princÃ-pios constitucionais

EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Princípio da extra-atividade da lei penal

Competência para aplicar a lex mitior:Lei nova mais benéfica entra em vigor

durante a fase de investigação – denúncia oferecida pelo Ministério Público com amparo na nova lei;

Lei nova mais benéfica entra em vigor durante o processo – o juiz ou o tribunal (depende da fase em que se encontra o processo) devem aplicar a nova lei;

Lei nova mais benéfica entra em vigor após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória – cabe ao juiz da vara de execuções aplicar a nova lei (vide art. 66, I, da Lei 7.210/84) e Súmula 611 do STF.


OBS.: caso a nova lei dependa de uma interpretação no que tange ao mérito para ser aplicada, o juiz da vara de execuções não poderá aplicá-la, pois apenas o tribunal é competente para apreciar questão de mérito após o trânsito em julgado, por meio da revisão criminal, vez que ao juiz da vara de execuções é defeso reavaliar o mérito da ação penal.Assim, o juiz da vara de execuções será competente para aplicar a nova lei quando esta tratar de questão objetiva, baseada em um cálculo meramente matemático.


Verificação da lei mais benéfica:Em alguns casos o julgador pode não conseguir identificar qual lei é mais benéfica em uma sucessão. Nessa situação, a doutrina entende que o réu deve ser consultado, por meio de seu advogado, para escolher qual das leis atende melhor sua situação.

A situação das medidas de segurança e a regra da retroatividade:Para parte da doutrina, tendo em vista o caráter curativo da medida de segurança, o princípio da irretroatividade in pejus não se aplicaria nessa situação, por ter finalidade diferente da pena (nesse sentido é o entendimento de Francisco de Assis Toledo).


Vacatio Legis indireta:A vacatio legis indireta consiste na hipótese em que a lei estabelece outro prazo, além do período normal de vacatio legis, para aplicação de determinado dispositivo (vide considerações sobre a abolitio criminis temporalis).

Possibilidade de retroatividade da jurisprudência:Muitos doutrinadores questionam se a interpretação consolidada feita por tribunais superiores (súmulas e julgados reiterados) pode retroagir. Rogério Greco analisa a situação sob dois enfoques:


A nova interpretação pode ser prejudicial ao réu. Nesse sentido, o citado autor pontua a existência de um posicionamento que foi revisto e substituído por outro menos favorável ao réu. Segundo o posicionamento do renomado autor, o réu que acredita na licitude da sua conduta face ao entendimento anterior não pode ser prejudicado com base no novo entendimento, podendo alegar em sua defesa o denominado erro de proibição (que será analisado no momento oportuno).

Por outro lado, caso a nova interpretação seja mais favorável ao agente deverá retroagir (exemplo da Súmula 174 do STJ).

A anterioridade como princípio

Ao tecermos considerações sobre o princípio da legalidade, ressaltamos que a conduta delituosa prevista deve ter sido praticada durante a vigência da lei, o que coaduna com o disposto nos arts. 5º, XXXIX, da CF, e 1º, do CP. Em outras palavras, a lei deve ser anterior (estar vigente) ao cometimento do fato. Alguns doutrinadores mencionam tal condição como princípio autônomo e não como uma simples condição do princípio da legalidade, razão da presente consideração.

Princípio da responsabilidade pessoal (também conhecido como princípio da personalidade, princípio da pessoalidade ou princípio da intranscendência da pena)

O princípio da responsabilidade pessoal encontra amparo no art. 5º, XLV, da CF.

Segundo o princípio da responsabilidade pessoal, a sanção não pode ultrapassar a pessoa do infrator (apenas o condenado pode ser submetido à pena aplicada pelo Estado, não podendo ser substituído por outra pessoa).

Esse princípio visa impedir que terceiros inocentes e alheios ao crime sejam submetidos à reprimenda pelo que não fizeram. Assim, o filho não pode ser responsabilizado por um crime praticado por seu pai.


O princípio é referente à responsabilidade penal, pois a pena tem um caráter personalíssimo, independente da natureza da penalidade (restritiva de liberdade, restritiva de direitos ou multa).

Caso o agente seja condenado ao pagamento de multa e venha a falecer, sua família não pagará a multa. Mesmo sendo uma pena de natureza pecuniária como no caso, o artigo 107, I, do CP, ao determinar que a punibilidade se extingue com a morte do agente, demonstra de forma clara o caráter personalíssimo da pena.


Aqui, cumpre fazer uma ressalva importante, pois, conforme explicitado, o princípio apenas faz referência à responsabilidade penal, o que não guarda relação com eventual responsabilização no âmbito cível, por exemplo. Nesse contexto, o não pagamento da multa (pena pecuniária) não afeta a obrigação de reparar o dano causado à vítima (indenização civil) ou a possibilidade de que o Estado confisque o produto do crime.

No caso citado anteriormente (morte do agente), havendo transferência dos bens aos sucessores, estes podem responder até os limites da herança (art. 1997, caput, do Código Civil).


Embora o princípio da responsabilidade pessoal deva ser respeitado, no caso de uma pena tão impessoal como a de natureza pecuniária não é possível impedir que parentes próximos saldem a dívida do condenado, pois o Estado não tem como fazer esse controle, o que viola o caráter da pena.

Por outro lado, não obstante a pena tenha caráter personalíssimo, é fato que os entes queridos e parentes próximos também sofrem com a punição ao condenado, pois, em muitos casos, a família perde sua fonte de renda, filhos perdem contato com pais e os parentes do apenado também são tratados como “bandidos” (efeito estigmatizante).

Princípio da individualização da pena

A necessidade de individualização da pena está prevista no art. 5º, XLVI, da CF. Conforme a redação dada ao inciso XLVI, a individualização da pena tem início quando o legislador seleciona as condutas que ferem os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade e que deverão ser amparadas pelo restrito âmbito de abrangência do direito penal.

Assim, o legislador impõe um limite de pena que deve ser observado, limite este que leva em consideração a importância e a gravidade de cada infração penal. Essa fase seletiva (dos tipos penais no plano abstrato) é chamada de cominação e leva em consideração valoração dos bens selecionados pelo legislador, que observa um critério político. Nesse sentido, um crime doloso tem uma ameaça de sanção mais severa que um praticado de forma culposa.


Num segundo momento, quando o agente pratica a conduta delituosa, a pena a ser aplicada é aquela correspondente à infração praticada (o agente que pratica um roubo será responsabilizado em conformidade com a reprimenda estabelecida no art. 157, do CP).

Seguindo essa lógica, quando o julgador conclui que o agente praticou uma infração penal, passa a individualizar a pena correspondente à infração.

Para fixar a pena, o magistrado observa o denominado critério trifásico estabelecido no art. 68 do CP.


Ao determinar a pena, o juiz observa as disposições do art. 59 do CP para fixar a pena-base (primeira fase da aplicação da pena), pondera as circunstâncias agravantes e atenuantes nesta ordem (segunda fase da aplicação da pena) e, por fim, analisa a se há alguma causa de aumento ou diminuição de pena (terceira fase da aplicação da pena). Essa é a fase da aplicação da pena, em que compete ao julgador aplicar a lei, momento em que a individualização passa do plano abstrato para o plano concreto.

A pena não deve ser padronizada, pois a exata medida punitiva a cada infrator leva em consideração o que efetivamente foi feito. Ao individualizar a pena, de maneira justa e fundamentada, o juiz impõe ao condenado a quantidade de pena que o fato merece.


O princípio da individualização da pena visa distinguir os desiguais, pois, embora duas pessoas pratiquem idênticas figuras típicas, tal circunstância não permite nivelar dois seres humanos.

Aliás, mesmo na fase de execução da pena a reprimenda também é individualizada (vide art. 5º da Lei 7.210/84 – LEP, que estabelece critérios de classificação dos condenados, baseados na personalidade e nos antecedentes, para individualizar a execução), visando a destinação dos apenados aos programas de execução mais adequados.


A Lei 8.072/90 e a questão da individualização da pena:O art. 2º, em seu § 1º, estabelecia que em relação aos crimes previstos na Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a pena seria cumprida em regime integralmente fechado.Assim, em virtude do texto legal, importante debate teve início, tendo como cerne o seguinte questionamento: ao estabelecer que a pena deve ser cumprida em regime integralmente fechado o dispositivo estaria violando o princípio da individualização da pena?


No início, o STF confirmou a validade do dispositivo trazido pela Lei 8.072/90, embora o STJ já discordasse do posicionamento adotado pelo STF.

Entretanto, no ano de 2006, ao julgar o HC nº 82.959/SP, o STF modificou seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da citada lei (incidenter tantum).

Com o advento da Lei 11.464/07, a discussão findou, pois a nova lei alterou o parágrafo objeto de controvérsia, estabelecendo o cumprimento em regime inicialmente fechado, definindo os parâmetros para progressão de regime.

Princípio da limitação das penas ou princípio da humanidade

O art. 5º da CF, em seus incisos XLVII e XLIX, com o intuito de impedir o retrocesso quanto à cominação das penas estabelecidas pelo legislador, consagra o denominado princípio da limitação das penas, também conhecido como princípio da humanidade. Assim, o inciso XLVII veda as seguintes penas:

De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

De caráter perpétuo; De trabalhos forçados; De banimento; Cruéis.


A Constituição Federal traz a limitação das penas em obediência à dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, expresso no art. 1º, III, da Magna Carta.

Em conformidade com o entendimento adotado por Luigi Ferrajoli, baseado na valoração da pessoa humana é necessário que haja uma limitação fundamental no que concerne à qualidade e quantidade de pena. Com amparo nesta valoração que nasce o repúdio aos castigos corporais e infames, bem como à pena de morte ou penas excessivamente extensas. Para Ferrajoli, o Estado que mata, tortura ou humilha um cidadão não age respaldado na sua razão de ser, perdendo sua legitimidade ao colocar-se em nível de igualdade com os delinquentes.

Princípio da limitação das penas ou princípio da humanidadeNo Século das Luzes (Século XVIII) foram iniciadas

as grandes modificações no que diz respeito à qualidade das penas, sendo que no final do referido século e início do Século XIX a postura passa a ser outra e os suplícios começam a ser gradualmente abolidos, onde o espetáculo em torno do sofrimento começa a ser esquecido. Nessa época tem início a transição das penas aflitivas, corporais, para as penas privativas de liberdade.

Hoje, o legislador não pode deixar de observar o princípio da dignidade da pessoa humana, mesmo no que tange à pena privativa de liberdade.


Para Guilherme de Souza Nucci, o direito penal deve ser pautado pela benevolência, “garantindo o bem-estar da coletividade” (que abrange os condenados). Nesse sentido, o fato de ter infringido a norma penal não permite a exclusão do condenado, que deve continuar sendo tratado como ser humano.

Nucci assevera que em razão do tratamento a ser dispensado ao condenado, a Constituição Federal veda as penas enumeradas no inciso XLVII, bem como assegura o respeito à integridade física e moral do preso (inciso XLIX).


Penas de morte e de caráter perpétuo:

A sociedade brasileira sempre retoma a discussão em torno da implementação da pena de morte ou da pena de caráter perpétuo.Grande parcela da sociedade vê no recrudescimento das penas a possibilidade de inibição dos crimes mais graves, o que poderia ser uma solução para o aumento da criminalidade que gera o sentimento de revolta e a sensação de insegurança.Rogério Greco, sem tecer maiores considerações sobre a polêmica, ressalta a proibição contida no art. 60, § 4º, IV, da CF, o que impede abolir os direitos e garantias individuais, dentre os quais as vedações contidas no inciso XLVII do art. 5º.


Sobre a pena de morte, é fato que muitos países (mesmo aqueles considerados mais desenvolvidos) adotam a pena capital, mas a tendência mundial tem sido a abolição desse tipo de pena, seja total ou parcial (como no Brasil que a reserva para os casos de guerra declarada, quando deve ser executada por meio de fuzilamento, em obediência ao que diz o art. 56 do Código Penal Militar).Quanto à pena de caráter perpétuo, a maior crítica reside no fato de que não permite a ressocialização, pois, ainda que o condenado se arrependa ou modifique sua conduta, deverá permanecer encarcerado até que morra.


Pena de trabalhos forçados:A sociedade não costuma compreender o que a Constituição Federal quer dizer com a expressão “trabalhos forçados”. Preliminarmente, cumpre esclarecer que a Lei nº 7.210/84 (LEP) menciona a obrigatoriedade do trabalho do preso (vide art. 39, V, e art. 114, I, ambos do citado diploma legal).Na verdade, o que a Magna Carta proíbe é o trabalho que humilha o condenado em decorrência das condições como é executado. Assim, o que não pode ocorrer, por exemplo, é o açoite para que o condenado trabalhe, ou mesmo condicionar a alimentação ao trabalho.No mais, o trabalho é condição para a conquista de benefícios previstos na lei, como a progressão de regime e a remição (para cada três dias trabalhados haverá um dia remido).

Princípio da limitação das penas ou princípio da humanidadePena de banimento:

Era medida de política criminal que determinava a expulsão do território nacional de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida (no Brasil, muito comum nos tempos de ditadura – atos institucionais, como o AI nº 13/69).Era um meio de tolher a diversidade e propagação de ideias, pois era fácil e rápido colocar alguém para fora do território nacional.

Princípio da limitação das penas ou princípio da humanidadePenas cruéis:

Conforme os ensinamentos de Pierangeli e Zaffaroni, o antônimo da ‘pena cruel’ é a ‘pena racional’, esta compreendida como pena adequada e que não desconsidere o homem como pessoa. Assim, o Estado não pode impor torturas, penas cruéis, desumanas ou degradantes, como por exemplo mutilações e castrações.Nucci faz questão de asseverar que o constituinte, ao se referir a penas cruéis, na verdade teve o intuito de proibir as penas corporais (castigos físicos), pois as demais penas mencionadas no inciso XLVII são espécies do gênero penas cruéis.

Princípios Constitucionais implícitos

Dentre os princípios constitucionais implícitos, o principal é o princípio da intervenção mínima, o qual foi objeto de análise quando iniciado o estudo sobre princípios, ante sua relevância para a compreensão da abrangência da matéria penal e do próprio princípio da legalidade.

Assim, como o princípio da intervenção mínima já foi objeto de análise, passaremos aos demais princípios que guardam relação com o direito penal.

Princípio da fragmentariedade

O Direito Penal tem natureza fragmentária, ou seja, quando selecionados os bens mais relevantes, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas praticadas contra esses bens, estes passam a integrar uma pequena parcela (fragmento) que é protegida pelo Direito Penal.

O ordenamento jurídico deve tutelar inúmeros bens e interesses, razão pela qual possui diversos ramos: Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Civil, etc. Assim, de todos os bens resguardados pelo ordenamento, ao Direito Penal cabe proteger a menor parcela (nem tudo interessa ao Direito Penal, mas apenas uma pequena parte, esta constituída pelos bens mais importantes e necessários para a sociedade).

Princípio da fragmentariedade

O princípio da fragmentariedade é uma consequência dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, orientadores do legislador no processo de criação dos tipos penais.

Nesse contexto, a fragmentariedade pode ser definida como a concretização dos outros três princípios, analisados no plano abstrato quando da criação da figura típica.

Assim, o princípio da fragmentariedade defende os bens jurídicos somente contra os ataques mais graves, tipificando apenas alguns bens e não tutelando condutas consideradas apenas imorais, como a mentira.

Princípio da lesividade

Rogério Greco afirma que “os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como que duas faces de uma mesma moeda.” (GRECO, 2009, p. 53).

Nesse diapasão, o princípio da lesividade constitui mais uma limitação ao poder do legislador, pois serve como norteador para estabelecer quais condutas não serão submetidas ao Direito Penal.

Esse princípio teve como alicerce a distinção entre o direito e a moral (período iluminista). Assim, o criminólogo Nilo Batista ressalta quais seriam suas funções, a saber:


Vedar a incriminação de uma atitude interna;Vedar a incriminação de condutas que não

excedam o âmbito do próprio autor;Vedar a incriminação de simples estados ou

condições existenciais;Vedar a incriminação de condutas que não afetem

qualquer bem jurídico;• Em relação à primeira premissa, ninguém pode

ser punido por pensar em algo ou em decorrência de um sentimento pessoal. Ex.: sujeito que se irrita com algo, mas não externa sua ira.


O direito penal, igualmente não pode vedar uma conduta que não cause lesão a bens de terceiros. Ex.: tentativa de suicídio e crime impossível.

A terceira vertente visa impedir a punição do autor da conduta pelo que ele é, pois o direito penal deve tutelar a conduta (o que o autor faz).

Por fim, a lei penal não pode ser aplicada a fatos que não afetem bens jurídicos de terceiros, embora a conduta não seja socialmente aceita (que a sociedade despreze sob o aspecto moral). Ex.: punir alguém por ser tatuado ou não tomar banho.


Com base nas vertentes declinadas por Nilo Batista, o princípio da lesividade pode ser definido como a “impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico relevante de terceira pessoa não esteja sendo efetivamente atacado.” (GRECO, 2009, p. 55).

Aquilo que pertence apenas ao agente deve ser respeitado pela sociedade e pelo Estado, ante as diferenças entre os seres humanos (tolerância do próximo).

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