UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIAFACULDADE DE DIREITOPROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

VINCIUS SOARES CARVALHO

FICHAMENTO N 2

Salvador2015

VINCIUS SOARES CARVALHO

Fichamento crtico-textual a partir de leitura virtual do livro do professor da Universidade de Tbingen OTTO BACHOF, intitulado NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?

Atividade proposta pelo docente como requisito avaliativo para a disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, PPGD / UFBa, no semestre letivo de 2015.1

Salvador2015

Bachof, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Traduo de Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Editora Almedina: Coimbra, 2008.Pgs.

12I. NORMAS CONSTITUCIONAIS INVLIDAS E COMPETNCIA JUDICIAL DE CONTROLO COMO PROBLEMA JURDICO-CONSTITUCIONAL

A jurisprudncia constitucional pode, ela prpria, contribuir em medida considervel para tornar viva a eficcia integradora da Constituio.

NOTA: Otto salienta o papel do Tribunal Constitucional Federal no tocante a, assim como no Brasil o faz o STF, o controle de constitucionalidade de normas jurdicas sob a Constituio, tanto na ordem federal quanto na ordem federada.

(...) tambm pode conceber-se uma inconstitucionalidade de normas constitucionais (...) e tambm ela no pode ser pura e simplesmente exceptuada do controlo judicial.

NOTA: enuncia a possibilidade de haver normas ditas constitucionais na condio de inconstitucionalidade perante preceitos imodificveis e de afetao a normas supralegais (pg. 13). As normas supralegais aqui apontadas so aquelas, no dizer do autor, supra-estaduais, pr-estaduais, supra-positivas, direito natural.

14(...) importa distinguir a questo jurdico-material de saber se e sob que pressupostos uma norma da Constituio pode ser inconstitucional ou na medida em que isso no couber no conceito de inconstitucionalidade invlida por infraco de direito supralegal, e a questo processual de uma correspondente faculdade judicial de controlo, em especial por parte dos tribunais constitucionais

NOTA: importa tambm saber que rgo ser o responsvel pelo controle de constitucionalidade (questo processual).

15 (...) o poder constituinte da Federao e dos Estados Federados subsiste por enquanto apenas no quadro do Estatuto da ocupao e do direito da ocupao emitido com base no mesmo Estatuto ou por ele mantido (...)

NOTA: Est reservado o direito aos estados-membros no serem ocupados, salvo quando ferirem o Estatuto da ocupao. Na verdade, quem mais se submete ao Estatuto deve ser a prpria Federao no seu plexo de poder central.

17Restringimos assim a questo da possibilidade da ocorrncia de normas constitucionais inconstitucionais (invlidas) e da competncia dos tribunais constitucionais para decidir a esse respeito (...)

NOTA: segundo o autor, a questo do direito de ocupao tema complexo e que exige maior detalhamento, da seu foco ser apenas nas questes j abordadas, quais sejam: a inconstitucionalidade da norma estadual em face da Constituio Estadual e a inconstitucionalidade dentro [de] uma s e mesma unidade poltica, assim como o no alinhamento de norma constitucional a direito supralegal (advindo de questes necessrias para a formao de um Estado Democrtico)

18 / 19II. AS POSIES AT AGORA ADOPTADAS PELA JURISPRUDNCIA E PELA DOUTRINA

(...) a questo dogmtica da obrigatoriedade jurdica de um preceito no ter grande significado para a prtica, se estiver subtrada ao conhecimento judicial. (...)

(...) salta tambm vista o facto de, na grande maioria dos casos, se olhar s a Constituio escrita, a lei constitucional formal, como padro constitucional. (...)

NOTA: o primeiro ponto que ele debater ser o que ele mesmo chamou de questo processual, em vista da necessria competncia judicial face uma inconstitucionalidade; e nesta parte, deixou evidente que a Constituio no se trata apenas da escrita, e explica o desvio desta percepo com base na redao do legislador constituinte alemo quando redigiu a expresso Lei Fundamental.

19 - 231. A Jurisprudncia

Numa deciso (Beschluss) de VGH de Wrtetemberg-Baden de 13-11-1950 pressente-se, pelo contrrio, o aparecimento, ainda que em termos muito cautelosos, de conceito de Constituio alargado por incluso do direito suprapositivo. (...)

Tambm o acrdo do OVG de Lneburg de 16-03-1950 permite inferir uma distino entre direito constitucional formal e material, ao declarar que em momento ulterior haver eventualmente que examinar se o art. 131, 3 perodo, da Lei Fundamental no deve ser considerado inaplicvel por incompatibilidade com normas materiais bsicas da mesma Lei (art. 3, n 3, art. 19, n 4).

, porm, o VerfGH da Baviera que de modo mais decidido se afasta de um conceito de constituio puramente formal, ao incluir o prprio direito supra-positivo na Constituio como padro de controlo. (...)

(...) H princpios constitucionais to elementares, e expresso to evidente de um direito anterior mesmo Constituio, que obrigam o prprio legislador constitucional e que, por infraco deles, outras disposies da Constituio sem a mesma dignidade podem ser nulas (...)

NOTA: o autor evidencia que os Tribunais Constitucionais de cada regio da Alemanha ainda no chegaram (naquele momento) a um denominador como do que seja passvel de controlo como de que padro estabelecer normativamente para controlar.

27 / 282. Doutrina

(...) Nem s a jurisdio pode ser guarda da Constituio: guarda da Contituio tambm o o Parlamento (Langtag)

Nestas informaes de APELT exprimem-se duas ideias: rotundamente recusada a faculdade de os tribunais, inclusive os tribunais constitucionais, considerarem como invlidas, seja qual for o fundamento, normas da Constituio; mas, alm disso, negada toda a possibilidade de contradio de normas constitucionais com o direito supralegal, pois parte-se de que o legislador constitucional autnomo no estabelecimento do sistema de valores da Constituio, com o que se repudia a existncia daquele direito.

(...) SPANNER sustenta a opinio, invocando em particular KELSEN, de que uma competncia judicial de controlo s admissvel tomando como padro a constituio (...) Todavia, tambm o direito consuetudinrio no domnio da Constituio material pode servir de base ao controlo judicial (...)

NOTA: h na doutrina alem muitas opinies divergentes a respeito do padro de controle da Constituio, restando a diferena no que consubstancia a Lei Fundamental (se o Direito Natural e/ou os Costumes esto inseridos, por exemplo).

29 - 32(...) Diante do forum do Tribunal Constitucional Federal a questo do direito natural no pode ser objecto de deciso. (ARNDT)

NOTA: SPANNER, como ARNDT, no acredita que seja possvel invocar o direito natural como parmetro para o controle de constitucionalidade. Isso implicaria em risco (como, segundo cita, ocorreu nos Estados Unidos especialmente na jurisprudncia da legislao do New-Deal) democrtico.

(...) se encontra, ela prpria, sujeita precedncia de normas que lhe esto supra-ordenadas. (...) (GREWE)

NOTA: aqui, evidencia-se a importncia ao devido processo legal pr-constitucional, ao que se invocam a legitimidade da actuao constituinte e a legalidade da actuao constituinte. Tambm o Constituinte, salvo se revolucionria a transio constitucional, dever observar padres de comportamentos materiais legislativos e de operabilidade na conduo do processo constituinte.

(...) o controlo da validade de uma norma constitucional, na verdade, no atingido pelo teor dos arts. 132 e 133 da Constituio do Hessen, que retiram ao juiz (scil.: ao juiz do processo) o direito de negar a constitucionalidade das leis e regulamentos jurdicos. (...) (KRGER)

NOTA: para KRGER, a nica dvida saber se so competentes para a jurisdio constitucional os tribunais de instncia ou o tribunal constitucional.

33(...) Na verdade, o art. 1, n 3, da Lei Fundamental qualifica os direitos fundamentais como direito aplicvel directamente, que tambm obriga o legislador, isto , que tambm obriga, portanto, o legislador constitucional.

A esta posio de KRGER aderiu GIESE. A questo de saber se o art. 131, apesar de fazer parte da Lei Fundamental, contrrio Lei Fundamental, considera-a ele perfeitamente discutvel.

NOTA: discute-se neste ponto os graus de constitucionalidade das normas constitucionais, distinguindo preceitos de importncia fundamental e preceitos menos importantes. NR n 34 cita SCHEUNER, para quem so invlidas normas constitucionais que no respeitem os princpios democrticos fundamentais.

Artigo 131 [Antigos funcionrios pblicos] Uma lei federal regular a situao legal das pessoas, inclusive dos refugiados e exilados, que, sendo funcionrios do servio pblico no dia 8 de maio de 1945, tenham deixado o mesmo por causas no relacionadas com o estatuto legal ou o regime de contratos coletivos de funcionrios e que at agora no tenham sido empregados ou no o tenham sido de forma correspondente sua posio anterior. O mesmo se aplica por analogia para as pessoas, inclusive os refugiados e banidos, que, no dia 8 de maio de 1945, tinham direito a penses e que, por causas no relacionadas com o estatuto legal ou o regime de contratos coletivos de funcionrios, deixaram de receber essas penses ou no as receberam como lhes corresponde. At a entrada em vigor da lei federal, salvo legislao estadual em contrrio, no se poder acatar reivindicaes de direitos a este respeito.

NOTA: A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha possui at o artigo 115L, alm do captulo XI. Disposies transitrias e finais.

34 / 35(...) deduz da essncia da ordem constitucional material hodierna a proibio do arbtrio, vinculante tambm para o legislador. (...) normas no escritas da Constituio material. (...) (MALLMANN)

(...) rigoroso linha de separao entre a contrariedade com a Lei Fundamental = inconstitucionalidade e a infrao de direito supralegal. A possibilidade normas de Lei Fundamental serem contrrias Lei Fundamental, recusei-a, com base nos argumentos da deciso (Beschluss) do VGH de Wrttemberg-Baden de 2-11-1949; pelo contrrio, sustentei, como posio de princpio, que tambm o legislador constitucional tambm est vinculado ao direito supralegal e que possvel, portanto, deixar de observar, em virtude da infraco de tal direito, normas constitucionais positivas. J no posso hoje manter esta distino com igual rigor: a isto haver ainda de voltar-se.

NOTA: na pg. 63 fica melhor esclarecida a questo sobre a distino tentada e sua frustrao. A proibio do arbtrio tomado pelo autor como preceito democrtico, aparentemente ao menos.

36 / 37(...) Ao Tribunal Constitucional Federal no caber decidir sobre princpios perptuos ou no perptuos: antes dispe da Lei Fundamental e ainda, quando muito (!), dos princpios gerais do direito internacional como claras directivas para a sua jurisprudncia.

(...) manifesto que elas (as dificuldades) so condicionadas predominantemente por trs circunstncias:1. pelos diversos sentidos em que usado o conceito de Constituio e tambm forosamente, por consequncia, o conceito de inconstitucionalidade;2. pelas diferentes concepes acerca da existncia de um direito supralegal e, por consequncia, acerca da vinculao ou liberdade do legislador constituinte;3. por uma insuficiente distino da questo jurdico-material da validade (Geltung) de uma norma jurdica em especial, de uma norma constitucional da questo processual de um correspondente direito judicial de controlo.

NOTA: aponta as trs causas justificadoras da problemtica.

38III. O CONCEITO DE CONSTITUIO

1. Constituio em sentido formal e sentido material

(...) Constituio em sentido formal ser uma lei formal qualificada essencialmente atravs de caractersticas formais particularidades do processo de formao e da designao, maior dificuldade de alterao ou tambm uma pluralidade de tais leis: corresponder, portanto, ao contedo global, muitas vezes mais ou menos acidental, das disposies escritas da Constituio.

NOTA: no confundir com a questo processual, esta condizente com a competncia, coma possibilidade do controle judicial ou no.

Por Constituio em sentido material, entende-se em geral o conjunto das normas jurdicas sobre a estrutura, atribuies e competncias dos rgos supremos do Estado, sobre as instituies fundamentais do Estado e sobre a posio dos cidados no Estado.(...)

NOTA: sob o ponto vista, no dizer do autor, no objetiva mas funcionalmente, tem-se por constituio material o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurdico-positiva de realizao da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar os eu ordenamento integrador (conceito de SMEND citado pelo autor).

(...) A diversidade de grau de normas constitucionais formais, daqui resultante, traduz-se, como SMEND exactamente sublinhou, numa questo de direito.

NOTA: v-se que no s a questo de direito, todavia a questo material (que transcendem a lei em si) tambm importa para a discusso em tela.

43 - 472. Constituio e direito supralegal

Constituio vigente em sentido material sero apenas, por conseguinte, os elementos componentes da tentativa jurdico-positiva de realizao do ordenamento integrador que no ultrapassem esses limites pr-existentes.

NOTA: o autor critica a ideia de que o direito supralegal seja tomado a partir da conscincia do legislador (ou aplicador do direito) e possa ser tomado sem o necessrio reconhecimento interpretativo por partes das autoridades estatais competentes: vale dizer, o direito supralegal realiza-se num quadro das vinculaes. SMEND, APELT e SPANNER contrariam, segundo ele, sua viso, ou ele, verdade, contraria a viso daqueles, em vista da no autonomia ilimitada do legislador.

48 / 49IV. AS DIFERENTES POSSIBILIDADES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS (INVLIDAS)

(...) Basta, por isso, distinguir entre inconstitucionalidade em consequncia da violao do direito constitucional formal (embora, na maior parte dos casos, este seja simultaneamente material) e em consequncia da violao de direito constitucional unicamente material.

NOTA: de incio, questiona-se se formal ou material a violao constitucional; lembrando que quase sempre o que formal material, em razo da prpria existncia da Lei Fundamental (enquanto Carta).

49 - 521. Violao da Constituio escrita

a) Inconstitucionalidade de normas constitucionais ilegais

(...) A questo da validade (Geltung) de uma Constituio pe-se, em geral, apenas em relao legitimidade, no legalidade da mesma. (...) Todavia, num mbito restrito, tambm questes de legalidade podem assumir significado, tanto relativamente Constituio no seu conjunto, como relativamente a normas constitucionais singulares.

NOTA: presume-se que os elaboradores de uma constituio so legitimados pelo povo para tal mister: da se entender que a PROCESSO LEGAL de formao de uma Constituio seja correto (pois elaborados por eles). As questes de ordem meramente legal podem acontecer, contudo mais raras. Sobre a LEGITIMIDADE, ela guarda um aspecto material forte, da sua possibilidade, uma vez que inclusive se discute a extenso da Lei Fundamental (para alm da Constituio escrita).

52b) Inconstitucionalidade de leis de alterao da Constituio

(...) quando no so observadas as disposies processuais prescritas para a alterao da Constituio; (...) quando uma lei se prope alterar disposies da Constituio contrariamente declarao da imodificabilidade destas inserta no documento constitucional (...)

NOTA: acima, esto duas situaes de inconstitucionalidade advinda de tentativa de alterao do texto constitucional: primeiro uma infringncia formal, segundo uma infringncia material, conforme a qualificao do objeto. Ressalte-se que nem sempre haver uma inconstitucionalidade material, a depender da vontade constituinte do povo (volont gnrale).

56 / 57c) Inconstitucionalidade de normas constitucionais em virtude de contradio com normas constitucionais de grau superior

Enquanto o legislador constituinte atua autonomamente, estabelecendo normas jurdicas que no representam simples transformao positivante de direito supralegal, mas a expresso da livre deciso de vontade bouvoir constituant,pode ele, justamente por fora dessa sua autonomia, consentir tambm excees ao direito estabelecido. (...)

(...) No facto de o legislador constituinte se decidir por uma determinada regulamentao tem de ver-se a declarao autntica, ou de que ele considera essa regulamentao como autntica, ou de que ele considera essa regulamentao como estando em concordncia com os princpios basilares da Constituio, ou de que, em desvio a estes princpios basilares da Constituio, admitiu conscientemente como excepo aos mesmos. certo que o legislador constituinte no pode, ao admitir tais excepes, infringir simultaneamente uma norma de direito supralegal, em especial a proibio do arbtrio imanente a qualquer ordem jurdica. Se o fizer, a norma excepcional ser sem dvida no vinculativa no, porm, em virtude da contradio com o princpio, mas antes em virtude do carter arbitrrio da excepo.

NOTA: uma excludente para este tipo de inconstitucionalidade , para o autor, a ideia de regra/exceo e a negao (in)voluntria do legislador. Parece-nos estranho a ideia de estender a norma de grau inferior sob quaisquer argumentos quando contraditria com norma de grau superior, mas o autor defende a interpretao a partir da vontade objetivada do legislador, com a qual mitiga a questo sugerindo aparncia de contradio. Tende-se a acreditar que fora voluntria a ao do legislador.

59 - 62d) Inconstitucionalidade resultante da mudana de natureza de normas constitucionais. Cessao da vigncia sem disposio expressa

(...) Se certos pressupostos, que foram determinantes para o legislador emitir uma norma jurdica, no vierem a verificar-se, ou se falham as expectativas que manifestamente se ligaram norma jurdica, pode a norma, certamente, perder o sentido. Em regra, ser ento tarefa do legislador tirar da as consequncias e modific-la. No entanto, em vista da particular misso de integrao da ordem constitucional, ser lcito admitir tambm como possvel que normas singulares da Constituio se tornem automaticamente obsoletas, quando as mesmas, em consequncia da mudana da situao real, j no puderem cumprir a sua funo integradora, e porventura comecem at a desempenhar uma funo desintegradora. (...)

NOTA: questiona-se sobre a cassao de vigncia de lei que no previu a sua extino e teve a sua situao de legitimao material modificada como decurso do tempo: se pode ela ser chamada de inconstitucional sob o ponto de vista formal (s controlada, por acaso, as formais?), j que isto importa para o art. 100, n 1. Importa?

Artigo 100 [Controle concreto de normas] (1) Quando um tribunal considerar uma lei, de cuja validade dependa a deciso, como inconstitucional, ele ter de suspender o processo e submeter a questo deciso do tribunal estadual competente em assuntos constitucionais, quando se tratar de violao da constituio de um Estado, ou deciso do Tribunal Constitucional Federal, quando se tratar da violao desta Lei Fundamental. Isto tambm aplicvel, quando se tratar da violao desta Lei Fundamental pela legislao estadual ou da incompatibilidade de uma lei estadual com uma lei federal.

63e) Inconstitucionalidade por infraco de direito supralegal positivado na lei constitucional

O direito Constitucional supralegal positivado precede, em virtude do seu carcter incondicional, o direito constitucional que apenas direito positivo, razo por que aqui mas tambm s aqui a ponderao da importncia de normas constitucionais diferentes, em confronto umas com as outras, preconizada por KRGER e GIESE, se mostra justificada. Falta a autonomia da criao de direito, que permite ao poder constituinte abrir brechas, atravs de excepes regra, nas normas autonomamente estabelecidas, onde a positivao significa, no a criao de normas jurdicas novas, mas apenas um reconhecimento de direito pr-constitucional.

NOTA: nesta hiptese, o autor reconhece que h de se ponderar necessariamente os graus das normas, em vista da precedncia do direito supralegal, da porque ele renuncia a afirmao de que uma norma constitucional que infrinja direito supralegal no to-somente juridicamente no vinculativa como pretendeu defender na pg. 34 / 35, em razo de um binmio, para ns, fora x dentro (do sistema processual constitucional).

632. Violao de direito constitucional no escrito

a) Inconstitucionalidade por infraco dos princpios constitutivos no escritos do sentido da Constituio

Assim, no seria s inconstitucional, em virtude da proibio expressa do art. 79, n 3, da Lei Fundamental, uma lei que viesse alterar a articulao da Federao em estados federados, substituindo-a por uma estrutura estadual unitria: tambm o seria, ao invs, uma lei que, atravs de uma reduo desmedida, em favor dos Estados federados, das competncias da Federao, pusesse em perigo a coeso e a capacidade de actuao desta ltima, pois que tal lei estaria a infringir um principio constitutivo no escrito. anterior a todas as regras singulares. segundo o qual a Repblica Federal est dirigida conservao da unidade alem.

Art. 79, n 3: Uma modificao desta Lei Fundamental inadmissvel se afetar a diviso da Federao em Estados, o princpio da cooperao dos Estados na legislao ou os princpios consignados nos artigos 1 e 20.

NOTA: como no Brasil, h na Alemanha as clusulas ptreas, que se resumem basicamente no n 3 do artigo 79 acima copiado. Porm, o que aqui importa reconhecer que existem impedimentos materiais subjacentes constituio escrita que no podem ser alterados.

67b) Inconstitucionalidade por infrao de direito constitucional consuetudinrio

(...) A este respeito, porm, no dever ignorar-se que nunca proibies legais do direito consuetudinrio conseguiram impedir com segurana o seu aparecimento e que, em especial, uma mudana gradual do contedo de sentido das normas foge a toda a regulamentao legal. (...)

NOTA: a questo impeditiva aqui a do art. 79, n 1, a qual para o autor suficiente para impedir que o direito consuetudinrio possa tornar norma constitucional inaplicvel (afast-la), em vista do procedimento requerido naquele molde.

68c) Inconstitucionalidade (invalidade) por infraco de direito supralegal no positivado

(...) importante , alm disso, a questo a discutir s ulteriormente de saber se a competncia judicial de controlo se estende verificao da compatibilidade de normas jurdico-positivas, incluindo as normas constitucionais, com o direito supralegal (no escrito).

NOTA: aqui, e em outras passagens, contraste-se o controle de convencionalidade, para muitos o verdadeiro controle de constitucionalidade, em vista dos acordos e tratados celebrados por um pas, com o possvel controle referido. A diferena que aqui no h nada escrito nem celebrado formalmente. o autor frisa que este ponto ser tratado adiante.

693. Outras possibilidades de normas constitucionais inconstitucionais (invlidas)

Ficaram por investigar, por exemplo, o grau e a eficcia daquelas normas que, embora situadas fora da Constituio formal, todavia so materialmente parte integrante da ordem constitucional, em virtude da sua funo integradora (...)

NOTA: assemelha-se o tratado pelo autor com as normas brasileiras previstas na constituio como realizadoras da integrao constitucional advindas das normas contidas e das limitadas, por exemplo. Na lio de Rui Barbosa, as que se ligam com as normas constitucionais no auto-executveis (do direito estadunidense).

70 / 71V. COMPETNCIA JUDICIAL DE CONTROLO EM FACE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

Do facto de se reconhecer que a uma norma da Constituio pode faltar a obrigatoriedade jurdica, nos mesmos termos em que a outras normas jurdicas, nada ainda se tira quanto competncia judicial para declarar tal no obrigatoriedade e para deixar de aplicar o direito considerado pelo juiz como no vinculativo: justamente numa tal identificao da no obrigatoriedade material e da faculdade judicial de declarar a no obrigatoriedade radicam manifestamente muitos equvocos da jurisprudncia e da doutrina.

NOTA: questiona-se se somente o juzo constitucional pode afastar a obrigatoriedade de norma constitucional, para alm da confirmao de ilegitimidade da norma. De novo aqui vemos colocadas o que o autor chamou de QUESTO MATERIAL e QUESTO PROCESSUAL.

731. Delimitao segundo a letra da Lei Fundamental

(...) a verdade que todo direito materialmente incorporado na Constituio e na Lei Fundamental, ou por ela pressuposto, se deixa tambm subsumir, sem violncia, no conceito de Lei Fundamental (...)

NOTA: observa-se que o sentido conceitual de Lei Fundamental maior que o de Constituio, inclusive porque h divergncia no uso da terminologia de CONSTITUIO (alem): de onde se tira a crtica do autor quanto a ser pouco precisa a Lei Fundamental.

NOTA: do teor literal, segundo o autor, nada se pode inferir nem para maximizar o controle nem minor-lo. A prpria diversidade no uso dos termos gera o leque de entendimento a partir da letra da lei, da a importncia das outras fontes de direito para a DELIMITAO da competncia de controle buscada por Otto Bachof.

742. Delimitao a partir da natureza da competncia judicial de controlo

Com efeito, a competncia judicial de controlo no foi criada pelo legislador da Lei Fundamental, mas por ele encontrada como instituto jurdico j conhecido da ordem jurdica alem, reconhecido pela grande maioria da doutrina e aplicado de maneira constante pelos tribunais, sobretudo desde a deciso fundamental do Supremo Tribunal do Reich, de 4-II-1925: em consequncia disto, nos debates do Conselho Parlamentar sobre o complexo de questes mais tarde reguladas no art. 93, n 1, alnea 2, e no art. 100, a competncia judicial de controlo foi o ponto de partida das discusses. O Conselho Parlamentar quis centralizar e monopolizar nos tribunais constitucionais esta competncia judicial de controlo mais exatamente: no toda a competncia de controlo, mas apenas a competncia para a negao definitiva da validade da norma sob controlo.

NOTA: os aspectos histricos alems so importantes para o entendimento da discusso. VER HISTRIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ALEMANHA.

75NR-93: Seria inexacto falar de um monoplio de controlo dos tribunais constitucionais, pois o controlo cabe em primeiro lugar ao tribunal de instncia, s tendo este de submeter a questo ao tribunal constitucional depois de haver ele prprio negado a constitucionalidade. (...)

NOTA: a questo do monoplio ponto irrefutvel para a discusso.

77(...) no posso imaginar que a judicatura, que recebe a sua dignidade e autoridade unicamente da ideia de justia, possa renunciar em princpio a um controlo cujo padro seja esta ideia, sem com isso perder ao mesmo tempo essa sua dignidade e autoridade. Uma jurisdio que se queira livre da sua responsabilidade pelo contedo jurdico da lei degrada-se necessariamente, pelo menos de maneira potencial, num auxiliar do mero poder".NOTA: eis o risco de se furtar ao dever.

77 / 78A submisso expressa da jurisprudncia lei e ao direito (art. 20, n3, da Lei Fundamental) tem um significado prtico considervel, como acentuao, feita pela lei constitucional, da faculdade de controlo segundo o contedo de direito e bem poderia at proporcionar ao positivismo o argumento decisivo; do ponto de vista aqui defendido, no se retira dela, no entanto, o argumento de princpio invocado.NOTA: destaca-se aqui o debate sobre o monoplio de deciso, sobre a autonomia dos juzes e tribunais no tocante a suas decises (frente aos entendimentos os tribunais constitucionais), dentre outros. O autor evidentemente entende que o Judicirio no exerce este monoplio decisrio, assim como no pode se afastar do controle de constitucional, inclusive por fora de norma constitucional alem, como copiado abaixo.Artigo 93 [Competncia do Tribunal Constitucional Federal] (1) O Tribunal Constitucional Federal decide: 1. sobre a interpretao desta Lei Fundamental em controvrsias a respeito da extenso dos direitos e deveres de um rgo superior da Federao ou de outros interessados, dotados de direitos prprios pela presente Lei Fundamental ou pelo regulamento interno de um rgo federal superior; 2. no caso de divergncias ou dvidas a respeito da compatibilidade formal e material da legislao federal ou estadual com a presente Lei Fundamental ou da compatibilidade da legislao estadual com outras leis federais, quando o solicitem o Governo Federal, o governo de um Estado ou um quarto dos membros do Parlamento Federal; 2 a. no caso de divergncias, se uma lei corresponde aos requisitos do artigo 72 2, por requerimento do Conselho Federal, do governo de um Estado ou da Assembleia Legislativa de um Estado; 3. no caso de divergncias sobre direitos e deveres da Federao e dos Estados, especialmente a respeito da execuo de leis federais pelos Estados e do exerccio da fiscalizao federal; 4. em outras controvrsias de direito pblico entre a Federao e os Estados, entre diversos Estados e dentro de um Estado, sempre que no exista outra via judicial; 4 a. sobre os recursos de inconstitucionalidade, que podem ser interpostos por todo cidado com a alegao de ter sido prejudicado pelo poder pblico nos seus direitos fundamentais ou num dos seus direitos contidos nos artigos 20 4, 33, 38, 101, 103 e 104; 4 b. sobre os recursos de inconstitucionalidade de municpios e associaes de municpios contra a violao por uma lei do direito de autonomia administrativa, estabelecido no artigo 28; no caso de leis estaduais, no entanto, apenas se o recurso no puder ser interposto no respectivo Tribunal Constitucional Estadual; 5. nos demais casos previstos na presente Lei Fundamental. (2) O Tribunal Constitucional Federal decide, alm disso, por petio do Conselho Federal, do governo de um Estado ou da Assembleia Legislativa de um Estado, se, no caso do artigo 72 4, no subsiste a necessidade de uma regulamentao por lei federal, segundo o artigo 72 2, ou se o direito federal j no poderia mais ser aplicado nos casos do artigo 125a 2, primeira frase. A constatao de que a necessidade j no existe ou que o direito da Federao no deva ser aplicado, substitui uma lei federal aprovada segundo o artigo 72 4, ou segundo o artigo 125a 2, segunda frase. A petio, conforme a primeira frase, s admissvel, quando um projeto de lei segundo o artigo 72 4 ou segundo o artigo 125a 2, segunda frase, tenha sido rejeitado no Parlamento Federal ou no tenha sido debatido e votado no prazo de um ano ou se um projeto de lei correspondente foi rejeitado no Conselho Federal. (3) O Tribunal Constitucional Federal atuar, alm disso, nos casos que lhe forem conferidos por lei federal.

NOTA: segundo o autor, mais perigoso do que a possibilidade de monoplio por parte dos tribunais constitucionais o afastamento deles do seu escopo constitucional, criando uma abertura para arbitrariedades dos outros poderes, mormente o executivo. Basta lembrar que os juzes so pessoas, em tese, preparadas para este mister.

86 / 873. Concluso: competncia dos tribunais constitucionais para o controlo da constitucionalidade (validade) de normas constitucionais

Como resultado do que fica dito, deve por consequncia assentar-se em que aos tribunais constitucionais tambm compete o controlo daconstitucionalidade de normas da Constituio, e da constitucionalidade no mais amplo sentido da validade (Geltung) das normas constitucionais luz de todo o direito incorporado na Constituio (Lei Fundamental ou Constituio de um Estado federado) ou por ela pressuposto. At onde esta competncia de controlo chegar, chega tambm a faculdade de deciso prevista no art. 93, n 1, alnea 2, e no art. 100 da Lei Fundamental, de maneira que os tribunais constitucionais podem no apenas recusar o efeito a uma norma constitucional invlida, pela via do controlo incidental, como tambm declarar expressamente a sua invalidade: , pois, de aplaudir, neste ponto, o entendimento doVerfGH da Baviera. A isto corresponde, porm, a obrigao de todos os restantes tribunais de provocarem uma deciso do tribunal constitucional competente, sempre que pretendam recusar a validade a uma norma da Constituio. A vinculao do tribunal que levanta a questo deciso do tribunal constitucional s se verificar, contudo, naquela mesma extenso em que este tiver procedido a um controlo, no, pelo contrrio, na medida em que eventualmente ele tiver negado a possibilidade do controlo.

NOTA: como visto, o autor refora seu entendimento de que deve existir o controle de constitucionalidade por parte dos tribunais constitucionais. A grande diferena aqui que ele refora a ideia segundo a qual tambm as normas constitucionais e no s as suprarreguladas merecem esta ateno. Contudo, seguindo IPSEN, atesta que os critrios de controle no se findam na experincia do controle judicial, admitindo critrios de valor situados para alm e acima da Constituio: o que na prtica no acontece por razes de praticabilidade. Aqui tambm pode arguir-se o fato de que a Lei Fundamental j traz consigo (pelo menos na viso de Otto Bachof) aspectos metafsicos positivados.

NOTA: reserva do princpio um indcio da importncia j dos princpios neste momento da evoluo da teoria constitucional frente s regras constitucionais?

89VI. EXCURSO: DUAS QUESTES PARTICULARES

1. Monoplio decisrio dos tribunais constitucionais para declarar a cessao de vigncia de normas constitucionais

NOTA: alegou-se a Lei Fundamental e a previso da competncia dos Tribunais Constitucionais quanto tarefa de controlarem as normas (in)constitucionaia concentradamente. Um aspecto, todavia, relevante o de se saber quanto cessao de vigncia, se neste caso poder-se-ia tratar de mais amplo controle (perceber que aqui no necessariamente a constitucionalidade que est em xeque, como nos afirmou, segundo o autor, o entendimento do VGH de Wrtetemberg-Baden.

912. Inexistncia de monoplio decisrio dos tribunais constitucionais para declarar a compatibilidade de normas do direito alemo com o direito da ocupao

(...) Uma infraco do direito de ocupao no representa qualquer violao da Constituio de um Estado federado ou da Lei Fundamental: diferentemente do direito supralegal, o direito da ocupao no est incorporado nas Constituies (...)

NOTA: justifica-se a discusso pela histria e no pela realidade assente naquele momento na Alemanha; muito embora, como salienta o autor, o direito de ocupao ainda exista e, parece, deveria ser tratado pelo Tribunal Constitucional Federal nos moldes do controle de constitucionalidade, apesar da atual lacuna no despicienda no monoplio decisrio.