livro princípios constitucionais

Estudos em homenagem ao professorIVES GANDRA DA SILVA MARTINS

PRINCÍPIOSCONSTITUCIONAISFUNDAMENTAIS

Carlos Mário da Silva VellosoRoberto Rosas

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral(Coordenadores)

São Paulo2005

Estudos em homenagem ao professorIVES GANDRA DA SILVA MARTINS

PRINCÍPIOSCONSTITUCIONAISFUNDAMENTAIS

2005

Proibida a reprodução total ou

parcial. Os infratores serão

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COORDENADORA

Yone Silva Pontes

DIAGRAMAÇÃO

Luiz Fernando Romeu e Nilza Ohe

REVISÃO

J. Franzin

ILUSTRAÇÃO DE CAPA

Patricia Filgueira

IMPRESSÃO E ACABAMENTO

Graphic Express

A

PRESENTAÇÃO

Esta obra reproduz estudos dos mais renomados constitucionalistaspátrios sobre os

Princípios Constitucionais Fundamentais

. Trata-se de um con-junto de artigos doutrinários de amigos e admiradores do Professor Ives Gandrada Silva Martins, sendo uma singela, porém sincera homenagem aos setenta anosdeste jurista que tanto tem contribuído para o Direito brasileiro com suas refle-xões nas mais diversas searas jurídicas.

O prefácio é da autoria do Ministro Oscar Dias Corrêa, enaltecendo asvirtudes, a vasta cultura humanística e a rica personalidade do homenageado.Com particular felicidade, o prefácio bem exprime o sentimento comum de seusamigos.

Os coordenadores agradecem às dezenas de autores que bem concorre-ram para o êxito desta homenagem, certos de que os trabalhos ora compiladosserão objeto de estudo e discussão pelas cortes brasileiras, nas universidades epelos mais renomados doutrinadores. Ficam, igualmente, os agradecimentos àeditora LEX por ter abraçado este notável projeto e pela importante dedicação deseus altamente qualificados profissionais na revisão dos textos, na preparação eprimorosa edição desta obra.

Outubro de 2005.

Carlos Mário da Silva VellosoRoberto Rosas

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral

Coordenadores

I

VES

G

ANDRA

DA

S

ILVA

M

ARTINS

Nasceu em 12 de fevereiro de 1935, na Cidade de São Paulo, Brasil.Recebeu o Prêmio ESSO do IV Centenário de S.Paulo, com a monografia “AHistória de São Paulo até 1930”.

Estudou na Universidade de São Paulo – USP e graduou-se em Direitoem 1958: Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP em1970; Especialista em Ciências das Finanças pela Faculdade de Direito da USPem 1971; Doutor em Direito pela Universidade Mackenzie em 1982.

Foi Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo (1985 /1986) eConselheiro Nato; Conselheiro da OAB-SP (1979/1984 e 1987/1988); Membrodo Instituto dos Advogados Brasileiros (1979); sócio correspondente do Institutodos Advogados do Distrito Federal; Presidente do Conselho de Estudos Jurídicosda Federação do Comércio do Estado de São Paulo – FCESP (1988/2005).

Professor

Honoris Causa

das seguintes Universidades: UNIFMU; SãoJoão da Boa Vista; Universidade de Craiova – Romênia ; Universidade de SanMartin de Porres – Peru.

Professor Emérito

das seguintes Universidades: Mackenzie em 1990;UNIFMU; Paulista; ECEME – Escola de Comando do Estado Maior do Exército;Professor Estrangeiro da Universidade de Austral – Buenos Aires; ProfessorExcelência da Universidade

Vest Vasile Goldis

, Arad/Romênia; Presidente eProfessor do Centro de Extensão Universitária.

Membro do Conselho Consultivo das seguintes entidades

: IBEMECLAW – Centro de Estudos em Direito; Conselho Superior da Associação Comer-cial de São Paulo; Instituto Ayrton Senna; Sindi-Clube; ABRACEX – AssociaçãoBrasileira de Comércio Exterior; Membro do Conselho de Honra da ComissãoExecutiva dos 450 anos do Páteo do Collegio, 2003.

Membro do Conselho

Técnico da Confederação Nacional do Comér-cio; Conselho da Fundação Konrad Adenauer no Brasil; Conselheiro da Associa-ção das Nações Unidas – Brasil; Conselho do Fórum São Paulo Século XXI da

Princípios Constitucionais Fundamentais2

Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo; Conselho Superior do InstitutoIbero Americano de Direito Público; da Ordem Nacional dos Escritores; daAssociação Nacional de Escritores e Irmão Protetor da Santa Casa de Mise+-ricórdia.

Membro do Conselho Arbitral

da Câmara de Comércio ArgentinoBrasileira de S. Paulo; do Tribunal Arbitral do Comércio; da Corte Brasileira deMediação e Arbitragem Empresarial; Sócio Benemérito do Clube Militar do Riode Janeiro.

Acadêmico das:

1 – Academia Paulista de Letras (Presidente 2004/2006); 2 – Acade-mia Paulista de Letras Jurídicas; 3 – Academia Paulista de Direito; 4 – Academia Paulista deEducação; 5 – Academia Brasileira de Letras Jurídicas; 6 – Academia Brasileira de DireitoTributário; 7 – Academia Lusíada Ciências, Letras e Artes (Pres. 1982/83); 8 – AcademiaInternacional de Direito e Economia (Pres., 1986/88 – 1997/99); Presidente de Honra (2003); 9 –Academia Internacional de Cultura Portuguesa (Lisboa) (Correspondente); 10 – Academia Mato-grossense de Letras (Correspondente); 11 – Academia de Letras da Faculdade de Direito da USP(Honorário); 12 – Academia Brasileira de Ciências Políticas e Sociais; 13- Academia Luso-Hispano-Brasileira de Direito; 14 – Academia Cristã de Letras (Vice-Presidente); 15 – AcademiaJundiaiense de Letras (Patrono); 16 –

New York Academy of Sciences

; 17- Academia de Letras eArtes Mater Salvatoris; 18- Academia Brasileira de Ciências Morais e Políticas; 19- AcademiaBrasileira de Direito Constitucional; 20 – Academia Paulista de História.

Prêmios:

Tributarista de 1977; Homem de Visão 1987; Prêmio Melhor ConferencistaADESG-SP 1987/88/89; Destaque Jurídico Ateneu Rotário 1989; Professor do ano do InstitutoMackenzie 1990; Cidadão Consciência 1993; 1º Prêmio Nacional de Seguridade Social doInstituto Nacional de Seguridade Social – Direito, 1995; Prêmio Rubens Gomes de Sousa daAcademia Brasileira de Direito Tributário 1998, Homenagem, do Centro Interamericano deAdministrações Tributárias – CIAT – 1998; Colar do Mérito Judiciário dos Tribunais de Justiçade São Paulo e Rio de Janeiro; Medalha de Mérito Judiciário Grau Ouro do Tribunal de Justiça dePernambuco; Medalha do Mérito Cultural Judiciário do Instituto Nacional da Magistratura;Medalha do Mérito Cultural da Escola da Magistratura do Trabalho do Rio de Janeiro; Ordem doMérito Judiciário do Trabalho – Grau Grande Oficial – do Tribunal Superior do Trabalho; Ordemdo Mérito Legislativo das Assembléias Legislativas de Minas Gerais e do Pará (Cabanagem);Medalha Anchieta da Câmara Municipal de SP. Cidadão Araraquarense, Sãomanuelense ePratiano,

Chevalier Commandeur

e “Gran Cruz do Mérito”da

Ordo Militaris et HospitalarisSancti Lazari Hierosolymitani

fundada em 1097; Medalha do Pacificador do Ministério doExército, 20/08/95: Ordem do Mérito Militar-Grau Comendador 2003 do Ministério do Exército;Medalha João Ribeiro da Academia Brasileira de Letras; Medalha Cruz Mérito do EmpreendedorJuscelino Kubitschek no Grau Cavalheiresco de Comendador, Superior Tribunal de JustiçaArbitral do Brasil; Medalha Grão-Cruz da Ordem do Mérito Cívico e Cultural, SociedadeBrasileira de Heráldica, Medalhística, Cultural e Educacional, 12 de dezembro/2002; MedalhaGrão-Mestrado Heráldico (título de Dom), da Sociedade Brasileira de Heráldica, Medalhística,Cultural e Educacional, 12 de dezembro/2992; Comendador de Mérito, Grão Priorado do Brasil,título recebido da Ordem Militar e Hospitalar São Lázaro, novembro/2002; Colar do Mérito doTCU – Tribunal de Contas da União, 10 de novembro/2004, Brasília/DF.

Membro dos Conselhos Editoriais das seguintes Revistas:

Revista de Direito Tribu-tário da Revista dos Tribunais; Revista de Direito Constitucional e Internacional da Revista dos

3Ives Gandra da Silva Martins

Tribunais; Revista Ibero-Latino-Americana de Direito Público (co-coordenador); Revista deDireito Bancário e do Mercado de Capitais;

Revista Scientia Ivridica

(Portugal);

Revista delDerecho del Mercosul

(Argentina); Direito e Cidadania (Cabo Vede); do Semanário “Brasília emDia”e Coordenador da Série Pesquisas Tributárias da Revista dos Tribunais e do Centro deExtensão Universitária; Membro do Conselho Editorial das Revistas:

lus et Fide

; Revista deDireito da Fundação de Ensino de Osasco – FIEO; Membro do Conselho de Redação da Revistade Direito Público e do Estado/Bahia – Editora Forense – Jan./2002.

Trabalhos Publicados:

Publicou mais de 50 livros individualmente, 200 em co-autoria e 1.000 estudos sobre direito, economia, filosofia, política, história, literatura, sociologia,música, nos seguinte países: Alemanha, Angola, Argentina, Bahamas, Bélgica, Brasil, Bulgária,Cabo Verde, Canadá, Espanha, Estados Unidos, Holanda, Inglaterra, Peru, Portugal, Romênia,Rússia, Taiwan e França. Entre os livros estão:

Desenvolvimento Econômico e SegurançaNacional – Teoria do limite crítico

;

Apropriação Indébita no Direito Tributário

;

O Estado deDireito e o Direito do Estado

;

Da Sanção Tributária

;

Teoria da Imposição Tributária

;

Roteiropara uma Constituição

;

O Poder

;

A nova classe ociosa

;

Sistema Tributário na Constituição de1988

;

Uma visão do Mundo Contemporâneo

;

A Era das Contradições

;

A queda dos mitoseconômicos

; a coletânea

À Constituição Aplicada

, 12 volumes;

O livro de Ruth

e

Navegantes doEspaço – Antologia Poética

;

Em Tempos do Senhor

– assim como os

Comentários à Constituiçãodo Brasil

, 15 volumes, com Celso Ribeiro Bastos; os

Comentários ao Código Tributário Nacio-nal

, 2 volumes, coordenando equipe de tributarista e

Comentários à Lei das Sociedades porAções

, coordenando equipe de comercialistas com Geraldo de Camargo Vidigal e o Curso deDireito Tributário (Saraiva) coordenando equipe de 36 professores;

Comentários à Lei de Respon-sabilidade Fiscal

(Saraiva, 2001), com Carlos Valder do Nascimento, coordenando equipe deAdministrativistas; e 29 livros de Pesquisas Tributárias do Centro de Extensão Universitária,sendo os 10 últimos editados pela Revista dos Tribunais; publicou artigos (mais de 3.000) nosprincipais jornais brasileiros e diversos estrangeiros.

S

UMÁRIO

Apresentação................................................................................................ V

Prefácio ........................................................................................................ 11

Oscar Dias Corrêa

A Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e uma Nova Modalidade deAutotutela (Parágrafos Únicos dos Arts. 249 e 251 do Código Civil) ......... 21

Ada Pellegrini Grinover

Economia, Constituição e Estado................................................................. 29

Ademar PereiraFrancisco Pedro Jucá

Tratados Internacionais, Legislações Nacionais e a Emenda Constitucionaln

º

45 ............................................................................................................. 39

Agostinho Toffoli Tavolaro

Algumas Ponderações sobre os Princípios Constitucionais Fundamentais.... 57

Alda Bastos

Constituição e Soberania: Por uma Teoria Justificadora de uma Consti-tuição para a Europa..................................................................................... 63

Alexandre Coutinho Pagliarini

A Crise Constitucional ................................................................................. 73

Almir Pazzianotto Pinto

O Direito Civil na Constituição ................................................................... 85

Álvaro Villaça Azevedo

Direito Constitucional e Direito do Trabalho............................................... 93

Amauri Mascaro Nascimento

O Poder do Estado e suas Limitações .......................................................... 101

Américo Masset Lacombe


Apontamentos sobre a Dignidade Humana enquanto Princípio Constitu-cional Fundamental....................................................................................... 115

André L. Costa Corrêa

Transdisciplinaridade e Direito Constitucional ............................................ 125

André Ramos Tavares

Princípios Constitucionais e a Atividade Administrativa Tributária nos DiasAtuais............................................................................................................ 141

Anna Maria Goffi Flaquer Scartezzini

O Elemento Democrático e Antidemocrático nas Constituições Brasileiras(As Perspectivas da Democracia no Brasil).................................................. 149

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral

Princípios Constitucionais de Direito Penal e Processual Penal .................. 177

Antônio Cláudio Mariz de Oliveira

O Poder Judiciário no Contexto da Política Nacional .................................. 195

Antônio de Pádua Ribeiro

Ampla Defesa e Inconstitucionalidade de Parecer da Procuradoria Geral daFazenda Nacional ......................................................................................... 205

Antonio Manoel Gonçalez

O Princípio Fundamental da Segurança Jurídica.......................................... 209

Arnoldo Wald

Direitos Fundamentais e Declínio do Direito: Do Primeiro ao Último Di-reito............................................................................................................... 225

Carlos Celso Orcesi da Costa

A Regulação Econômica e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 233

Carlos Mário da Silva Velloso

Associações Desportivas: Inaplicabilidade do Art. 59 do Código Civil à Luzdo Art. 217, I da Constituição Federal.......................................................... 245

Carlos Miguel Castex Aidar

Direitos Humanos Fundamentais no Trabalho ............................................. 251

Cássio Mesquita Barros

A Educação, a Cidadania e a Dignidade Humana ........................................ 261

Cecilia Maria P. Marcondes

Justiça e Direito: Considerações sobre a Decisão do Supremo Tribunal Fe-deral no Caso Ellwanger (H. C. n

º

82.424/RS) ............................................ 277

Celso Lafer


Proto-História dos Direitos Fundamentais no Brasil ................................... 285

Cláudio Salvador Lembo

A Tutela Ambiental no Federalismo Cooperativo Brasileiro e seus Princí-pios Vetores .................................................................................................. 301

Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida

Estatuto do Desarmamento: A Edição da Medida Provisória n

º

174/04 emDissonância com o Princípio da Legalidade ................................................ 311

Damásio de Jesus

Princípio Orçamentário na Constituição Federal: Orçamento Participativo 321

Dejalma de Campos

Princípios Constitucionais Fundamentais – Uma Digressão Prospectiva.... 327

Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Estado Democrático de Direito no Sistema Constitucional ......................... 343

Douglas Yamashita

Os Princípios Fundamentais da Constituição e os Valores da Sociedade .... 353

Edson Luiz Sampel

O Princípio Fundamental da Capacidade Contributiva como Fundamentode Validade das Espécies Tributárias ........................................................... 361

Elisabeth Lewandowski Libertuci

Reflexões em torno do Princípio Republicano............................................. 375Enrique Ricardo Lewandowski

O Ordenamento Constitucional e o Mercado Livre ..................................... 385Ernane Galvêas

A Principiologia da Ordem Econômica Constitucional............................... 389Fábio Nusdeo

Exegese do Art. 12, § 5º do ADCT da Constituição de 1988....................... 403Fátima Fernandes Rodrigues de Souza

Dignidade da Pessoa e Inviolabilidade da Vida ........................................... 413Félix Ruiz Alonso

Princípios Constitucionais Fundamentais – Segurança Jurídica.................. 435Fernanda Guimarães Hernandez

O Princípio Constitucional Fundamental da Soberania: Análise a Partir deuma Visão Sistêmica .................................................................................... 451

Fernando do Couto Henriques Jr.José Rubens Andrade Fonseca Rodrigues


O Sistema Federal e os Princípios Constitucionais de Coordenação deCompetências................................................................................................ 475

Fernando L. Lobo d’Eça

Limites da Atuação Estatal sobre o Mercado ............................................... 493Fernando Passos

A Supremacia dos Princípios Constitucionais Fundamentais ...................... 511Francisco de Assis Alves

O Direito Fundamental ao Trabalho ............................................................. 523Gastão Alves de Toledo

A Supressão de Direitos dos Contribuintes .................................................. 531Gilberto Luiz do Amaral

Portadores de Deficiência Grave e Obrigatoriedade do Voto: Necessidadede Adoção do “Pensamento do Possível” ..................................................... 547

Gilmar Mendes

A Norma Constitucional e a Adaptação de seu Sentido ao Tempo Hodierno,na Perspectiva de Otto Pfersmann ................................................................ 559

Glória Maria G. de Pádua Ribeiro Portella

O Direito à Vida e a Dignidade do Homem.................................................. 569Gustavo Miguez de Mello

Medidas Provisórias e Abuso do Poder de Legislar ..................................... 583Hamilton Dias de Souza

Conceito Constitucional de Renda e o Papel do CTN na sua Definição ...... 591Heleno Taveira Tôrres

Inviolabilidade da Vida e Dignidade da Pessoa Humana – Reflexões paraum Conceito no Direito Constitucional ........................................................ 603

João Ibaixe Jr.

A Efetividade dos Princípios e Normas Constitucionais Pertinentes àsFinanças Públicas: A Lei de Responsabilidade Fiscal e o Instrumento LegalCoercitivo. Alguns Aspectos......................................................................... 611

José Arnaldo da Fonseca

Os Postulados e os Princípios na Constituição Federal de 1988. AspectosConceituais ................................................................................................... 621

José Augusto Delgado

Princípios Constitucionais Fundamentais no Âmbito Tributário ................. 645José Eduardo Soares de Melo

Atritos entre a Lei e a Realidade no Campo Trabalhista .............................. 657José Pastore


Direitos Humanos (Ou Direitos Naturais?) em Tempos de Barbárie........... 667José Renato Nalini

Direitos e Garantias Fundamentais e a Incompatibilidade do Uso de Medi-das Provisórias em Matéria Tributária ......................................................... 679

Kiyoshi Harada

Medidas Provisórias – Ditadura ou Democracia? Crime de Responsabilida-de e Impeachment......................................................................................... 693

Leon Frejda Szklarowsky

O Equívoco da Tese da Revelia no Processo Fiscal Federal: “ImpugnaçãoPerempta, Recurso Perempto” ..................................................................... 703

Luis Antonio Flora

Contribuição à Investigação das Origens do Princípio da Legalidade emMatéria Tributária ........................................................................................ 711

Luís Eduardo Schoueri

Tutela Jurisdicional como Escopo do Estado de Direito e os Princípios doDevido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa............................... 719

Mairan Maia

Brevíssimos Apontamentos sobre a Noção de Direitos Fundamentais naConstituição Brasileira de 1988 ................................................................... 741

Manoel Gonçalves Ferreira Filho

Responsabilidade Tributária de Sócios, de Acionistas e de Dirigentes deEmpresas e os Princípios Constitucionais da Competência Legislativa e daHierarquia das Leis ...................................................................................... 747

Marcello Uchôa da Veiga Junior

Princípios Constitucionais – Da Cidadania Tributária ................................. 753Marcelo Borghi Moreira da Silva

A Separação dos Poderes e a Segurança Jurídica das Decisões em MatériaTributária...................................................................................................... 759

Márcia Regina Machado Melaré Luiz Antonio Caldeira Miretti

As Garantias Fundamentais do Contribuinte em Matéria Tributária e as“Cláusulas Pétreas” ...................................................................................... 767

Marilene Talarico Martins Rodrigues

O Direito Natural no Processo Civil ............................................................ 787Milton Paulo de Carvalho

Segurança Jurídica como Fator de Concorrência Tributária ........................ 799Misabel Abreu Machado Derzi


A Conturbada e Interminável Trajetória da Multa Fiscal nos Processos Fa-limentares: Aspectos Jurisprudenciais, Legais e Constitucionais................. 817

Newton de Lucca

Princípios Trabalhistas Interventivos............................................................ 827Ney Prado

Os Princípios do Direito do Trabalho e os Direitos Fundamentais do Traba-lhador ............................................................................................................ 843

Patrícia Tuma Martins Bertolin

O Princípio da Territorialidade ..................................................................... 853Paulo de Barros Carvalho

A Inviolabilidade do Direito à Vida: O Direito de Nascer............................ 863Paulo Restiffe Neto

Imposto de Renda e Capacidade Contributiva.............................................. 873Regina Helena Costa

O Princípio Fundamental da Dignidade Humana......................................... 885Ricardo Lobo Torres

Direitos Fundamentais. Eficácia. O Direito à Moradia ................................ 895Roberto Rosas

Dignidade Humana, O Superprincípio Constitucional ................................. 903Rubens Miranda de Carvalho

Princípios Constitucionais em Matéria Tributária: Explícitos, Derivados eConexos ........................................................................................................ 909

Sacha Calmon N. Coelho

Comentários sobre Princípios Constitucionais Fundamentais...................... 929Sebastião Alves dos Reis

Segurança Jurídica e Supremacia da Constituição: A Ação Rescisória emMatéria Constitucional ................................................................................. 937

Teori Albino Zavascki

Sigilo Bancário ............................................................................................. 951Theophilo de Azeredo Santos

Princípio da Função Socioambiental da Propriedade Urbana ...................... 961Vera Lucia R. S. Jucovsky

IPI (e ICMS) – Natureza Jurídica da não-Cumulatividade e seus EfeitosPráticos ......................................................................................................... 973

Vittorio Cassone

O Princípio Fundamental da Promoção do Bem de Todos........................... 989Wagner Balera

P

REFÁCIO

Oscar Dias Corrêa

Ives Gandra da Silva Martins é das mais completas e fascinantes perso-nalidades do Brasil contemporâneo. Digo-o com a autoridade de quem, há maisde meio século, acompanha a vida nacional e pode assegurá-lo pela análise docomportamento dos que surgem na vida pública e sofrem a incidência impiedosados holofotes da crítica, expondo-se ao julgamento dos coevos, sob todos osângulos da atividade que exercem.

Jurista no mais amplo sentido, pois abarca estudos, pareceres, conferên-cias, seminários, atividade magisterial e atividade judiciária, todos os ramos daciência/arte do direito; escritor, na expressão que compreende a prosa e a poesia,nas quais excele; homem público, pela seriedade com que se pronuncia sobre ostemas controvertidos de nossa complexa realidade política, econômica, social;humanista, pela extensão do conhecimento; exerce, ainda, os atributos artísticoscom que, por imposição do destino, se esmerou; e até no esporte; enfim, em todasas áreas humanas, Ives surge como protótipo de segurança, nobreza, dedicação,franqueza, lealdade, sustentando, com seu raciocínio lógico, sereno e probo, asidéias que defende, como se falasse por todos nós.

Em 1998, prefaciando-lhe a

Advocacia Empresarial

(Pareceres), já sali-entava essas qualidades, lembrando o que, a respeito do que seja o economistacompleto, dizia G. L. Shackle, professor da Universidade de Liverpool, no seu

Uncertainty of Economics and Other Reflections

(

At the University Press, Cam-bridge

, 1955, p. 241), e que me siderou:

“To be a complete economist, a man need only be a mathema-tician, a philosopher, a psychologist, an anthropologist, a historian, ageographer, and a student of politics; a master of prose exposition; anda man of the world with experience of practical business and finance, anunderstanding of the problems of administration, and a good knowledgeof four or five foreign languages. All this

in

addition, of course, tofamiliarity with the economic literature itself”.

E completei o pensamento afirmando que Ives era muito mais, porquejurista e poeta, capaz de ouvir e de entender estrelas.

Oscar Dias Corrêa12

Depois soube que Ives se formara em perfumaria em Grasse, na França,e, exímio pianista, faria inveja, segundo Guiomar Novais, ao seu genial irmãoJoão Carlos, hoje o maior intérprete de Bach, ou ao mais jovem e vitorioso JoséEduardo; e até campeão de karatê, o que, infelizmente, levando-o a estrepoliaindébita, quebrou-lhe a mão, retirando-o dos recitais musicais para nos brindarcom os recitais jurídicos e literários.

Sua atividade não tem limites. Não há que esquecer que Ives é professortitular de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie;professor de Direito Constitucional na mesma Universidade; professor de DireitoTributário das Faculdades Metropolitanas Unidas; professor emérito da Universi-dade Mackenzie, da Universidade Paulista e da Escola de Comando do EstadoMaior do Exército; entre outras; e nesses campos são essenciais seus estudos e osinumeráveis pareceres incluídos em volumes da expressiva atualidade:

Direito Econômico e Direito Tributário

;

Da sanção tributária

;

O Estadode direito e o direito do Estado

;

Imposto de Renda (Estudos e Pareceres)

;

Aapropriação indébita no Direito tributário

;

Direito Econômico e SegurançaNacional

;

Direito Constitucional Tributário

;

Teoria da Imposição Tributária

;

Direito Empresarial

;

Direito Tributário Interpretado

;

Direito Econômico e Em-presarial

;

Direito Econômico

;

Direito Tributário e Econômico

;

Direito Público eEmpresarial

;

Sistema Tributário na Constituição de 1988

;

A Constituição Apli-cada

(10 volumes);

Direito Constitucional Interpretado

;

Questões de DireitoEconômico

;

Temas atuais de Direito Tributário

; etc.

Em todos os temas, controvertidos ou fundamentais, merecem-lhe otratamento sério, culto, esclarecedor, com que renova concepções, criticasoluções e marca posição como luminar respeitado e admirado.

Isso sem falar nas obras em co-autoria, de que ressalto, apenas, os

Comentários à Constituição do Brasil

, com o saudoso e eminente Celso RibeiroBastos, nos seus 9 volumes; os

Comentários à Lei de Sociedades Anônimas

, comGeraldo de Camargo Vidigal (5 vols.); os

Comentários ao Código TributárioNacional

, com Hamilton Dias de Souza e Henry Tilbery (5 vols.); recentementeos estudos de

O Estado do Futuro; A Defesa do contribuinte no direito Brasileiro

e tantos outros, por ele coordenados, que é difícil enumerar nesta breve resenha.

Ou nas que versam aspectos sociais e filosóficos, análise da realidade denossos dias:

Direito Natural, O Poder, A nova classe ociosa; Uma Visão doMundo Contemporâneo

, e

A Era das Contradições

; tratando de todos os temascruciais do fim do século e do milênio e das interrogações angustiantes que nosformulamos, sem resposta razoável.

Em

Uma Visão do Mundo Contemporâneo

, sobre esse mundo de “con-trastes e confrontos”, Ives exerce seu poder de análise e crítica e, fundado na

13Prefácio

amplitude de seu campo de conhecimentos e na sua

Weltanschauung

, indica oselementos que fazem do futuro o enigma que o homem não consegue decifrar eque, segundo ele, o devora.

Todos os temas (não os enunciaremos), todos os grandes problemas queo mundo enfrenta, ou que Ives antevê vai defrontar, merecem-lhe o estudo, sempreocupação doutoral, ou de erudição, em linguagem enxuta, medida, simples,escorreita, constituindo-se, assim, em visão realista do fim do segundo milênio ealbores do terceiro.

E se Ives parece ter razão em tudo, ou quase tudo, nossa conclusão finaldiverge: ele quer ser realista, e para isso, não esconde os rigores da análise que olevam ao pessimismo, muitas vezes; e eu, embora tudo indique um mundoatribulado no futuro, aposto no meu anjo da guarda (que sempre, aliás, tevetrabalhos centuplicados!) e que me induz a dizer que podemos acreditar noHomem: apesar de tudo, apalpando, tateando, tropeçando e levantando, destruin-do e criando, vendo e sonhando, sofrendo e aprendendo, vai, lenta, lentissima-mente (para meu gosto!), buscando a felicidade e a paz, que, supremo anseio,nunca esmaece e, menos ainda, morre.

Ives, crente em Deus, não há de descrer da Sua mais nobre criatura, que,afinal, por caminhos nem sempre certos, acaba tendendo indesviavelmente parao Criador, por mais o ofenda, por mais tente amesquinhá-lo, esquecê-lo e, até,igualar-se a Ele.

O quadro que apresenta é o resultado do seu convívio com o mundo, ecomo esse convívio se faz cada vez mais difícil para os que crêem nos valoreséticos permanentes, nos quais fomos, ele e eu, nascidos e criados, a visão há deser marcada pelos reflexos negativos disso que, antes que convívio, é confronto.

João de Scantimburgo, prefaciando

Uma Visão do Mundo Contempo-râneo

, diz bem que:

“este livro nos oferece chaves, todas moldadas na melhor dou-trina, a cristã, na qual sua fidelidade é sem jaça. Este é, portanto, o livroque na sua simplicidade de estilo nos revela o erudito, o culto estudiosodos problemas da pessoa, da família, das sociedades, das nações e domundo inteiro”.

Em

A Era das contradições

, examinando os “desafios para o novomilênio”, conclui que “as contradições tecno-sociais (jurídicas, econômicas,políticas, tributárias, sociais), as contradições dos meios de comunicação e ascontradições da natureza humana” perseguem o homem, levando o mundo a um“ponto de ruptura”.


Analisa, detidamente, os conflitos de ideologias, historia a situação domundo no século XX, culminando na globalização “que veio para permitir aentrada da humanidade em uma nova era”, mas “como contradição, trouxe ofortalecimento das nações mais fortes e o enfraquecimento das mais fracas”.

Enfrenta, então, os desafios do século XXI, cuja solução não vê comsegurança, em face da “obsolescência das estruturas governamentais, tanto dospaíses emergentes como dos países desenvolvidos”: e a pressão para as mudançaspode ser traumática, “dessas máquinas do século XIX, incapazes de enfrentar osdesafios do século XXI”.

Os capítulos seguintes referem-se às contradições políticas, jurídicas,econômicas, tributárias, da mídia e do homem. E a conclusão: “o único norte paraque os desafios não afoguem a humanidade” é “a busca de uma solidariedadeuniversal, a partir da descoberta da interioridade humana”.

A obra, assim, evidencia a límpida concepção de Ives sobre o destino doHomem, que só sobreviverá pelas virtudes éticas que lhe compõem o espírito,buscando, na solidariedade, as forças para suplantar as contradições que lhebarram o caminho à sua realização.

Mas, tanto acredita na salvação do Homem e do Mundo que, quanto aoBrasil, analisa-lhe os problemas, aponta soluções, aconselha, confia; e sua liçãomerece ser meditada, porque só objetiva o feliz encontro do futuro.

Para nós, brasileiros, é, sobretudo, um privilégio ver alguém que, comoele, tem o direito de analisar, com tanta liberdade, conhecimento e proficiência, anossa realidade, acima de paixões e interesses, cidadão que honra a cidadania,estudioso que dignifica o debate, espírito cívico que engrandece o País.

Isto se evidencia, ainda mais, com a publicação de

Na Imprensa…

(coletânea de artigos de 1987 a 2004), que acaba de sair, comemorando tambémos seus 70 anos de luta permanente e coerente. Com efeito – e se salienta no“Introito” – “a coerência é a síntese de seu pensamento”.

Qualquer o tema – e são todos os que nos interessam como cidadãos – ea palavra de Ives o analisa com o ânimo de dar-lhe a solução mais convenienteaos interesses nacionais, sem preconceitos: sua voz é a nossa, a dos que não secansam nem se cansarão de lutar para que o Brasil cumpra o seu destino.

Folheiem-se as páginas da coletânea: os temas que demandam a nossaindagação merecem-lhe o exame, e, sempre, lúcido, claro fluente, prudente,esclarecedor: a esquerda e o socialismo, o ajuste fiscal, o empresário, os lucros,as Medidas Provisórias, os planos econômicos, o controle externo do Judiciário,a Federação, a tortura, os problemas da família, as Forças Armadas, o corporati-vismo, a questão agrária, a deterioração dos costumes, a reeleição presidencial,

15Prefácio

direitos individuais e responsabilidade fiscal, cultura e fé, a Amazônia, a CPMF,o terrorismo, o direito comunitário, a segurança pública, a progressividade, ostributos sobre o patrimônio, a responsabilidade administrativa, o ensino universi-tário, o equilíbrio dos poderes, a integração latino-americana, o efeito confisco natributação, o MST, o Supremo e o homicídio uterino, a farsa consagrada (o livro

Código Da Vinci

), etc., nada lhe escapa ao exame ponderado, sério, coerente,formador de opinião.

Repito, por isso, que, tendo convivido com alguns dos mais notáveisintelectuais e homens de nosso País, posso admirá-lo e conhecê-lo na amplidãodos conhecimentos, na retidão do caráter, na coragem cívica e na disposição parao serviço comum.

Dificilmente se encontrará alguém que tenha absorvido tão longo arcodo conhecimento; e, o mais importante, é que, ao contrário de outros grandeshumanistas, que se fecham nos seus estudos, Ives é o homem presente em todosos temas polêmicos, opinando sobre as questões mais dramáticas do nosso mundoe da nossa época.

O ministro Carlos Mário Velloso lhe julga a atuação em termos que valetranscrever (em pequena mas expressiva parte):

“Ives Gandra Martins, advogado, professor, doutor em Direito,é um dos maiores juristas do Brasil”.

Ives submete a aprofundado estudo crítico as grandes questões do mun-do atual, buscando rumos e soluções que o futuro terá de encontrar, e que, paraele, se concentrarão: na volta aos valores que dignificam a natureza humana; nalimitação do Estado às suas funções essenciais; na criação de mecanismos efeti-vos de comércio internacional; na substituição das “soberanias nacionais” pelas“soberanias congregadas”; no reequacionamento da economia; e na melhor pre-paração dos homens públicos para a difícil arte de governar.

Seu espírito gregário faz dele o arregimentador de vocações e talentos,que sabe congregar e dirigir, o que explica as incontáveis instituições que criou,às quais serve (e quase sempre dirige), com firmeza e êxito, como (para citaralgumas): Academia Internacional de Direito e Economia, Academia Paulista deLetras Jurídicas, Instituto dos Advogados de São Paulo, Instituto dos AdvogadosBrasileiros, Academia Paulista de Direito, Conselho da OAB-São Paulo, Conse-lho Superior de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio de São Paulo,Academia Brasileira de Direito Tributário, Academia Brasileira de Letras Jurídi-cas, Academia Brasileira de Direito Constitucional, Academia Paulista de Histó-ria, Academia Paulista de Letras, PEN Club do Brasil, Associação Brasileira deDireito Financeiro, Instituto Brasileiro de Direito Tributário e incontáveis outros,


nacionais e estrangeiros, aos quais presta, incansavelmente, sua atividade intensae profícua e seu prestígio.

Mas, há, ainda, um dado que avulta e comove: não conheço ninguémcom a capacidade leal de ajudar e admirar de Ives Gandra: nunca falta ao colega,ao companheiro, com a voz amiga, o estímulo reconfortador, nas vitórias ou nasadversidades, transformando nossas modestas tentativas literárias ou científicasem inenarráveis êxitos, que se dispõe a apregoar, cantando-os, afetuosamente, emtoda parte, em prosa e verso, com engenho e arte, que nunca lhe faltam.

Por isso, dele disse o ministro Sydney Sanches:

“À figura do grande jurista, professor e pensador soma a estasvirtudes a do equilíbrio, a da prudência, a do respeito a opiniões alheias,a da polidez, a da cortesia e, principalmente, a da lealdade”.

E Ives, demais disso, tem a Poesia, na contribuição que sua obra poéticatraz à nossa vida literária, e que já se avantaja em várias produções de largoacolhimento pela crítica.

Sua permanente fonte de inspiração, Ruth, a leal, dedicada e ternacompanheira, que lhe mantém o estro desde a Universidade, é a contínua egériados seus versos.

Se

les poetes sont des oiseaux: tout bruit les fait chanter

(Chateau-briand), Ives canta por natureza e necessidade, e Ruth permanece sempre o sommavioso de seu canto.

Desde

Pelos caminhos do silêncio

, de 1956, Ives faria da poesia a armada restauração pessoal, recuperando-se das labutas do direito.

É verdade que mestre Tito Fulgêncio, dos grandes civilistas deste nossoPaís, já depois dos 70 anos, em aula, faz bem mais de meio século, dizia: “Nãosei para que inventaram a poesia, se já havia direito!” E a briga ficaria paraestabelecer as primícias de um ou outra!

Mas, Ives nos daria depois

Tempo Pretérito

; e

Duas Lendas

, que PauloBonfim, prefaciando, afirmava adquirir a lenda de Marab “dimensão nova” no seuestilo. E, logo após, publicaria

Dois Poemas

e

Intemporal Espaço

.

Prefaciando-lhe

Dois Poemas

(Saraiva, 1994), em homenagem a Ruth,na lembrança bíblica do

Livro de Ruth

e no poema “O Menino e a Descoberta”,assinalei, à época:

Encanta, edifica, que tenha tido a ventura de escrevê-los, buscando, nolivro sagrado, a inspiração da homenagem, a que o verso dá vida esplêndida e

17Prefácio

sonora; como surpreende que, vencendo os preconceitos atuais, os publique, eapregoe, para que o mundo compartilhe seu amor à amada!

Não é Beatriz, nem Laura, sublimadas por Dante e Petrarca, mas é adivina lição de vida, contada (talvez) por Samuel, que, vencendo séculos ecataclismos, chega até nós; e a que Ives dá a versão dos olhos do amor encarnado;amor que se eterniza no coração e canta nos versos, para que o “tempo pretérito,como ele diz, se faça sempre o tempo presente, graças à poesia da vida, que opoema de sonho nunca consegue alcançar”, intemporal, vivo, eterno.

Tenho pelos poetas um respeito hierático: ainda quando os não entendo,admirando a forma, extasiando-me em como compõem a frase e lhe dão música,ritmo, som, cor, vida, não sei senão admirá-los, a única atitude que compatibilizao contraste de quem sente e não sabe.

Ives faz isso naturalmente, ainda quando parece que torce a frase e lhetransmuda os vocábulos, como se nota no

Livro de Ruth

, talvez mesmo paralhe guardar o vetusto sabor de outros tempos, bons tempos em que Deus seentendia diretamente com os homens, e falava com os fiéis, cobrando-lhes a fé epremiando-lhes a virtude.

Já em

O Menino e a Descoberta

a viagem da descoberta coincide com avida, e o símbolo enche a poesia de mistério, que esconde e sonda:

“Quanto símbolo não diz o seu poema”.

Como

“A árvore dos séculos,No instante em que viu a eternidade,Transformou-se em momento,Apenasmente.”

No mistério, que vive com o poeta

“Jardim do tempo, que se perde,No silêncio da tumba, que se encontra.É, então, a busca da descoberta, até, que

“Depois…A vontade de corpos mais que d’olhos.Depois…A vontade dos corpos e dos olhos.Depois…A vontade dos olhos e dos corpos”…

E tinha de acontecer, que assim se pôs para os homens:


“…aconteceu, um dia,Que o menino,Na menina,O reino desvendou.Príncipe e princesaA verdade da históriaDescobriram.”

Para o coroamento:

“Com o tempo,Na lagoa da vidaSeis pontesConstruíram dos tempos do presenteAos tempos do futuro”.

Tem o poeta seus símbolos e seus mistérios, que não se dizem, mas seexpressam, que não fala, mas se entendem.

Poesia não é de se explicar, é de sentir, sem que necessário que osgramáticos gramatiquem e os críticos critiquem, que ela existe, vive e domina,com ou sem eles, e até, melhor, às vezes, apesar deles.

Menos ainda carece que os outros nos queiram apontar o que sentiram,se o que sentimos, ou sentiremos, está em nós, ao contato dela, e não neles, e nãosentiremos (graças a Deus!), como eles sentem (ou não sentem).

Ives descansa da labuta do direito e da economia (no mais amplo) naPoesia. E faz bem, não só a ele, a Ruth, obviamente… e a nós, que colhemos oresultado da obra. Que o lemos, nas ciências e nas artes, sobre todas as grandescoisas (

omnium rerum magnarum, atque artium scientiam

), com a admiração dequem faz, sabe fazer, e nos permite apreciar e valorar o fruto de sua inspiração,na fluência do verso, que encarna a beleza do Amor –

“l’Amor che move il sole e l’altre stelle”.

E, mais recentemente, o

Intemporal Espaço

, referindo-se ao qual mestre-Poeta Carlos Nejar assinala que:

“Ives Gandra Martins não é apenas o jurista de renome nacio-nal. Mas o homem da palavra, cuja pátria subjaz no coração do homem.E a palavra toma cor, sonho, amor fiel, as feições do tempo e o velhorecurso da esperança neste seu admirável

Intemporal Espaço

. Pois deamor e esperança essa poesia se alimenta.”

E depois de lembrar-lhe “a carga fluente da metáfora, com preciososachados”, refere-se à musa:

19Prefácio

“Ruth, tão presente no texto, deusa, mulher, amada, símbolo,luz, sombra – início e termo do percurso. Como um círculo. E o poetanão esmorece diante do futuro, nem das lutas e agruras. Pode dizer,como poucos:

“vejo um porvir no qual amor não falta”.

E Nejar assevera:

…“Pois a história da poesia é sempre uma história do universo.

Ives Gandra Martins configura essa regra. E como não, seShelley, na

Defesa da Poesia

, suscita ser o poeta o verdadeiro “legisladordo universo”? A fonte do direito e a da Poesia brotam da mesma raiz daágua da Palavra. A ciência da Poesia trabalha com vigor mágico e a dodireito com a relação entre os homens, ocupando, ambos, o territóriomítico, em que a linguagem estabelece suas leis.

E ser poeta é inventar as leis do próprio verso, ouvindo a voz dopoema dentro de si…

Ruth, sempre Ruth:

“O descompasso fere o pastoreio,O pastoreio pasce o verso inculto,O verso inculto gera o teu receioE o teu receio torna-se meu vulto.

O amor explode a cada passo,A cada passo busco-te, desperta,Desperta em ti a síndrome do espaço,Do espaço aberto em tua vida certa.

O tempo cria formas ao relentoE ao relento descubro teu encantoO teu encanto eu sempre reinventoE reinvento o timbre do meu canto.

Não há quem, no silêncio, não escuteO nosso amor sem fim, querida Ruth.”

(

Poemas

, com Geraldo Vidigal e outros, p. 51)

E, depois,

Pretérito Imperfeito

,

Pretérito Presente

, a antologia

Navegan-tes do Espaço

, e

Em Tempos do Senhor

, na faina poética que é a seiva que lhealimenta a vida.

Mas, é ao cidadão Ives Gandra da Silva Martins, filho que honra essasaudosa figura patriarcal de José da Silva Martins, escritor de mérito e de fôlego;


Ives, o esposo, o pai de família, o amigo prestimoso, acolhedor e solidário, ocolega de convívio fraterno e cavalheiresco, o cidadão sempre presente nasgrandes decisões do País, a que desejamos nos referir, por fim.

Poucos homens têm feito tanto pelo Brasil, no aposto lado democráticopermanente, em todas as tribunas e trincheiras, sem interesses, nem temores, semradicalismos nem tibiezas, permanente voz de equilíbrio e bom senso a alertarpara os perigos, exultar com as vitórias e estimular nos momentos de desânimo.

Mas, para completar-lhe a figura, ao lado do homem cívico, tanto quantopossa ser, há outro aspecto que deve ser valorizado: o homem de fé. Não cala suaconvicção religiosa, que lhe integra a personalidade como consagração de suaatividade Àquele que o fez à sua imagem e semelhança, que ele, com todas asinevitáveis fraquezas humanas luta por superar, com a ajuda do Criador.

A prece diária, sob a bênção de S. José Maria Escrivà de Balaguer, quelhe inspira a intensa atividade social, é o manto protetor da vida, dedicada à buscaincansável do bem e da virtude.

E se não a alcança – que aos humanos não é dada a ventura de tê-los –luta por se aproximar deles. E, com isso, cumpre a missão superior que Deustraçou aos homens, e que se esforça por atingir. Para Sua maior glória.

Esta a figura ímpar que homenageamos: orgulhamo-nos de ser contem-porâneos dela, e de, conhecendo-a, admirando, respeitando e estimando, reconhe-cermos que, tanto quanto desejamos, encarna o homem que, pelo pensamento epela ação, transpõe o século para os albores do futuro.

A I

NAFASTABILIDADE

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DO

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ÓDIGO

C

IVIL

)

Ada Pellegrini Grinover

1

Sumário:

1. Da autotutela à jurisdição: primeiro caminho evolutivo. 2. O prin-cípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. 3. O caminho inverso: dajurisdição aos meios alternativos de solução das controvérsias. 4. A autotutelano direito moderno. 5. A disciplina das obrigações de fazer e não fazer noCódigo Civil e a nova modalidade de autotutela. 6. A interação do Código deProcesso Civil e do Código Civil em relação às obrigações de fazer e não fazer: a“conversa” das fontes do direito. 7. Os pressupostos da nova modalidade deautotutela. 8. A nova modalidade de autotutela em face da garantia da inafastabi-lidade do controle judiciário. 9. Contraditório e ampla defesa e os parágrafos dosarts. 249 e 251 do Código Civil. 10. Conclusão.

1. Da Autotutela à Jurisdição: Primeiro Caminho Evolutivo

Nas fases primitivas da civilização dos povos, quando ainda inexistiamleis gerais e abstratas ou um órgão estatal que, com soberania e autoridade,garantisse o cumprimento do direito, quem pretendesse alguma coisa que outremo impedisse de obter haveria, com sua própria força e na medida dela, tratar deconseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. Tratava-se da

autotutela

,naturalmente precária e aleatória, que não garantia a justiça mas a vitória do maisforte, astuto ou ousado.

Além da autotutela, nos sistemas primitivos, existia a

autocomposição,

pela qual uma das partes em conflito, ou ambas, abriam mão do interesse ou departe dele. Pouco a pouco foram sendo procuradas soluções imparciais pordecisão de terceiros, pessoas de confiança mútua das partes, que resolvessem seusconflitos. Surgiram assim os

árbitros

, sacerdotes ou anciãos, que agiam de acordocom a vontade dos deuses ou por conhecerem os costumes do grupo socialintegrado pelos interessados.

1

Professora titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de SãoPaulo.

Ada Pellegrini Grinover22

Só mais tarde, à medida que o Estado foi se afirmando e conseguiuimpor-se aos particulares, nasceu gradativamente a tendência a absorver o poderde ditar as soluções para os conflitos, passando-se da justiça privada para a justiçapública. E nasceu assim a

jurisdição

, atividade mediante a qual os juízes estataisexaminam as pretensões e resolvem os conflitos, substituindo-se à vontade daspartes. A jurisdição acabou absorvendo todo o poder de dirimir conflitos epacificar pessoas, tornando-se monopólio do Estado.

2. O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional foi assim seafirmando em todos os Estados modernos, indicando ao mesmo tempo o monopó-lio estatal na distribuição da justiça (

ex parte principis

) e o amplo acesso de todosà referida justiça (

ex parte populi

). A Constituição brasileira de 1946 consagrouo princípio, que hoje vem expresso pelo art. 5

º

, inc. XXXV da CF: “A lei nãoexcluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Mas o acesso aos tribunais não se esgota com o poder de movimentar ajurisdição (direito de ação, com o correspondente direito de defesa), significandotambém que o processo deve se desenvolver de uma determinada maneira, queassegure às partes o direito a uma solução justa de seus conflitos, que só pode serobtida por sua plena participação, implicando o direito de sustentarem suasrazões, de produzirem suas provas, de influírem sobre o convencimento do juiz.Corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional são todas asgarantias do devido processo legal, que a Constituição brasileira detalha a partirdo inc. LIV do art. 5

º

, realçando-se, dentre elas, o contraditório e a ampla defesa(inc. LV do mesmo artigo).

3. O Caminho Inverso: da Jurisdição aos Meios Alternativos de Soluçãodas Controvérsias

Logo se percebeu, porém, que o Estado não seria capaz de dirimir todaa massa de controvérsias levada aos tribunais. E voltou a renascer o interesse paraas modalidades não jurisdicionais de solução de conflitos, tratadas como meiosalternativos de pacificação social. Ganhou corpo a consciência de que, se o queimporta é pacificar, se torna irrelevante que a pacificação se faça por obra doEstado ou por outros meios, desde que eficientes e justos. Por outro lado, cresceua percepção de que o Estado tem falhado na sua missão pacificadora, que tentarealizar por meio da jurisdição e através das formas do processo. A sentençaautoritativa do juiz não pacifica as partes, porquanto imposta. Sempre haverá umaparte – e freqüentemente as duas – descontente com a decisão do juiz e recalci-trante em seu cumprimento. Por outro lado, as formalidades do processo – nolimite necessário a assegurar suas garantias – exigem tempo, e o tempo é inimigoda função pacificadora. Ao lado da duração do processo, outro problema é

23A Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e uma Nova Modalidade de…

constituído por seu custo, constituindo mais um óbice à plenitude da funçãopacificadora.

Essas e outras dificuldades – como a sobrecarga dos tribunais – têmconduzido os processualistas modernos a excogitar novos meios para a soluçãode conflitos. A primeira vertente em que se trabalhou foi a da ruptura com oformalismo processual, ou seja a

desformalização do processo

, que trata de darpronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. A

deslegalização

foioutra tendência, substituindo os juízos de legalidade, baseados exclusivamente nanorma jurídica, pelos

juízos de eqüidade.

A

gratuidade

do processo constituioutra característica marcante ancorada na preocupação social de levar a justiça atodos. E o incremento dos

meios alternativos

de pacificação social – denomina-dos de

equivalentes jurisdicionais

– é outra vertente, que ocasionou o incrementoda

mediação,

da

conciliação

e da

arbitragem.

Esses meios alternativos de solução das controvérsias podem ser extra-judiciais, mas mesmo assim se inserem no amplo quadro da política judiciária edo acesso à justiça: pode-se falar, portanto, de uma justiça não-estatal, mas quetambém não é totalmente privada: ou seja de uma

justiça pública não-estatal

.

4. A Autotutela no Direito Moderno

Atualmente, apesar da enérgica repulsa à

autotutela

como meio ordiná-rio de satisfação de pretensões, para certos casos especialíssimos a própria leiabre exceções à proibição. Exemplos antigos de autotutela no ordenamentobrasileiro são o

direito de retenção

(arts. 578, 644, 1.219, 1.433, inc. II, 1.434 doCC), o

desforço imediato

(CC, art. 1.210, § 1

º

), o direito de cortar raízes e ramosde árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (CC, art. 1.283), aauto-executoriedade das decisões administrativas; e, sob certo aspecto, o poder deefetuar prisões em flagrante (CPP, art. 301) e os atos que, embora tipificadoscomo crime, sejam realizados em legítima defesa ou estado de necessidade (CP,arts. 24-25; CC, arts. 2188, 929 e 930).

A autotutela justifica-se nesses casos por duas razões:

a) a impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que umdireito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo;

b) a ausência de confiança no desprendimento alheio, inspirador de umapossível autocomposição.

5. A Disciplina das Obrigações de Fazer e não Fazer no Código Civil ea Nova Modalidade de Autotutela

O novo Código Civil disciplina as obrigações de fazer e não fazer daseguinte forma:

Ada Pellegrini Grinover24

DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Art. 247 – “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos odevedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.”

Art. 248 – “Se a prestação do fato tornar-se impossível semculpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responde-rá por perdas e danos.”

Art. 249 – “Se o fato puder ser executado por terceiro, será livreao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou moradeste, sem prejuízo da indenização cabível”

Parágrafo único – “Em caso de urgência, pode o credor, inde-pendentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar ofato, sendo depois ressarcido.”

DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Art. 250 – “Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que,sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que seobrigou a não praticar”.

Art. 251 – “Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção seobrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazerà sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.”

Parágrafo único – “Em caso de urgência, poderá o credor desfa-zer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, semprejuízo do ressarcimento devido.”

A primeira observação que o texto legal suscita é a de que a disposiçãodo art. 247, atinente às obrigações de fazer, prevendo a indenização por perdas edanos, não foi reproduzida quanto às obrigações de não fazer. Cochilo do legisla-dor? Ou talvez resquício da antiga idéia de que as obrigações de não fazer sãosempre infungíveis?

Já se demonstrou que esta última afirmação não é correta: a infungibili-dade pode ser puramente jurídica, e nesse caso, quando violada a proibição, surgedo inadimplemento um comando positivo e, em substituição à obrigação de nãofazer, ter-se-á a obrigação de fazer o necessário para repor o

status quo ante

.Assim, por exemplo, a obrigação de não poluir (obrigação negativa, ou de nãofazer) pode resolver-se na obrigação de o poluidor instalar um filtro em seuestabelecimento (obrigação positiva, ou de fazer). E se tampouco essa obrigaçãopositiva for cumprida, o estabelecimento poderá ser interditado até que o filtroseja instalado.

livro princípios constitucionais

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