, CF) é editado para dar cumprimento a uma lei, já o autônomo surge no lugar de uma lei.



Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

(...)

VI - dispor, mediante decreto, sobre (E.C. n. 32/2001): a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;


2) PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: por este princípio todos os administrados devem ser tratado com equidade, indicando a atuação neutra por parte dos agentes públicos. Impessoalidade indica dois aspectos a serem considerados: a) igualdade de tratamento aos administrados e b) neutralidade do agente público.

a) Igualdade de tratamento, consiste em propiciar oportunidade igual a todos(as): Exemplo maior é o ingresso em carreira pública mediante concurso público de provas e títulos. Celso Antonio Bandeira de Mello a impessoalidade é consequência do princípio da isonomia ou igualdade. Definição de idade em concurso é critério legal? Ver Súmula n. 683 do STF segundo a qual: “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.


b) Neutralidade do agente em sua atuação como, por exemplo, ao invés de indicar nome do prefeito como realizador de obra pública, é permitido fazer menção à administração pública que a elaborou. Ocorre com este princípio o impedimento de atuação centrada em promoção pessoal do agente.

Os dois instrumentos previstos na Constituição que aplicam o princípio da impessoalidade são: 1) CONCURSO PÚBLICO, 2) LICITAÇÃO.

Parte da doutrina de direito administrativo considera o princípio da finalidade sinônimo do princípio da impessoalidade (Hely Lopes Meirelles), como também do princípio da imparcialidade. Significa que os atos administrativos sejam praticados apenas objetivando atingir os fins visados pela lei.


3) PRINCÍPIO DA MORALIDADE: impõe à AP além da atuação legal, também moral, caracterizada pela obediência à ética, à honestidade, à lealdade, à boa-fé. Trata-se de moralidade administrativa, significa respeito ao interesse coletivo. EXEMPLO: prefeito antes de encerrar o seu mandato e uma vez derrotado, congela o IPTU, pretendendo reduzir as receitas para a administração seguinte. Embora sua ação seja nos limites da lei, consiste em uma imoralidade. Outro exemplo é a perseguição ao servidor (caso de violência/assédio moral).

ATENTE! Para que ocorra o desrespeito ao princípio da moralidade não se exige a lesão ao erário.


A improbidade é denominada de moralidade administrativa e se qualifica por enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, ou ofensa aos princípios. EXEMPLO: chegar atrasado todos os dias no trabalho pode ser imoral, mas não é ato de improbidade.

4) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: consiste este princípio em dar ampla divulgação aos atos da AP, propiciando aos administrados o cumprimento das normas bem como a sua impugnação.

Alguns efeitos do princípio:

a) publicizar a atuação da AP aos administrados,

b) gerar efeitos, pois a publicação é condição de eficácia dos atos

c) após a publicação dá-se início à contagem dos prazos,


d) é um mecanismo de efetivar o controle do administrador. EXEMPLO: as contas municipais ficam à disposição da sociedade por 60 dias.

É possível relativizar tais efeitos da publicidade quando o interesse coletivo ou a segurança justificarem? Sim em decorrência das exceções previstas na própria CF/88, quais sejam: art. 5º X, XXXIII, LX, da CF/88.

5) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: foi incorporado na CF/88 em razão de E.C. n. 19/1998, impondo à AP a melhor atuação possível diante dos recursos disponíveis. Exige-se presteza e perfeição. O conceito envolve a presteza da AP em sua atuação, valendo-se tanto dos melhores meios, quanto dos melhores resultados.


EXEMPLO: não basta tão-apenas fornecer água, mas água limpa, tratada; não basta simplesmente concurso público é necessário a avaliação do desempenho dos agentes públicos; construir um linhão de energia em rua desabitada é legal, mas não é um investimento eficiente para a sociedade.

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

1) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE: significa que a atividade administrativa não pode parar. Consequências do princípio:

a) proibição da interrupção na prestação de serviços públicos (exceto art. 6º, § 3º, L. 8.987/95). “Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”

b) Limitação ao direito de greve dos servidores públicos garantido pelo art. 37, VII, CF/88.


c) suplência, delegação e substituição do servidor que estiver afastado do serviço; (férias, licença...)

2) PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA: a administração pública deve controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito (oportunidade e conveniência) e quanto à legalidade. Esse controle é realizado do seguinte modo:

a) Revogação: é a extinção do ato administrativo legal em razão de inconveniência ou inoportunidade, feita apenas pela AP, com efeitos ex nunc. O fato novo é pressuposto para que ocorra revogação.

b) Anulação: extinção do ato administrativo em razão de ilegalidade, podendo ser feita pela AP ou pelo Judiciário, com efeitos ex tunc.


3) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: significa que uma entidade descentralizada, da administração indireta como, por exemplo, uma autarquia, criada para fins de saúde não pode atuar na área de educação.

4) PRINCÍPIO DA TUTELA OU CONTROLE: as entidades da administração indireta estão vinculadas à administração direta, principalmente no se controle. EXEMPLO: a União (administração direta) deve fiscalizar a atuação do INSS (autarquia, administração indireta), não permitindo que esta atue no mercado financeiro. Tutela significa poder da AP Direta fiscalizar as entidades que cria. Tutela é controle EXTERNO, autotutela é controle INTERNO, PRÓPRIO.


5) PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: A AP deve atuar de forma razoável, dentro de um padrão normal de comportamento, sem excessos, com meios e fins compatíveis (proporcionais).

Proporcionalidade é a medida da razoabilidade, é uma das vertentes da razoabilidade. Está prevista no art. 2º, § único, VI, da Lei n. 9.784/99: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

Sempre deverá no caso concreto ser avaliado esse princípio, tendo importância na aplicação de sanções aos particulares (exercício de poder de polícia) e aos agentes públicos (exercício do poder disciplinar).


EXEMPLO: Punição através da demissão a um agente público que chegou atrasado ao trabalho viola o princípio da proporcionalidade.

A razoabilidade está disposta no art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Resumindo:

RAZOABILIDADE = ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE

PROPORCIONALIDADE = MEIOS E FINS COMPATÍVEIS


PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO: consiste no detalhamento maior ou menor conforme o ato administrativo seja vinculado ou discricionário. A motivação é necessário em todo e qualquer ato administrativo. EXCEÇÃO: quando a lei dispensa a motivação. EXEMPLO: provimento e exoneração de cargo em comissão.

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