UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIROFACULDADE NACIONAL DE DIREITO

MONOGRAFIA DE BACHARELADO EM DIREITO

O PRINCIPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO E O USO DO BAFÔMETRO

WILKER GONÇALVES FORTUNATOmatrícula: 104117339

ORIENTADOR: Prof. Afonso de Albuquerque Neto

NOVEMBRO 2010

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIROFACULDADE NACIONAL DE DIREITO

MONOGRAFIA DE BACHARELADO EM DIREITO

O PRINCIPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO E O USO DO BAFÔMETRO

__________________________________________WILKER GONÇALVES FORTUNATO

matrícula: 104117339

BANCA EXAMINADORA

PROF. ORIENTADOR: Prof. Afonso de Albuquerque NetoPROF.PROF.PROF.

NOVEMBRO 2010

1

As opiniões expressas neste trabalho são da exclusiva responsabilidade do autor.

2

Dedico este trabalho às minhas filhas Sophia e Camille, minhas lindinhas, por terem me dado

toda a inspiração e motivação necessárias à realização de minhas aspirações.

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pois foi a Ele que recorri em minhas orações nos momentos de desânimo e dificuldades, tendo sido plenamente atendido.Agradeço a minha avó, Dona Josefa, pessoa de coração imenso e que, por mais que eu acumule conhecimentos ao longo de minha vida, não posso deixar de ouvi-la, de acatar seus conselhos por demais sábios, mulher a quem dedico grande parte de minha formação como pessoa.Agradeço especialmente a minha mãe, Dona Nomeida, esta que nunca deixou de torcer pelo meu sucesso, de interferir quando necessário e me apoiar nos momentos oportunos.Meu obrigado muito especial a todos os professores da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Amazonas, onde iniciei meus estudos na área jurídica, principalmente ao Prof. João Braga, da disciplina Direito Constitucional, o qual teve relembradas suas lições neste trabalho.A todos os colegas e amigos, estudantes da Nacional, em especial à dedicada representante de minha turma, Liv Makino, a “Deusa Nipônica”, como foi carinhosamente chamada em nossa cerimônia de colação de grau.Por fim, agradeço aos queridos mestres da Nacional, balaustres no meu processo de formação.

4

RESUMO

O objetivo geral deste trabalho foi apresentar uma análise da Constituição Federal de 1988 face à Lei 11.705 de 2008, ou seja, a obrigatoriedade do teste etilométrico ou exame de sangue, sob o viés do princípio da não auto-incriminação. Para tanto, foram abordados os principais aspectos da Lei nº 11.705 de 2008, bem como os Princípios constitucionais relacionados com a nova redação do Código de Trânsito Brasileiro; analisados os fundamentos jurídicos, trazendo uma discussão acerca dos princípios e direitos constitucionais que protegem a intimidade do cidadão e que o desobrigam a produzir provas contra si mesmo; verificados os princípios constitucionais que justificam a normatização a respeito da obrigatoriedade do teste etilométrico ou exame de sangue e investigada a constitucionalidade da lei em questão, analisou-se a posição dos operadores jurídicos quanto à obrigatoriedade para os condutores que não apresentem indícios de violação de qualquer dispositivo legal a submeter-se ao teste etilométrico ou exame de sangue. Foi utilizada a pesquisa bibliográfica para o presente estudo. A conclusão que se impõe neste trabalho é a de que estamos diante de normas que, embora com visíveis imperfeições jurídicas, se abrem para o futuro objetivando impulsionar o amadurecimento da administração pública e do cidadão, bem como, de um ordenamento jurídico mais voltado para a coletividade. Falta aqui o respeito à legislação de trânsito pelos motoristas, o que a partir dessa consciência, os (maus) cidadãos, a despeito das campanhas educativas e instruções recebidas por meio diversos (mídia, curso de auto-escola, família), continuam a provocar acidentes de trânsito, onde normalmente existem vítimas graves, ou mesmo fatais, quando não permanecem com seqüelas pelo restante de sua existência.

Palavras-chave: bafômetro; não auto-incriminação; princípios.

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SÍMBOLOS, ABREVIATURAS, SIGLAS E CONVENÇÕES

CONTRAN Conselho Nacional de TrânsitoCPP Código de Processo PenalCP Código PenalCTB Código de Trânsito Brasileiro

6

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..................................................................................................................................................8

1 DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO............................................................................12

1.1. NOÇÕES PRELIMINARES.........................................................................................121.2. DOS PRINCÍPIOS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS.....................................161.2.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa...................................................161.2.2. Princípio da dignidade da pessoa humana......................................................171.2.3. Princípio da presunção de inocência...............................................................191.2.4. Princípio da legalidade.....................................................................................191.2.5. Princípio da supremacia do interesse público..................................................211.2.5. Princípio da proporcionalidade........................................................................211.3. DIREITO A INTIMIDADE...........................................................................................221.4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE JUSTIFICAM A NORMATIZAÇÃO A RESPEITO DA OBRIGATORIEDADE DO TESTE ETILOMÉTRICO.................................................................24

2 DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO.................................................26

2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS......................................................................................262.2. ORIGEM HISTÓRICA...............................................................................................272.3. FUNDAMENTO NATURAL.........................................................................................292.4. CONTEÚDO E DELIMITAÇÃO DO SENTIDO E ALCANCE...............................................302.5. O DIREITO AO SILÊNCIO É SÓ UMA PARTE DO DIREITO DE NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. 302.6. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO DIREITO DE NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO............................312.7. OBRIGATORIEDADE OU NÃO: A POLÊMICA...............................................................322.7.1. O poder de polícia e os direitos individuais.....................................................332.7.2. Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo.......................................35

3 LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA...............................................36

3.1. NOÇÕES GERAIS...................................................................................................363.2. ASPECTOS GERAIS E A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.º 11.705/2008............373.4. TESTE DO BAFÔMETRO E OBRIGATORIEDADE PARA FINS DE UTILIZAÇÃO NA ESFERA PENAL......................................................................................................................... 403.5. POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA...............................................................................43

CONCLUSÃO............................................................................................................45

REFERêNCIAS..........................................................................................................49

7

INTRODUÇÃO

O presente trabalho se propõe a analisar a questão inerente ao princípio da

não auto-incriminação e o uso do bafômetro no direito brasileiro à luz dos

dispositivos constitucionais e da legislação esparsa, bem como, do posicionamento

de nossos tribunais diante da vedação que a legislação traz quanto à produção de

provas contra a própria pessoa.

O tema aqui proposto neste contexto é bastante peculiar dentro da

sistemática nacional e sua complexidade é reconhecida diante dos elementos que

se acentuam, ainda mais diante do tratamento jurisprudencial e doutrinário

dispensada à questão nos últimos tempos, frente às opiniões distintas entre o direito

positivado e a jurisprudência pátria.

Essa discussão ganha destaque, uma vez que a maioria da população

brasileira, já tomou conhecimento do questionamento sobre a obrigatoriedade ou

não da realização do teste do bafômetro ou de exame de sangue ao ser parado por

uma blitz policial, em especial nos finais de semana, onde existem pessoas que

costumam ingerir socialmente bebidas alcoólicas.

Pois bem, quanto a essa temática pairam inúmeras dúvidas e certezas na

seara do direito brasileiro; daí o intuito principal deste trabalho que é deixar clara a

visão doutrinaria e jurisprudencial quanto a essa exigibilidade e quanto ao direito do

cidadão de não produzir prova contra si em razão da máxima insculpida pelo

princípio da não auto-incriminação.

Assim sendo, ao se analisar os benefícios que a Lei n. 11.705/2008 traz

restringindo o uso do álcool ao volante, tal legislação não determina uma situação

paradigmática? Apesar das benesses advindas com a restrição, a intimidade do

cidadão esta sendo violada com a obrigatoriedade do teste etilométrico (Bafômetro)

ou exame de sangue ao se pretender que o mesmo produza prova contra si em

ofensa ao principio do “nemo tenetur se detegere”.

O ponto limitador para a compreensão do tema aqui proposto está no fato de

que este princípio não se encontra expressamente previsto pela Carta Política, no

entanto, trata-se de um princípio constitucional interpretado extensivamente em

consonância com outros dispositivos da própria Carta Magna.

8

Contudo a hipótese básica de pesquisa a ser desenvolvida neste trabalho é a

análise da lei 11.705/2008, a partir da edição da Constituição Federal de 1988, sobre

a obrigatoriedade do uso do etilômetro ou do exame de sangue, considerando-se, de

um lado, seus efeitos benéficos e, de outro, a violação da intimidade do cidadão e a

intenção de que produza prova contra si.

Sobre tudo referente ao condutor de veículo automotor que não esteja

apresentando indícios de violação de qualquer dispositivo legal, ou seja, o condutor

que não tenha ingerido bebida alcoólica e se recusa a realizar qualquer dos

procedimentos para a aferição do teor alcoólico, vindo a ser penalizado.

Diante desses paradigmas, para compreensão do instituto vários recursos

podem ser utilizados, como a análise conceitual de princípios, a definição doutrinária

do principio objeto deste trabalho, entre outros pontos relevantes, entretanto,

conceituar e definir referido princípio sob a ótica da doutrina clássica do direito é

uma das formas que traz ao contexto boa organização.

Diante das peculiaridades que o tema engendra, para a fiel e prática

conclusão acerca desta temática, o presente trabalho será divido em três capítulos,

que diametralmente irão posicionar o leitor e os estudiosos da matéria acerca das da

legalidade desta exigência pelo teste do bafômetro nos motoristas em confronto com

o principio da não auto-incriminação.

Sendo assim, será objeto deste trabalho, no capitulo preliminar far-se-á uma

breve exposição conceitual doutrinaria sobre princípios, propriamente dito, em

particular, porque os princípios são normas que inspiram a disciplina e se prestam a

auxiliar concretamente casos em concreto.

Num segundo momento deste contexto cabe definir e conceituar o princípio

da não auto-incriminação, objeto deste tema, onde buscamos explanar desde a

origem histórica do principio, sua fundamentação natural, conteúdo e limitação,

natureza jurídica do princípio enquanto direito fundamental e ainda, o direito ao

silencio como gênero deste princípio.

No capítulo derradeiro, a discussão se volta à análise específica da questão

lançada ao debate, que é a obrigatoriedade ou não do teste do bafômetro sob o viés

do principio da não auto-incriminação, ao amparo da ótica legislativa, doutrinária e

jurisprudencial patente no Brasil.

9

Neste capítulo final volta-se a discussão para os principais aspectos da Lei nº

11.705 de 2008, bem como os Princípios constitucionais relacionados com a nova

redação do Código de Trânsito Brasileiro e seus fundamentos jurídicos, trazendo

uma discussão acerca dos direitos constitucionais que protegem a intimidade do

cidadão e o desobriga de produzir provas contra si mesmo.

Justifica-se a propositura do tema o fato de que apesar da compreensão e do

posicionamento favorável à aplicação da Lei n.º 11.705/2008, acredita-se que ela

possa de certa forma violar algumas garantias constitucionais, como, por exemplo,

o direito ao silêncio, ou seja, a não incriminação; bem como o princípio da ampla

defesa e do contraditório, além da dignidade da pessoa humana, estes erigidos pela

Constituição Federal de 1988.

O objetivo geral deste trabalho está focado em apresentar a análise da

Constituição Federal de 1988 face à Lei 11.705 de 2008, ou seja, a obrigatoriedade

do teste etilométrico ou exame de sangue através do princípio da não auto-

incriminação e, especificamente, as seguintes questões:

a) Abordar os principais aspectos da Lei nº 11.705 de 2008, bem como os

Princípios constitucionais relacionados com a nova redação do Código de

Trânsito Brasileiro;

b) Analisar os fundamentos jurídicos, trazendo uma discussão acerca dos

princípios e direitos constitucionais que protegem a intimidade do cidadão e

o desobrigue de produzir provas contra si mesmo;

c) Verificar os princípios constitucionais que justificam a normatização a

respeito da obrigatoriedade do teste etilométrico ou exame de sangue;

d) Investigar a constitucionalidade da lei em questão, analisando a posição

dos operadores jurídicos quanto à obrigatoriedade para os condutores que

não apresentem indícios de violação de qualquer dispositivo legal

submeter-se ao teste etilométrico ou exame de sangue.

A metodologia de pesquisa utilizada para elaboração deste trabalho de

conclusão de curso é o método dedutivo, proposto por filósofos racionalistas como

Descartes, Spinoza e Leibnitz, segundo os quais só a razão é capaz de levar ao

conhecimento verdadeiro. Este método é muito usado nas ciências exatas, cujos

princípios podem ser enunciados como leis, pois para o estudo e para a pesquisa

10

parte-se de premissas reconhecidas como verdadeiras, possibilitando-se chegar às

conclusões em virtude da lógica pura e simples.1

A técnica empregada foi feita no campo teórico, pela leitura bibliográfica da

doutrina clássica do direito constitucional, da legislação de trânsito e penal, os

entendimentos jurisprudenciais, de artigos de revista, periódicos, internet e outros

meios disponíveis e facilitadores da textualização, destacadas ao longo do estudo,

numa seqüência lógica e útil àqueles que buscam conhecer do assunto.

1 CARVALHO, Natalia. Metodologia Científica. Marília: Fundação Unimed, 2007, p. 13.

11

1 DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO

Será objeto deste capitulo preliminar uma breve exposição conceitual-

doutrinária sobre princípios, porque os princípios são normas que inspiram a

doutrina e se prestam a auxiliar os operadores nos casos em concreto.

1.1. NOÇÕES PRELIMINARES

Um dos temas de muita discussão no ordenamento jurídico é a natureza

jurídica dos princípios, onde se busca compreender se eles são meras diretrizes ou

verdadeiras normas jurídicas para nortear a aplicação do direito. Não se pode

olvidar, neste trabalho, a análise dos princípios que norteiam as relações entre o

estado e a sociedade frente ao tema aqui lançado.

A dogmática constitucional moderna reconhece que toda sociedade deve ser

regida por determinados valores, que constituem os postulados do agrupamento

coletivo; sendo assim, para que haja uma sociedade, é essencial uma comunhão de

valores que indiquem as diretrizes de conduta social a serem adotadas pelo grupo

social e pelos entes federados em respeito as pessoa e aos bens.

Assim, vê-se claramente que os princípios jurídicos representam os valores

materiais que a sociedade elegeu como sendo a justiça; constituem as proposições

do direito e vinculam-se aos valores fundamentais da sociedade, exprimimindo o que

foi por ela eleito como sendo o justo.

Um princípio no direito é o enunciado lógico que serve de vetor para soluções

interpretativas dos aplicadores da ciência do direito. Quando examinado com visão

de conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e

prospectiva, refletindo a sua força sobre as normas constitucionais e

infraconstitucionais para a expressão da justiça.

Para que um ramo jurídico seja autônomo, é preciso que reúna uma série de

requisitos em sua essência, entre os quais estão elencados os princípios diretores e

inspiradores dos caracteres que o distinguirão dos demais ramos jurídicos. Estes

são conhecidos dentro da ciência do direito porque atuam supletivamente e

12

preenchem lacunas e, finalmente, atuam como elemento de interpretação das

normas em benefício dos bens tutelados.

De antemão, cumpre esclarecer brevemente o termo princípio dentro da

ciência do direito, que em regra, a expressão parece designar o começo ou início de

alguma coisa, porém, em termos jurídicos, é muito mais amplo; a doutrina em geral

atribui várias funções distintas para os princípios.

A expressão “princípio” na ordem jurídica, e de um modo geral, é bastante

equivocada à medida que tem em sua definição sentidos diversos, variáveis

conforme a ótima de observação e finalidade a qual se presta.

Parte da doutrina nacional afirma categoricamente que os princípios permitem

a correta interpretação do sistema jurídico; outra parte afirma que eles são fontes

jurídicas; e existe outra parcela que o atribui qualidade de mecanismo de conexão

das várias partes da norma, e assim caminham os ensinamentos, mas de maneira

bem simplista, pode se definir princípio trazendo sua finalidade, que “é a de alicerçar

uma estrutura, garantir a sua existência e a sua aplicabilidade”.

Para o professor Miguel REALE, princípios são:

Verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, e também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.2

Já para o jurista José Afonso da SILVA:

Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípios e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.3

No universo jurídico, há várias correntes que buscam estudar a origem dos

princípios, abordar-se-á aqui demonstrativamente o conceito de apenas duas das

mais relevantes, que são a concepção jusnaturalista e a concepção positivista.

Segundo Amauri Mascaro NASCIMENTO os princípios, segundo a corrente

jusnaturalista são:

[...] metajurídicos, situam-se acima do direito positivo, sobre o qual exercem uma função corretiva e prioritária, de modo que prevalecem sobre as leis

2 Lições preliminares de direito. São Paulo, Saraiva, 2000, p. 299.3 Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 92.

13

que os contrariam, expressando valores que não podem ser contrariados pelas leis positivas, uma vez que são regras de direito natural.4

Ainda conforme lições deste autor, os princípios, segundo a corrente

positivista:

[...] estão situados no ordenamento jurídico, nas leis em que são plasmados, cumprindo uma função integrativa das lacunas, e são descobertos de modo indutivo, partindo das leis para atingir as regras mais gerais que delas derivam, restritos, portanto, aos parâmetros do conjunto de normas vigentes, modificáveis na medida em que os seus fundamentos de direito positivo são alterados.5

Dentro do estudo dos princípios, conforme a doutrina encontra-se a discussão

quanto à dimensão que estes atingem dentro do ordenamento jurídico, tendo

princípios cuja validade alcança todo o ordenamento jurídico mundial, ou seja, vale

para todos (princípios gerais), enquanto outros princípios possuem validade

exclusiva dentro da esfera jurídica de um determinado país (princípios nacionais).

No tocante a ciência do Direito, é possível afirmar que os princípios

constituem verdadeiras proposições lógicas, servindo de base para todo um sistema

jurídico.

E nesse sentido, segundo lição de Roque Antônio CARRAZA, tem-se que:

[...] princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.6

Para o autor Celso Antônio Bandeira de MELLO, princípio jurídico é:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. 7

Em complemento as definições principiológicas as lições de Celso BASTOS

ensinam que:

4 Curso de Direito do Trabalho. 19ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 341.5 NASCIMENTOS, 2004, Ob. cit., p. 341.6 Curso de Direito Constitucional Tributário. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 29.7 Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 68

14

[...] nos momentos revolucionários, resulta saliente a função ordenadora dos princípios. [...] Outras vezes, os princípios desempenham uma ação imediata, na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. Exercem, ainda, uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo. [...] Finalmente, uma função importante dos princípios é a de servir de critério de interpretação para as normas. Se houver uma pluralidade de significações possíveis para a norma, deve-se escolher aquela que a coloca em consonância com o princípio, porque, embora este perca em determinação, em concreção, ganha em abrangência.8

A palavra de origem latina, principium, significa um som, uma voz, que projeta

idéia de pressuposto, começo, origem, início, ponto de partida. Nesse horizonte,

oportuna a célebre frase de Gaius: “o princípio é a parte mais importante de

qualquer coisa”.9

De fato, os princípios constituem uma orientação, um norte, uma diretriz para

aquele que exerce a função jurisdicional. Entretanto, sua função não se resume

unicamente a esse fim, uma vez que consiste, ao mesmo tempo, em uma limitação

ao arbítrio do julgador. Opera, pois, como diretriz, mas também como preceito legal.

Corroborando com tais afirmações, as palavras dos doutrinadores Fábio

Ramazzini BECHARA e Pedro Franco de CAMPOS, nos dá conta que:

Constituem as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica de uma nação. Os princípios gerais do direito não são meros critérios diretivos nem juízos de valor simplesmente, são autênticas normas jurídicas em sentido substancial, pois estabelecem modelos de conduta.10

Portanto enquanto vigas mestras do ordenamento jurídico, os princípios

devem ser observados integralmente, sendo sempre considerado tanto na

elaboração, quanto na interpretação e aplicação da norma jurídica. E quanto a este

ultimo, cobra do operador jurídico, sensibilidade para que possa identificar o correto

alcance que deve ser dado à norma, quando de sua aplicação ao caso concreto, de

forma a evitar a injustiça.

1.2. DOS PRINCÍPIOS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS

8 Curso de direito constitucional. 21ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 55-56.9 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 69.10 Princípios Constitucionais do Processo Penal. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6348> Acesso em 12.10.10, p. 01.

15

A Constituição Federal elevou ao nível de normas constitucionais alguns

princípios relativos à proteção da pessoa humana. Pode-se encontrar no texto

constitucional vários preceitos que eternizam tais princípios. Portanto, se verifica a

existência de uma linha tênue entre os princípios constitucionais relativos à proteção

da pessoa humana e os direitos e garantias fundamentais desta.

A constitucionalização dos princípios, direitos e garantias fundamentais da

pessoa humana, levou a uma maior divulgação destes perante a sociedade

brasileira, sendo muito comum hodiernamente se ouvir em conversas, comentários

do tipo “ninguém pode ser obrigado a fazer isto ou aquilo, tendo em vista que a

Constituição resguarda o direito da fazer ou deixar de fazer”.

Logo, o processo de constitucionalização auxiliou a elevar tais princípios,

direitos e garantias fundamentais, a uma posição de destaque no ordenamento

jurídico. Ao elevar os direitos e garantias fundamentais ao nível de norma

constitucional, o legislador constituinte, promoveu o surgimento de um mecanismo

mais eficiente capaz de orientar a aplicação da norma.

Oportuno então esclarecer ainda sobre o tema princípios no direito brasileiro,

aqueles princípios que guardam relação com a questão aqui trazida a debate, uma

vez que, enquanto direitos constitucionais protetores da pessoa humana,

desobrigam estes de produzirem provas contra si mesmo e são eles: princípio do

contraditório e da ampla defesa, princípio da dignidade da pessoa humana, princípio

da presunção de inocência, principio da legalidade, princípio da supremacia do

interesse público e o princípio da proporcionalidade, analisados a seguir.

1.2.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa

O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem

representa a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e

compete a todos indistintamente, pessoa física ou jurídica, brasileiros ou

estrangeiros, como atributo da personalidade pertencente à categoria de direitos

cívicos.11

11 LIEBMAN, Apud., SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 431.

16

O princípio aqui comentado é uma garantia constitucional destinada a todos,

para utilização de todos os meios admitidos pelo direito para a demonstração da

verdade fática. O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa é assegurado pelo

artigo 5º, inciso LV da Carta Política12, como corolário do devido processo legal,

caracterizado pela possibilidade de resposta em processo judicial ou administrativo

em que figura como réu.

E, como se não bastasse tanta clareza, o legislador Constituinte de 1988 com

sapiência acentuou logo nos primeiros dispositivos da Carta Política que: “ninguém

será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, inteligência

do inciso LIV do referido artigo supra mencionado, resguardando assim todas as

garantias processuais que podem preservar a dignidade da pessoa humana,

máxima insculpida pela norma constitucional.

No meio processual, especificamente na esfera do direito probatório, ele se

manifesta na oportunidade em que os litigantes têm de requerer a utilização dos

meios probatórios e de participarem de sua realização, assim como também de se

pronunciarem a respeito de seu resultado.13

1.2.2. Princípio da dignidade da pessoa humana

A análise do princípio da dignidade humana neste contexto tem sua

importância revelada, tendo em vista sua incidência em qualquer área do direito, ou

seja, em razão de sua amplitude.

A dignidade da pessoa humana, mais do que ser uma garantia fundamental, é

um princípio que serve de base para todo o ordenamento jurídico pátrio bem como

para nortear as condutas dos agentes públicos e sociais. Isto pode ser verificado,

tendo em vista o disposto anteriormente.

O legislador constituinte elevou à categoria de princípio fundamental da

República a dignidade da pessoa humana (um dos pilares estruturais fundamentais

12 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...);LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.13 MORAES, 2007, Ob. cit., p. 264-265.

17

da organização do Estado brasileiro), previsto no art. 1º, inciso III da Constituição de

1988. Cabe aqui dizer que agir com respeito à dignidade da pessoa é uma forma de

garantir a consecução dos demais princípios, direitos e garantias fundamentais

reservados pela Carta Magna.

Nesse sentido Alexandre de MORAES, nos dá conta que:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.14

E conforme leciona o jurista José Afonso da SILVA, temos que:

A dignidade da pessoa humana encontra-se no epicentro da ordem jurídica brasileira tendo em vista que concebe a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado e para o Direito. 15

A por fim, esclarecendo acerca do princípio em estudo o professor Nelson

NERY leciona que:

É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro.

E, em defesa ao princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto máxima

principiológica insculpida pela Carta Política, o Ministro Celso de Mello, em suas

decisões defende que a dignidade humana é o preceito central de nosso

ordenamento jurídico, cuja expressão é vetor elevado, como um verdadeiro valor-

fonte que compõe e guia todo o ordenamento jurídico do país, sem esquecer que

serve de base para toda a fundamentação da ordem democrática.16

14 Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p.128.15 SILVA, 2002, Ob. Cit.., 146.16 Apud.,LIMA, Renata Fernandes. Princípio da dignidade humana, Direitos Humanos, sociedade. Disponível em < http://www.webartigos.com/articles/14076/1/PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-/pagina1.html> Acesso em 07.11.10, p. 01.

18

1.2.3. Princípio da presunção de inocência

A Constituição Federal estabelece que ”ninguém será considerado culpado

até o transito em julgado de sentença penal condenatória”, consagrando a

presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito como

garantia processual, visando à tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, é mister do

Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente

presumido inocente, sob pena de voltar ao total arbítrio estatal da antiguidade.17

O princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência,

desdobramento do princípio do devido processo legal, consagra-se como um dos

princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à

tutela da liberdade pessoal de cada indivíduo.

A presunção de inocência é uma presunção júris tantun, que exige para ser

afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de

um devido processo legal e com a garantia de ampla defesa. Desta forma, a

presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória

produzida pela acusação e veda, taxativamente, a condenação, inexistindo as

necessárias provas.18

Logo, o referido princípio consubstancia-se no direito de não ser declarado

culpado senão mediante sentença judicial com trânsito em julgado, ao término do

devido processo legal e para a destruição da credibilidade das provas da acusação.

1.2.4. Princípio da legalidade

Segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO “este é o princípio capital para a

configuração do regime jurídico-administrativo”, ou seja, dentre todos os princípios

aplicáveis à Administração Pública, afirma o renomado doutrinador que “o da

legalidade é específico do Estado Democrático de Direito, é justamente aquele que o

qualifica e que lhe dá a identidade própria”.19

Diógenes GASPARINI (2003, p. 7/8) sobre referido princípio explica que:

17 MORAES, 2007, Ob. cit., p. 277.18 MORAES, 2007, Ob. cit., p. 277.19 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 91.

19

O princípio da Legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação.20

Ou seja, o administrador público na administração da máquina pública, está

preso ao comando, limites e direitos fixados pela lei, não podendo afastar-se da

mesma sob pena de invalidade de todos os atos praticados; o seu campo de

atuação, como se vê, é bem menor que o do particular.

De fato, o particular pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não

proíbe, enquanto que o agente estatal somente poderá fazer o que a lei autoriza e,

assim, quando e como autorizado pela norma.21

Em se tratando da atividade pública de licitação e contratação de serviços,

Celso Antônio Bandeira de MELLO ao estudar a Lei 8.666/93, esclarece que:

Explicitação concreta do princípio da legalidade encontra-se no art. 4º da lei, segundo o qual: “Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.22

A lei ressalva a liberdade que possui a Administração Pública de definir as

condições da contratação administrativa. Concomitantemente, estrutura o

procedimento licitatório à medida que restringe a discricionariedade a determinadas

fases ou momentos específicos, bem como, dá liberdade a todo e qualquer cidadão

de acompanhar o processo de contratação efetivado pela administração, para

verificar o cumprimento dos atos por parte da Administração Pública e dos

participantes, se em consonância com a lei. Tudo isto de modo a assegurar a

realização de um processo com respeito aos mais elevados anseios de justiça.

Sem dúvida a legalidade contribuiu para conferir segurança àqueles que

tratam com qualquer entidade pública e, mais ainda, para assegurar a

indisponibilidade dos bens públicos, uma vez que qualquer atuação equivocada, por

parte de um agente público, poderia acarretar a nulidade do ato e, a

responsabilidade da entidade em relação aos prejuízos suportados por terceiro. 20 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª Ed., São Paulo: saraiva 2003, p. 7.21 GASPARINI, 2003, Ob. cit., p. 8.22 MELLO, 2003, Ob. cit., p. 491.

20

1.2.5. Princípio da supremacia do interesse público

Importante explicar o princípio da predominância do interesse público,

também chamado de princípio da finalidade pública, uma vez que este, conforme se

verá mais adiante neste estudo, também guarda relação com o tema aqui lançado.

Este princípio leva em conta o interesse que se pretende proteger. Proclama

a superioridade do interesse coletivo, firmando a prevalência dele sobre o particular.

A posição de supremacia significa que o Poder Público se encontra em situação de

comando sobre os particulares e tem função indispensável na gerencia dos

interesses de ordem pública. 23

Nada mais é que um dever, conforme disposição estrita da lei, de curador do

interesse público nas relações com os particulares. Vale dizer, ainda sobre o

princípio da supremacia do interesse público que as pessoas administrativas não

têm disponibilidade sobre os interesses públicos que lhe são confiados.24

1.2.5. Princípio da proporcionalidade

Outro preceito constitucional que se liga intimamente com a temática deste

estudo é o princípio da proporcionalidade no direito brasileiro. Nasce exatamente

como o equacionador da colisão dos princípios fundamentais existentes, a ser

empregado pelo operador do direito no julgamento dos valores que necessitarão

preponderar no caso concreto em análise. Assim tem-se que "o princípio da

proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia,

tampouco de modo insuficiente na consecução dos seus objetivos".25

1.3. DIREITO A INTIMIDADE

23 MELLO, 2003, Ob. cit., p. 6024 Idem.25 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 56.

21

Neste tópico esclareceremos acerca do direito a intimidade, sendo este

aquele princípio que em sua essência salvaguarda um espaço intimo intransponível

por intromissões ilícitas externas.26

Noutros termos, consiste na faculdade de cada indivíduo de inibir a ingerência

de terceiros na vida privada e familiar, bem como de impossibilitar a divulgação de

informações sobre sua vida pessoal.27

Sobre a intimidade, leciona Maria José Oliveira Lima ROQUE que está guarda

analogia com a vontade pessoal de cada indivíduo, com a necessidade de

exposição de cada um e, além disso, de retração frente às demais pessoas,

conservando para si, “seus pensamentos, seus desejos, suas informações

pessoais”.28

A idéia principal acerca da intimidade, em regra, é que ela integra a

personalidade do indivíduo, este que é o único personagem que tem plena liberdade

perante o direito de dispor de sua vida da forma como entender conveniente.

Sobre a intimidade Eduardo Novoa MONREAL enaltece que ela é o

repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo,

embora não tivesse considerado desta forma a Constituição Federal de 1988. 29 O

querer manter total ou parcialmente informações relativas à vida intima da pessoa

em sigilo, reflete um desejo particular, que o Direito pretendeu limitar.

Nesse panorama, Paulo José da COSTA JUNIOR acrescenta:

A intimidade é a personalidade parte do indivíduo; é a parte que lhe é intrínseca, pois através dela a pessoa poderá adquirir e defender os demais bens. É da personalidade que emanam os demais bens jurídicos; nesse sentido é que afirmamos que a intimidade integra a personalidade do indivíduo.30

Assim, o conceito de intimidade relaciona-se com as relações de trato íntimo

da pessoa, em suas relações familiares e de amizade.31 E diante disso a 26 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais – teoria geral. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 128.27 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, 2 v, p. 63.28 Apud., MARCOCHI, Marcelo Amaral Colpaert; CHECA JUNIOR, Reinaldo Ribeiro. A garantia constitucional da intimidade e a quebra do sigilo bancário consoante a Lei Complementar nº 105/2001. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3756> Acesso em 13.10.10, p. 0129 Apud., SILVA, 2002, Ob. cit., p. 207.30 Apud., MARCOCHI, 2002, Ob. cit., p. 01.31 FERREIRA FILHO, Manoel. Comentários a Constituição brasileira de 1988. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 35.

22

Constituição da República Federativa do Brasil tutela a intimidade em seu artigo 5º,

inciso X, a seguir:

Art.5º. (omissis):

X – São invioláveis a intimidade, (...);

(grifou-se)

Nada obstante, em que pese a necessidade de evolução da sociedade e do

direito em sua relação com seus iguais, o homem é carente de sua individualidade,

da desejada restrição de seus pensamentos e valores no seu âmago. A esse

respeito Paulo José da COSTA JUNIOR preconiza que:

A intimidade é a necessidade de encontrar na solidão aquela paz e aquele equilíbrio, continuamente prometidos pela vida moderna; de manter-se a pessoa, querendo, isolada, subtraída ao alarde e à publicidade, fechada na sua intimidade, resguardada dos olhares ávidos. A intimidade corresponderia à vontade do indivíduo de ser deixado só.32

O direito a intimidade é quase sempre considerado sinônimo do direito a

privacidade, contudo, guarda distinção, uma vez que a expressão privacidade, num

sentido genérico e amplo, abarca todas as manifestações da esfera íntima, privada e

da personalidade, que o texto constitucional consagrou em seus dispositivos.33

1.4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE JUSTIFICAM A NORMATIZAÇÃO A RESPEITO DA OBRIGATORIEDADE DO TESTE ETILOMÉTRICO

A obrigatoriedade da utilização do teste etilométrico ou exame de sangue

para determinar o teor alcoólico dos motoristas veiculares não encontra seu respaldo

na norma constitucional. Apesar das benesses advindas com a restrição do uso de

álcool ao volante e da sua real finalidade, que é de assegurar a segurança nas

estradas e a garantia à vida dos demais usuários da via pública, sua obrigatoriedade

ofende a outros direitos e garantias fundamentais da pessoa, uma vez que a própria

Carta Magna confere aos cidadãos o direito de não produzir provas contra si

mesmo.

32 Apud., MARCOCHI, 2002, Ob. cit., p. 01.33 SILVA, 2002,Ob. cit., p. 205.

23

Diante disso, sopesando-se os bens jurídicos protegidos pelo ordenamento

jurídico, em confronto quanto à questão da normatização ou não da obrigatoriedade,

vê-se que os direitos em conflitos são inerentes a pessoa, que são: direito a

liberdade, a vida, a propriedade, intimidade, etc.

Aqui se encontram em confronto os chamados direitos de primeira geração:

que são aqueles que cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os

direitos individuais, abrangidos como aqueles intrínsecos ao homem e que devem

ser resguardados por todos e principalmente pelo Poder Estatal.

Não se pode, portanto, afirmar pela existência de princípios constitucionais

que sejam capazes de justificar a normatização a respeito da obrigatoriedade do

teste etilométrico no cenário brasileiro, haja vista que sempre haverá a possibilidade

de que tal imposição venha causar ofensa a outros princípios constitucionais

inerentes à pessoa.

Inegável a eficácia da utilização de tais métodos como meios probatórios para

instauração de processo crime e aferição delituosa, mas em ofensa a outras

garantias constitucionais, o julgador obriga-se a sacrificar direitos individuais em

favor da coletividade, mesmo porque todo o indivíduo faz parte da sociedade, ou

seja, o direito do indivíduo está encartado no direito coletivo.

Entretanto, não se pode olvidar o ponto que, cada caso em concreto deve ser

apreciado observando-se o direito em questão, sem esquecer que a ampla defesa, a

presunção de inocência e o contraditório são princípios constitucionais inerentes a

pessoa, no entanto, o princípio da proporcionalidade também pertence ao rol dos

princípios constitucionais.

Pelo princípio da proporcionalidade o magistrado deve aplicar a norma,

quando visível o conflito entre normas constitucionais e infraconstitucionais, levando

em consideração os bens jurídicos envolvidos na lide, cabendo a ele decidir por

aquele direito de maior relevância social e interesse da coletividade, em particular,

pela proteção das garantias constitucionais e o direito a vida e a dignidade da

pessoa humana.

24

2 DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO.

Neste capítulo, já adentrando efetivamente a matéria aqui estudada, o

contexto deve definir e conceituar o princípio da não auto-incriminação, explanando

dentre outros pontos importantes, a origem histórica do princípio, sua

fundamentação natural, conteúdo e limitação, natureza jurídica enquanto direito

fundamental e ainda, o direito ao silêncio como consectário desse princípio.

2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Com efeito, depois do esclarecimento acerca do papel dos princípios no

direito brasileiro, cumpre-nos definir e conceituar o principio da não auto-

incriminação, uma vez que este é o objeto deste estudo.

De um modo geral é possivel dizer que o princípio da não auto-incriminação

ou a expressão latina “Nemo tenetur se detegere” significa que “ninguém é obrigado

a se auto-incriminar ou a produzir prova contra si mesmo”. Assim, destaca-se que

nenhum indivíduo no Brasil pode ser obrigado, por qualquer autoridade policial ou

pública ou mesmo por um particular, a fornecer voluntariamente qualquer tipo de

informação que incrimine direta ou indiretamente sua pessoa.34

A garantia constitucional de não declarar contra si mesmo condição que

possa comprometer sua defesa tem significado amplo no direito brasileiro. O não

declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestação do agente, seja

oral, documental, material, etc., incluindo aqui como exemplo, o teste do bafômetro,

quando de maneira verbal o motorista recusa-se a concluir o exame e esta negativa

acaba sendo considerada como uma agravante.35

Se analisado o teor do inciso LXIII, do art. 5º, de modo restritivo, vê-se que o

dispositivo constitui, em regra, o “direito do preso de permanecer em silêncio”, mas o

âmbito de abrangência desta norma é de bem maior idéia, tendo em vista que a

parcela maior da doutrina considera a máxima que diz “ninguém será obrigado a

34 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em <http://www.lfg.com.br> Acesso em 12.10.2010, p. 01.35 GOMES, 2010, Ob. cit., p. 01.

25

produzir prova contra si mesmo”; desta feita, esse não é um direito assegurado

apenas ao preso, mas a toda pessoa que estiver sendo acusada.36

O direito ao silêncio é apenas a manifestação de garantia muito maior, que é

o direito da não auto-acusação sem prejuízos jurídicos, ou seja, ninguém que se

recusar a produzir prova contra si pode ser prejudicado juridicamente, como diz o

parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal: “O silêncio, que não

importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.” Este

direito é conhecido como o princípio nemo tenetur se detegere.37

O princípio em comento também se encontra consagrado pela Convenção

Americana de Direitos Humanos, Pacto De São José de Costa Rica, que assegura a

regra na expressão que salienta “o direito de não depor contra si mesma, e não

confessar-se culpada”.38

Deste princípio é possível extrair, dentre os direitos que alcança, o de

permanecer calado, atualmente normatizado no sentido de que o silêncio da pessoa

não poderá ser interpretado em detrimento da defesa. Igualmente, extrai-se dele a

concessão de comportamentos passivos do acusado, como a recusa de

fornecimento de material sanguíneo para fins de perícia, ou mesmo a realização do

polêmico teste etilométrico.

2.2. ORIGEM HISTÓRICA

O direito a não auto-incriminação, em sua origem histórica, remonta a

antiguidade, posto que fundado no instinto natural de preservação natural do ser

humano.

De modo claro, amparado pelas lições de penalista como o professor Luiz

Flavio GOMES, pode-se afirmar que o princípio da não auto-incriminação nasceu

(na era moderna) como refutação (civilizadora) aos horrores gerados pela Inquisição

(Idade Média), conduzida pelo absolutismo monárquico e pela Igreja, que tinha na

36 SANTOS, Luciano Aragão. O direito de não produzir prova contra si mesmo: "Nemo tenetur se detegere". Disponível em < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5283/O-direito-de-nao-produzir-prova-contra-si-mesmo-Nemo-tenetur-se-detegere> Acesso em 13.10.10, p. 01.37 SANTOS, 2009, Ob. cit., p. 01.38 Idem.

26

confissão a prova mais suprema (a rainha das provas), podendo-se alcançá-la

inclusive por meio da tortura.39

Esclarecendo acerca do processo evolutivo do princípio da não auto-

incriminação, novamente amparados pelo magistério de Luiz Flàvio GOMES, este

nos da conta que:

A cultura civilizatória ao longo da evolução humana foi se posicionando gradativamente contra as atrocidades do sistema inquisitivo (procedimento secreto, desrespeito ao sistema acusatório, ausência de advogado, obrigatoriedade da confissão etc.), destacando-se nesse papel crítico (denunciador), desde logo, o Iluminismo e o seu prócer máximo, que foi Beccaria, que dizia: com a tortura, enquanto o inocente não pode mais que perder, porque opondo-se à confissão e sendo declarado inocente, já sofreu a tortura, o culpado, por seu turno, pode até ganhar, se no final resiste à tortura e é declarado inocente.40

Ao longo da história e do processo evolutivo da sociedade, dentro da

sistematica criminal, o investigado passou a ser sujeito de direito e não mero objeto

de prova, em razão do beneficio da presunção de inocência (art. 9º da Declaração

dos Direitos do Homem, de 1789). Já antes disso, existiam vários apontamentos

importantes, merecendo destaque o do juiz inglês Dyer (citado por Jauchen), que

concedeu um habeas corpus a um cidadão que havia sido forçado a prestrar

juramento, o que o compelia a promover sua auto incriminação.41

No período da Inquisição a tortura era uma prática permitida e aceita pelo

direito. E mais, era vista como uma prática normal pela sociedade, onde ainda se

exigia do suspeito o juramento (conspurcatório) de que falaria sempre a verdade

(isso foi obra do papa Inocêncio III). Tempo depois, na época da República romana,

o réu não teria a obrigação de confessar ou de declarar sua culpabilidade podendo

até se valer do silêncio. 42

Posteriormente com o Direito Canônico, que via na confissão arrependimento

e expiação (submetimento a uma pena e suplício) essa questão tomou rumo distinto,

passando, em meados dos séculos XVII e XVIII, para os direitos fundamentais do

acusado (que monopolizou toda a Idade Média) sofrendo profundas

transformações.43

39 GOMES, 2010, Ob. cit., p. 01.40 Idem.41 Idem.42 Idem.43 GOMES, 2010, Ob. cit., p. 01.

27

O princípio da não auto-incriminação, já em meados do ano de 1774,

começava a dar os primeiros passos rumo ao que se constitui como regra nos dias

de hoje, como por exemplo, a Declaração de Direitos da Virgínia, que proclamava

nas disposições do art. 8º que: "em todos os processos criminais o acusado não

pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo".44

Esse histórico legislativo serviu de embasamento para a V Emenda à

Constituição dos Estados Unidos, que consagrou em seus dispositivos o mesmo

direito aqui patente, de que “ninguém é obrigado no processo criminal a ser

testemunha contra si mesmo”. 45

O direito de não auto-incriminação foi ratificado em 1965 pela Corte Suprema

norte-americana (Caso Griffin x California), observando que o acusador não pode se

valer do direito ao silêncio para prejudicar o réu, confrme enfatiza o professor Luiz

Flávio GOMES em sua obra publicada sobre o princípio da não auto-incriminação.46

2.3. FUNDAMENTO NATURAL

Notadamente, é da natureza do ser humano não se incriminar, e mais, de

lutar pela sua liberdade (inclusive pela fuga), defender-se de injusta agressão, enfim,

de preservar sua liberdade, segurança e sobrevivência com dignidade. Toda essa

luta emana do instinto de conservação (da preservação da existência ou da

liberdade que é inerente a pessoa etc.).47

Assim, o direito não pode remar contra a natureza do homem, ao contrário,

deve buscar traçar normas e regras de condutas que preservem o homem enquanto

pessoa, resguardando sua vida, liberdade, dignidade, etc. Com efeito, o direito de

não auto-incriminação tem fundamento natural e, a partir disso, ao suspeito, ao

indiciado ou mesmo ao acusado é facultativo contribuir para a produção de uma

prova incriminatória. Não se trata pois, de uma obrigatoriedade, mesmo porque, de

tudo que foi exposto até agora, até prova em contrário, toda pessoa encontra-se

acobertada pelo princípio da presunção de inocência nos termos legais.

44 Idem.45 Idem.46Idem.47 Idem.

28

2.4. CONTEÚDO E DELIMITAÇÃO DO SENTIDO E ALCANCE

Neste tópico o estudo busca analisar o conteúdo e delimitação do alcance do

direito de não auto-incriminação, que segundo ensinamentos do jurista Luiz Flávio

GOMES, possui várias dimensões a serem estudadas e são as seguintes:

a) Direito ao silêncio;

b) Direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal;

c) Direito de não declarar contra si mesmo;

d) Direito de não confessar;

e) Direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros;

f) Direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica.48

As essas seis dimensões citadas acima se agrega uma sétima, que consiste

no direito de não produzir ou de não contribuir ativamente para a produção de

provas contra si mesmo. Esse genérico direito se triparte nos seguintes:

a) Direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa;

b) Direito de não participar ativamente de procedimentos probatórios

incriminatórios; e

c) Direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de

prova incriminatória.49

2.5. O DIREITO AO SILÊNCIO É SÓ UMA PARTE DO DIREITO DE NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO

Neste tópico se mostra importante destacar seus contornos, uma vez que o

direito ao silêncio (direito de permanecer calado), constitucionalmente previsto no

art. 5º, inciso LXIII, compõe apenas uma parte do conteúdo do direito de não auto-

incriminação. Como resultado natural direto do direito ao silêncio a regra nos conduz

a outros direitos.

48 GOMES, 2010, Ob. cit., p. 01.49 GOMES, 2010, Ob. cit., p. 01.

29

Acima de tudo, o direito ao silêncio exprime que não se pode exigir do

acusado que o mesmo coopere, produza ou participe ativamente de qualquer

procedimento probatório que o possa incriminar.

Cuida-se aqui de uma restrição trazida pelo ordenamento jurídico pátrio de

imperiosa importância, porque o direito ao silêncio, o direito de não declarar contra si

mesmo e o direito de não confessar, fazem parte, implícita e naturalmente, de todas

as dimensões da não auto-incriminação, que tem seu núcleo essencial fundado em

uma inatividade, uma vez que estas situações podem comprometer a defesa.50

2.6. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO DIREITO DE NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO

As extensões do direito de não auto-incriminação são incidentes tanto para a

fase investigatória, qualquer que seja ela, como também para a fase processual

propriamente dita. São válidas também perante qualquer outro juízo, seja na esfera

trabalhista, civil, administrativa etc., desde que a atitude do sujeito, seja pelas suas

palavras ou seja pelo seu comportamento ativo, possa resultar numa persecução

criminal em desfavor dele.

Em regra, tem-se que o direito de não auto-incriminação não apresenta seus

efeitos exclusivamente no âmbito da instrução penal ou da investigação criminal.

Diante de qualquer autoridade ou funcionário, de qualquer um dos poderes, que

estabeleça alguma espécie de imputação criminal ou mesmo mera suspeita de uma

prática delituosa em face de um sujeito, vigora em seu favor o princípio da não auto-

incriminação, que, conforme já descrito, versa sobre o direito de não se incriminar ou

produzir provas contra si mesmo, sem que desta negativa possa resultar prejuízo ou

presunção contra ele.51

A extensão dada a essa garantia tem relevância no direito brasileiro, uma vez

que seria um contra senso a pessoa ter o direito de invocar tal garantia perante o

juízo penal, sendo obrigado a se incriminar perante um juízo trabalhista, civil,

administrativo etc., especialmente porque a prova obtida por meio dessa auto-

incriminação lhe comprometeria gravemente e traria outros prejuízos caso houvesse

uma condenação oportunamente.52

50 GOMES, 2010, Ob. cit., p. 01.51 GOMES, 2010, Ob. cit., p. 01..52 Idem.

30

2.7. OBRIGATORIEDADE OU NÃO: A POLÊMICA

Mas a grande polêmica que se inicia, e não é de hoje tal discussão, está na

obrigatoriedade ou não do uso dos aparelhos homologados pelo CONTRAN –

Conselho Nacional de Trânsito – para aferição da quantidade de álcool ingerida pelo

motorista.

Em relação à obrigatoriedade do uso do etilômetro ou do exame de sangue,

deve-se considerar, de um lado, seus efeitos benéficos e, de outro, a violação da

intimidade do cidadão e a intenção de que produza prova contra si. Sobre tudo

referente ao condutor de veículo automotor que não esteja apresentando indícios de

violação de qualquer dispositivo legal, ou seja, o condutor que não tenha ingerido

bebida alcoólica e se recusa a realizar qualquer dos procedimentos para a aferição

do teor alcoólico, vindo a ser penalizado.53

O Código de Transito Brasileiro traz em seus dispositivos infrações

administrativas, bem como infrações penais. Os dispositivos 161 a 290 tratam das

infrações administrativas e do processo administrativo correspondente, enquanto

que os artigos 291 ao 312 temos os crimes desta natureza, ou seja, os delitos

penais de trânsito. São searas completamente distintas e, portanto, se encontram

regulamentadas por normas diversas. Nem toda infração administrativa significa

uma infração penal, porém, mesmo assim, não podem deixar de ser punidas pelo

ordenamento jurídico vigente.54

Nesse diapasão, o artigo 277 da norma de trânsito prevê a aplicação de

penalidades e medidas administrativas aquele condutor que se negar a realizar o

teste do etilômetro ou qualquer outro mecanismo homologado pelo CONTRAN, onde

a esses indivíduos serão aplicadas as penas de multa e suspensão do direito de

dirigir por 12 meses, junto com as medidas administrativas de retenção do veículo e

recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação (CNH).55

53 SCHIAVOTELO, Stella. A obrigatoriedade do bafômetro e a polêmica. Disponível em < http://doutoraresponde.blogspot.com/2008/07/obrigatoriedade-do-bafmetro-na-lei-seca.html> Acesso em 10.11.10, p. 01.54SCHIAVOTELO, 2006, Ob. Cit., p. 01.55 Idem.

31

2.7.1. O poder de polícia e os direitos individuais

Cabem aqui algumas ponderações que conduzirão a uma boa conclusão

acerca do tema em estudo. De maneira especial, a Administração Pública, para o

exercício de suas imputações, tem entre os poderes que lhe são atribuídos o poder

de polícia, que vem a ser aquele poder-dever conferido ao ente público de

determinar quais bens deverão ser sacrificados em prol dos interesses da

coletividade. Diante disso, cabe analisarmos o art. 277 do Código de Trânsito

Brasileiro:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

        § 3o  Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

Analisando os dispositivos em questão, facilmente vemos que os testes a que

se refere o artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, alterado pela lei Seca, não

torna obrigatório o teste do bafômetro ou qualquer outro tipo de teste. Ela apenas

aplica penalidades e medidas administrativas para o condutor que se negar a

realizá-los.

Isso tem gerado certa confusão no direito brasileiro e entre os colegas

aplicadores do direito, que estão mesclando as esferas de atuação da norma à

aplicação desta “penalidade”, ou melhor, desta medida sancionatória, mormente

porque existentes duas esferas distintas, a administrativa e a penal, cada uma com

sua finalidade e utilidade dentro da sistemática de trânsito.

Urge aqui apontar que as decisões administrativas, acima de tudo, assim

como se dá na esfera penal, se submetem ao princípio constitucional da legalidade,

determinando que todo ato administrativo deverá estar pautado nos ditames legais.

Assim o CONTRAN, em decorrência dos poderes a ele conferidos pelo

Código de Trânsito Brasileiro, definiu quais seriam os testes que deveriam ser

realizados para enfim confirmar se o condutor do veículo (envolvido em acidente ou

sob fiscalização) está dirigindo sob a influência de álcool ou não.

32

Com isso se chega à compreensão de que maior legalidade não há. Ao

Judiciário somente é crível discutir acerca das medidas administrativas quando o

princípio da legalidade não é observado pela Administração Pública, o que não é o

caso, posto que a negativa partisse do condutor.

Aqui, neste momento, surge um ponto intrincado da discussão, que é

entender o motivo de tanta polêmica em relação ao tema. A resposta a esse

questionamento vem dada porque a interpretação que está sendo feita sobre o

assunto é feita de maneira equivocada pelos juristas do Brasil e pelos aplicadores do

direito.

Em regra, pelas lições trazidas neste estudo, bem como pela sistemática

brasileira, o teste de bafômetro não é obrigatório e o indivíduo, amparado por

princípios constitucionais, pode se negar a realizá-lo. A autoridade policial que

desconfiar que o condutor do veículo esteja sob influência do álcool deve orientar e

solicitar que o condutor efetue o teste; este por sua vez, poderá se negar a realizá-

lo. Diante disso, cabe a autoridade policial proceder com a aplicação das medidas

administrativas e penalidades pertinentes.56

Existem casos em que certamente o indivíduo estará sob a influência do

álcool, sem mesmo ser necessária a realização do teste para sua confirmação, mas

o agente policial deve requerer sua realização e, tendo o condutor se negado a

realizá-lo, será submetido às sanções já explicitadas.

Desta feita, as penalidades administrativas que devem ser aplicadas nestes

casos são embasadas pelo poder de polícia, que tem como um de seus atributos a

auto-executoriedade. Não existe nenhuma inconstitucionalidade nisso, mas sim a

exata observância aos princípios legais, dentre eles o da legalidade. O indivíduo

embriagado e que se negou a realizar o referido teste terá contra si um auto de

infração e um processo administrativo onde poderá comprovar que não estava

bêbado, através de todos os meios de prova admitidos em direito, e exercer seu

direito constitucional de ampla defesa.

2.7.2. Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo

56 SCHIAVOTELO, 2006, Ob. Cit., p. 01.

33

Os testes estabelecidos pelo artigo 277 do diploma de trânsito com a nova

redação dada pela lei n.º 11.705/2008, bem como, pelas resoluções do CONTRAN

asseveram que a realização do teste do etilômetro não é obrigatória, ao contrário, o

indivíduo poderá se negar a fazê-los.

Contudo, apesar de ter assegurado o direito de não realizá-lo em decorrência

do princípio da não auto-incriminação, ao negar-se ficará sujeito às penalidades

administrativas de que trata a legislação brasileira em casos desta natureza, como

também não terá contra si provas da prática de crime e não poderá ser acusado por

negar-se à realização do exame do bafômetro.57

57 SCHIAVOTELO, 2006, Ob. Cit., p. 01.

34

3 LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

3.1. NOÇÕES GERAIS

A temática deste contexto tem sido bastante debatida entre os juristas e

muitos aspectos já estão sendo discutidos pelos nossos Tribunais no sentido de

trazer pacificação a matéria.

O primeiro empenho constatado no ordenamento jurídico para regulamentar

condutas de trânsito foi a edição do Decreto n.° 8.324, de 27/10/1910, que veio tratar

especificamente do serviço subvencionado de transporte por automóveis. Em 1922,

foi criado o Decreto Legislativo n° 4.460, de 11/01/1922, referindo-se a construção

de estradas e cuidando da carga máxima dos veículos. Pela primeira vez menciona-

se autocaminhões.

Com o Decreto Legislativo n° 5141, de 05/01/1927, e o Decreto de n.° 18.323,

de 24/07/1928 aprovou-se o regulamento para a circulação internacional de

automóveis no território brasileiro e sinalização, segurança no trânsito e a polícia nas

estradas de rodagem. Este decreto englobava 93 (noventa e três) artigos, e

perdurou até o primeiro Código Nacional de Trânsito (Decreto-lei n° 2.994, de

28/01/1941), revogado pelo Decreto-lei n° 3.651, de 25/09/1941, ao final substituído

pelo Código Nacional de Trânsito (Lei n° 5.108, de 21/09/1966).

O atual Código de Trânsito Brasileiro, intituído pela Lei n.° 9.503, de

23/09/1997, trouxe importantes conceitos e definições da maioria dos termos

utilizados no trânsito. Ao lado das disposições de natureza administrativa, o novo

código cuidou também da disciplina penal e processual relacionada ao trânsito, que

anteriormente ficava a cargo do Códigos Penal e do Código Processual Penal.

A tendência deste novo diploma legal foi recrudescer as punições

administrativas e criminais, sendo uma das medidas do novo código a criação de

diversos tipos penais visando impedir a ocorrência de eventos mais graves.

Contudo, quanto à embriguez ao volante, a Lei n. 11.705/2008 foi ainda mais longe,

sendo mais dura e punitiva aos seus infratores.

35

Não apenas no Brasil, como na maioria dos outros países, a direção veicular

sob efeito do álcool ou outra substância de efeitos análogos é proibida por lei, sendo

tal infração severamente punida.

3.2. ASPECTOS GERAIS E A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.º 11.705/2008

A discussão que aqui se vislumbra gira em torno dos §§ 2º e 3º do art. 277, do

CTB, segundo os quais a infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser

caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em

direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, mas não poderá o

agente policial exigir a realização do citado exame sob pena de ofensa a princípios

constitucionais, como o princípio do “nemo tenetur se detegere”, segundo o qual

ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo.58

A referida Lei nº 11.705/2008, com suas inovações propostas no ordenamento

de trânsito, trouxe uma noção nova a respeito do lícito direito de ingerir bebidas

alcoólicas no cenário brasileiro, destacando que é proibido beber e ao mesmo tempo

dirigir.

Isso nos faz ver que a norma deve sempre ir além das regras e formas de

conduta de uma sociedade. O direito deve refletir a cultura existente na coletividade,

de modo que seus ditames não devem apenas conservar seus bons costumes.

Devem acompanhar sua evolução e ir além do esperado, seja impondo novas

condutas, seja criando regras, sempre no intuito de contribuir na integração do

indivíduo com a coletividade.

Assim a norma se posicionou no sentido de criar e impor regras em prol da

coletividade, mesmo que não expressamente; buscou com tais inovações suprimir

falhas que vão contra as necessidades sociais do país, frente a um tema tão

exacerbado que é a questão da direção veicular e o consumo de álcool.

Ficou marcado pela norma que ao se conduzir veículo automotor sob a

influência de álcool ou substância de efeitos análogos, aquele condutor sofrerá

58 CARVALHO SILVA, Thomas de. Álcool e trânsito – Alterações introduzidas pela Lei nº 11.705 de 11/06/2008. Disponível em < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5068/Alcool-e-transito-Alteracoes-introduzidas-pela-Lei-no-11705-de-11-06-2008> Acesso em 10.11.10.

36

conseqüências, mesmo que, amparado pelo direito de não se auto-incriminar, não

aceite realizar o exame correspondente.

Nesse sentido de acordo com o disposto no art. 276 do Código de Trânsito

Brasileiro, “qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às

penalidades previstas no art. 165 deste Código”. E mais, segundo preceito do art.

165, a direção veicular sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância

psicoativa que determine dependência, levam a aplicação de medidas como o

pagamento de multa, suspensão do direito de dirigir e retenção do veículo.59

Ademais o art. 277 dispõe que todo condutor de veículo automotor, envolvido

em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de

dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames

clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos

homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado de embriaguez e qual

o teor.

Apesar do apontado até aqui, existem posições contrárias, como a do

Promotor de Justiça Ricardo Antônio Andreucci:

O legislador excedeu-se ao estabelecer, no art. 277, § 3º, do CTB, a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no “caput” dos artigos, tais como exames sanguíneos de alcoolemia e o denominado “teste do bafômetro.60

Diante do preceito do art. 277 em comento não pode o condutor ser forçado a

submeter-se ao exame sanguíneo ou ao teste do bafômetro, mormente porque

considerando o consagrado princípio do “nemo tenetur se detegere”, pois que toda

pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si

mesma e também de não confessar-se culpada.

Porém, mesmo não sendo obrigado a submeter-se aos testes, aquele

condutor que estiver sob suspeita de haver ingerido bebida alcoólica poderá receber

as penalidades e medidas administrativas cabíveis a espécie em duas situações:

diante da negativa em realizar o teste (art. 277, § 3º, CTB) ou quando houver sinais

notórios de embriaguez (art. 277, § 2º).

59 CARVALHO SILVA, 2009, Ob. Cit., p. 01.60 Apud., CARVALHO SILVA, 2009, Ob. Cit., p. 01.

37

Frise-se que somente serão passíveis de tais sanções os condutores sob

suspeita de estarem alcoolizados. Tal suspeita não pode ser uma mera conjetura do

agente fiscalizador, devendo a mesma estar lastreada por dados concretos, seja

pelo comportamento irresponsável do condutor ao volante, seja pela presença de

sinais que façam presumir seguramente estar o motorista sob o efeito do álcool ou

substância de efeitos análogos.

Basilar a visão de Marcelo José Araújo, advogado e consultor de trânsito, que

afirma:

Se o agente da autoridade possuir o bafômetro, devidamente aferido dentro da periodicidade legal, e houver recusa a sua submissão, entendemos que está o agente legitimado a promover a autuação do Art. 165 do CTB, e no auto de infração não haverá necessidade de constar nenhum limite, nem 0,00g/l, e sim apenas no campo de observações os sintomas que justificariam a lavratura. Entendemos que o apontamento de testemunhas que não outros agentes além de dispensável não é sequer recomendável, pois causa exposição desnecessária de outros cidadãos. Além disso entendemos que no processo administrativo trazido no Código de Trânsito não cabe a figura da testemunha para fins de lavratura de autos de infração, e tão-só a declaração do agente o qual goza de presunção de veracidade dos seus atos cabendo nesse caso a inversão do ônus da prova. Tal qual não pode um agente lavrar desobediência ao semáforo com base em testemunhas, pois essa presunção pressupõe a identidade física do agente que verificou a ocorrência da infração, ao ponto de um agente não lavrar o que o outro flagrou. Testemunhas têm seu papel no processo criminal ou cível, mas nesse caso do administrativo não seriam admissíveis, até porque haveria risco do agente citar sua testemunha e o cidadão exigir outra sua que não vislumbra sinais ou sintomas.61

No entendimento da Advocacia Geral da União, realizar o teste do bafômetro

não é produzir prova contra si mesmo, trata-se apenas de meio de comprovar que o

motorista cumpre requisito estabelecido pela legislação brasileira (estar sem álcool

no sangue) para fins de direção ou não de veículos automotores.62

Ainda acrescenta o órgão fiscal que direitos como “à vida, à integridade física,

à saúde pública e à segurança no trânsito” são preceitos que se sobrepõem ao

direito do indivíduo de “não produzir provas contra si”, que se refere a um direito

individual em detrimento da coletividade.

Nesse ponto da discussão, ganha destaque o princípio constitucional da

supremacia do interesse público sobre o interesse privado, onde, o interesse público

e coletivo deve prevalecer sobre o interesse particular.

61 Apud., CARVALHO SILVA, 2009, Ob. Cit., p. 01.62 Idem.

38

Assim é a lição de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:

Depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais.63

Isso mostra que o direito, com o passar dos anos, deixou de ser mero

instrumento de garantias dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio

para consecução da justiça social, do bem comum, do bem estar coletivo.64

Nesse liame, a conclusão que se chega é que o art. 277, § 3º, do CTB, com a

nova redação que lhe foi dada pela Lei nº. 11.705/08, em nada está contaminado de

inconstitucionalidade.

3.4. TESTE DO BAFÔMETRO E OBRIGATORIEDADE PARA FINS DE UTILIZAÇÃO NA ESFERA PENAL

A lei nº 11.705/2008, popularmente conhecida com Lei Seca, surgiu tendo

como objetivo elementar alterar dispositivos do CTB. Dentre as modificações temos

a redação do artigo 306 que passou a ter a seguinte redação:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único.  O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

63 Direito Administrativo. 15ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 69.64 CARVALHO SILVA, 2009, Ob. Cit., p. 01.

39

Considerando o teor do artigo acima se chega à conclusão que para a

configuração do crime, a lei exige a comprovação de que o condutor tenha ao

menos 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Para tal constatação se faz

necessário o exame químico ou toxicológico de sangue e/ou o teste por aparelho de

ar alveolar pulmonar, conhecido como bafômetro ou etilômetro, que tem a

capacidade de aferir tal valor.

Ai retoma-se uma visão já posta neste estudo de que o motorista pode ser

recusar a fazer o teste do bafômetro ou realizar qualquer tipo de exame, mesmo

estando sob efeito de álcool e mais, respaldado por princípios constitucionais.

O posicionamento de nosso Judiciário em relação às questões que foram

alinhavadas no decorrer desta textualização já se materializou no sentido de que as

liberdades e garantias individuais devem ser protegidas durante o processo pela

sistemática brasileira. Por esta razão as garantias constitucionais como do silêncio,

da ampla defesa, da presunção de inocência e outras são levadas ao extremo da

proteção do estatal, de modo que, em observância a tais princípios, o direito pátrio

desenvolve-se e busca regulamentar as diversas situações em que o homem se vê

em confronto com os avanços sociais, buscando equilibrar as relações.

Nesse sentido o indivíduo é o foco da normatização, onde as leis são

elaboradas no sentido de preservar o homem, enquanto pessoa, e harmonizar suas

relações com outros, não apenas como ser humano individualizado, mas como um

todo. Assim o legislador trouxe no corpo da norma regras gerais aplicáveis a todos,

em particular conferiu ao individuo o direito de este não produzir provas contra ele

mesmo, assunto debatido neste trabalho.

Entretanto, o julgador deverá interpretar o direito positivo com base em cada

caso em particular. Se preceitos como a ampla defesa, a presunção de inocência e o

contraditório são princípios constitucionais, a proporcionalidade também deve ser. O

julgador e aplicador da norma, diante do conflito de normas constitucionais, deverá

levar em consideração os bens jurídicos envolvidos e, dentre eles, escolher aquele

de maior relevância social.65

Assim os direitos individuais e os direitos coletivos são protegidos pela

mesma Constituição. Não podemos olvidar o fato de que, a noção do próprio direito

65 SCHIAVOTELO, 2006, Ob. Cit., p. 01.

40

subjetivo pressupõe uma limitação. Se existe um direito é porque ele comporta

limitações em prol dos direitos coletivos.66

O uso do bafômetro pelas regras brasileira não é obrigatório, podendo o

condutor do veículo negar-se à sua realização. Mas caso fosse instituído como

obrigatoriedade, teria de ser admitido com a finalidade única de assegurar a

segurança nas estradas do país e garantir a vida dos demais usuários de veículo e

pedestres nas vias públicas. Considerando os bens jurídicos protegidos pela norma

(vida e integridade da sociedade x intimidade do indivíduo) não resta dúvida de que

o julgador deveria se posicionar em favor da coletividade.

Seguramente, caso o teste do bafômetro seja realizado, a sua eficácia deve

ser defendida enquanto mecanismo probatório para instauração de processo crime

e, perante a possibilidade de conflito entre garantias constitucionais, o julgador

deveria dar maior valor ao direito da coletividade, mesmo porque todo o indivíduo faz

parte da sociedade. O direito do indivíduo está contido no direito da coletividade e

não o contrário.

A recente legislação de trânsito, ao impor um limite quantitativo para a

caracterização do crime apontado pelo art. 306 do CTB, não foi bem sucedida em

seu objetivo. Antes da entrada em vigor da lei nº 11.705/2008, o CTB tratava a

matéria de maneira muito mais eficaz:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Como se pode deduzir da leitura do artigo supra, para a caracterização do

crime de dirigir embriagado bastava qualquer comprovação de que o motorista

estivesse sob o efeito do álcool e expusesse a incolumidade física alheia a dano

potencial.

A conclusão a que se chega é a de que o condutor somente será objeto de

uma persecução penal caso, voluntariamente, se submeta aos testes em apreço e

se verifique que tenha atingido o limite alcoólico especificado na norma. De outra

maneira não há como o mesmo ser responsabilizado criminalmente.

66 Idem.

41

3.5. POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Não poderia ter outro arremate esse estudo senão o de demonstrar a posição

das cortes superiores do país em relação a esse tema tão polêmico e questionável,

pertencente ao rol dos mais debatidos dos últimos tempos.

Com fulcro nas argumentações doutrinárias transcritas ao longo do

desenvolvimento textual, o trabalho nos orientou que toda e qualquer ação do

agente público deve ser ponderada, sob pena de tornar-se inconstitucional. Mais

ainda, de violar o preceito maior da norma constitucional, que é a dignidade da

pessoa humana, sopesando se cada indivíduo é tomado, como fim em si mesmo, ou

como instrumento, ou como meio para outros objetivos. A pessoa é, portanto,

protótipo avaliativo de cada ação do Poder Público e "um dos elementos

imprescindíveis de atuação do Estado brasileiro".67

A prerrogativa contra a auto-incriminação se traduz em direito público

subjetivo, de dimensão constitucional, garantia que se estende a todo e qualquer

cidadão que estiver sendo indiciado ou imputado, conforme dita o art. 5º, inciso LXIII,

da nossa Carta Política. Com base nisso, assenta grifar que:

Embora aludindo ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão (...), a prova da culpabilidade incube exclusivamente à acusação.68

À medida que o legislador constitucional dispôs acerca do princípio da não

auto-incriminação, o ordenamento jurídico infraconstitucional, em particular o

processual penal, estará compelido a emergir regras que permitam encontrar um

equilíbrio saudável e harmônico entre o interesse punitivo estatal e o direito de

liberdade de cada indivíduo, dando-lhe efetividade.

Nada obstante, a questão infelizmente está longe de ser pacífica, mas

espera-se confiantemente que haja uma boa acolhida de todas essas questões que

são freqüentemente difundidas pela doutrina.

67 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Fabris Editor, 1996, p. 51.68 GOMES FILHO, Antônio Magalhães, Direito à Prova no Processo Penal", São Paulo: RT, 1997, p. 113.

42

Basicamente é indispensável narrar que uma pessoa pode produzir prova

contra si, desde que feita de maneira voluntária. O princípio veda em regra a auto-

incriminação forçada, ou seja, o indivíduo não pode ser compelido a produzir prova

contra si, sob pena de nulidade dos atos que com ela sejam provados.

Nesse enredo, o princípio de índole constitucional continuamente sobressairá

sobre a legislação de natureza infraconstitucional que o afronte. Consagra-se a todo

processo propenso a suspender ou restringir direito do acusado ou mesmo da

testemunha, ainda que na esfera administrativa. Não obstante, a imposição de multa

para aquele que recusar a utilização do bafômetro deve ser vista sob essa ótica.69

Enfatiza-se por arremate, no entanto, que o emprego voluntário do bafômetro

pelos condutores não implica, sob o panorama de estudo, nenhuma ilicitude da

prova colhida. Inexiste a obrigatoriedade de sua realização, mas o indivíduo pode

fazer uso do instrumento e se houver quantidade de álcool superior ao limite trazido

pela lei em seu organismo o mesmo poderá sofrer as sanções previstas pela própria

Lei. 70

Havendo recusa da parte do condutor, é possível que o mesmo seja

conduzido até uma clínica para que um médico proceda aos testes de verificação da

embriaguez, que em nenhuma hipótese poderá ser invasivo. Não é aceitável, ao

mesmo tempo, confundir o exame clínico (não-invasivo), feito por especialista

através de testes específicos, com o exame laboratorial (invasivo), que pressupõe a

coleta de material sanguíneo para futura apreciação.

69 GOMES FILHO, 1997, Ob. cit., p. 113.70 Idem.

43

CONCLUSÃO

A pesquisa aqui lançada buscou analisar sob a ótica da doutrina e da

jurisprudência brasileira os benefícios que a Lei n. 11.705/2008 trouxe para o

cenário nacional ao restringir, em seus dispositivos alteradores do CTB, o uso do

álcool ao volante e a obrigatoriedade do teste do etilômetro.

Tal legislação não determina, apesar das benesses advindas de sua vigência

com a restrição do uso de álcool ao volante, se a intimidade do cidadão seria violada

com a obrigatoriedade do referido teste ou exame de sangue ao se pretender que

com essa obrigatoriedade o condutor venha a produzir provas contra si mesmo, que

possam inclusive trazer efeito negativo em sua defesa.

A hipótese básica de pesquisa desenvolvida neste trabalho foi apreciar a Lei

n. 11.705/2008, a partir da Constituição Federal de 1988, sobre a obrigatoriedade do

uso do etilômetro ou do exame de sangue, considerando-se, de um lado, seus

efeitos benéficos e, de outro, a violação da intimidade do cidadão e a intenção de

que produza prova contra si. Sobre tudo referente ao condutor de veículo automotor

que não esteja apresentando indícios de violação de qualquer dispositivo legal, ou

seja, o condutor que não tenha ingerido bebida alcoólica e se recusa a realizar

qualquer dos procedimentos para a aferição do teor alcoólico, vindo a ser

penalizado.

Em regra, a recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a

falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou

que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo

princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a não auto-incriminação,

especialmente aquela exposta nos atos de persecução penal.

A discussão acerca da obrigatoriedade ou não do teste do bafômetro vem

mais do desconhecimento da lei do que qualquer outra coisa. A lei é clara no sentido

de não obrigar o indivíduo a realizar o teste, mas impõe a ele as medidas a serem

aplicáveis caso o mesmo se recuse a realizar o teste quando da condução veicular.

A penalidade aplicada, segundo lições trazidas neste estudo para aquele que

se nega a realizar o teste é meramente administrativa e portanto poderá ser alvo de

argumentação no processo administrativo. Ao receber a multa e sofrer as demais

44

penalidades, o indivíduo poderá interpor recurso no processo administrativo, onde

poderá se valer de todos os seus direitos de ampla defesa e contraditório.

O fato de se negar a fazer o teste não trará uma presunção automática para a

esfera penal de culpabilidade para o motorista que se negar a realização do teste. O

indivíduo continua não sendo obrigado a constituir prova contra si mesmo, motivo

pelo qual a simples recusa não gerará, obrigatoriamente, a sua culpabilidade no

processo crime.

Pelas teses invocadas percebemos que princípio nemo tenetur se detegere (o

direito de não produzir prova contra si mesmo) é de fundamental importância para o

direito, pois consagra um direito de grande relevância que é considerado por muitos

como uma garantia mínima de todo acusado, sendo que este não deve se restringir

somente ao âmbito processual, mas antes a toda a esfera em que alguém estiver

sendo acusado ou esteja se desenvolvendo uma.

Por tudo o quanto foi minuciosamente exposto neste estudo, não há que se

falar em inconstitucionalidade quanto à alteração introduzida pela Lei nº. 11.705/08

no diploma de trânsito. Trata-se de um caso onde vidas estão em jogo, e vidas que

vão além daquele que está conduzindo o veículo.

Dessa forma, aplica-se ao caso em tela o princípio da supremacia do

interesse público sobre o interesse privado, uma vez que, as normas de direito

público têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar

coletivo.

O posicionamento de nosso Judiciário já se firmou no sentido de que as

liberdades individuais devem ser protegidas durante o Processo Penal. Por este

motivo as garantias constitucionais do silêncio, da ampla defesa e do princípio de

inocência são levados ao extremo.

O indivíduo não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ele não é

obrigado a participar da reconstituição do crime nem é obrigado a fazer exames

invasivos. E continua não sendo. Os testes estabelecidos pela legislação de trânsito

com as alterações pertinentes e pelas resoluções dos órgãos e conselhos de trânsito

não são obrigatórios. O indivíduo poderá se negar a fazê-los. Ficará sujeito às

penalidades administrativas, conforme apontado.

O Estado brasileiro pode se comportar diante do uso do bafômetro de duas

maneiras em relação aos indivíduos: primeiro, tratá-los como cidadãos e considerá-

45

los inocentes até que se comprove o contrário em decorrência do princípio da

presunção de inocência ou, ainda, nestas situações concretas pode entender que

são todos suspeitos e ver os indivíduos como ameaças. Evidente que os Direitos

Humanos procuram garantir a primeira concepção.

A adoção desta segunda hipótese significaria que o Poder Público poderia em

qualquer circunstância e sem nenhuma evidência violar a correspondência, o sigilo

telefônico, a intimidade e o domicílio dos indivíduos simplesmente como forma de

identificar a ocorrência de delitos e assim dar conta de sua função punitiva.

Com certeza essa conduta não teria a função, por obvio, de tornar a tarefa do

Estado quanto ao seu poder-dever de persecução criminal menos tortuoso,

entretanto, também, em sentido contrario tornar-se-ia num estado mais autoritário e

desrespeitador da condição pessoal dos indivíduos.

O mesmo ocorre no tocante ao fato de tornar obrigatório que o condutor do

veículo, independente de qualquer evidência de ingestão de bebida alcoólica, seja

obrigado a se submeter ao teste do bafômetro ou ao exame de sangue. Defender

essa postura significa optar pela segunda concepção de Estado. Um Estado

Democrático de Direito deve punir os infratores e resguardar ao máximo a intimidade

de seus cidadãos, o que certamente não é a tarefa mais fácil, mas é a que respeita a

dignidade de cada um.

Vivemos tempos difíceis e inglórios para a Justiça. Os crimes flamejam, a

violência explode e todos querem providências eficazes e rápidas, mas o que

realmente o homem necessita é que sejam assegurados os seus direitos

fundamentais.

A conclusão que se impõe neste trabalho é a de que estamos diante de

normas que, embora com visíveis imperfeições jurídicas, se abrem para o futuro

objetivando impulsionar o amadurecimento da administração pública e do cidadão,

bem como, um ordenamento jurídico mais voltado para a coletividade.

Falta aqui o respeito à legislação de trânsito pelos motoristas, o que a partir

dessa consciência, os (maus) cidadãos, a despeito das campanhas educativas e

instruções recebidas por meio diversos (mídia, curso de auto-escola, família)

continuam a provocar acidentes de trânsito, onde normalmente existem vítimas

graves, ou mesmo fatais, quando não permanecem com seqüelas pelo restante de

sua existência.

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47

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